לפניי תביעה כספית לתשלום דמי השימוש בגין פלישה והחזקה שלא כדין של הנתבעת, עיריית עפולה, במקרקעין שבבעלות התובעות.

1. על פי הנטען בכתב התביעה, התובעות: תובעת 1, טחנת יזרעאל עפולה בע"מ ותובעת 2, יוכבד גרנות, היו, בזמנים הרלוונטיים לתביעה, הבעלים והזכאים להחזיק במקרקעין הידועים כחלקה 2 גוש 16700 וחלקה 47 גוש 16661 מאדמות עפולה (להלן: "המקרקעין").

המקרקעין ממוקמים באזור הדרומי לשוק העירוני המורכב בעיקר מסככה שבתוכה הוקמו דוכני הסוחרים, כאשר חלקה 47 מצויה דרומית מערבית לסככת השוק וחלקה 2 מצויה דרומית לסככת השוק. כך שלמעשה, המקרקעין גובלים בחלק מהשוק.

2. בחלק מהמועדים הרלוונטיים לתביעה, הבעלים של המקרקעין היו תובעת 1 ודוד גרנות ז"ל, שהלך לעולמו לפני הגשת התביעה (להלן: "המנוח"). כשעל פי הנטען בכתב התביעה, בשלב מסוים, לפני פטירתו, מונתה תובעת 2 כאפוטרופסית עליו. תובעת 2 הינה אלמנתו ויורשתו החוקית ומי שמנהלת את תובעת 1 ומורשית חתימה בשמה (סעיף 6(ב) לכתב התביעה).

3. לטענת התובעות, הנתבעת פלשה אל המקרקעין כבר בשנת 1996 ומשנה זו ועד לשנת 2005 עשתה הנתבעת שימוש נרחב במקרקעין וזאת לצרכים שונים הקשורים בהפעלת השוק העירוני, לרבות, הצבת דחסן במקרקעין והכשרת חלק מהמקרקעין כמקום חניה. כל זאת מבלי לקבל הסכמת התובעות או המנוח.

מכאן, עותרות התובעות במסגרת תביעתן לקבלת דמי שימוש ראויים בגין כל התקופה שבה החזיקה הנתבעת שלא כדין במקרקעין. דמי שימוש שמסתכמים, על פי הנטען בכתב התביעה, בסך של 490,000 ₪.

4. מנגד טענה הנתבעת את הטענות כדלקמן:

א. מדובר בתביעה שהתיישנה, על כן דינה להידחות.

ב. לחלופין, יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי.

ג. הנתבעת מעולם לא פלשה למקרקעין והשימוש היחידי שנעשה על ידה היה דרך הצבת דחסן אשפה שהוצב מספר פעמים למספר שעות בכל פעם בעת הפעלת השוק העירוני.

לעניין השימוש לצורך חניה ציבורית - אם אכן נעשה שימוש כזה הוא נעשה ברשות התובעות ולפי סע' 5 לחוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), תשמ"ז-1987.

ד. בין הצדדים סוכם, כי התובעות יפעלו להקמת גדר שתפריד בין חלקת התובעות לבין חלקת הנתבעת ומשלא עמדו התובעות בסיכום הנ"ל, נעשה שימוש ע"י באי השוק שלנתבעת אין כל שליטה עליהם, על כן, אין לתובעות אלא להלין על עצמן.

5. התובעות הגישו כתב תשובה שבו בעיקר התייחסו לטענות המקדמיות שהועלו ע"י הנתבעת, לרבות טענת ההתיישנות והשיהוי, הכל כפי שיובהר בהמשך.

6. הדיון בתביעה פוצל כך שתחילה נדונה שאלת חבות הנתבעת בתשלום דמי השימוש.

7. מטעם התובעות העידו: פרופ' נפתלי גלילי, מהנדס מכונות במקצועו ואיש אקדמיה, זאב גרנות, בנו של המנוח ושל תובעת 2 ואשר הועסק אצל תובעת 1, בזמנים הרלוונטיים לתביעה, ותובעת 2.

מטעם הנתבעת העיד יוסי חן, ששימש, בזמנים הרלוונטיים לתביעה, כמנהל מחלקת הפיתוח אצל הנתבעת, וארז אבני, מומחה בפענוח צילומי אוויר.

השימוש במקרקעין

8. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה על מי מוטל הנטל להוכיח שהשימוש במקרקעין נעשה שלא כדין וללא הסכמת התובעות.

לטענת התובעות הואיל ואין חולק, כי התובעות הינן הבעלים של המקרקעין ומשהודתה הנתבעת, כי אכן נעשה שימוש על ידה, הרי שנטל הראיה בשאלה אם שימוש זה היה כדין ובהעדר הסכמת התובעות, עובר לנתבעת.

מנגד, טענה הנתבעת, כי לא הייתה כל הודאה מצדה, בוודאי שלא כזו שהופכת את נטלי ההוכחה. על כן, ולאור הכלל בדבר המוציא מחברו, על התובעות מוטל נטל הראיה.

9. בענייננו מדובר בתביעה כספית בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, כשלטענת התובעות, הנתבעת התעשרה שלא כדין וקיבלה טובת הנאה במקרקעין שלא על פי זכות שבדין וזאת כשפלשה למקרקעין והשתמשה בהם ללא רשות מהתובעות וללא הסכמתן.

לפיכך, ולאור הכלל הבסיסי הנהוג במשפט האזרחי: "המוציא מחברו עליו הראיה", נטל ההוכחה מוטל על התובעות ולא הנתבעת. הרי על התובעות להוכיח כי הנתבעת התעשרה שלא כדין. (ת"א (מחוזי י-ם) 964/94 שופרסל ביילסול השקעות בע"מ נ' בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (23.11.00)).

על מנת להעביר את נטל ההוכחה מכח הכלל של "ההודאה והדחה", על הנתבע להודות בכל העובדות אשר להן טען התובע ואשר מקימות את עילת התביעה (רע"א 7454/96 איזבינסקי נ' טיטלבאום (5.1.97)). במקרה שלפנינו, הנתבעת הודתה בחלק מהעובדות אולם, לא הודעתה במשך תקופת השימוש, היקף השימוש ומהותו כפי שלא הודתה כי השימוש היה שלא כדין על כן ומשעסקינן בעילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט הנטל מוטל על התובעות ועליהן להוכיח את כל העובדות המקימות את עילת תביעה.

10. לטענת התובעות, השימוש במקרקעין ע"י הנתבעת נעשה לצרכים שונים הקשורים בהפעלת שוק הירקות הישן שהוקם ממש בסמוך למקרקעין. השימוש היה בעיקר על ידי הצבת דחסן אשפה והכשרת מקומות חניה לסוחרי ובאי השוק בחלקה 47, והכשרת מקומות חניה וגישה לפריקה וטעינה של סחורות בשטח חלקה 47 ובשטח חלקה 2. כשהשטח הכולל של הפלישה והשימוש במקרקעין הוערך ע"י התובעות כדונם וחצי. עוד נטען, כי הנתבעת ביצעה עבודות עפר במקרקעין ואף תלשה את הגדר שהציבו התובעות בצדם המערבי של המקרקעין על מנת להכשיר את השטח לטובת כניסת רכביהם של סוחרי ובאי השוק.

לטענת התובעות השימוש והחזקה במקרקעין החל לכל המאוחר בשנת 1996 ונמשך באופן רציף עד לסוף שנת 2004 כשלאורך כל התקופה הנ"ל חזרו התובעות ודרשו את סילוק הנתבעת ופינויה מהמקרקעין.

11. בסיכומיה טענה הנתבעת, כי טענת התובעות לפיה משנת 1996 ועד למועד פינוי השוק, נעשה שימוש במקרקעין ע"י הנתבעת בשטח של כדונם וחצי, ללא הסכמת המנוח, הינה טענה כללית וסתמית. לטענתה, בשנות ה-90 סוכם עם המנוח, כי ייעשה שימוש במקרקעין כדי להקל על הסוחרים לצורך פריקת וטעינת הסחורות, כשבשנת 2000 סוכם, כי הנתבעת לא תעשה עוד שימוש במקרקעין והודעה על כך נינתה לסוחרים (סעיף 37 לסיכומי הנתבעת). עוד סוכם, כי המנוח יגיש בקשה לוועדה לצורך הקמת גדר. המנוח לא הגיש בקשה כזו, וככל שהסוחרים המשיכו להשתמש במקרקעין עקב מחדלי התובעות, אין לייחס שימוש זה לנתבעת ואין להן אלא להלין על עצמן.

12. למעשה אין חולק בין הצדדים, כי ,לפחות, בכל הנוגע לתקופה שמחודש 6/96 עד ליום שבו סוכם בין הצדדים (במהלך חודש 1/00) שהנתבעת תפנה את המקרקעין, נעשה שימוש בפועל במקרקעין ע"י הנתבעת, והשאלה היא, האם השימוש באותה תקופה נעשה בהסכמת הבעלים?

13. עניין השימוש במקרקעין וקבלת הסכמת הבעלים לשימוש זה, אוזכרו לראשונה במכתב מיום 24.6.96 אשר הופנה מהנתבעת אל המנוח (נספח ג' לתצהיר התובעת, ת/3):

"עיריית עפולה מבקשת בזאת הסכמתך לשימוש בקטע מחלקה 46, הנמצאת בבעלותך.

בכוונתנו לשפר תיפעול סככת המכירה של השוק העירוני.

העירייה תישתמש בקרקע באופן ארעי ללא בצוע עבודות תשתית כל שהן אך ורק למטרות טעינה ופריקה מכלי הרכב של הסוחרים.

העירייה תפנה השטח ותפסיק השימוש בו תוך 60 יום ממתן הסכמתך באם תדרוש זאת"

במסגרת מכתב זה, הביעה הנתבעת את רצונה להשתמש במקרקעין וזאת לצרכי טעינה ופריקה מכלי הרכב של הסוחרים. הנתבעת אף הדגישה, כי במידה והמנוח לא ייתן את הסכמתו לשימוש, היא תפנה את המקרקעין.

14. ממועד המכתב הנ"ל ועד לתאריך 14.7.99, לא הוצג מטעם התובעות כל מסמך או ראיה כלשהי שיש בהם כדי להעיד אודות קיומה של התנגדות כלשהי מטעמן או מטעם המנוח לשימוש שעשתה הנתבעת במקרקעין. המסמך הראשון שהוצג מטעם התובעות ושבמסגרתו הביעו התובעות את סירובן לשימוש במקרקעין, הינו מכתבו של ב"כ התובעות דאז, מתאריך 14.7.99 (נספח ד1 לתצהיר ת/3). להלן אצטט את החלק הרלוונטי ממכתב זה:

"מכתבי זה הינו בהמשך למכתבי אליכם מיום 28/6/99 אשר לא זכיתי לקבל כל תשובה עבורו....

לא רק שלא עניתם למכתבי, ועדיין לא פיניתם את חלקות מרשי, אלא שאתם עושים בהן כבתוך שלכם, ומבצעים עבודות עפר, ללא נטילת רשות.

הנכם נדרשים מיד עם קבלת מכתבי זה להפסיק כל עבודה בחלקות מרשי ולהחזיר מצבן כפי שהיה לפני מכתבי הנ"ל.

באם לא תופסק העבודה או אם זו תמשך יפנו מרשי לערכאות"

המכתב מפנה אל מכתב קודם שהופנה לנתבעת, אולם מכתב זה לא הוצג ע"י התובעות.

בעקבות מכתב זה התקיימה פגישה בין הצדדים, ביום 23.1.00, (להלן: "הפגישה בין הצדדים") שבעקבותיה נשלח מכתב, מיום 24.1.00, (נספח ב' לתצהיר ת/1) מהנתבעת לב"כ התובעות דאז, אשר העלה על הכתב את פרטי הישיבה והסיכום שהושג במהלכה ולפיו:

"סוכם, כי בעלי טחנת הקמח יגישו לוועדת בנין-ערים בקשה להקמת גדר שתחצוץ בין חלקתם לבין חלקת העירייה (השוק העירוני).

בהתאם לפנייתכם וכן בהמשך למכתב מנכ"ל העירייה מיום 24.6.96, העירייה תפסיק את השימוש בשטח ותפנה אותו."

15. שוב יודגש, כי מהיום שבו הודיעה הנתבעת אודות כוונותיה בדבר השימוש במקרקעין ועד לשנת 1999 לא הוצגה כל ראיה מטעם התובעות שלפיה ניתן להסיק, כי הן או המנוח התנגדו לשימוש שעשתה הנתבעת במקרקעין באותה תקופה. המכתב הראשון שהוצג בפניי, כפי שצוין לעיל, הינו מיום 14.7.99, שמפנה למסמך קודם שהופנה לנתבעת ביום 28.6.99.

16. משכך הם פני הדברים, לא ניתן לקבוע, כי השימוש במקרקעין שנעשה ע"י הנתבעת בתקופה שבין חודש 6/96 לבין חודש 6/99, נעשה ללא הסכמת בעלי המקרקעין, כמו שלא ניתן לקבוע כי השימוש שעשתה הנתבעת במקרקעין היה מותנה בתשלום דמי שימוש כלשהם. חשוב להבהיר גם כי בכל המכתבים הנ"ל לא היה כל זכר לעניין דמי שימוש.

כך גם לגבי אותה פגישה שהתקיימה בין הצדדים בתאריך 23.1.00. בפגישה סוכם, כי הנתבעת תפנה את המקרקעין ותפסיק את השימוש ולא היתה כל התייחסות לדמי שימוש.

17. מהאמור לעיל מתקבלת המסקנה כי מחודש 6/96 ועד 6/99, הנתבעת השתמשה במקרקעין בהסכמת הבעלים מבלי שהדבר הותנה בתשלום דמי שימוש. לפיכך אין לחייב את הנתבעת בתשלום דמי שימוש בגין תקופה זו.

עוד עולה, כי עם דרישת המנוח להפסיק שימוש זה, כעולה ממכתבו מיום 28.6.99 ועד לקיום הפגישה בין הצדדים ביום 23.1.00, הנתבעת לא נענתה לבקשת המנוח והמשיכה להשתמש במקרקעין ובכך יש לראות בשימוש זה, שלא נעשה על דעת הבעלים, כפלישה ושימוש שלא כדין.

עם זאת, אין בכך כדי להטיל על הנתבעת חיוב כלשהו בתשלום דמי שימוש וזאת לאור ההסכמה שאליה הגיעו הצדדים באותה פגישה ואשר לפיה הנתבעת חויבה לפנות את המקרקעין מבלי שנדרשה לשלם דמי שימוש כלשהם.

האם הוכח, כי הנתבעת המשיכה להשתמש במקרקעין גם לאחר שסוכם על פינויה מהמקרקעין?

18. בסיכומיה טענה הנתבעת, כי למנוח לא היו טענות לעניין השימוש במקרקעין אלא רק ביום 7.7.02. בפגישה, מיום 23.1.00, סוכם כי הנתבעת תפנה את המקרקעין והתובעות יגישו בקשה להקמת גדר שתחצוץ בין חלקתן לחלקת העירייה. הגדר מעולם לא הוקמה. הנתבעת הודיעה לסוחרים בדבר פינויה מהמקרקעין, אך הם המשיכו להשתמש במקרקעין על דעת עצמם החל מ 7.7.02. משלא הוקמה הגדר, אין לתובעות אלא להלין על עצמן.

19. התובעות הציגו שני מכתבים נוספים בהם נדרשה הנתבעת לסלק ידה מהמקרקעין.

מכתב מיום 7.7.02 (נספח ד2 לתצהיר ת/1):

"....מכח המכתב המצ"ב מיום 24/1/2000 התחייבתם לסלק את ידכם מהחלקות הנ"ל שהינן על שם מרשי.

היום התברר ששוב התחלתם לעשות שימוש בחלקות הנ"ל וזאת ללא הסכמת מרשי, ובצעתם עבודות עפר שונות וכן הנחתם על החלקות מתקן אשפה, שגורם לצחנה רבה.

הנכם נדרשים מיד עם קבלת מכתבי זה ולא יאוחר מיום 8/7/2002 לסלק כל שנעשה ו/או הונח על החלקות, שאם לא כן מרשי ינקטו בהליכים משפטיים לרבות פניה למשטרת ישראל בגין הסגת גבול פלילית"

במכתב מיום 29.5.03 (נספח ד3 לתצהיר ת/1) חזרו התובעות ודרשו סילוק ידה הנתבעת והודיעו כי הן שומרות לעצמן הזכות לתבוע דמי שימוש.

20. יצוין, כי לגבי התקופה שעברה ממועד הפגישה בין הצדדים ועד לשליחת מכתב ההתראה מיום 7.7.02, לא הובא כל מסמך או ראיה שיש בהם כדי להצביע על קיומה של הסכמה כלשהי מטעם התובעות להמשיך את השימוש במקרקעין ע"י הנתבעת.

הוא הדין גם לגבי התקופה שבין מועד שליחת מכתב ההתראה מיום 7.7.02 והלאה.

הרי וכפי שפירטתי לעיל, התובעות שלחו מכתב נוסף מיום 29.5.03 שבו הן חוזרות ודורשות סילוק יד. כל זאת כשמנגד הנתבעת לא הציגה ראיה כלשהי שיש בה כדי לסתור טענת התובעות בדבר אי מתן הסכמתן להמשך השימוש במקרקעין ולדרישתן לפינוים.

21. לאור האמור לעיל ובהעדר ראיה אחרת, אני קובעת, כי בגין התקופה שעברה ממועד התקיימות הפגישה, קרי, 23.1.00, והלאה, לא חזרו התובעות מדרישתן לפינוי המקרקעין וכי לא ניתנה הסכמה כלשהי לנתבעת, מטעם המנוח או התובעות, להשתמש במקרקעין.

האם הוכח, כי במהלך כל התקופה שעברה מיום הפגישה ועד לשנת 2005, כפי שנטען בכתב התביעה, הנתבעת המשיכה בפועל להחזיק ולהשתמש במקרקעין?

22. ראשית לכל, בכל הנוגע לשנת 2000, שבתחילתה סכום בין הצדדים שהנתבעת תפנה את המקרקעין, עיון בתצ"א של אותה שנה (נ/3), מלמד, כי לא רק שהמקרקעין לא פונו באותה שנה, אלא שבוצעו והוספו שינויים נוספים, מבחינת היקף וסוג השימוש שהיה נהוג עד שנה זו, כפי שהטיב לתאר זאת דווקא המומחה מטעם הנתבעת (עמ' 28, ש' 19-28):

"ש: אני מציג לך תצ"א נוספת מתיק ביהמ"ש מיום 1.7.00 (נ/3) שלא בחוות הדעת. תסכים איתי שהמבנה נמצא באותו מקום?

ת: אני משווה את התצ"א נ/3 לתצ"א משנת 2003, אפשר לומר שיש משהו בשנת 2000, אך קשה להגיד שזה אותו אלמנט, כי יש שוני בצורה. ניתן לראות שיש אלמנט באותו אזור בשנת 2000.

ש: האלמנט היה בתצ"א משנת 1999?

ת: לא היה קיים.

ש: בשנת 2000, אנו רואים שהתווסף מבנה כלשהו. תסכים איתי שזה באותו מקום בו אתה מזהה את המבנה משנת 2003?

ת: הוא ממש באותו אזור. הוא לא יושב בדיוק על הסנטימטר, אך הוא באותו אזור"

23. נוסף על כן, עיון בתצלומי האוויר שצורפו לחוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעת (נ/10) ובתצלומים הנוספים שהוצגו ע"י הנתבעת, מלמד כי משנת 2000 ועד שנת 2004, נעשה עדיין שימוש במקרקעין והם לא פונו (ראו למשל נ/3, נ/4, נ/5).

24. כאן המקום לציין, כי מהתשתית הראייתי שהוצגה בפניי, עולה כי אין חולק כי השוק המשיך לפעול באותו מקום ובאותה מתכונת עד שהועבר למשכנו החדש, במהלך שנת 2004. כך למשל העיד חן בחקירתו (עמ' 36, ש' 23-31):

"ש: באיזה שנה הוקם שוק הירקות (הסככה)?

ת: ב-1996, משהו כזה.

ש: מאז אותה שנה ועד בערך סוף 2004, כשהשוק עבר למשכנו החדש, הייתה תקופה ממושכת שהשוק הפסיק לעבוד?

ת: לא. השוק עבד עד שעבר למשכנו החדש.

ש: עבד רצוף?

ת: בימי העבודה שלו, שני וחמישי.

ש: מ-1996 ועד 2004?

ת: כן, עד אמצע 2004 כשהוא עזב"

חיזוק לכך ניתן למצוא גם בעדותו של גרנות שאומנם בתחילת עדותו העיד, כי השוק עבר למשכנו החדש בשנת 2005, אולם, בהמשך הוא חזר מכך וטען שכנראה הדבר אירע בסוף שנת 2004 (עמ' 17, ש' 23-26, עמ' 18, ש' 5). גם פרופ' גלילי העיד, כי עיון בתצ"א של חודש 10/04, מלמד, כי השוק כבר פורק ועבר למשכן אחר (עמ' 12, ש' 24- 31).

25. מהאמור לעיל עולה, כי השוק הועבר למשכנו החדש במהלך שנת 2004. אומנם, לא הוכח המועד המדויק שבו הוא העובר, אולם, מהתשתית הראייתית שהוצגה בפניי, עולה, כי השוק הועבר למשכנו החדש בתקופה שבין חודש 1/04 לחודש 10/04 וזאת בהסתמך על תצלומי אוויר שנלקחו בשני מועדים אלו: נ/2 ו-נ/5.

על כן, וגם לאור עדותו של חן, ששימש כמנהל מחלקת הפיקוח אצל הנתבעת, ניתן לקבוע, כי השוק הועבר למשכנו החדש באמצע שנת 2004.

26. דברים אלו מקבלים משנה תוקף לאור המטרה שלשמה נזקקה הנתבעת להשתמש במקרקעין נושא התביעה. הרי מהתשתית הראייתי שהוצגה בפניי מתקבלת התמונה הבאה שלפיה, הנתבעת נזקקה למעשה לשימוש במקרקעין כדי לאפשר דרך נגישה לבאי השוק ובפרט לסוחרים, לצורך פריקת וטעינת הסחורות.

על מבנה השוק והקושי בנגישות כלי הרכב אליו, ניתן ללמוד מדבריו של גרנות:

"..המבנה של השוק, הכוונה לסככת הירקות, הוא מלבן שהיה בפנים שני ריבועים של דוכנים, אחד בתוך השני. כדי להגיע מהכביש מצפון לסככה לסוחרים שהדוכנים שלהם הוצבו בחלק הפנימי מאחור של הסככה, היינו, בצד שגבל לשטח שלנו, זה היה ברמה של כמעט בלתי אפשרי לעבור לשם מהכביש הצר הזה, אפילו לא ברגל, כי אז היו צריכים להרים את הסחורות על הראש כדי שיוכלו לעבור בין הדוכנים. הדרך הייתה לעבור בשטח שלנו ולפרוק שם את הסחורה. מה עוד, שאם הם חנו בשטח שלנו, היה להם מחסן, הם היו שומרים את הסחורה ברכב וניגשים לקחת ממנו סחורה כשהיה צריך" (עמ' 24, ש' 32-33 ועמ' 25, ש' 1-6)

גם פרופ' גלילי העיד בעניין זה:

"לא הייתה אפשרות לגשת לחזית של סככת המכירה בלי להשתמש בחלקה 16661/47. לא היה חיבור בין סככת המכירה ובין כביש השוק. הכביש שנע מצפון לדרום, מבלי להשתמש בחלקה הזאת ששייכת לתובעות. כלומר, לדעתי, יש שנים רבות שהעירייה סיפחה את החלקה הזאת כחלק אינטגרלי של סככת המכירה, בנוסף לשימוש בחלק הדרומי, חלקה 16700/2" (עמ' 10, ש' 15-19).

ובהמשך:

"ש: הייתה גישה להגיע לסככה מצפון?

ת: נכון, אך לא לרכבים" (עמ' 10, ש' 27-28)

כך העיד גם המומחה מטעם הנתבעת:

"ש: אתה מאשר שכדי להגיע ברכב לחלקה הדרומי של הסככה, אפשר לעשות את זה רק דרך חלקה 47 או חלקה 2?

ת: כן" (עמ' 40, ש' 8-10)

27. משהוכח, כי השימוש במקרקעין נבע לאור הצורך בפתיחת דרך נגישה יותר לסוחרי השוק, ומשהוכח, כי השוק המשיך לפעול עד אמצע שנת 2004, ומשלא נטען ולא הוכח ע"י הנתבעת כי נמצא פתרון אחר כלשהו במהלך התקופה הזו כגון, סלילת דרך גישה אחרת לצורך ההקלה על הסוחרים לביצוע פריקת וטעינת הסחורה, המסקנה היא, שהשימוש במקרקעין במהלך תקופה זו נותר על כנו וכי בפועל המקרקעין לא פונו ע"י הנתבעת.

28. בעניין זה ניסתה הנתבעת להעביר את האחריות לתובעות, שלטענתה לא דאגו לבנות גדר, ולסוחרים בטענה, כי היא הודיעה להם דבר הפינוי.

29. דין טענה זו להידחות.

הנתבעת, בתור רשות מקומית, הפעילה את השוק שהיה תחת אחריותה. עובדה היא, כי היא זו אשר דאגה לקבל את הסכמת המנוח לצורך השימוש במקרקעין ולא הסוחרים, וכעת מנסה להתנער מאחריותה. היא זו אשר מוסמכת להכשיר את הקרקע והיא זו המוסמכת להסדיר ולנהל את השוק. על כן ומשאין חולק, כי לא הייתה באפשרות הסוחרים לפרוק סחורותיהם אלא דרך השימוש במקרקעין, ובהעדר הוכחת קיומו של פתרון חלופי, הנתבעת לא יכולה להסתתר מאחורי הטענה שהתובעות לא גידרו את החלקה ובכך אפשרו לסוחרים להמשיך ולהשתמש במקרקעין.

30. הוא הדין לגבי ניסיון הנתבעת להעביר את השרביט ואת האחריות לידי הסוחרים. הרי הוכח בפניי כי משך שנים רבות, הסוחרים נהגו להגיע לשוק, לפרוק ולטעון את הסחורה וכן להחנות את רכביהם במקרקעין. הנתבעת טענה שהיא הודיעה לסוחרים על הפסקת השימוש במקרקעין, אולם, טענה זו נטענה בעלמא ללא כל פירוט או ביסוס, שכן מלבד עדותו הקצרה של חן בעניין זה, לא הוצגה ראיה כלשהי בעניין. במצב מעין זה שבו טענה הנתבעת להעברת השימוש לידי גורם שלישי, הסוחרים, נטל ההוכחה מוטל עליה וזו לא עמדה בו.

המסקנה המתבקשת היא שכל עוד השוק הופעל במשכנו הישן, למעשה נעשה ע"י הנתבעת שימוש במקרקעין.

31. בהקשר זה ייאמר, כי עם העברת השוק למשכנו החדש, כאמור לעיל, באמצע שנת 2004, הופסק למעשה השימוש במקרקעין והם פונו כפי שעולה מתצ"א נ/2. על כן, לא ניתן לחייב את הנתבעת בתשלום דמי שימוש מעבר לתקופה זו, כפי שנדרש בתביעה (עד שנת 2005).

32. לסיכום שאלת תקופת השימוש, שבמהלכה נעשה שימוש במקרקעין ע"י הנתבעת ללא הסכמת הבעלים, ובהתאם לכל האמור לעיל, קובעת אני, כי התובעות הצליחו להוכיח ברמה הנדרשת במשפט האזרחי, כי תקופה זו נתחמת מהיום שבו התקיימה הפגישה וסוכם על הפסקת השימוש במקרקעין ופינוים קרי, ביום 23.1.00 ועד לאמצע שנת 2004.

בכך למעשה הוכח, כי הנתבעת נטלה ועשתה שימוש במקרקעין ללא רשות בעל המקרקעין ובכך היא הפיקה רווח שלא כדין מנכס שאינו בבעלותה, והדבר מהווה ללא ספק קבלת טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין" (ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א, מהדורה שנייה (1998), סימן 3.12).

האם ניתן לחייב את הנתבעת בתשלום דמי השימוש בגין כל התקופה הנ"ל או, כפי שנטען ע"י הנתבעת, עילת התביעה בגין התקופה הנ"ל התיישנה.

התיישנות

33. לטענת התובעות, על אף שהשגת הגבול הייתה כבר בשנת 1996, התביעה לא התיישנה כשטענתה זו מבססת היא על שני טיעונים מרכזיים:

א. הודאת הנתבעת בשימוש שנעשה על ידה במקרקעין והתחייבויותיה החוזרות לאורך כל השנים, שלא כובדו על ידה, לסלק את ידה מהמקרקעין. הודאה זו נתקבלה לראשונה במכתב שמיום 24.1.00. הודאה נוספת ניתן לדלות מהמכתב מיום 3.6.03 שנשלח ממנכ"ל הנתבעת אל מנכ"ל החברה הכלכלית (נספח ג' לכתב התשובה). לפיכך, לטענת התובעות הודאה זו מחילה את החריג שנקבע בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות").

ב. לטענת התובעות, מי שהיה ביחד עם תובעת 1 כבעלים של המקרקעין וכמנהלה, הוא המנוח דוד גרנות ז"ל. במהלך חודש 8/2005 מונתה תובעת 2 כאפוטרופסית החוקית של המנוח לאחר שהנ"ל אובחן כסובל ממחלת אלצהיימר, וזאת כשסימני המחלה הראשוניים החלו להופיע כשנתיים לפני המינוי. על כן, ובהתאם לחריג שנקבע בסעיף 11 לחוק ההתיישנות, אין להביא במניין תקופת ההתיישנות, את התקופה שבין השנים 2003-2009.

34. מנגד לטענת הנתבעת, התביעה הוגשה רק ביום 6.6.10 כשעילת התביעה נולדה לפני תאריך 6.6.03, על כן היא התיישנה. בכל הנוגע לאותה הודאה שהתובעות מייחסות לנתבעת, טענה הנתבעת, כי התובעות מבססות את הודאת הנתבעת על שני מכתבים עיקריים:

א. הראשון מתאריך 24.1.00 - לטענת הנתבעת מכתב זה מהווה מעין סיכום בין הצדדים ואין בו שום הודאה בנוגע לזכות התובעות בקבלת דמי שימוש ראויים, כמו שאין בו שום הודאה ולו בטענה אחת הנטענת ע"י התובעות. אדרבא, מהמכתב מתקבלת התמונה, כי המנוח מודה כי השימוש עד למועד הפגישה 23.1.00, היה בהסכמה וכי אין למנוח כל טענה בדבר קבלת דמי שימוש.

לחלופין טענה הנתבעת, גם אם נתייחס למכתב כהודאה, הרי מתאריך זה מתחיל מרוץ ההתיישנות ולמעשה התביעה התיישנה משהוגשה רק בשנת 2010.

ב. המכתב השני מתאריך 3.6.03 - הינו מכתב פנימי של מנכ"ל העירייה אל היועץ המשפטי שבו הוא מורה לו להשיב למכתבו של בא כוח התובעות. המכתב לא הוצג כראיה ולמעשה גם אין בו כל הודאה.

הודאת הנתבעת – סעיף 9 לחוק ההתיישנות

35. סעיף 9 לחוק ההתיישנות קובע כדלקמן:

"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה.

בסעיף זה, "הודאה" – למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות."

הואיל ונקבע לעיל כי עילת התביעה נולדה למעשה ביום 23.1.00 (היום שבו נערכה הפגישה בין הצדדים), מתייתר הצורך לדון בשאלה אם המכתב מיום 24.1.00 מהווה הודאה המאריכה את מירוץ ההתיישנות. חרף האמור ומאחר ושני הצדדים טענו בהרחבה בעניין זה ראיתי לנכון להתייחס לטענה.

לפני שאדון בשאלה מתי הודאה כזו ניתנה אם ניתנה, מתעוררות השאלות הבאות:

מהי אותה זכות שסעיף 9 לחוק ההתיישנות חל עליה? האם מדובר בהודאה בזכות לקבלת דמי שימוש או הודאה בזכות התובעות להחזיק במקרקעין ולדרוש החזרת השימוש ופינוי המקרקעין?.

36. בעניין זה הבחינה הפסיקה בין הודאה בזכות המהותית ראשונית וההודאה בזכות הקונקרטית לצורך קבלת סעד מסוים.

בהקשר זה הפנתה הנתבעת אל פסק דינו של כב' הש' זמיר בע"א 1017/91 פסח נ' הכפר הירוק ע"ש וי אשכול (1.4.96). באותה פרשה אכן נקבע, כי סעיף 9 לחוק ההתיישנות דורש, כי הודאת הנתבע תכיר בקיום אותה זכות שהתובע תובע בבית המשפט. על התובע להוכיח שהנתבע הודה בקיום כל העובדות הדרושות כדי לבסס באופן ברור אותה זכות נתבעת.

37. אלא מה, זוהי הגישה שהייתה רווחת עד שניתן פסק הדין בע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ (19.4.12) (להלן: "פרשת רובאב").

באותו מקרה התעוררה השאלה, האם יש להבחין בין הודאה בהפרה של חוזה לבין הודאה בזכות לפיצוי בשל ההפרה, וזאת כדי לאפס את מרוץ ההתיישנות. בית המשפט קבע, כי "זכות התובעת" לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות היא הזכות הנזכרת בסעיף 2 לחוק ההתיישנות, קרי, הזכות המהותית מושגית ראשונית של התובע, ובמקרה הנ"ל, זכות התובע לקיום החוזה. לפיכך קבע בית המשפט, כי אין הנתבע חייב להודות בזכות קונקרטית של התובע לקבל סעד מסוים הנגזר מאותה זכות מהותית כדי להתחיל מחדש את מרוץ ההתיישנות. די שיודה בקיומה של הפרה חוזית המצמיחה את הזכות הקונקרטית הנתבעת, כדי שיוחל במניינו של מרוץ ההתיישנות מחדש באשר לכל הסעדים הנובעים מהזכות המושגית.

38. כך גם במקרה שלפנינו, אומנם אין המדובר בהפרת חוזה והזכות הנתבעת אינה זכות לשם קבלת פיצוי בשל אותה הפרה, אולם על דרך ההיקש, ניתן בהחלט ללמוד מקביעות בית המשפט בפרשת "רובאב". הרי בענייננו מתעוררת השאלה, האם ההודאה המיוחסת לנתבעת לצורך החלת סעיף 9 לחוק ההתיישנות, הינה ההודאה בזכות התובעות לקבל את החזקה בחזרה ולדרוש פינוי הנתבעת והפסקת השימוש במקרקעין, או שמא, מדובר על הודאה בעצם הזכות לקבלת דמי שימוש – הזכות הקונקרטית הנתבעת.

39. בהתאם לרוח הדברים שעולים בפרשת "רובאב", הנתבעת אינה חייבת להודות בזכות הקונקרטית לקבל סעד מסוים, קרי, זכות התובעות לקבל דמי שימוש. צריך לבדוק אם הנתבעת הודתה בקיומה של הזכות המהותית מושגית ראשונית שהינה, זכות התובעות לקבל את החזקה בחזרה לידיהן ולדרוש פינוי הנתבעת והפסקת השימוש במקרקעין. זכות אשר נובעת ממנה הזכות הקונקרטית לקבל סעד של תשלום דמי שימוש.

40. כאמור לעיל, התקופה בגינה מגיעים דמי שימוש הינה מיום 23.1.00 ועד לחודש 6/2004. התביעה הוגשה ב-6.6.10 לכן העילה בגין התקופה שמיום 6.6.03 עד 6/2004 (שנה) לא התיישנה. לגבי התקופה שמיום 23.1.00-5.6.03 קיימת התיישנות ולגביה יש לבדוק אם קיימים חריגים המפסיקים או מאריכים את תקופת ההתיישנות.

41. אם נעיין שוב במכתב הנ"ל, ניווכח לדעת, כי הנתבעת אכן הודתה בקיומה של אותה זכות מושגית שממנה נובעת הזכות הקונקרטית בדבר קבלת סעד של דמי שימוש. אומנם, אין היא מציינת באופן מפורש, כי השימוש שלה במקרקעין בניגוד לרצון התובעות, מהווה פלישה ושימוש שלא כדין, אולם, יש לראות בהצהרתה אודות הפסקת השימוש במקרקעין ופינוים כהודאה בזכות התובעות לקבלת החזקה במקרקעין, וכי המשך השימוש על ידה יהווה שימוש שלא כדין בהיותו שימוש שלא ברשות הבעלים. שימוש זה, מצמיח את זכותן הקונקרטית של התובעות הנדרשת במסגרת תביעה זו והיא קבלת דמי שימוש בגין השימוש הנ"ל. אולם כאמור, אין במכתב זה כדי לסייע לתובעות בעניין ההתיישנות.

42. לגבי המכתב השני שהתובעות הפנו אליו, המכתב מיום 3.6.03, המכתב עצמו לא הוצג כראיה בתיק ובית המשפט מנוע מלהתייחס אליו.

כעת נבדוק אם יש מקום להחיל את החריג השני שנקבע בסעיף 11 לחוק ההתיישנות.

ליקוי פיזי ושכלי, מינוי אפוטרופוס – סעיף 11 לחוק ההתיישנות

43. כאמור, לטענת התובעות, מי שהיה ביחד עם תובעת 1 כבעלים של המקרקעין וכמנהלה, הוא המנוח דוד גרנות ז"ל. במהלך חודש 8/2005 מונתה תובעת 2 כאפוטרופסית חוקית של המנוח, לאחר שאובחן כסובל ממחלת אלצהיימר, כשסימני המחלה הראשוניים החלו להופיע כשנתיים לפני המינוי. על כן, ובהתאם לחריג שנקבע בסעיף 11 לחוק ההתיישנות, אין להביא במניין תקופת ההתיישנות, את התקופה שבין השנים 2003-2009.

44. מנגד טענה הנתבעת, כי עניין אי כשירותו של אדם הוא בבחינת עניין שבמומחיות. התובעות לא הגישו חוות דעת רפואית בעניין ואין כל אזכור לגבי מצבו הרפואי של המנוח, התקופות והמועדים שבמהלכם לקה בשכלו או בנפשו. התובעות לא הציגו כל ראיה בעניין, כשבסיכומיהן הסתפקו בלהפנות לכתב התשובה, ובכך אין להן אלא להלין על עצמן.

45. בסיכומי התשובה שהוגשו מטעם התובעות, טענו התובעות, כי בקשת מינוי אפוטרופוס, עותק מחוות הדעת הרפואית שנערכה וצורפה לבקשת המינוי וכן העתק מצו מינוי האפוטרופוס, צורפו לכתב התשובה. מה גם, משלא הוצגו מטעם הנתבעת ראיות הסותרות עניין זה, יש לקבל את גרסת התובעות בעניין זה.

46. סעיף 11 לחוק ההתיישנות קובע כדלקמן:

"בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו התובע לא היה מסוגל לדאוג לעניניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי, זמני או קבוע, ולא היה עליו אפוטרופוס; היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במנין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה."

למעשה, הסעיף מתיחס לשתי תקופות - הרישא של הסעיף נוגעת לתקופה שלפני מינוי אפוטרופוס והסיפא נוגעת לתקופה שבה מונה אפוטרופוס.

תחילה נתייחס לרישא של הסעיף, קרי, התקופה שבה טרם מונה למנוח אפוטרופוס.

47. ראשית לכל יובהר, כי כל המסמכים שהתובעות הפנו אליהם בסעיף 5 לסיכומי התשובה: בקשת תובעת 2 להתמנות כאפוטרופוסית, חוות הדעת הרפואית שצורפה לבקשה הנ"ל וצו המינוי עצמו, לא הוצגו כראיות במהלך שמיעת הראיות ואף לא הוגשה כל בקשה להתיר הגשתן בכל שלב מאוחר יותר.

כמו כן, רק חלק מהמסמכים הנ"ל צורפו לכתב התשובה, כך למשל חוות הדעת לא צורפה.

בנסיבות אלה , לא ניתן להתייחס למסמכים הנ"ל כראיה.

48. לאור האמור, נוצר מצב שבו לא הוצג חומר רפואי כלשהו בעניין מצבו של המנוח, כמו שגם לא נפרסה בפני בית המשפט תשתית ראייתית המעידה על מצבו הרפואי שלפני מינוי האפוטרופוס. יתרה מזו, אין ספק כי מדובר במצב רפואי אשר, בהתאם לתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, טעון הוכחה באמצעות חוות דעת רפואית. לאור האמור, המסקנה המתקבלת היא כי התובעות לא עמדו בנטל להוכיח כי המנוח לא היה מסוגל לדאוג לעניניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי.

49. עם זאת, לא ניתן להתעלם מטענת התובעות לפיה למנוח מונתה תובעת 2 כאפוטרופוסית עליו בשנת 2005. אומנם, צו המינוי עצמו לא הוצג כראיה, אולם, מדובר בטענה עובדתית ולא בעניין שבמומחיות. טענה אשר הועלתה ע"י התובעות גם במהלך חקירת תובעת 2 והיא לא הוכחשה ע"י הנתבעת. מכאן, אכן ניתן לקבל את טענתן שלפיה בשנת 2005 מונתה תובעת 2 כאפוטרופסית למנוח.

50. משמונה למנוח אפוטרופוס, נקודת המוצא היא, כי מדובר באדם שאין ביכולתו לדאוג לצרכיו ולענייניו. הרי, בית המשפט מפרש באופן זהיר למדיי את חוסר יכולתו של אדם לדאוג לענייניו לצורך מינוי אפוטרופוס לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, ואם לאדם מונה אפוטרופוס לפי הקריטריונים שנקבעו בחוק הנ"ל, ההנחה היא, כי הוא יחסה תחת ההגדרה של אי מסוגלות לדאוג לענייניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי כהגדרת מונחים אלו בסעיף 11 לחוק ההתיישנות, שכן הפירוש למנוחים אלו לפי סעיף 11 לחוק ההתיישנות, נעשה באופן רחב יותר מהפירוש שניתן לצורך מינוי אפוטרופוס (רע"א 3266/07 פלוני נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (30.7.09)).

51. יחד עם זאת, עדיין אין באמור לעיל כדי להועיל לתובעות, שכן, היה עליהן להוכיח, כנדרש ברישא של סעיף 11 לחוק ההתיישנות, את משך התקופה שקדמה למינוי תובעת 2 כאפוטרופסית, ושבמהלכה הוא לא היה מסוגל לדאוג לענייניו. בכך למעשה לא הוכח החלק הראשון הנדרש בסעיף 11 לחוק ההתיישנות.

52. לגבי החלק השני של סעיף 11 לחוק ההתיישנות, התקופה שממועד מינוי האפוטרופוס, הרי שגם בעניין זה התובעות לא עמדו בנטל ההוכחה, שכן, הסיפא של הסעיף קובעת, כי לא יבוא במניין תקופת ההתיישנות, הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה. בענייננו, אין ספק, כפי שאף הוצהר בתצהיר תובעת 2, מדובר בתובעת שמנהלת את התובעת 1 ומשמשת כמורשית חתימה אשר הייתה מעורבת ומודעת לכל העניינים הנוגעים לעילת התביעה דנן כפי שתיארה זאת בחקירתה: "הייתי בקיאה בהכל כי הייתי מעורבת" (עמ' 28, ש' 6, ראו גם תצהירה המפורט של תובעת 2 (ת/3)).

מועד התגבשות עילת התביעה

53. כאן המקום לציין שבסיכומיה הפנתה הנתבעת, בכל הנוגע לטענות ההתיישנות, לאמור בכתב התשובה. בכתב התשובה נטען, כי מועד התגבשות עילת התביעה הוא המועד שבו הופסק למעשה השימוש במקרקעין ע"י הנתבעת, וזאת מאחר ורק אז ניתן היה לגבש את הנזק שנגרם עד להפסקת השימוש או לקבוע דמי שימוש ראויים. לכן, אם השימוש הופסק בשנת 2005 והתביעה הוגשה בשנת 2010, למעשה העילה לא התיישנה.

54. כאמור עסקינן בתביעה לדמי שימוש ראויים. תביעה מעין זו, יכולה להישען הן על דיני הנזיקין והן על דיני עשיית עושר ולא במשפט כשהבסיס לתביעה זו הוא זכות הקניין של התובע. זכות אשר הנתבע נטל אותה והשתמש בה לתועלתו מבלי שהבעלים ניאות להקנות לו טובת הנאה זו ללא תמורה (ת"א (מחוזי י-ם) 9620/07 מוסקוביץ' נ' חמדאללה (27.01.2010) וד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט ,כרך א' מהדורה שנייה (1998), סימן 3.12).

55. בענייננו, עילת התביעה לדמי שימוש נשענת על דיני עשיית עושר ולא במשפט (סעיף 4 לכתב התביעה). תקופת ההתיישנות בתביעה לדמי שימוש היא תקופת ההתיישנות הרגילה, תקופה של 7 שנים כפי שנקבע בסעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, אף אם מדובר בתביעה לדמי שימוש במקרקעין. אולם המעשה, קרי שימוש שלא כדין במקרקעין והסגת גבול, כל עוד הוא נמשך, מוליד עילה חדשה בכל יום (ת"א (מחוזי י-ם) 9620/07 מוסקוביץ' נ' חמדאללה (27.01.2010), ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט ,כרך א מהדורה שנייה (1998), סימן 15.8). במילים אחרות, משהוכח, כי הסגת הגבול החלה כבר מיום 24.1.00, והתביעה הוגשה ביום 6.6.10, והיות ומדובר בתביעה כספית, הרי שככל שזו נוגעת לתקופה שקדמה ליום 6.6.03, הרי שהעילה בגין התקופה הנ"ל התיישנה.

נותרנו עם השאלה האם בכל זאת יש מקום להורות על דחיית התביעה לגבי התקופה מיום 6.6.03 ועד אמצע שנת 2004, משיקולים נוספים, כפי שטענה הנתבעת.

הכשרת הקרקע לחניה ציבורית

56. כטענה חלופית, טענה הנתבעת בכתב הגנתה, כי אם אכן נעשה שימוש של חניה ציבורית בחלק מהשטח של המקרקעין, הרי המדובר בשימוש שנעשה במסגרת סעיף 5 לחוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), תשמ"ז-1987, שמסמיך את העיריה להשתמש במגרש ריק לצרכי חניה ציבורית (סעיף 23 לכתב ההגנה).

דין טענה זו להידחות. מדובר בטענה שנטענה בעלמא ללא כל פירוט או ביסוס. מה גם, בהתכתבויות שנוהלו בין הצדדים, לא צוין, כי השימוש הנדרש במקרקעין היה מכח סמכות הנתבעת המוקנית לה במסגרת החוק הנ"ל. הנתבעת לא הוכיחה כי השימוש נעשה מכח סמכותה הנ"ל והיא לא הציגה כל מסמך אשר הסמיך אותה לפעול לפי הההוראה הנ"ל.

שיהוי

57. לטענת הנתבעת, יש לדחות את התביעה לאור השיהוי הניכר בהגשתה. לטענתה, התובעות לא נתנו כל הסבר של ממש לשיהוי בהגשת התביעה. עוד טענה הנתבעת כי עד למועד הגשת התביעה, לא הוצגה כל דרישה מטעם התובעות לקבלת דמי שימוש. מה גם, בעקבות השיהוי הרב, נגרם לנתבעת נזק ראייתי כבד והמתבטא, בעיקרו, באי יכולת הנתבעת לאתר מסמכים או התכתבויות שהיו עם המנוח. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי תביעה זו הוגשה בחוסר תום לב, שכן התביעה הוגשה לאחר שהנתבעת דרשה מהתובעות לשלם את חוב הארונונה שרובץ על הנכס.

58. מנגד טענו התובעות, כי שיהוי נוצר כאשר ההשתהות בפניה לבית המשפט מהווה שימוש לא נאות בזכות התביעה ופגיעה בציפיה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע. במקרה דנן, התובעות פנו לנתבעת בדרישות חוזרות ונשנות כדי שתסלק את ידה מהמקרקעין והן מעולם לא ויתרו על דרישותיהן בעניין.

59. בפסיקה נקבע לא אחת, כי דחית תביעה מחמת שיהוי בהגשתה הינה בגדר חריג שהשימוש בו ייעשה רק בנסיבות נדירות (ע"א 2950/07 סולימאן נ' מדינת ישראל (26.10.09)). חלוף הזמן, כשלעצמו, איננו מהווה תנאי מספיק לדחיית תביעה בגין שיהוי, אלא נדרש להוכיח בנוסף התקיימותם של 3 תנאים:

א. וויתור התובע על זכותו, כפי שהוא נלמד מנסיבות העניין. ב. השיהוי גרם להרעה במצבו של הנתבע. ג. חוסר תום לב התובע בשימוש בזכות התביעה. (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(5) 433 (2003)).

60. סבורני שאין מקום לקבל את טענת השיהוי, שכן הנתבעת לא הוכיחה שבנסיבות המקרה התובעות זנחו את זכות התביעה העומדת להן וכי עובר להגשת התביעה לא הוצגה כל דרישה מטעמן לתשלום דמי שימוש. הרי, וכפי שצוין לעיל, עובר להגשת התביעה, נשלחו לנתבעת מספר מכתבים:

א. המכתב מיום 14.7.99 (נספח ד1 לתצהיר ת/3) שבעקבותיו התקיימה הפגישה, ביום 23.1.00. אומנם, באותו מכתב לא נרשם כי התובעות עלולות לדרוש תשלום דמי שימוש עבור השימוש, אולם כן נכתב כי במידה והמקרקעין לא יפונו, נשקלת האפשרות לפנות לערכאות השיפוטיות. אין ספק, כי היה על הנתבעת שהמשיכה להשתמש במקרקעין מבלי לקבל את הסכמת הבעלים ואף בתור רשות מקומית, לצפות כי פניה לערכאות השיפוטיות עלולה לגרור בעקבותיה תביעה לתשלום דמי שימוש.

ב. הוא הדין גם לגבי המכתב מיום 7.7.02 (נספח ד2 לתצהיר ת/3). באותו מכתב נרשם, כי אם לא יפונו המקרקעין, התובעות ינקטו נגד הנתבעת בהליכים משפטיים.

ג. במכתב מיום 29.5.03 (נספח ד3 לתצהיר ת/3) נרשם מפורשות, כי התובעות שומרות לעצמן את הזכות לתבוע דמי שימוש.

עוד יצויין בהקשר זה, כי משענייננו בזכות קניין, יש להיזהר בהסקת מסקנה בדבר וויתור על הזכות מתוך מחדלו של התובע לעמוד על מימושה לאורך זמן (ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא נ' בית טלטש בע"מ, פ"די נד(5) 283 (2000) ו-ע"א 5793/96 חיים נ' חיים, פד"י נא(5) 625 (1997)).

61. מכל מקום, אף אם נניח, כי ניתן להסיק ממשך הזמן שהתובעות לא הגישו תביעה לפינוי או תביעה לדמי שימוש, משום ויותר על זכויותיהן, סבורני כי לא מתקיים התנאי השני לביסוס טענת השיהוי כמחסום בפני תביעה, והוא יסוד ההסתמכות ושינוי המצב לרעה של הנתבעת.

הרי הנתבעת לא הוכיחה, כי השיהוי בהגשת התביעה גרם לה לשנות את מצבה לרעה ויצר אצלה הסתמכות מסוימת. אדרבא, לאור דרישותיהן החוזרות והנשנות של התובעות בדבר פינוי הנתבעת וסילוק ידה מהמקרקעין, כמו שגם ההתראה בדבר פניה לערכאות השיפוטיות והדרישה לתשלום דמי שימוש, היה בהן כדי "לאותת" לנתבעת בדבר נקיטת צעד כלשהו מצד התובעות, כגון העלאת הדרישה של תלשום דמי שימוש והגשת תביעה מעין זו. כמו כן, לא הוכח כי הנתבעת שינתה את מצבה לרעה, שכן הנזק היחיד הנטען על ידי הנתבעת הוא נזק ראייתי, המתבטא "בפגיעה בזיכרון" עובדי העירייה ובאי איתור מסמכים, אולם, בסיכומיה אין היא מפרטת כיצד יש באמור כדי לפגוע בקוו הגנתה ובטיעונים שהועלו במסגרתו.

62. לאור האמור, סבורני כי המקרה דנן אינו נופל לגדר המקרים החריגים בהם יש לקבל את טענת השיהוי ועל כן אין כל מקום להורות על דחיית התביעה מחמת שיהוי.

היקף השימוש במקרקעין

63. לטענת התובעות היקף השטח שבו השתמשה הנתבעת מוערך כדונם וחצי, שכן לטענתה בחלקה 47 נעשה שימוש רחב ומלא כששטח חלקה זו, לפי נסח הרישום, הוא 845 מ"ר. לגבי חלקה 2, המצויה בצד הדרומי לסככת השוק, הוכח, כי נעשה שימוש גם בחלקה זו בחלק הסמוך לגבולה הדרומי של סככת השוק. שטח חלקה זו הינו 6,156 מ"ר, אולם, השטח החלקי שנעשה בו שימוש ע"י הנתבעת, מוערך, לטענת התובעות, ב-650 מ"ר בלבד. לפיכך, היקף שטח הפלישה מוערך, לגישת התובעות, כדונם וחצי.

64. מנגד לטענת הנתבעת, מדובר בטענות שנטענו בעלמא ללא כל ביסוס. מה גם עסקינן בעניין שבמומחיות שהתובעות לא הוכיחו אותו ע"י הבאת חוות דעת של מודד. נוסף על כן, מעדות תובעת 2 עולה, כי שכרה שירותיו של מודד על מנת לעריך את שטח הפלישה ואף צולמו תמונות, אולם, התובעות נמנעו מהבאת עדויות אלו, דבר שיש לזקוף לחבותן. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי מהתשתית הראייתית שהוצגה מתקבלת המסקנה, כי השימוש שנעשה ע"י הסוחרים בחלקה 47, הינו שימוש מוגבל אשר לא עולה על 100-150 מ"ר לכל היותר וכי לגבי חלקה 2 לנתבעת לא היה כל שימוש או "עניין".

65. מהתשתית הראייתית שהוצגה בפניי עולה, כי בשטח חלקה 47 נעשה שימוש מלא וכי הנתבעת הכשירה שטח זה הן דרך הצבת בולדרים והן דרך הצבת מתקן אשפה, כפי שהטיב לתאר זאת העד חן בחקירתו (עמ' 35, ש' 28-29):

"העירייה תחמה במחסומים ניידים וגם יש את הבולדרים, 2-3 כאלה, כדי שתהיה כניסה מסודרת לסוחרים וגם למנוע שיפגעו במתקן האשפה"

עיון גם בתצלומי האוויר מלמד, כי חלקה זו הוכשרה כולה לצורך שימושם של סוחרי השוק ופוקדיו. כך למשל תצ"א נ/1, בו ניתן להבחין בקיומם של כלי רכב שונים החונים בפינות שונות בשטח חלקה 47. גם תצ"א נ/5 מעיד על היקף השימוש הנרחב שנעשה בחלקה 47.

לאור זאת, ואף בהעדר חוות דעת מקצועית בעניין, אין ספק, כי המסקנה שהעירייה אכן עשתה שימוש מלא בשטח חלקה 47. לפיכך בעניין זה אני מקבלת את טענת התובעות וקובעת, כי הנתבעת עשתה שימוש מלא בכל שטח חלקה 47.

66. לגבי היקף השימוש שנעשה בחלקה 2, מדובר בחלקה בשטח של 6,156 מ"ר.

לטענת הנתבעת, מדובר בעניין שבמומחיות והתובעות לא הציגו חוות דעת מקצועית בעניין. אדרבא, הן אף נמנעו מלהציג חוות דעת של מודד ששכרו בעבר, כפי שנמנעו מלהציג תמונות, כעולה מעדותה של תובעת 2, ועל כן יש לזקוף זאת לחובתן.

67. אקדים ואציין, כי דין טענת הנתבעת להידחות בכל הנוגע להימנעות התובעות מהצגת חוות דעתו של המודד שנשכר בעבר על ידי המנוח. הרי עיון בעדותה של תובעת 2 מלמד, כי המטרה שלשמה נשכר אותו מודד ושבגינה צולמו התמונות, לא הייתה לשם אמידת שטח הפלישה, אלא היא נועדה לבדוק אם הסככה של השוק נבנתה על קו גבול הבניה:

"ש: האם יש לך ידיעה ששלחתם מודד לשטח כדי לתעד את הפלישה?

ת: כן כשעיריית עפולה בנתה את הגבול בלי להשאיר מרחק.

ש: באיזו שנה זו הייתה?

ת: לא זוכרת תאריכים.

ש: כשהיא בנתה את השוק?

ת: אז שלחנו מודד בפעם האשונה. אני לא יודעת תאריכים. אני יודעת שבעלי לקח מודד כי בעירייה בנתה את השוק העירוני על הגבול בלי להשאיר ס"מ אחד. לא היה צריך אחרי זה מודד.

ש: לקחתם מודד פעם אחת, כשהעירייה בנתה את השוק?

ת: זה מה שאני יודעת.

ש: צילמתם תמונות?

ת: כן הרבה.

ש: איפה התמונות?

ת: מתחת להריסות. הייתי מאוד אימפולסיבית אז. מאוד כועסת וכואבת. העסק הזה נבנה בין הראשונים בעפולה ב – 1928" (עמ' 29, ש' 6-20)

על כן, איני רואה באי הצגת חוות דעת זו ובאי הצגת התמונות כמחדל שיש לזקוף אותו לחובת התובעות.

68. נוסף על כן, אומנם מדובר בעניין שבמומחיות וכי הנתבעות לא הציגו חוות דעת של מומחה שיאמוד את שטח השימוש, אולם, תובעת 2 ובנה העידו אודות עניין זה בתצהירי עדות ראשית שהוגשו מטעמם. עדותם הושמעה ללא כל התנגדות מטעם הנתבעת ומשכך עדותם קבילה ולא ניתן לפסול אותה מהטעם כי מדובר בעניין שבמומחיות, טעם זה שכאמור הועלה רק בסיכומי הנתבעת ולא במהלך שמיעת הראיות. מדובר בעדויות שנתקבלו ללא כל התנגדות, לכן הן ראיות קבילות אם כי משקלן נחות.

69. אין ספק, כי השימוש שנעשה בחלקה לא היה שימוש מוגדר באשר לגודל שטח הפלישה, אלא מדובר בשימוש בשטח פתוח, כך שבאי השוק נהגו להיכנס ברכביהם והסוחרים נהגו להיכנס לחלקה 2 לצורך פריקת וטעינת סחורות. דבר שניתן אף להבחין בו בחלק מתצלומי האוויר שהוצגו (נ/1 ו- נ/5). מה גם, בל נשכח כי כפי שצוין לעיל, כדי להגיע לשוק, צריך לעבור דרך חלקה 2 או חלקה 47. במצב מעין זה נעוץ קושי מסוים בלתחום את השטח המדויק שבו נעשה שימוש בחלקה 2. מדובר במשיג גבול אשר יצר עובדה מסוימת בפני בעל המקרקעין לפיה רכבים נכנסים ויוצאים מהחלקה ובכך אין ספק שיקשה על התובעות לאמוד את שטח הפלישה.

עם זאת, חשוב להדגיש, כי התובעות לא עתרו לחייב את הנתבעת בדמי שימוש בגין כל שטח חלקה 2, אלא הסתפקו ב- 650 מ"ר המהווים 10% משטח החלקה.

התובעות העידו אודות הערכה זו והנתבעת לא הצליחה למוטט את עדויות התובעות בעניין זה והיא אף לא הביאה כל ראיה אחרת שיש בה כדי לסתור זאת. מדובר בהערכה סבירה בעיניי, וזאת גם מעיון בתצלומי האוויר המצביעים על השימוש היחסי שנעשה בחלקה זו, בהשוואה גם ליתרת שטח החלקה שעליו הוקם המבנה של תובעת 1.

במצב מעין זה, וככל שהנתבעת חולקת על שטח הפלישה הנטען, היה עליה להציג ראיה כלשהי שיש בה כדי לסתור ראיות התובעות ומשלא עשתה כן יש לקבל את טענת התובעות.

סיכום

70. לאור כל האמור לעיל, מתקבלת המסקנה, כי הנתבעת עשתה שימוש שלא כדין במקרקעין וללא הסכמת בעלי המקרקעין והתעשרה שלא כדין. על כן, היא מחויבת לשלם לתובעות דמי שימוש בגין התקופה שמיום 6.6.2003 ועד ליום 30.6.2004.

הנני מורה על זימון הצדדים לקדם משפט ליום 25.2.15 שעה 9:00.

ניתן היום, כ"ב שבט תשע"ה, 11 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.