כללי

זו תביעה כספית ע"ס 305,716 ₪, שהוגשה בגין הפרת חוזה שכירות ומצגי שווא, השבת דמי שכירות והשקעות במושכר. לצרכי אגרה, הועמדה התביעה ע"ס 150,000 ₪ .

התובעים, מנהלים גני ילדים למעלה מ- 20 שנה, בשם "גן דובדבן"

הנתבעת, בעלת המושכר, הגישה תביעה שכנגד ע"ס 139,673 ₪ בגין הפרת חוזה, השבת מצב המושכר לקדמותו, אי יכולת להשכיר את המושכר במשך שנה, והעדר הנאה מהמושכר.

טענות התובעים

במהלך חודשים 5-6/08 נוהל בין הצדדים מו"מ, ולפיו ישכרו מהנתבעת דירה ברח' גונן 32 בגבעתיים, המצויה בקומת הקרקע, ואליה צמודה חצר קדמית וצדית ברוחב של 3 מ' המתוחמת בחומת אבן (להלן: "המושכר").

בשנת 2008 חיפשו התובעים נכס מקרקעין בגבעתיים לצורך ניהול גן ילדים.

הנתבעת, שהשמועה הגיעה לפתחה, פנתה לתובעים, ביוזמתה, וסיפרה להם כי בבעלותה דירת קרקע, אליה צמודה חצר גדולה שניתן לנהל בה גן ילדים. והזמינה אותם לבוא ולהתרשם, וכך היה, התובעים הגיעו למקום, הוצגה בפניהם הדירה שכוללת חדר רחב, חצי חדר נוסף, מטבח, חצר רחבה וחניה מקורה. התובעים הביעו רצונם לנהל במקום שתי כיתות גן, והנתבעת הדגישה בפניהם, כי ערכה בירור עם השכנים, ואלה לא הביעו כל התנגדות לשימוש בדירה כגן ילדים.

הוסכם כי התובעים יפעלו להתאמת המושכר לצרכי הגן, לרבות היתר לשימוש חורג, ומשכך, טרם החתימה על ההסכם ערכו בירורים בעירייה, כולל בירור אצל מהנדס העיר, ובדיקותיהם העלו כי הנכס "נקי" וללא כל הערה, וכי באזור בו מצוי המושכר, ניתן לקבל היתר לשימוש חורג לניהול גן.

לדברי התובעים , שכ"ד נקבע ע"ס 6,500 ₪ לחודש, שולמו 5 חודשים מראש, בסך 32,500 ₪, וניתנו 5 שיקים דחויים ע"ס 26,000 ₪ כ"א.

עם קבלת החזקה, החלו התובעים בפעולות להכנת המקום לשימוש כגן ילדים, סגירת החניה והקמת פרגולה, כאשר כל זמן ביצוע העבודות, הנתבעת ובעלה מתגוררים בקומה העליונה של הבית.

לטענתם, בסמוך לביצוע העבודות, עתרו השכנים ברחוב לביהמ"ש, למתן צו מניעה כנגד הפעלת הגן, הצדדים פנו יחד לעו"ד פלץ, להתנגד לצו המבוקש, עמדתם נדחתה, וצו המניעה נותר על כנו, נעשה ניסיון לערער, אך בסופו של יום, נותר הצו על כנו.

התובעים טוענים, כי בשלב זה, התברר להם לראשונה כי המושכר, קומת הקרקע, בדירת הנתבעת, למעשה נבנתה ללא היתר בניה כחוק, הנתבעת סגרה עמודים ובנתה קירות בקומת הקרקע, ובכך הרחיבה את נכס המגורים שלה ללא היתר כדין. ולמעשה רק בעקבות עתירת השכנים נודע לתובעים כי הוצג מצג שווא, ביחס למושכר ולהיותו בנוי לפי היתר כדין, וכי ניתן יהיה להשיג למקום היתר לשימוש חורג. לטענת התובעים, טיפול בהיתר לשימוש חורג הינו דבר מקובל ואפשרי, לעומת זאת שעה שאין כלל היתר בנייה למושכר, הדבר הופך את הטיפול בהשגת היתר השימוש לבלתי אפשרי.

לטענתם, הנתבעת מסרה להם כי תפעל עימם במשותף, ואכן הייתה צד לעתירה לצו המניעה, כמו כן המליצה כי יפנו לעו"ד פלץ, מטעמה, והוסכם כי שכ"ט ישולם ע"י שני הצדדים במשותף.

כאמור, ביום 17.9.08 ניתן צו מניעה האוסר על הצדדים את המשך השימוש בנכס כגן ילדים.

הצדדים פנו במשותף לעו"ד יונגר להגשת בקשה לעיכוב ביצוע, צו המניעה ,וכן הגשת ערעור על צו המניעה שניתן לביהמ"ש המחוזי, וגם כאן הוסכם כי הצדדים ישאו בשכ"ט עורך הדין במשותף.

במקביל ניסו התובעים, להכשיר את השימוש במושכר על דרך של קבלת היתר לשימוש חורג, אך מאחר ולמושכר עצמו אין היתר בניה, לא ניתן היה לקבל היתר לשימוש חורג.

התובעים טוענים, כי באותה עת, לשני הצדדים היה אינטרס משותף לקיים את ההסכם ביניהם.

עד למציאת מבנה חלופי אחר, נתנה הנתבעת הסכמתה לניהול הגן מתוך דירת המגורים שלה בקומה העליונה, על אף אי הנוחות הכרוכה לשני הצדדים.

אולם משעתירת השכנים התקבלה, וצו המניעה הפך חלוט, הבינו הצדדים כי אין מנוס ממציאת מקום חלופי, כשבתחילה, הנתבעת עדיין מנסה להכשיר את הבניה הבלתי חוקית.

נטען שבחודש 12/08 ובלית ברירה, ומכורח הנסיבות לעיל, פונה המקום על ידי התובעים, למושכר חדש וחילופי, כאשר הנתבעת הבטיחה לא להציג לפרעון את השיקים שנמסרו לה בזמנו על חשבון דמי השכירות השוטפים.

התובעים טוענים, כי לאור מצגי השווא ואי עמידה בחובת הגילוי המוטלת על הנתבעת, בקשר למצב הרישוי הבסיסי והחסר של המושכר, הם זכאים לבטל את החוזה , ועל הנתבעת להשיב להם את דמי השכירות ששולמו ביתר עבור התקופה שלא שהו במושכר, וכן החזר עבור השקעותיהם במושכר, הוצאות עורכי הדין שטיפלו בביטול צו המניעה, והפסדים נוספים שספגו בגין סגירת הגן שהתכוונו להפעיל במקום.

לטענתם הנתבעת נהנית מההשקעות שבוצעו במקום עד היום, חרף צו הריסה שניתן במסגרת הליך פלילי שהגישה העירייה נגד הצדדים, ולא מלאה אחר צו ההריסה עד היום, וכאשר התובעים נמחקו מכתב האישום וטרם שלב ההקראה.

טענות הנתבעת /התובעת שכנגד

הנתבעת טוענת כי לאורך המו"מ טענו התובעים כי שוכרים את המושכר למטרת ניהול פעוטון לגיל הרך ולא לכל מטרה אחרת, לאחר שבדקו את המושכר פיזית במקום, ותכנונית במחלקת ההנדסה של העירייה, ונחה דעתם ודרישותיהם בעניין. נטען שלאחר שבדקו מס' פעמים את המושכר, יחד עם אנשים נוספים מטעמם, הודיעו התובעים לנתבעת כי מעוניינים לשכור את המושכר לניהול פעוטון.

במהלך המו"מ אישרו התובעים הן בע"פ והן בכתב, (ס' 2 לחוזה), כי האחריות הבלעדית להשגת כל ההיתרים והאישורים להפעלת הפעוטון תחול עליהם ובהתאם נחתם הסכם השכירות.

לטענתה, התובעים הפרו את חוזה השכירות הפרה בוטה וגסה, לא המציאו שטר ביטחון ע"ס 50,000 ₪, לא ביטחו את המבנה וצד ג', אלא רק ביום 1.9.08, קיימו במהלך 8/08 קייטנה של ילדים וללא שהיה להם ביטוח, וכאשר גיל הילדים גדול מגילם של ילדים המצויים בפעוטון, וכמות הילדים עולה על זו המותרת בפעוטון, וכאשר ניהלו במקום 2 כיתות גן.

לטענתה, לאחר החתימה על החוזה פנו אליה התובעים, בבקשה לערוך שינויים במושכר, הנתבעת נתנה את הסכמתה, בכפוף לקבלת כל האישורים מהרשות המוסמכת, ובכפוף לכך, שבסיום תקופת השכירות ישיבו את המצב לקדמותו. לטענתה דובר על בניית קיר גבס פנימי, כדי להפריד בין המטבח לחלל הריק, וכן התקנת תריס הזזה בחניה כדי למנוע את יציאת הילדים לחצר הבית.

נטען כי הנתבעים פעלו לערוך את השינויים, ובמשך 3 ימים רצופים, ביצעו שינויים אך בניגוד למוסכם, סגרו את חלל החניה באמצעות קיר גבס, החליפו את הריצוף בחניה, בנו חלון ודלת לחניה, במטרה לאפשר להם להוסיף כיתת לימוד נוספת. עקרו את גדר הצמחייה שהקיפה את הבית, ובנו גדרות מעץ פשוט, בנו פרגולה בשטח של 20 מ"ר בחצר הבית ובניגוד למוסכם, וכאשר מדובר בשינויים המחייבים היתרים ואישורים מהרשויות, ובניגוד למוסכם. התובעים שינו את צורתו החיצונית והפנימית של המושכר, כאשר השינויים בוצעו בצורה רשלנית, תוך שימוש בחומרים זולים ופשוטים עם חיבורים מאולתרים, ובניגוד להסכמת הנתבעת. ובגין כל אלה, חשפו את הנתבעת לאישום פלילי ולצווי הריסה מעירית גבעתיים, לפיהם הואשמה בביצוע אותן עבודות, ובניגוד להסכמתה. בנוסף הוגשה תלונה מהשכנים, ובקשה לצו מניעה זמני, האוסר על התובעים לפתוח את הגן, עתירה שהתקבלה, וניתן צו מניעה. לטענתה, התובעים ידעו כבר בשלב זה, כי השכנים יעשו הכל, כדי למנוע את פתיחת הגן, חרף זאת, התובעים המשיכו להתנהל במושכר, תוך הפרה של החלטות ביהמ"ש, כשבכל אותה עת, יכלו לעזוב את המושכר ולעבור למושכר חלופי אחר.

נטען, כי השכנים הגישו בקשה לצו מניעה כנגד הנתבעת והתובעים, ולפיו המושכר יהיה רק למגורים. ביום 17.9.08 ניתן צו מניעה זמני כמבוקש, התובעים התעלמו מצו המניעה והמשיכו להפעיל את הגן במשך 4 חודשים, רק אז פונה המושכר, כשבמהלך התקופה, מפנים את גן הילדים בשלבים, בין 1.11.08- 31.12.08 , והפסיקו את פעילותם רק ביום 31.12.08, אך השאירו במושכר חפצים אותם פינו בפועל רק ב- 9/09, ולא השיבו את המצב לקדמותו, מה שמנע מהנתבעת להמשיך ולהשכיר את המושכר, וכן פגעו ביכולתה ליהנות מקניינה, ולעשות שימוש רגיל וסביר בנכס שבבעלותה, וכתוצאה מעזיבת התובעים את המושכר באופן חד צדדי.

בתביעה שכנגד, מבקשת הנתבעת לחייב את התובעים בגין נזקיה לעניין עלויות החזרת המושכר לקדמותו, על פי חוות דעת מומחה, סך 21,673 ₪, אי יכולת להשכיר את המקום למשך שנה ולפי שכר הדירה המוסכם – 78,000 ₪, אי יכולת להנות מן המקום ועוגמת נפש והפסד ימי עבודה – 30,000 ₪, סה"כ 139,673 ₪.

ביחס לתביעה שכנגד, טוענים התובעים כי הנתבעת מתחמקת מנטילת אחריות, לטענתם, יש לדחות הטענה כי הסכימה לבניה חלקית בלבד, באשר מתגוררת בקומה העליונה, ומעולם לא עצרה את העבודות שבוצעו בידיעתה, או דרשה את החזרת המצב לקדמותו, כך גם לגבי הטענה שלא נכחה במקום בעת הביצוע. הצדדים ניהלו יחד את העתירה שהוגשה כנגדם בבית המשפט, והנתבעת היתה שותפה מלאה לטענות שהועלו כנגד הבניה. וכבעלים , אף חתמה על תכניות הבניה אשר הוגשו לעירייה לצורך אישור בניה.

נטען כי הנתבעת היא זו, שהציעה לתובעים לנהל את הגן בדירת המגורים שלה, סביר כי לו הייתה לה התנגדות כלשהי למעשי התובעים, לא הייתה מציעה זאת. נטען כי שכ"ד עמד ע"ס 6,500 ₪ עבור שתי כיתות גן, וברי כי לא היו משכירים דירת חדר וחצי במחיר שנקבע, וברור כי הנתבעת רצתה בעבודות הבניה, ובוודאי שלא התנגדה להן ולא פעלה להפסקתן, שכן היה בביצוען, כדי לגלם את שיעור שכ"ד המוסכם. כן לא יכולה להישמע מפיה הטענה, כי לא ידעה שמדובר בגן, אלא בפעוטון, באשר בחקירתה בהליכים קודמים העידה כי תוכנן במקום גן.

נטען כי יש לדחות טענת הנתבעת, ולפיה התובעים הינם מי שהיו צריכים להשיג את כל האישורים וההיתרים, מאחר ולא יכלו להשיג את האישור לשימוש חורג, שכן למושכר אין היתר בניה, דבר שנתגלה מאוחר יותר, הנתבעת נמנעה מלטעון ולהראות כי התובעים היו יכולים לטפל בקבלת אישור השימוש החורג, וברי כי הדבר לא ניתן ,ובשל העדר היתר בנייה מקורי למושכר, עניין שהועלם מהתובעים, שמסתמכים לעניין זה גם על נוסח כתב האישום, שהוגש כנגד הצדדים, על ידי העירייה.

נטען כי התובעים נמחקו מכתב האישום שהגישה העירייה כנגד הנתבעת וכנגדם, וזאת לאחר שהנתבעת הבינה, שעיקר העבירה בוצעה על ידה, וטרם מילאה אחר צו ההריסה, שניתן באותו התיק, מסיבות השמורות עימה, התובעים טוענים כי פרקו את הפרגולה שהוקמה על ידם.

נטען כי הנתבעת פנתה לאדריכל אלון גולדברג ובניסיון מטעמה להכשיר את הבניה, וזאת לאחר שראתה עצמה אחראית למושכר ולהעדר היתר בניה, שבגינו לא ניתן להשיג אישור לשימוש חורג לגן הילדים.

לטענת התובעים, לו היו יודעים, שלמושכר אין היתר, לא היו מתקשרים בחוזה.

חובת הגילוי מוטלת על הנתבעת, והיה עליה לגלות את כל העובדות המהותיות הקשורות להתקשרות, ברי שהעדר קיומו של היתר בניה למושכר, הינו בבחינת עובדה מהותית שיש לגלותה, ובוודאי כאשר השוכר/התובעים מתחייבים להשיג היתר לשימוש חורג.

דיון והכרעה

הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית.

מטעם התובעים העידו מר אסף אייל – הורה לילדה בגן, מר אייל גולדברג – הנדסאי שטיפל בבקשת ההיתר, יעקב ניסני- אבי התובע, והתובע בעצמו.

מטעם הנתבעת העיד מר משה מלכה – מהנדס, והנתבעת בעצמה.

לאחר עיון בחומר שבתיק, הדיון וסיכומי הצדדים, אני מחליט לקבל חלקית את תביעת התובעים לעניין השבת דמי שכירות ששולמו, יתר רכיבי התביעה המקורית וכן התביעה הנגדית נדחים.

שאלה מרכזית שבמחלוקת בין הצדדים, הינה האם למושכר, שהוא הבנוי המקורי בקומת הקרקע במבנה ששייך לנתבעת, קיים היתר בנייה כדין.

הנתבעת טוענת לעניין זה, כי מדובר בבית שרכשה בשנת 2004 ושעורך דין שטיפל מטעמה ברכישת הבית בדק ומצא שהבית בנוי לפי היתר כדין ולרבות קומת הקרקע המדוברת, לטענת הנתבעת כתב האישום המייחס לצדדים בנייה ללא היתר באותה קומת קרקע, עניינו אותן תוספות שהתובעים ביצעו במקום במחטף ובסופ"ש, ומתוך כוונה להכשיר שתי כיתות לגן, תוך סגירת החניה והוספת קירות והריסת הגדר, ואין מדובר בחלק קומת הקרקע הקיימת מזה שנים, לפי היתר למבנה משנת 1956, וכאשר לעניין זה, נסמכת על נספח ה' לתצהירו של מר גולדברג, ולפיו לשיטתה, קיים היתר לאותו חלק מדירת הקרקע שהושכר לתובעים. הנתבעת אינה מקבלת את הטענה שמר גולדברג נשכר על ידה, על מנת לטפל בהוצאת היתר לכלל קומת הקרקע, לטענתה היה אמור לטפל באותן תוספות שהוסיפו התובעים ובניגוד לרשותה. טענת התובעים להעדר היתר לקומת הקרקע כולה, נסמכת על סעיף א' לכתב האישום, בת.פ 406/08, תיק בניין 1581, עניין שאינו קשור ליחסי השכירות, ומה שנבנה על פיה, ושבו עוסקים סעיפים ב' ו- ג' לכתב האישום. במחלוקת זו, אני סבור שיש להעדיף את עמדת התובעים, באשר מלבד אמירות כלליות של הנתבעת לגבי בדיקות בא כוחה במועד הרכישה, לא הוצגה מטעמה אסמכתא מספקת לקיום היתר בנייה כאמור לקומת הקרקע, ובלי קשר למחלוקת שבין הצדדים לעניין התוספות שבנו התובעים בהמשך להסכם השכירות. ההסתמכות על נספח ה' לתצהיר מר גולדברג אינה מספקת, ואין לראות באותו נספח היתר כדין מטעם העירייה לחלק המבנה בקומת הקרקע שהושכר לתובעים. משעלתה הטענה ונוכח האמור בכתב האישום, על הנתבעת הנטל להוכיח קיומו של היתר בנייה כדין לקומת הקרקע, וניתן היה לעשות כן באופן פשוט ביותר ע"י הצגת מסמך ההיתר מטעמה, בו יופיע באופן ברור קיומו של היתר לאותה קומת קרקע שהושכרה, בין בדרך של העדת עד בקיא בעניין, או הגשת תעודת עובד ציבור. כאמור, לטעמי לא ניתן להסתפק בטענה לגבי בדיקות שנערכו במועד הרכישה, ו/או בנספח ה' אליו מפנה הנתבעת בעדותה ובסיכומיה.

עיון בנספח ה' האמור מלמד שהגם שמופיעה בו חותמת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים, וכיתוב מיום 26.4.56, לפיו תכנית מס' 216 נתאשרה. עדיין אינו יכול להוות אסמכתא להיתר לחלק הדירה הספציפית שבקומת הקרקע נשוא הדיון. אני ער שיכול ומדובר בבנייה ישנה, ויכול שניתן היתר כלשהו בהמשך לנספח זה מ-1956, אך עדיין גדר הספק, שנותר לעניין קיומו של היתר בניה למושכר שבקומת הקרקע, פועל לחובת הנתבעת.

יצוין שהדברים מוכרעים לגופו בהקשר זה, ומשכך אין צורך לדון בטענת התובעים שטענות הנתבעת בהקשר זה, הינן הרחבת חזית ומנוגדות לכתבי הטענות המקוריים.

חרף הקביעה האמורה, לא ראיתי מן החומר שבפניי, שהנתבעת העלימה ביודעין או בזדון מידע כלשהו מן התובעים, ובקשר לבעיה בנושא היתר הבנייה בקומת הקרקע שהושכרה לתובעים.

שני הצדדים יצאו מנקודת הנחה משותפת,שההיתר קיים, שנדרש טיפול עתידי, אפשרי, לעניין השימוש החורג שכן מדובר בהפעלת גן בשכונת מגורים. שני הצדדים, הן הנתבעת כאמור לעיל, בתור בעלי הנכס, והן התובעים בתור המשתמשים לפי ההסכם ועל פי בדיקות שערכו, לא ראו ולא צפו בנקודת הזמן של כריתת ההסכם ביניהם, כי קיימת בעיה מקדמית שקשורה להיתר הבנייה המקורי של קומת הקרקע.

בפועל, ומן החומר שבפניי עולה, שבתחילת חודש אוגוסט 2008, התובעים החלו בפעולות של התאמת קומת הקרקע לצורכי הגן, פעולות אלו כללו פעולות בנייה, למשל באזור החניה, שמחייבים בפני עצמם היתר בנייה כדין, וללא קשר לבעיה שקשורה לשאלת היתר הבנייה המקורי לקומת הקרקע. במקביל, השכנים שברחוב פעלו לסגירת הגן בדרך של בקשה לצו מניעה זמני שהתקבלה בסופו של יום, בהחלטה של כב' השופטת אגי מיום 17.9.08, צו שנשאר לעמוד בעינו חרף ניסיונות משותפים של שני הצדדים לעכבו/לבטלו.

לעניין זה מן הראוי להביא מדברי כב' השופטת אגי, בהליך שבין השכנים, מבקשי צו המניעה, לצדדים כאן- המשיבים שם, שלעניין צו המניעה להפעלת הגן קובעת, וביחס לצדדים שבפניי, בסעיף 12 להחלטתה:

"השיקול הנוסף שעל בית המשפט לשקול במתן צו מניעה זמני, הינו שיקול של תום הלב וניקיון כפיהם של הצדדים.

התנהלותם של המשיבים בכל הקשור לפתיחת הגן, נגועה באי מילוי חובת תום הלב. המשיבים 1 ו-2, אשר ביצעו בביתם עבודות בנייה ללא היתר, ואשר השכירו את ביתם למשיבים 3-4 לצורך הפעלת גן ילדים, כאשר הם יודעים שיש לקבל היתר לשימוש חורג לשימוש כזה, והיתר כזה לא ניתן. בקשה לשימוש חורג צריכה הייתה להיות מוגשת לרשות מראש, בטרם פתיחת הגן ולא בדיעבד [ראה: סעיף 146 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965, עפ"א (ת"א) 80026/02 מדינת ישראל נ' בני ציון כפר שיתופי אגודה חקלאית בע"מ, ת"א (ראשל"צ) 3445/05 ספטון אלונה נ' קכמן שולמית ואח']. המשיבים כולם חברו להעלים מידיעת השכנים את העובדה, שעומד להיפתח גן ילדים במקום: לא נעשו פרסומים, לא נתלה שלט, ושכנים ששאלו לפשר העבודות שמבוצעות במקום נענו בתשובות סותרות, ולמעשה המשיבים העמידו את שכניהם בפני עובדה מוגמרת. התנהלותם הבלתי הולמת של המשיבים 3-4 נלמדת גם מכך, שלמרות שהותרו על ידי כב' השופט שיינמן, כי עליהם למסור להורי התלמידים מידע בדבר הגשת הבקשה לצו מניעה זמני, וכי בית המשפט עלול להורות על סגירת הפעילות בגן, לא טרחו ליידע את כלל הורי התלמידים בגן, כך שהדרך בה נקטו המשיבים להעלים את העובדות האמיתיות, פעלה לא רק כלפי המבקשים אלא גם כלפי מי שהגן נועד לשרת. ואציין, כי אין זו הדרך הנכונה לצרף מכתב עליו הוחתמו כביכול, הורים לתלמידים בגן, המופנה על ידי ההורים לגן [תחת פנייה של הגן אל ההורים- כפי שחייב כב' השופט שיינמן את המשיבים לעשות] לכתב הסיכומים. מכתב כזה [חסר תאריך] לא ברור מתי נחתם, אם לפני הדיון או לאחריו, ושעה שלא צורף מלכתחילה לתצהירי המשיבים, אתעלם ממנו כאילו לא ניתן.  

המבקשים לא יכלו לעמוד על כוונות המשיבים, אלא כאשר תפסו המשיבים 3-4 חזקה במקום והחלו להתקין במקום את המתקנים שנועדו לשרת את הגן: השער, הגדר, יומיים שלושה לפני שהגן נפתח בפועל. הגן החל לפעול ביום 10.8.08 והבקשה דנן הוגשה כבר ביום 14.8.08, כך שהמבקשים פעלו ללא שיהוי בהגשת הבקשה".

בפועל, התובעים באופן אקטיבי, והנתבעת באופן פאסיבי, התחילו בביצוע עבודות הבנייה, לפני שביקשו כלל היתר לשימוש חורג, וכאשר התובעים עצמם ביצעו עבודות בנייה המחייבות היתר, כך שהתוצאה העגומה מבחינת הצדדים אינה תוצר בלבדי של בעיה בהיתר לקומת הקרקע ככלל, אלא התנהלותם של הצדדים מחד, בקשר לעבודות הבנייה הנוספות עובר להתאמת המשוכר לגן, ומאידך, ההתנגדות הנחרצת של השכנים לפתיחתו והפעלתו, שזכתה לגיבויו של בית המשפט במסגרת הדיון בצו הזמני. ניתן לומר שבאותו זמן הנתבעת היתה פסיבית במובן זה שלא ביצעה בעצמה עבודות בנייה, הגם שהייתה מודעת להן.

מן האמור, ברור, שביצוע עבודות הבנייה על ידי התובעים, שמהותן הרחבת הבנוי בקומת הקרקע המקורית, וכאשר, לא נוכחתי שקיים היתר מקורי לבנוי בקומת הקרקע, היוו מכשול לטיפול וקבלת היתר לשימוש חורג, עניין שמטבע הדברים בא לאחר הסדרת היתר הבנייה הבסיסי, והתוספות לבנייה. צרף לאמור את ההתנגדות הנחרצת של השכנים וצו בית המשפט בעניין, ומכאן מסקנתי, שאין לקבל את טענת התובעים, שהמקור היחידי לנזקים ולהפסדים שנגרמו להם, הוא העדר היתר בנייה מקורי לקומת הקרקע שהושכרה להם, עניין שכפי שקבעתי לעיל, אכן לא הוכח בפניי באופן מספק, אך עדיין אין בו להביא לתוצאה הגורפת אליה מכוונים התובעים.

לטעמי ונוכח האמור, יש גם לדחות את טענות הנתבעת, ולרבות בתביעתה הנגדית, שהמקור לנזקים ולהפסדים הינו אך ורק בבנייה הלא חוקית לעניין התוספות וההתאמות שהתובעים ביצעו במקום לאחר חתימת ההסכם, כפי שצוין בהקשר של התובעים, התוספות האמורות היו רק חלק מן העניין, כאשר הרכיב המרכזי, שמנע את קיום ההסכם, הוא התנגדות השכנים והצו השיפוטי שניתן.

אני סבור כי, העדר היתר בניה מקורי, שרובץ לפתח הנתבעת, ועבודות בנייה נוספות וחורגות לאחר ההסכם, שרובצות בעיקרן, לפתח התובעים, ובמישור יחסי הצדדים,אין לראות בהם, כסיבה שהביאה לסיכול החוזה, ו/או לאפשרות קביעה, שבשל מחדלו של אחד הצדדים, בקשר להיתר הבנייה המקורי, ו/או בקשר לתוספת הבנייה, חב בנזקי הצד שכנגד. הנכון הוא שהחוזה, בזמן אמת, סוכל מבחינת הצדדים, ולמרות רצונם לקיימו בשל התנגדות השכנים והצו השיפוטי שניתן לבקשתם, ואסר על הפעלת הגן, וזאת בניגוד לרצון המשותף של התובעים והנתבעת ולדרך הילוכם בזמן אמת לעניין זה, כאשר התנגדו לצו, וחיפשו במשותף דרך לבטלו, ועד שהתברר שאינה בנמצא, ואז נפרדה דרכם והטיעון שבפיהם, ולעניין המחלוקות שבפניי, פנה למחוזות שרלבנטיים אולי, מן הפן המשפטי, אך אין לו קשר למציאות העובדתית, כפי שהיתה, ולעניין יחסי הצדדים עצמם, במועד התרחשות הדברים. האמור מוביל אותי למסקנה, שסיכול ביצועו של ההסכם, במובן של חוסר יכולת להמשיך ולקיימו, רובץ לפתחם של שני הצדדים באופן שווה, ולא ראיתי לנכון לקבוע שיש לתובעים, או לנתבעת חלק משמעותי יותר. מכאן, יש לגזור את התוצאה של ההליכים שבפניי, שככלל צריכה להיות השבת כל הניתן להשבה, ולמועד סיום הקשר בין הצדדים, וללא זכות לפיצוי נוסף כלשהו איש מרעהו.

בהקשר האמור ומן הראיות שבפניי, שוכנעתי שהתובעים עשו שימוש במושכר, לרבות החלופי, בקומה א' בבית, בגינו עליהם לשלם דמי שכירות עד ליום 31.12.08. פינוי הגן בשלבים ובפועל, הסתיים לכל המאוחר במועד זה. כלומר, יש להפחית מן הסך 58,500 ₪ ששולם על ידם, שווי 5 חודשי שכירות, סכום המקדמה ששילמו, כך שמגיע לתובעים, החזר בסך של 26,000 ₪.

לא ראיתי מקום לקבוע שבשל צו המניעה וחוסר יכולת לעשות שימוש בקומת הקרקע, ומעבר לקומה א', על התובעים לשלם רק מחצית מדמי השכירות,לחלק מן התקופה בה עשו שימוש במקום.

לעניין השקעות התובעים במקום, אין חולק על פי חוות הדעת מהנדס מלכה, מטעם הנתבעת, ושנותרה לעניין זה חוות דעת יחידה בתיק, שהושקע על ידי התובעים לפחות סך של 19,349 ₪.

ב"כ התובעים טוענת שיש לצרף לכך עלות צביעת קירות, תוספת כלים סניטריים, התקנת אסלה ודלת, בסה"כ מגיעים לסך של 34,707 ₪. יצוין שהמומחה למעשה הסכים בעדותו לגבי התוספת בקשר לכלים, אך לא לגבי עלות הצביעה.

לפי חוות דעת המהנדס מלכה שלא נסתרה בעניין, עלות החזרת המצב לקדמותו מבחינת הנתבעת כרוכה בהוצאה של 21,673 ₪, המצוין בתביעה הנגדית.

נוכח קביעתי שמדובר באחריות משותפת ושווה של הצדדים לסיום ההסכם טרם זמנו, ובקשר לאותו ענין בניה וסילוקה, אני מחליט שאין מקום לחיוב בגין פרקים אלו, הדדית, ועל כל צד לשאת בנזקו, שנגרם כתוצאה מסגירת הגן בנסיבות שתוארו, וההליך הפלילי שנוהל נגד הצדדים.

לאותה תוצאה, ונוכח קביעותיי לעיל, אני מגיע גם לגבי שאר רכיבי התביעה המקורית והנגדית, שהינם נזק נטען, המצוי במעגל הרחוק יותר, מנזק של השבת דמי שכירות ששולמו בעודף, ומעבר לתקופת ההחזקה במושכר, ו/או השקעות שהיו ו/או נדרשות לביצוע ע"י מי מן הצדדים, ושלטעמי בנסיבות כאן אינם נזקי הפרה מסתברת , שבין הצדדים , אלא תוצאה של מניעה,שקמה עקב צן המניעה, וההליך הפלילי, שפגעו בציפיות המשותפות של שני הצדדים , כך שעל כל צד לשאת בנזקו.

סוף דבר:

אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים סכום של 26,000 ₪, כאשר סכום זה יישא הצמדה וריבית כחוק, מיום הגשת התביעה, ועד ליום התשלום בפועל.

שאר רכיבי התביעה המקורית וכן התביעה הנגדית, נדחים.

נוכח התוצאה, אני מחליט לא לעשות צו להוצאות, או חיוב בשכ"ט.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום , י"ט תמוז תשע"ד, 17 ביולי 2014.,