ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בטבריה (כב' השופטת א' אריאלי) בת.א. 2166-07-07

כב' סגן הנשיא ד"ר א' אברהם

תמצית המחלוקת

1. המערערת ביצעה הרחבה של כביש כלשהו בעפולה. העבודה כרוכה היתה בהפרעה לתנועת המכוניות בכביש, ומכאן גם תביעת המשיבה 1 (להלן – המשיבה), המחזיקה בתחנת תדלוק היושבת על הכביש, תביעה בה נטען כי עבודת ההרחבה של הכביש גרמה למשיבה נזק, בגינו היא תבעה פיצויים.

בכתב התביעה לא כיוונה המשיבה לעילה פלונית עליה נסמכת תביעתה. הלכה למעשה לא הזכירה המשיבה ולו עילה אחת שכזו.

אף על־פי כן בחנה בפסק דינה כב' השופטת קמא את השאלה, האם התרשלה המערערת בעבודתה, ועל שאלה זו השיבה בשלילה. אחר כך בחנה השופטת הנכבדה קמא האם היוותה העבודה משום מטרד כלפי המשיבה, ומשלמערערת עומדת הגנה מפני מטרד שכזה, שהתהווה בעקבות עבודה הנעשית לצורכי ציבור, בחרה השופטת הנכבדה קמא לפצות את המשיבה על עצם הפגיעה בה בעקבות העבודה, והכל בגדרה של הסיפא לסעיף 48ב לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן "פקודת הנזיקין" או "הפקודה").

על פסק הדין מונח לפנינו הערעור, ובו טוענת המערערת כי על בית המשפט קמא היה לדחות את התביעה, משלא נזכרה בו כל עילה שהיא, ומכל מקום לא היה עליו להידרש, ביוזמתו, לעוולת המטרד, משזו לא נטענה בכתב התביעה, כמו גם בסיכומיה של המשיבה. לחילופין היא טוענת, כי לא הוכח הנזק לו טוענת המשיבה.

המשיבה הגישה ערעור נגדי, ובו טענה כנגד דחיית טענתה כי המערערת התרשלה כלפיה, ולחילופין טענה כי סכום הפיצויים שנפסק לה נמוך מכפי זה שנגרם לה.

זוהי המחלוקת בתמצית רבה. עתה נפנה לפרוש את פרטיה.

טענות המשיבה בכתב תביעתה

2. חברת "אמיתי ובניו עפולה סוכנויות בע"מ" (היא המשיבה והמערערת שכנגד, ולהלן אכנה אותה, לשם הקיצור, "המשיבה") הפעילה בעת הרלוונטית תחנת תדלוק בעפולה. היא גם השכירה מבנים לעסקים נוספים שפעלו בשטח התחנה. מתחם התחנה ממוקם בצידו המערבי של רחוב חטיבה תשע, המשמש כביש כניסה לעיר מצפון ומדרום ("הכביש"). הגישה למתחם התחנה אפשרית מרחוב זה בלבד.

3. בתחילת שנת 2002 הודיעה עיריית עפולה (היא המערערת והמשיבה שכנגד, ולהלן אכנה אותה, לשם הקיצור, "המערערת") למשיבה, כי בכוונתה לבצע עבודות שיפור ושיפוץ בכביש. למשיבה נמסר, כי העבודה צפויה להימשך כחודש ימים, וכי אין היא צפויה לגרום להפרעה משמעותית לתפקודה השוטף של תחנת התדלוק והעסקים שבתחומה.

4. ביצוע העבודה בכביש החל בחודש אוקטובר 2002. בסופו של יום, ובנסיבות בהן ידובר בהמשך, הושלמה העבודה רק כשנה וחודש לאחר מכן, בחודש נובמבר 2003. לטענת המשיבה, הימשכות העבודה גרמה לה נזק כבד, אותו העריכה בכתב תביעתה בסך של 455,000 ₪. היא טענה, כי מיד בתחילת העבודה נגרמה הפרעה רצינית לתפקודה השוטף של תחנת התדלוק. הכביש נחפר, לטענתה, עד היסוד, והתנועה בו צומצמה באופן דרסטי ואף הופסקה לעיתים, כאשר הנהגים בחרו לנהוג בדרכים חלופיות בשל העבודה, או אולצו לעשות כן כאשר נחסם הכביש לחלוטין. כיוון שכך היא עתרה לפצותה על נזקיה, שנגרמו, לשיטתה, כתוצאה מהימשכות העבודה.

טענות המערערת בכתב ההגנה

5. להגנתה טענה המערערת, כי התארכות תקופת ביצוע העבודה מקורה בהתנהלותו הכושלת של הקבלן המבצע, שנשכר לשם ביצוע הפרויקט (הקבלן הוא המשיבה 2, ולהלן אכנה אותה "טל־אד"; טל־אד לא נתבעה על ידי המשיבה; המערערת נתנה לה, עם זאת, הודעת לצד שלישי). המערערת הוסיפה וטענה, כי לצורך ביצוע העבודה חולק הכביש לאורכו לשני חלקים, חלק מזרחי וחלק מערבי (תחנת התדלוק ממוקמת בחלק המערבי). כאשר התבצעה עבודה בחלק המזרחי, הומר החלק המערבי ושימש כרחוב דו סטרי. לטענת המערערת, עד חודש ספטמבר 2003 לא הופרעה הגישה לתחנה כלל, והתנועה אליה זרמה כרגיל. רק במועד זה החלה העבודה בחלקו המערבי של הכביש, ונמשכה זמן קצר בלבד. משום כל אלה כפרה המערערת באחריות המיוחסת לה, כשהיא טוענת כי פעולתה היתה פעולה סבירה של רשות ציבורית שפעלה לרווחת העיר, וכי בפעולתה לא נפל כל פגם העשוי להטיל עליה אחריות. לחילופין היא הכחישה את הנזק הנטען בתביעה.

פסק דינו בבית המשפט קמא

6. בפתח דבריו ציין בית המשפט קמא, כי "התובעת לא פירטה - לא בכתב התביעה, לא בסיכומיה ולא בכל שלב אחר במהלך ניהול התביעה, מהי עילת התביעה העומדת בבסיס תביעתה ומקימה לה זכות לקבלת פיצויים מן המערערת". לאחר מכן המשיכה השופטת הנכבדה קמא וציינה: "עילות התביעה שהוכרו בפסיקה במקרים דומים, היינו - בתביעות לפיצוי בעלי זכויות במקרקעין עקב ביצוע עבודות בכביש, הן עוולת הרשלנות וכן עוולת המיטרד ליחיד הקבועה בסעיף 44 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]".

7. בית המשפט קמא פתח את הדיון בפסק דינו בשאלת קיומה של עוולת הרשלנות, תוך שהוא קובע תחילה, כי על המערערת חלה חובת זהירות, מושגית כמו גם קונקרטית, ולפי לשונו:

"הואיל וכאמור הצדדים לא מיקדו טענותיהם בסוגייה זו וכן מטעמים שלגופו של עניין, סבורני כי אין חולק שחלה על המערערת הן חובת זהירות מושגית כלפי בעלי העסקים הסמוכים למקום ביצוע העבודות - בהיותה הרשות אשר יזמה והזמינה את ביצוע העבודות במקום, והן חובת זהירות קונקרטית - שכן הפגיעה האפשרית בתובעת, בשל ביצוע עבודות תשתית וסלילה בכביש שבו נמצאות הכניסה אל תחנת התדלוק והיציאה ממנה, היתה צפויה ובשל כך, יש להניח, המערערת אף הודיעה מראש לתובעת על כוונתה לבצע את העבודות, כטענת התובעת שעליה המערערת לא חלקה."

8. לאחר הדברים הללו פנה בית המשפט קמא לבחינת השאלה האם הפרה המערערת את חובות הזהירות כלפי המשיבה, ובתוך כך קבע ממצאים שבעובדה, ומהם גזר מסקנה משפטית, שתמציתם היא זו:

א. ככל הנוגע לעצם ביצוע העבודה, ולשאלה האם היה בידי המערערת לפעול אחרת, קבעה השופטת הנכבדה קמא את אלה:

המשיבה לא טענה, וממילא גם לא הוכיחה, כי לא היה מקום כלל לבצע את העבודה בכביש, או כי ניתן היה לבצעה בדרך אחרת, שתפגע בה פגיעה פחותה. המשיבה גם לא טענה, כי המערערת לא נקטה באמצעים סבירים כדי למזער את הנזק שהיה צפוי למשיבה מביצוע הפרויקט, כגון על ידי סלילת כביש עוקף לתחנה. המערערת תכננה את הפרויקט באופן שהיה בו כדי למזער, ככל האפשר, את ההפרעה לתנועה, ופועל יוצא מכך – את הנזק לבעלי העסקים במקום, ובכללם המשיבה. בכל אלה לא מצאה, אם כן, כב' השופטת קמא, כל התרשלות שהתרשלה המערערת כלפי המשיבה.

ב. ככל הנוגע לביצוע העבודה גופה פסקה כב' השופטת קמא כך:

העבודה החלה להתבצע ביום 17.10.2002, עת טל־אד החלה להציב תמרורים ולבצע חפירה בציר המזרחי של הכביש. בשלב בו בוצעה העבודה בנתיב המזרחי, היה הציר המערבי, הציר שלצדו ממוקמת תחנת התדלוק, פתוח לתנועה לשני הכיוונים. עם זאת, גם בשלב העבודה בציר המזרחי נגרמה הפרעה מסוימת גם לתחנת התדלוק, הפרעה הנובעת מצמצום התנועה לנתיב אחד וצר, אך אין זו הפרעה בלתי סבירה או בלתי נסבלת.

העבודה בציר המערבי החלה להתבצע במועד כלשהו בטווח שבין סוף 02/2003 ועד תחילת חודש 06/2003, שאז הופסקה עבודתה של טל־אד. בשלב קרצוף הכביש בציר המערבי לא ניתן היה לנוע בו ולהיכנס לתחנה. לאחר הקרצוף אמנם לא נחסמה הכניסה לתחנה, אך הופרעה בצורה משמעותית. עבודת האספלט בציר זה נמשכה ימים אחדים בלבד.

מן המקובץ הגיעה השופטת קמא לידי כך, שהעבודה בכביש אמנם גרמה למשיבה הכבדה משמעותית, עד כדי חסימה מוחלטת של הכניסה לתחנת התדלוק, אלא שלא היתה זו הכבדה שאיננה סבירה, טבעית או מידתית, בהתחשב במהות הפרויקט ובהיקפו. בביצוע העבודה גופה לא מצאה, אפוא, השופטת הנכבד קמא, כל התרשלות מצידה של המערערת כלפי המשיבה.

ג. ככל הנוגע לעיכוב בהשלמת העבודה בכביש קבעה השופטת קמא כך:

העבודה בכביש אמנם נמשכה כשנה, משמע מעבר למתוכנן. אלא שהעיכוב לא נבע מהתנהלות רשלנית של המערערת (לבד מעיכובים מינוריים שנבעו ממנה עצמה), כי אם מהתנהלותה של טל־אד (אותה בחרה המשיבה שלא לתבוע), אשר לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי המערערת. האחרונה לא ישבה בחיבוק ידיים נוכח העיכוב בביצוע העבודה על ידי טל־אד, ופעלה בנחישות על מנת לזרזה, עד כי בסופו של יום הפסיקה את ההתקשרות עמה, והחליפה אותה בקבלן אחר. צעד זה בו נקטה המערערת, הכרוך, מן הסתם, בעלויות שהיא ספגה, מלמד, כך השופטת קמא, כי היא לא שקטה על שמריה נוכח העיכוב בהשלמת העבודה, אלא נקטה בפעולות סבירות על מנת להשלים את העבודה מהר ככל הניתן, ולמזער את הנזק שגורמת העבודה. ואמנם, הקבלן החליפי השלים את העבודה תוך חודשיים בלבד.

משום כל הממצאים הללו מצאה השופטת קמא לקבוע, כי בהתחשב בהיקף הפרויקט בכללו, ובהתחשב בהתנהלות המערערת, שהאיצה בקבלן המבצע לסיים את העבודה ובעיצומה אף נקטה בצעד דרסטי של החלפת הקבלן, וכן בהתחשב בתקופת העיכוב, אורך חיי הפרויקט לא חרג מתחום הסביר, ולא חצה את קו ההתרשלות.

9. סיכומם של דברים עד כה, השופטת קמא קבעה, כי המערערת לא התרשלה כלפי המשיבה.

10. לאחר שלכך הגיעה, פנתה השופטת קמא הנכבדה לדון, ביוזמתה, בהתקיימותם של יסודות עוולת המטרד ליחיד, ובהגנה העומדת למערערת מפני העוולה. על יסוד הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידה היא קבעה, כי נתקיימו יסודותיה של עוולת המטרד. יחד עם זאת היא קבעה, כי עומדת למערערת ההגנה הקבועה בסעיף 48ב לפקודת הנזיקין, כיוון שהעבודה בכביש דרושה היתה לטובת הציבור, והנזק שנגרם בעקבותיה "אינו חורג מתחום הנסבל", והמערערת נקטה "אמצעים סבירים כדי להקטין את הנזק ככל האפשר". עם זאת מצאה השופטת קמא לעשות שימוש בסמכותה שבסיפא לסעיף 48ב הנ"ל, ופסקה למשיבה פיצויים בגין נזק הממון שנגרם לה, כיוון שנזק אכן נגרם למשיבה בלא שהיא תיהנה מפירות העבודה, שהרי היא הפסיקה לנהל את התחנה עם סיום העבודה. לכך הוסיפה השופטת קמא, כי המערערת נכונה היתה לפצות את המשיבה על נזקיה, על ידי מתן פטור מתשלום ארנונה למשך חצי שנה (פיצוי שהמשיבה סירבה לו), מכך היא התחזקה בדעתה כי הנסיבות מצדיקות פסיקת פיצויים.

11. בקביעת סכום הפיצויים הביאה השופטת קמא בחשבון שיקוליה את מידת ההפרעה בכביש בתקופת ביצוע העבודה בכביש, הפרעה שגרמה להפחתה במכירת הדלק בתחנה. עם זאת היא העלתה את האפשרות, כי הירידה במכירה נבעה מטעמים נוספים, שמקורם בסכסוך משפטי בין המשיבה לבין חברת "סונול".

השופטת קמא הוסיפה וקבעה, כי המשיבה לא הביאה ראיות בכמות מספקת להוכחת שיעור ההפחתה ברווחים, שמקורה בעבודה בכביש דווקא, להבדיל מן הטעמים האחרים שהסבו לה הפחתה ברווחיה. על כן, כך השופטת קמא, את המלאכה יש לעשות על־פי אמדנא.

סופו של יום העריכה השופטת קמא את נזקי המשיבה בסך של 150,000 ₪, ובסכום זה היא חייבה את המערערת. בתוך כך היא דחתה את טענת המשיבה, לפיה הפסידה דמי שכירות לחנות הירקות ולמכון לשטיפת המכוניות שפעלו בתחנה, כמו גם הוצאות הגינון, והכל משום שהנזק לא הוכח.

ערעורה של המערערת

12. בערעורה מבקשת המערערת להשיג על כשלים אחדים שנפלו בפסיקתו של בית המשפט קמא. היא טוענת, כי כתב התביעה לא גילה כל עילה, על־פיה היא עשויה לחוב כלפי המשיבה. ואף על־פי כן בחר בית המשפט קמא לעשות את מלאכתה של המשיבה, ולדון בעילות שכלל לא נטענו מפיה, בלא שניתנה למערערת שעת כושר להתגונן מפניהן. בכך הוא פגע בזכויותיה הדיוניות והמהותיות, שבראשן – זכות הטיעון והזכות להביא ראיות, כך המערערת בערעורה.

13. ומוסיפה המערערת וטוענת בערעורה, כי בית המשפט קמא נדרש לעוולת המטרד, אף שזו לא נטענה כלל בכתב התביעה, כפי שלא נטענה בסיכום טענותיה בבית משפט השלום. כיוון שכך לא ניתנה לה הזדמנות נאותה להידרש לקיומן של יסודות העוולה, כמו גם ההגנה הניתנת לה מפני העוולה, ולבסוף – קיומם של היסודות הצריכים להפעלת שיקול הדעת שבסיפא לסעיף 48ב, שבגידרה חייב אותה בית המשפט קמא, סופו של יום, בפיצויים שתשלם למשיבה.

14. לגופה של עוולת המטרד טוענת המערערת, כי יסודותיה לא הוכחו כלל ועיקר. ראשית, ממצאיו של בית המשפט קמא, בפרק שעסק בעוולת הרשלנות, שוללים את ביסוסה של עוולת המטרד. שנית, לא נטען, וממילא לא הוכח, כי המערערת השתמשה במקרקעין בצורה שיש בה הפרעה של ממש לשימוש סביר של המשיבה במקרקעין; לא נטען ולא הוכח כי "הפרעה", ככל שנגרמה, איננה מתיישבת עם "מקומם" ו/או "טיבם" של המקרקעין, וכי עבודות לשיפור התשתית אינן יכולות להיחשב ככאלה השוללות הנאה סבירה במקרקעין. ההיפך הוא הנכון – העבודה בכביש משפרת את היכולת להשתמש במקרקעין, כך המערערת בערעורה. היא כופרת גם בקיומו של קשר סיבתי בין נזקיה של המשיבה לבין העבודה שנעשתה בכביש.

15. המערערת מוסיפה עוד וטוענת, כי עומדת לה ההגנה שברישא לסעיף 48ב לפקודה, וכופרת בקיומן של נסיבות, המצדיקות פסיקת פיצויים בגדרה של הסיפא לסעיף 48ב לפקודה. היא טוענת כנגד קביעותיו של בית המשפט קמא, לפיהן המשיבה לא נהנתה בסופו של יום מהשבחת הכביש, שכן הפסקת ניהולה של התחנה לאחר שהושלמה העבודה בכביש אינה גורעת מן ההנאה שתיהנה התחנה, ואין זה מעלה או מוריד מיהו שינהלה.

16. ככל הנוגע לפיצויים שנפסקו טוענת המערערת, כי המשיבה לא הוכיחה כל נזק שנגרם לה. היא קובלת על פסיקה שנעשתה בדרך של אמדנא להפסד הרווחים שספגה, לפי הטענה, המשיבה. בטענתה זו נתמכת המערערת בקביעתו של בית המשפט קמא, שלא קיבל את חוות הדעת של המומחה מטעם המשיבה להוכחת נזקיה.

17. לכל אלה מוסיפה המערערת, כי המשיבה גרמה לה נזק ראייתי כבד, בין בהשהיית תביעתה ובין באי־גילוייָם של מסמכים.

תשובת המשיבה וערעורה הנגדי

18. המשיבה תומכת בקביעתו של בית המשפט קמא ככל הנוגע לזכותה לקבלת פיצוי על־פי הסיפא לסעיף 48ב לפקודת הנזיקין. מאידך היא קובלת על כך שבית המשפט קמא דחה את טענתה בדבר התרשלותה של המערערת. לשיטתה, מן הממצאים שנקבעו בידי כב' השופטת קמא היה עליה להסיק גם את התרשלותה של המערערת, ולפסוק פיצויים על־פי עוולה זו. על אלה מוסיפה המשיבה וטוענת לשגגה שנפלה אצל בית המשפט קמא בדחותו את חוות הדעת מטעמה. לסיום היא טוענת, כי היה על השופטת קמא הנכבדה להוסיף לסכום הפיצויים מס ערך מוסף.

ציון העילה בכתב התביעה

19. כמפורש מעלה, המערערת קובלת על כי בית המשפט קמא לא דחה את התביעה, משלא נזכרה בה כל עילה המחייבת הטלת אחריות עליה. את הדיון אפתח, אפוא, בטענה זו.

20. תקנה 9(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – "התקנות") מורה, כי כתב התביעה יכיל את "העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה, ואימתי נולדה".

תקנה 74(ב) מורה, "מותר להביא בכתב טענות כל הוראת דין שהטוען מתכוון להסתמך עליה, אך אין בעל דין מנוע מהסתמך על הוראת דין כאמור מחמת שלא הביא אותה בכתב טענותיו".

21. ככלל, די לו, לתובע, לפרוש בכתב התביעה את העובדות המבססות את תביעתו. אין עליו לציין את הוראת החוק עליה הוא נסמך, על מנת לחייב את יריבו. יחד עם זאת עליו לפרוש בתביעתו את כלל יסודותיה של העילה עליה הוא נסמך. כך, בתביעה הנסמכת על רשלנות על התובע לפרוש את פרטי ההתרשלות, על מנת שיידע הנתבע מפני מה הוא מתגונן (ע"א 179/61 לוטרמן נ' ג'חשאן, פ"ד טו 2372 (1961)). זאת ועוד,

"בטענות־עובדה כאלה נודעת משנה חשיבות לכלל, כי העילה צריכה להיות מתוארת בצורה כזאת, שלא יהא לנתבע ספק, מפני מה עליו להתגונן; התובע חייב לציין בפירוש, כי הוא מסתמך על טענה כזו, ותקנה 78 מחייבת אותו להמציא, בתוך כתב תביעתו, את פרטי הטענה ביחד עם כל התאריכים הרלוונטיים." (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית, ע' 135).

הוא הדין בתביעה כגון תרמית, מצג שווא או הטעיה:

"טענה של תרמית, של מצג שווא, או של הטעיה, שלא נטענה במפורש, בית המשפט לא ישעה אליה ולא ידון בה..." (שם, שם).

22. ראינו את הוראת תקנה 74(ב) לתקנות, הנותנת בידי בעל דין להסתמך על הוראת דין, אף אם לא כלל אותה בתביעתו. על כך אמר בית המשפט העליון (ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין, פ''ד מו(3) 617, 623 (20.5.92)):

"... תקנה 74(ב) הנ"ל מדברת על "בעל דין"..., אשר רשאי להסתמך על עילות משפטיות נוספות במהלך הדיון. אין בהכרח ללמוד גזירה שווה לגבי בית המשפט, אשר שוקל אם להעלות מיוזמתו עילה משפטית חדשה. תפקידו של בית המשפט הינו לפסוק במחלוקת בין הצדדים, כפי שהללו רואים אותה, וככלל אין זה מתפקידו ליצור מחלוקת חדשה, ולהכריע בה. אפילו נאמר, כי אין בית המשפט מנוע מלהיזקק לקונסטרוקציה משפטית, שלא הועלתה בטיעוני הצדדים, הרי ברור שיש להתייחס לכך כאל צעד חריג, שבית המשפט יבחר בו רק במקרים מיוחדים, כאשר דרישות הצדק מחייבות זאת."

ובהמשך:

בספרו של י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי... מנוסחת ההלכה בצורה קטיגורית מאוד. שם נאמר:

"לעולם לא ייתן בית המשפט לתובע פסק-דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע, בפירוש או מכללו של דבר, את הסכמתו לכך"...

כשלעצמי, לא הייתי קובע את ההלכה בצורה כה פסקנית. אך אין ספק, שהשופט מצווה להפעיל ריסון מירבי בנושא זה.

ומכל מקום, מחובתו של בית המשפט לבדוק, לפני שיפעיל את סמכותו בכיוון זה על-פי יוזמתו, האם העובדות המקימות את העילה המשפטית, אשר ניתן לדעתו להיזקק לה, אכן נטענו במפורש בכתב התביעה, ולא רק ניתן להסיקן במשתמע ממה שנאמר על-ידי הצדדים או העדים במהלך המשפט. שכן אם לא יוקפד על כך, הרי עלול להתממש החשש, שבית-משפט זה, מפי השופט זילברג, נתן לו ביטוי עוד בעא 33/49 נוריאל אליקים נ' בנימין אליעזרוב , פ"ד ג (1) 193, 195, באומרו:

"... אם העובדה לא נטענה כלל על-ידי התובע, ולא שימשה מעולם עילה לתביעתו, אין בית המשפט ... רשאי לגלותה, ביזמת עצמו, מתוך חומר הדיון, ואין הוא יכול לסמוך עליה בפסק-הדין הניתן על-ידו. שאם לא תאמר כן - יצא הנתבע מקופח בסדרי ההגנה שלו, שכן אין לצפות ממנו כי יחזה מראש, או יכחיש מראש, את העובדות העתידות להתגלות במהלך הדיון, ואשר לא נטענו נגדו בכתב התביעה, ונמצא הוא מפסיד, כמודה שלא מדעת, על סמך עובדות שלא היתה לו כלל אפשרות או שהות להכחישן".

23. דברים דומים קבע בית המשפט העליון בע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, עמ' 15 (11.8.13):

"אכן, היזקקות להנמקה משפטית שלא הועלתה בטיעוני הצדדים צריכה להיעשות בזהירות – על מנת למנוע מצב שבו בית המשפט פוסק על סמך טענה שלא ניתנה לבעלי הדין הזדמנות הוגנת להתמודד עמה..."

ובע"א 1395/02 לוי נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל נכסי המנוחה וידה בן עזרא ז"ל , פ"ד נט (5) 49, 60 (2005):

"כלום בנסיבות המקרה נהגה השופטת כראוי בעוררה מיוזמתה את שאלת קיומה של עיסקת יסוד? ככלל, כידוע, מוטל על בית-המשפט לפסוק במחלוקת שבין הצדדים כפי שהללו הציגוה בטענותיהם לפניו..., ואך כצעד חריג – שבידו לנקוט כאשר דרישות הצדק מחייבות זאת – רשאי בית-המשפט לחרוג ממידתו הרגילה ולהאיר את עיני הצדדים בדבר טענה משפטית שאיש מהם לא עורר... כלל זה, שהוא מיסודות השיטה האדברסרית, נועד להבטיח את קיומו של הליך הוגן. ואכן, העלאת טענה חדשה ביוזמת השופט עלולה לא פעם לסייע לעמדת אחד הצדדים כנגד יריבו ולקפח זכות דיונית או מהותית של היריב."

24. תמציתם של הדברים, ככלל ללא יידרש בית המשפט להידרש, ביוזמתו, לעילה שלא נכללה בכתב התביעה, ובכלל זה לא יידרש גם לקונסטרוקציה משפטית או הנמקה שלא הועלתה בכתבי הטענות, כי אם "כצעד חריג", במקרים חריגים בהם דרישת הצדק מחייבת זאת. בית המשפט מחויב בריסון ובזהירות בכגון אלה, והכל על מנת שיידע הנתבע מהן הטענות שמטיח בו התובע, למען תהא בידו שעת כושר נאותה להתגונן מפניהן.

יתר על כן, אפילו מצא בית המשפט את המקרה שלפניו משום המקרים החריגים, בהם דרישת הצדק מחייבת לנקוט פעולה יזומה כאמור, עליו "להאיר את עיני הצדדים" בקונסטרוקציה שהוא מכוון לה, כאמור מיוזמתו שלו, על מנת ליתן בידיהם שעת כושר נאותה להביע את עמדתם בטרם יפסוק את הדין.

רשלנות

25. מכאן לענייננו, ותחילה לטענת המערערת, לפיה לא היה על בית המשפט להידרש לעילת הרשלנות (אף כי סופו של יום דחה אותה לגופה). ובכן בהמשכם של הדברים שפרשתי למעלה אומר, על מנת ללמוד על החשיבות שבציון הטענה במפורש, כי ככל הנוגע לעוולת הרשלנות, על התובע לציין במפורש ובפירוט מדוע חלה על הנתבע חובת זהירות מושגית כלפיו, מהי חובת הזהירות הקונקרטית שחלה עליו, ובמה הפר הנתבע את חובותיו אלו. מלים אחרות, על התובע לציין מהו סטנדרט ההתנהגות הנוהג בנסיבות העניין מושא בתביעה, וכיצד סטתה התנהגותו של הנתבע מן הסטנדרט. ואם ניישם את הדברים לענייננו שלנו, על המשיבה היה לציין כיצד היה על המערערת לנהוג, האם היה עליה כלל לבצע את העבודה בכביש, כיצד היה עליה לתכננו ולבצעו, כיצד היה עליה לבחור את הקבלן שיבצע את העבודה ועוד כיוצ"ב, וכיצד פעלה בניגוד לסטנדרט זה וכשלה בהתרשלות כלפי המשיבה. כיוון שאנו יודעים, כי המערערת לא ביצעה את העבודה בעצמה (כי אם על ידי קבלן), היה על המשיבה לומר, כי היא מבקשת לחייב את המערערת באחריות שילוחית, ובתוך כך היה עליה לציין את היסודות השונים המקימים את האחריות השילוחית. את כל אלה לא עשתה המשיבה, כי אם תיארה את שארע, בלא שהיא מפרשת כי הינה נסמכת על עוולת הרשלנות, משמע אינה מציינת כיצד התרשלה המערערת, ומדוע יש להטיל עליה אחריות להתרשלותו של הקבלן המבצע. כל אלה חשוב היה כי יצוינו בכתב התביעה, למען תדע המערערת כיצד תתגונן מפניהם, כל טענה לפי טיבה, כל טענה לפי טבעה.

26. חרף הדברים הללו סברתי, כי אף שלא צוינה עוולת הרשלנות במפורש בכתב התביעה, הרי שמעיון בכתב התביעה ניתן ללמוד, כי זוהי אכן העילה עליה נסמכה המשיבה, ואת זאת הבינה גם המערערת. נשים לב, כי בכתב הגנתה לא טענה המערערת, כי העילה לא צוינה, כי אם התייחסה לגופן של עובדות שנטענו בכתב התביעה, כשהיא מסבירה כי פעלה כרשות סבירה. היא גם לא הגישה בקשה לסילוק התביעה על הסף משום העדרה של עילה (כאמור, רשלנות). גם עיון בסיכום טענותיה של המערערת מראה, כי היא ראתה בתביעה ככזו שעילתה רשלנות, ובהתאם לכך גם הגיבה לטענות המשיבה. בנסיבות אלה לא נראה בעיניי, כי יש לבוא חשבון עם המשיבה עד כדי סילוק תביעתה, אף שהיא, כאמור, לא דקה בחובתה לציין את העילה במפורש, כפי שלא פרשה את מלוא יסודות העוולה אותם היה עליה לפרש.

27. מכאן לגופה של עוולה: כאמור מעלה, בית המשפט קמא דחה את טענת המשיבה לפיה המערערת התרשלה כלפיה, ועל כך מופנה ערעורה הנגדי של המשיבה. במענה לטענה זו אין לי כי אם להפנות לדברים שפרשה השופטת קמא בהרחבה בפרק הדן בעוולת הרשלנות, והם מקובלים עליי. בקליפת אגוז אומר, כי המערערת לא התרשלה בעצם ההחלטה לבצע את העבודה בכביש, היא לא התרשלה בתכנונו, התנהגותה בבחירת הקבלן המבצע לא לקתה בכל ליקוי (ובמאמר מוסגר אציין, כי העובדה כי סופו של דבר כשל הקבלן בעבודה אינה מצביעה בהכרח על כי המערערת התרשלה בבחירתו), ולא נתקיימו היסודות הצריכים על מנת לחייבה בהתרשלותו של הקבלן המבצע. היא גם פעלה כדבעי להחלפתו של הקבלן, לאחר שמצאה את עבודתו כושלת. ואשר לעבודה בכביש גופה, גם שם לא היתה התרשלות מצידה של המערערת, חרף האיחור בהשלמת העבודה, איחור שהשופטת קמא הנכבדה התייחסה אליו בפירוט רב, וטעמיה מקובלים עליי.

מטרד

28. מכאן לעוולת המטרד: כאמור מעלה, המשיבה לא הזכירה בתביעתה את העוולה במפורש. יתר על כן, גם בסיכומיה לא בא זכר לעוולה זו, וממילא לא נדרשה לה גם המערערת. הדברים מקבלים משנה חשיבות כאשר למערערת עומדת, לכאורה, הגנה שנותן בידיה המחוקק מפני המטרד, ומשום הוראת הסיפא לסעיף 48ב לפקודה, הנותנת בידי בית המשפט לפסוק פיצויים חרף העדרה של אחריות נזיקית. אילו היתה המשיבה מפרשת את תביעתה כך, כי אז היה בידי המערערת לטעון את טענותיה בניסיון לשכנע כי עומדת לה ההגנה המדוברת (אם כי השופטת קמא קבעה כי ההגנה מתקיימת, בדיון שקיימה בנושא מיוזמתה), מדוע אין נסיבות העניין מצדיקות חיוב בפיצויים חרף העדרה של אחריות בנזיקין, כאמור על־פי הסיפא לסעיף 48ב הנ"ל, ואם יש לחייב בפיצויים – מהו הסכום בו יש לחייב את המערערת. את כל אלה לא עשתה המשיבה, ולכן לא היה על בית המשפט קמא לעשות את מלאכתה שלה, ולבחון ביוזמתו את קיומם של היסודות השונים של עוולת המטרד, את קיומה של ההגנה העומדת למערערת, ואת התקיימותם של התנאים לפסיקת פיצויים על־פי הסיפא לסעיף 48ב הנ"ל לפקודה. על אלה אוסיף, כי אם סברה השופטת הנכבדה קמא, כי המקרה שלפנינו הוא מן המקרים החריגים, שחובת הצדק דורשת כי תביעת המשיבה לא תיכשל בשל כך בלבד שלא נכללה בה הקונסטרוקציה המשפטית הנאותה (מטרד), היה עליה להסב את תשומת ליבם של בעלי הדין לכך בטרם תפסוק את הדין, על מנת ליתן בידיהם (ובעיקר בידי המערערת) להביע את עמדתם.

פועל יוצא מכל אלה, ככל שפסיקת בית המשפט קמא נסמכת על עוולת המטרד, יש לבטלה ולדחות את תביעת המשיבה.

29. מכל מקום, למעלה מן הצריך מצאתי להידרש, בקצרה, לגופה של עוולה. ובכן ראשית נראה, כי משום ממצאים שבעובדה שקבעה השופטת קמא בפסק דינה, מתבססת עוולת המטרד ליחיד, באשר נפסק מפיה, כי העבודה בכביש הפריעה הפרעה של ממש לפעילותה של תחנת התדלוק של המשיבה. יחד עם זאת עלינו לראות האם נתקיימו יסודות ההגנה שבסעיף 48ב לפקודה, הקובע כך:

שימוש במקרקעין הדרוש לטובת הציבור לא יהיה בו מיטרד לענין סימן זה, אף אם הוא גורם נזק למקרקעין שכנים או מונע מבעליהם הנאה מלאה ממקרקעיהם, ובלבד שהנזק שנגרם אינו חורג מתחום הנסבל והמשתמש נקט אמצעים סבירים כדי להקטין את הנזק ככל האפשר; אולם רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים - אם בתשלום חד-פעמי ואם בתשלומים חוזרים - אם נגרם לבעל המקרקעין נזק ממון.

נראה על פני הדברים, כי המערערת חוסה תחת הגנה זו שבסעיף 48ב לפקודה, וכך אמנם גם קבעה כב' השופטת קמא, באשר השבחת הכביש דרושה היתה לטובת הציבור, הנזק שנגרם אינו חורג מתחום הנסבל, והמערערת נקטה אמצעים סבירים להקטנת ההפרעה. ואם כאלה הם פני הדברים, כי אז לא חלה על המערערת אחריות בנזיקין. אנו נותרים, אפוא, עם הוראת הסיפא לסעיף 48ב לפקודה.

30. ההגנה בה עסקינן שוללת, כאמור, אחריות בנזיקין. הסמכות הנתונה לבית המשפט בסיפא לסעיף 48ב הנ"ל היא בבחינת "מוסד של הפקעת זכויות: פעולת ההפקעה מותרת, אך יש לשלם עבור הזכויות המופקעות" (ד' קרצ'מר מטרדים, מתוך: ג' טדסקי (עורך) דיני הנזיקין - העוולות השונות (ע' 136)). משום כך סברו מלומדים (כגון ד' קרצ'מר, שם), כי אף שהמחוקק נקט לשון "רשאי", אין עניין לנו בסמכות שהשימוש בה הוא ברשות כי אם חובה (וראו עוד: י' אנגלרד, "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים – בעיות ומגמות", משפטים ה' (1973) 564, עמ' 594-593). אלא שההלכה הפסוקה לא קיבלה עמדה זו, כי אם ראתה בה סמכות שתופעל לפי שיקול דעתו של בית המשפט, אם ימצא שהנסיבות מצדיקות את הפעלתה (ראו נא ע"א 3464/05 פז חברת נפט בע"מ נ' מדינת ישראל (12.07.2006), שקיבל, בלא דיון, את עמדת בית המשפט המחוזי (ת.א. [מחוזי-ת"א] 1037/02 (פורסם ביום 22.02.2005)).

31. בהפעילו את סמכותו בגדרה של הסיפא לסעיף 48ב לפקודה על בית המשפט להפעיל, אפוא, את שיקול דעתו, כך קבעה גם השופטת קמא, משמע עליו להיווכח אם נסיבות המקרה המונח לפניו מצדיקות פסיקתם של פיצויים לנפגע מן המטרד, חרף העדרה של אחריות נזיקית. השופטת קמא סברה, כי נסיבות העניין שהובאו לפניה מצדיקות פסיקתם של פיצויים לטובת המשיבה. את מסקנתה היא ביססה על טעמים אחדים: ראשית, המשיבה הוכיחה כי העבודה גרמה לה נזק; שנית, המשיבה נקלעה בעל כורחה, "ולא מתוך בחירה מושכלת, למצב של ביצוע העבודות כשהתחנה מופעלת על ידה במקום מזה שנים"; שלישית, המשיבה לא נהנתה מהשבחתו של הכביש, שכן היא הפסיקה לנהל את התחנה סמוך לאחר שהושלמה העבודה; ולבסוף, המערערת נכונה היתה לפצות את המשיבה בגין העבודה.

32. לצערי לא יכולתי לקבל את הטעמתה זו של כב' השופטת קמא. העובדה כי נגרם נזק היא תנאי הכרחי לקיומו של מטרד, אותו מטרד בו עוסק סעיף 48ב, ואין בעובדה זו לבדה כדי להצדיק פסיקת פיצויים; העובדה כי המשיבה נקלעה למצב המזיק בעל כורחה "ולא מתוך בחירה מושכלת" אין בה דבר, שהרי לעולם בעליהם של המקרקעין הנפגעים אינו בוחר במטרד שיופנה אליו מצידו של המזיק; גם העובדה כי התחנה מוחזקת מזה שנים אינה מעלה או מורידה, ואין בה כדי לומר כי המקרה שלפנינו מצדיק פסיקת פיצויים; העובדה שהמשיבה לא נהנתה מהשבחת הכביש משום שחדלה להפעיל את התחנה לאחר שהושלמה העבודה גם בה אין דבר. אילו המשיכה להפעיל את התחנה היתה המשיבה נהנית מן ההשבחה, כשאר העושים שימוש בכביש; ולבסוף, בית המשפט איננו יכול להיתמך בנכונותו של בעל דין להתפשר בטרם משפט על מנת להסיק מסקנה נגדו, שהרי הדברים נעשים לצרכי פשרה, על מנת להימנע מן המשפט על סיכוניו.

33. אלו היו טעמיה של השופטת קמא, שכאמור לא שכנעוני בצדקת פסיקתם של פיצויים. מכיוון שהסוגיה עלתה ביוזמת בית המשפט, בלא שבעלי הדין נתנו דעתם עליה, ומן הסתם לא ציינו אילו מן הנסיבות עשויות להצדיק פסיקת פיצויים על־פי הסיפא לסעיף 48ב בו עסקינן, לא אכנס אף אני לעוביה של קורה. אומר רק זאת, כשלעצמי לא יכולתי לראות נסיבות, העשויות להצדיק, במקרה שלפנינו, את פסיקתם של הפיצויים. דווקא הממצאים שקבע בית המשפט קמא בפרק הרשלנות שבפסק דינו, מהם למדנו כי המערערת פעלה כדבעי, והרחיקה לכת עד כדי החלפתו של הקבלן המבצע שכשל בהשלמת העבודה, מטים את הכף לטובתה ככל הנוגע לפסיקת פיצויים נגדה על־פי הסיפא לסעיף 48ב דנן. מכל מקום חשוב לציין ובהדגשה, כי משלא נתנו בעלי הדין את דעתם בסוגיה, לא נתקיים בה כל דיון, דיון העשוי להיות בעל חשיבות ציבורית רבה, ולערב התווייתה של מדיניות משפטית, בשל השלכת הרוחב על כלל הרשויות, משום החשש מפני הרתעתן מלבצע פעולות שתשפרנה את פני הישוב עליו הן אמונות, פן תחויבנה בפיצויים אם רק תחלטנה לבצע פעולות השבחה שכאלה, שלעולם עשויות להוות מטרד, מטבען. דיון זה לא נתקיים גם בפנינו, ולכן גם לנו אין לפסוק הלכה בעניין, בלא שהנושא התברר כדבעי בערכאה המבררת (על השיקולים העשויים לבוא בחשבון בהפעלת הסמכות לפסיקת הפיצויים ראו למשל: ע"א 210/88 המשיבה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפר־סבא, פ"ד מו(4) 627 (1992)); עמ"נ (מחוזי־ת"א) 318/07 טיוטו נ' הועדה המקומית לתו"ב בראשל"צ (16.08.2010)).

34. מטעמים דומים לא אדרש לסכום הפיצויים אותם פסק בית המשפט קמא בגדרה של הסיפא לסעיף 48ב לפקודה. בקצירת האומר אציין, עם זאת, כי אם עניין לנו בפיצויי הפקעה, על המשיבה היה להוכיח את הנזק הממוני שנגרם לה, ומשלא עשתה כן, כך פסק בית המשפט קמא, לא היה עליו לפסוק פיצויים על דרך של אומדנא.

סיכום

35. סיכומם של דברים, ככל שהתביעה נסמכה על עוולת הרשלנות, דינה להידחות לגופה, משום שלא הוכחה התרשלותה של המערערת. התביעה לא נסמכה על עוולת המטרד, ולכן לא היה על בית המשפט להידרש לה ביוזמתו. כיוון שכך אציע לחבריי לקבל את הערעור, לדחות את הערעור שכנגד, לדחות את התביעה ולחייב את המשיבה בשכר טרחת עורכי דין למערערת בשתי הערכאות בסך של 30,000 ₪, וכן אגרת בית המשפט ששילמה המערערת בהליך הערעור.

כב' השופט הבכיר ז' הוארי: אני מסכים.

כב' השופט דני צרפתי: אני מסכים.

הוחלט, אפוא, פה אחד כאמור בחוות דעתו של כב' סגן הנשיא ד"ר א' אברהם.

ניתן היום, ב' חשוון תשע"ה, 26 אוקטובר 2014, בהעדר הצדדים.