הרקע והשתלשלות ההליכים המשפטיים

1. עניינה של התובענה שלפנינו, שהוגשה בסדר דין מקוצר ביום 20.6.10, פינוי הנתבעים וסילוק ידם מנכס אשר נמצא בבעלות התובעת החל ביום 21.4.1973 , הממוקם בפינת הרחובות בצלאל מס' 94 וניסים בכר מס' 2 בירושלים , והידוע כתיאטרון "פרגוד" (להלן – "הנכס").

2. על פי כתב התביעה, וכפי שעולה מתצהירו של הממונה על נכסים בתובעת, מר יעקב קארו (להלן – קארו), הנכס בנוי כמבנה אחד על אף שהוא רשום בפנקס השטרות בלשכת רישום המקרקעין כשתי חלקות – חלקה 197 וחלקה 224 בגוש 30045.

3. ביום 23.12.1972, חתם הנתבע 2 (להלן – מארק) על חוזה שכירות עם הבעלים הקודמים לתקופה שהתחילה ביום 01.01.73 ועד 31.12.73.

על פי האמור בסעיף 7 לתצהירו של קארו, בסמוך לאחר תום חוזה השכירות דרשה התובעת, שבינתיים רכשה כאמור את הנכס, לסלק את ידו של מארק מהנכס, אך בשל סירובו נאלצה להגיש בשנת 1975 תביעת פינוי לבית משפט זה (ת.א. 3208/75).

בכתב התביעה המתוקן, שצורף כנספח 4 לתצהירו של קארו, נאמר כי התובעת הינה "בעלים של הבית ברחוב ניסים בכר 2 בירושלים הידוע כגוש 30045 חלקות 224, 197 " , וזהו תיאורו של הנכס אשר מארק התבקש לפנות.

4. ביום 21.8.77 ניתן פסק דין בת.א. 3208/75, על ידי כב' השופט בן זמרה , לפיו מארק לא היה דייר מוגן בנכס, לא שילם עבור הנכס דמי מפתח, אינו דייר חוזי, אינו בעל זכות עיכבון בגין השקעות בר - רשות, וכי עליו לסלק ידו מהנכס (להלן – פסק הדין המקורי).

בסעיף 6 לפסק הדין המקורי נאמר:

".... לאור כל האמור לעיל אני מצווה על הנתבע לסלק ידו מהנכס הידוע כחלקה 224 בגוש 30045 ולמסור לתובעת את החזקה בשטחים המובנים של הנכס המתוארים בסעיף 2 א לעיל כשהם פנויים מחפץ ומאדם וזאת תוך 60 ימים".

יצוין, כי על אף שבכתב התביעה המתוקן תואר הנכס כחלקות 224 ו – 197, הרי שגם ברישא לפסק הדין המקורי, ולא רק בסיפא בסעיף 6 , נאמר כי מדובר בנכס "ברחוב ניסים בכר 2 ירושלים הידוע כחלקה 224 בגוש 30045" מבלי להזכיר כלל את חלקה 197.

בסעיף 2 א לפסק הדין מתואר הנכס שבו החזיק מארק כך:

"הנתבע מחזיק בתוך הנכס: באולם בקומת המרתף (המתואר בת/3 כמחסן גדול ומידותיו וצורתו כבת/ 5) ומעליו בשטח המתואר בחלק התחתון של ת/5, בעוד 3 חדרונים, 3 חדרי שירותים, מטבחון , חדר כביסה ומחסן קטן אליהם מובילות מדרגות מעוקלות שמוצאן מהאולם ובאמצעותן משטח. האולם, המטבח הנ"ל וחלק מהקומה שמעליו משמשים למטרת תיאטרון הידוע בשם "פרגוד" המופעל במקום מאז מרץ - אפריל 1975, בהנהלת מיסדו הנתבע, ואילו היתר משמש למגורי הנתבע".

5. התובעת טוענת בכתב התביעה שלפנינו, כי ברישא לפסק הדין המקורי, ככל הנראה בשל טעות סופר, נרשמה רק חלקה 224 ונשמטה חלקה 197, אולם בפועל כל קביעותיו של פסק הדין המקורי יפות גם לחלקה 197 ומהוות מעשה בית דין לכל טענה בעניינה של חלקה זו, שכן פסק הדין המקורי מורה על פינויו של מארק מכל הנכס.

6. בין הצדדים התנהלו מגעים שונים בנוגע לנכס, כפי שעולה מההתכתבויות הרבות שצורפו לתצהירו של מארק.

על אף שפסק הדין המקורי ניתן, כאמור, ביום 21.8.77 – רק ביום 4.2.99 הגישה התובעת את פסק הדין לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל.

גם לאחר הגשתו של פסק הדין המקורי לביצוע המשיכו להתנהל הליכים משפטיים רבים, בערכאות שונות, בקשר לפינוי הנכס כולו ובקשר עם פסק הדין המקורי, ובכל ההליכים הייתה התייחסות ל"נכס" והסתמכות על פסק הדין המקורי.

7. לאחר שכל ההליכים שהגיש מארק נדחו - הגישה הנתבעת 1 (להלן – "פרגוד") הליכים מטעמה (תביעה בת.א. 7330/02 למתן פסק דין הצהרתי כי היא מחזיקה בנכס "חזקה נוגדת", ותביעה בת.א. 10993/05 למתן פסק דין הצהרתי כי פסק הדין המקורי לא חל כלפיה וכי הוא אינו חל על פינוי כל הנכס).

כל ההליכים האמורים נדחו אף הם , כמפורט בסעיף 36 לתצהירו של קארו.

8. ביום 30.7.06 נדחתה טענת "פרעתי" של מארק במסגרת הליכי הביצוע של פסק הדין המקורי , וראש ההוצאה לפועל קבע כי "הליכי הפינוי של החייב מכל הנכס יימשכו כסדרם".

9. במסגרת ערעור של מארק על ההחלטה האמורה של ראש ההוצאה לפועל , קבע בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט פרקש) בפסק דין מיום 28.6.07 (ע.א. 9448/06) כי פסק הדין המקורי של כב' השופט בן זמרה מתייחס לחלקה 224, ומאחר ומארק הצהיר כי פינה את המקרקעין האמורים – תיק ההוצאה לפועל ייסגר (להלן – פסק הדין בערעור).

10. התובעת טוענת כי במסגרת ביקור בנכס התברר כי הנתבעים לא פינו את חלקה 224, בניגוד להצהרתם בתיק ההוצאה לפועל, ולכן הוגשה ביום 07.01.08 בקשה "לשפעול הליכי הפינוי" במסגרת תיק ההוצאה לפועל, אך הבקשה נדחתה ביום 22.01.08.

11. לטענת התובעת בכתב התביעה שלפנינו, הנתבעים ניצלו לרעה את טעות הסופר בפסק הדין המקורי, ועושים שלא כדין שימוש בנכס, כולו או חלקו, ולכן מבקשת התובעת לפנותם הן מחלקה 224 והן מחלקה 197.

בסעיף 25 לתצהירו טוען קארו בשם התובעת, כי התובעת לא ידעה על טעות הסופר ואי הכללת חלקה 197 בפסק הדין המקורי , והדבר נודע לה לראשונה רק ביום 28.6.97 מתוך פסק הדין בערעור.

יצוין, כי בפסק הדין בערעור ראה בית המשפט המחוזי להמליץ לצדדים להיכנס למו"מ במסגרתו "יפנה המערער את המקרקעין המוחזקים על ידו בחלקה 197 וזאת על מנת, בין השאר, למנוע המשך הליכים משפטיים".

התובעת טוענת כי הנתבעים לא הבינו את "הרמז העבה", ממשיכים להחזיק שלא כדין בנכס תוך פגיעה בזכויותיה הקנייניות של התובעת, ולכן לא היה מנוס מהגשת התביעה דנן.

12. התובעת טוענת כי התביעה דנן הוגשה לגבי שני הנתבעים, ולמען הסר ספק לגבי שתי החלקות מהטעמים הבאים:

(א) בשל טעות הסופר לא ניתן לפנות את הנתבעים מכל הנכס;

(ב) עקב קביעת פסק הדין בערעור בקשר עם חלקה 197;

(ג) הואיל ומארק מנע ומונע מנציגי התובעת להיכנס אל הנכס ובשל כך אין לתובעת ידיעה באלו חלקים מהנכס עושים הנתבעים כיום שימוש.

13. הנתבעים הגישו בקשת רשות להתגונן, ובמסגרתה העלו, בין היתר, טענות בדבר מעשה בית דין וכן טענת התיישנות ולכן בקשו לסלק את התביעה על הסף.

בהחלטה מיום 05.4.11 נדחו הטענות המקדמיות.

לגבי הטענה בדבר קיומו של מעשה בית דין נקבע, כי לא היה כל דיון לגופו במסגרת ההליכים הקודמים לפינוי הנתבעים מחלקה 197, ולכן אין לראות בפסק הדין המקורי מעשה בית דין.

לגבי טענת ההתיישנות נקבע, כי התובעת לא זנחה את מימוש פסק הדין המקורי ולכן אין לטעון כי נהגה כמי שוויתרה על תביעתה ועל החזקתה בנכס, ולא חלה התיישנות (להלן – החלטת הביניים).

14. בדיון שהתקיים ביום 3.4.11 ניתן היתר לתובעת להיכנס לנכס בליווי מודד ואדריכל לצורך עריכת מדידות , על מנת לוודא מהו שטח חלקה 224 נשוא פסק הדין המקורי, והאם שטח זה אכן פונה.

הואיל והתובעת טענה כי הנתבעים סירבו לקיים את ההחלטה האמורה ולאפשר לנציגיה להיכנס לנכס, ואף הגישה בעניין זה בקשה לפי סעיף 6 לפקודת ביזיון בית המשפט – מונה ביום 13.6.11 מודד מטעם בית המשפט אשר התבקש למדוד את שטח חלקה 224 נשוא פסק הדין המקורי ולחוות את דעתו האם שטח זה פונה כנדרש בפסק הדין המקורי.

לאחר שמסיבות שונות הוחלפו מספר מודדים, מונה בסופו של דבר המודד מר אליהו אדרעי (להלן – המודד).

המודד הגיש ביום 2.11.11 הודעה לבית המשפט בצירוף מפה, וטען כי אין באפשרותו למעשה לבצע את החלטת בית המשפט.

בהודעת המודד נאמר כך:

"... מקריאת פסק הדין של השופט בן זמרה עולה כי החלטת השופט נסובה על נכס מקרקעין הנמצא בחלקה 224 וכולל קומת מרתף במפלס כ- 3 מטר מתחת לכביש אשר מידותיה כ 17.20 מ' אורך וכ – 4.30 מ' רוחב וכן קומת קרקע במפלס 0.12 הכולל 3 חדרונים בשטח שצורתו קרובה למרובע. הרוחב במפלס זה כ- 8.30 מ'. חלקים אילו מסומנים בפסק הדין כת/3.

ע"פ פסק דינו של השופט בן זמרה השטח הנ"ל הוא השטח המיועד לפינוי. ראה סעיפים 2א', 1, 6.

בביקורי במרכז למיפוי ישראל אין בנמצא תוכניות צורכי רישום לגבי חלקה זו, וכמו כן אין בנמצא חומר היסטורי המשקף את גבולות החלקה.

דא עקא, בבדיקה במפת הגוש (בלתי מוסדר) כפי שקיימת היום במרכז מיפוי ישראל עולה כי חלקה 224 משתרעת על שטח גדול יותר מהחלקים המתוארים בפסק דין בן זמרה , וגבולותיה מסומנים במפת המדידה שהכנתי המצורפת ומגיעה מתחילת הבניין בצד מערב ועד לקו המתחם בין נקודות 9 G ו – 12 G ממזרח. הקו A-B ועד לקצה המערבי של הבניין מתאר את גבולות ת/3 בחלקים הרחבים שלו.

סיכום: בהיצמדות אחר דבריו של השופט בן זמרה ולאור ההבדל הקיים בין תיאור הנכס בפסק הדין של השופט בן זמרה העולה ממפת הגוש הלא מוסדר כפי שקיים היום במרכז למיפוי ישראל , הנני מבקש מכבוד בית המשפט הוראות בדבר ביצוע החלטת השופטת".

15. הואיל והודעת המודד למעשה לא קידמה את המחלוקת בתיק – לא היה מנוס מקיום הוכחות, אשר התקיימו בפועל ביום 15.5.12.

מטעם התובעת הוגש תצהיר של קארו, ואילו מטעם הנתבעים, בנוסף לתצהירו של מארק, הוגשו תצהירים של מר נתן ליפשיץ, עורך סרטים ובמאי שסייע לתיאטרון פרגוד, וכן של מר יהודה עצבה, שעוסק בתיעוד סיפורים ירושלמיים, בהנחיית סדנאות ועריכת תכניות רדיו, ואשר מכיר את מרק במשך שנים רבות.

כמו כן, העיד עו"ד מיכאל קורינלדי , אשר ייצג בזמנים הרלבנטיים את מארק ואף השתתף בהנהלה של תיאטרון פרגוד (ראה פרוטוקול עמ' 5 החל בשורה 21 עד עמ' 7).

16. בדיון שהתקיים ביום 15.5.12 ניתנה החלטה בהסכמה לפיה סיכומים בכתב מטעם הנתבעים יוגשו ראשונים, וזאת לאחר שב"כ הנתבעים הודה כי נטל ההוכחה "מה הנתבעים עושים בנכס" מוטל עליו (ראה פרוטוקול עמ' 14 שורות 16-18).

יצוין, כי לא ניתנה החלטה מפורשת כי מדובר ב"הודאה והדחה".

17. סיכומי הנתבעים הוגשו ביום 26.6.12, ובהעדר סיכומים מטעם התובעת - הוגשה ביום 26.8.12 בקשה לדחיית התביעה, בהתאם להוראות תקנה 160 (ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984.

הואיל ובפועל הוגשו סיכומי התובעת ביום 29.8.12 – הבקשה נדחתה, וניתנה רשות לנתבעים להגיש את סיכומי התשובה מטעמם עד ליום 30.9.12, והם אכן הוגשו ביום 27.9.12.

18. הואיל וסיכומיהם של הצדדים מפורטים מאד – למען היעילות והחיסכון, לא אחזור כאן על מלוא הטענות אלא בתמצית בלבד, ואתייחס לטענות , ככל שיידרש, במסגרת הדיון וההכרעה.

טענות הנתבעים

19. הנתבעים טוענים כי לא מדובר בנכס אחד, כטענת התובעת, אלא בשתי חלקות סמוכות ועל כל אחת מבנים .

הנתבעים חוזרים על טענות ההגנה שהועלו בבקשתם למתן רשות להתגונן בדבר קיום מעשה בית דין והתיישנות, ומבקשים מבית המשפט לשקול מחדש את החלטת הביניים שבה נדחו טענות הגנה אלה.

20. לעניין מעשה בית דין טוענים הנתבעים, כי פסק הדין המקורי בוצע במלואו עם מסירת המפתחות של חלקה 224 לתובעת עוד בשנת 2006 ולכן, ככל שהדבר נוגע לחלקה 224, לא הייתה לתובעת זכות לפתוח נושא זה מחדש ולהגיש את התביעה דנן לגבי חלקה 224.

21. לעניין חלקה 197 טוענים הנתבעים , כי לא מדובר רק בהתיישנות פסק הדין המקורי, שעליה נסבה החלטת הביניים, אלא בהתיישנות מהותית של זכויות התובעת בהתאם לסעיף 2 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 (להלן – חוק ההתיישנות) , ובעקבות הראיות שהוגשו – יש לדחות את התביעה.

לטענת הנתבעים, יש לדחות את טענת התובעת בדבר קיומה של טעות סופר בפסק הדין המקורי, טענה שנדחתה כבר על ידי בית המשפט המחוזי, וכי מארק הצליח להוכיח כי הוא החל להחזיק בחלקה 197 לכל המאוחר בשנת 1982, לאחר פסק הדין המקורי, ולכן חלה התיישנות בהתאם לסעיף 5(ג) לחוק ההתיישנות.

לפיכך טוענים הנתבעים, כי פעולות האכיפה של פסק הדין המקורי לא היו רלבנטיות כלל לחלקה 197 , ולכן אין הן מפסיקות את מרוץ ההתיישנות לגבי חלקה זו.

22. עוד טוענים הנתבעים, בסעיפים 33-39 לסיכומיהם, כי אם התובעת ממשיכה לטעון כי היא התנגדה במשך כל השנים להחזקתו של מארק בנכס – הרי המשמעות היא שמארק זכה לחזקה מכוח חזקה נוגדת, והתובעת מנועה מ"להתעורר" עתה, עשרות שנים אחרי פלישה כביכול של מארק, ולהגיש את התביעה שלפנינו לגבי חלקה 197.

לטענת הנתבעים, קיימת הבחנה ברורה בין חזקתו של מארק בנכס (חלקה 224) נשוא פסק הדין המקורי, שאיננה "חזקה נוגדת" אך קיים לגביה מעשה בית לאחר פינוייה, לבין חלקה 197, שבה יש למארק "חזקה נוגדת" מוכחת , ועל כן חלה התיישנות ואין לפנותו מחלקה 197.

23. לגבי הנתבעת 1, תיאטרון פרגוד, נטען כי מדובר באישיות נפרדת וכי לעניין חלקה 224 קיים מעשה בית דין (פסק הדין בערעור), ואילו לעניין חלקה 197 ישנו חוסר יריבות בין התובעת לבין פרגוד שכן לאחר פינוי חלקה 224 והחזרת המפתחות בשנת 2006 לא נותר לפרגוד דבר, ופעילותה הוקפאה לחלוטין.

24. עוד טוענים הנתבעים, כי לאחר הפסקת הפעילות של תיאטרון פרגוד נותר מארק, ניצול שואה בן 79, להתגורר בחלק מהנכס וזו קורת הגג היחידה שלו.

לטענתם, לא נהירה להם המוטיבציה העצומה של התובעת לפנות את מארק מהמעט שנותר לו בנכס, אשר היווה מוקד מרכזי בחייו במשך עשרות שנים, לסלקו לרחוב , ולהשתלט על הנכס כולו.

טענות התובעת

25. התובעת טוענת כי הנתבעים מושתקים מלהעלות טענות הגנה מפני התובענה דנן הואיל וכל שעומד לדיון זכה כבר בעבר להכרעות שיפוטיות , המהוות מעשה בית דין.

26. לטענת התובעת, טענתם של הנתבעים בדבר "הודאה והדחה" פוטרת אותה מהצורך להוכיח את תביעתה, ועל הנתבעים להוכיח כי למרות שהתובעת הינה הבעלים של הנכס והנתבעים עושים שימוש בו, על אף שרשות השימוש פגה עוד בשנת 1973 – הם פטורים מלסלק ידם מהנכס.

התובעת טוענת כי הנתבעים לא הצליחו להרים את הנטל האמור, ולכן דין התביעה להתקבל במלואה.

27. עוד טוענת התובעת, כי הנתבעים מנועים מלטעון בהליך זה טענה כלשהי כנגד החלטת הביניים מיום 05.4.11 , שבה נדחו טענותיהם המקדמיות, הואיל ולא ביקשו לערער על החלטת הביניים.

28. למען הזהירות, טוענת התובעת אף לגופם של הדברים, דהיינו כי לא קיים מעשה בית דין לגביה אלא דווקא על הנתבעים, וכי פסק הדין המקורי לא התיישן.

29. התובעת מבקשת גם לדחות את טענת הנתבעים כי התביעה התיישנה בשל "חזקה נוגדת", וטוענת כי מתן פסק דין לפינוי שני הנתבעים גם יחד משתי החלקות (224 ו – 197) יביא אחת ולתמיד את הפרשה לסיומה.

דיון והכרעה

30. השאלה שניצבת בפנינו הינה - האם יש לקבל את התביעה ולקבוע כי על הנתבעים לסלק ידם מהנכס כולו, לרבות חלקה 197, או שמא עומדות לנתבעים, או לחלק מהם, ההגנות הנטענות על ידם, כולן או מקצתן.

31. בטרם נשיב על השאלה האמורה, יוער כי אין לקבל את טענת התובעת לפיה בית משפט זה כבול להחלטת הביניים מיום 05.4.11, וכי אין מקום עתה, לאחר תום שלב ההוכחות והסיכומים, לשוב ולהידרש לנושא.

החלטת הביניים כשמה כן היא.

מדובר בהחלטה ראשונית, אשר ניתנה עוד לפני שהוגשו ונשמעו הראיות בתיק, ובמקרה שלפנינו, דחיית הטענות המקדמיות באותו שלב ראשוני הייתה, בין היתר, במטרה לברר את הסוגיה עד תום , להכריע לגופו של עניין בשאלת סילוק ידם של הנתבעים מהנכס, ולא לנעול על הסף את שערי בית המשפט בפני התובעת כבר בשלב הראשוני האמור.

המלומדת נינה זלצמן קובעת בספרה "מעשה בית דין בהליך אזרחי" בעמ' 188:

"החלטת ביניים, הניתנת מטבעה לשינוי על ידי בית המשפט שנתנה כל עוד לא נסתיים ההליך בפסק דין, אינה יכולה להקים מניעות דיונית, כגון השתק פלוגתא, בהליכים שבין בעלי הדין. הטעם נעוץ באי התקיימותו של תנאי חיוני אחר להפעלתו של מעשה בית דין, המתייחס לדרישה בדבר סופיותו של פסק הדין שאותו מבקש האחד להעמיד למחסום דיוני לפני תביעתו או טענתו של בעל הדין שכנגד, והדברים חלים גם על מסקנה משפטית".

לפיכך, אין כל מניעה עתה, עם תום שלב ההוכחות והסיכומים , לשוב ולדון בנושא, ונראה כי אף קיימת חובה לעשות כן.

32. עוד יוער, כי החלטת הביניים התייחסה למעשה בית דין ולהתיישנות דיונית של פסק הדין המקורי, אולם אין בה התייחסות לטענות בדבר התיישנות מהותית של זכויות התובעת בחלקה 197 , להבדיל מחלקה 224, שהייתה נשוא פסק הדין המקורי, וזו עוד סיבה לצורך לשוב ולהידרש לטענות ההגנה של הנתבעים.

33. הערה נוספת מתייחסת לפן העובדתי – המועד שבו החל מארק להחזיק בשטחים שלא פורטו בפסק הדין המקורי כשטחים שבחלקה 224, דהיינו בחלקה 197, ולטענה שמדובר במבנים נפרדים על שתי חלקות נפרדות ולא במבנה אחד.

לטענת מארק, הוא החל להחזיק בחלקה 197 החל בשנת 1982, למעט החמם אותו החל להחזיק בשנת 1994, ואילו את חלקה 224 הוא פינה בפברואר 2006.

ב"כ התובעת נמנע מלחקור בחקירה נגדית על השאלות הנוגעות לתחילת החזקתו של מארק ועל מועד הפינוי בפועל של חלקה 224.

לפיכך, אין לי אלא לקבל את עמדתו של מארק לעניין תחילת החזקתו בחלקה 197 בשנת 1982, ולעניין מסירת המפתחות לתובעת ביום 15.02.06 של חלקה 224.

34. אשר לטענת התובעת כי מדובר במבנה אחד על אף הרישום של שתי החלקות – טענה זו עומדת בסתירה לאמור בהודעתו של המודד ולמפה שצורפה להודעה האמורה.

עם זאת, כפי שצוין בפסקה 15 לעיל, הודעת המודד לא קידמה את המחלוקת ולא ניתן לקבוע בוודאות מהו שטח חלקה 224 והאם היא פונתה במלואה בהתאם לפסק הדין המקורי.

לפיכך, אין לנו אלא לקבל את האמור בפסק הדין בערעור לפיו, בהתאם להצהרתו של מארק, חלקה 224 פונתה במלואה בפברואר 2006 והיה מקום לסגור את תיק ההוצאה לפועל המתייחס לפסק הדין המקורי, ובכך הפך פסק הדין המקורי לחלוט ולמעשה בית דין ביחס לחלקה 224.

35. כאמור, פסק הדין המקורי מתייחס לחלקה 224 , ונשאלת השאלה האם ניתן לקבל את טענת התובעת כי פסק הדין חל גם על חלקה 197 וכי מדובר בטעות סופר בפסק הדין המקורי, אשר התגלתה לראשונה לתובעת במסגרת פסק הדין בערעור בשנת 2007.

לאחר עיון בכל טענות הצדדים ובמסמכים השונים שצורפו – הגעתי למסקנה כי לא ניתן לקבל טענה זו.

בכתב התביעה המתוקן בתיק נשוא פסק הדין מקורי התייחסה התובעת באופן מפורש לשתי החלקות – 197 ו – 224, ואילו בפסק הדין המקורי מופיעה חלקה 224 בלבד.

כלום יעלה על הדעת שהתובעת לא עיינה בפסק הדין המקורי עם הינתנו, ולא ראתה את "הטעות" כביכול?

כלום יעלה על הדעת שהתובעת הגישה את פסק הדין המקורי לביצוע בשנת 1999 גם כן מבלי לעיין בו ומבלי לגלות את "הטעות"?

אם אכן כך אירע בפועל והתובעת "ישנה" על זכויותיה ולא ביקשה לתקן את פסק הדין המקורי בזמן אמת – אין לתובעת להלין אלא על עצמה, ואין להתיר לה כעת, כעבור עשרות שנים ולאחר שניתן כבר פסק הדין בערעור, לתקן טעות, כביכול, שנתגלתה בפסק הדין המקורי ולהחילו במשיכת קולמוס גם על חלקה 197, עם כל המשתמע מכך.

36. סיכום ביניים: מהאמור עד כה עולה, כי פסק הדין המקורי הוא בגדר מעשה בית דין לגבי חלקה 224.

משבוצע פסק הדין המקורי על ידי פינוי חלקה 224 ומסירת המפתחות בשנת 2006 וסגירתו של תיק ההוצאה לפועל – לא הייתה התובעת רשאית להגיש את התביעה דנן לגבי חלקה 224, מחמת מעשה בית דין , אלא לכל היותר הייתה רשאית להגישה לגבי חלקה 197 בלבד.

לפיכך, דין התביעה ככל שהיא מתייחסת לחלקה 224 להידחות מחמת מעשה בית דין.

37. הואיל וכאמור לא קיים מעשה בית דין לגבי חלקה 197 – עלינו לבחון האם קיימת התיישנות לגבי חלקה 197?

כפי שנאמר לעיל, הוכח כי החזקה בחלקה 197 היא בידי מארק משנת 1982, פרט לחמם שבו החל להחזיק משנת 1994.

אין מחלוקת כי מדובר במקרקעין בלתי מסודרים ולכן, על פי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות היא 15 שנים.

גם אם נאמר שהחזקתו של מארק בנכס החלה באופן כשר ובהסכמת התובעת על פי הסכם השכירות המקורי, הרי שעם הגשת התביעה בת.א. 3208/75, שהתייחסה כאמור לשתי החלקות, לרבות חלקה 197, ולמצער עם פתיחת תיק ההוצאה לפועל בשנת 1999 לגבי פסק הדין המקורי - הפכה החזקה של מארק בחלקה 197 ל"חזקה נוגדת".

מעדותו של קארו בבית המשפט עולה, כי על אף טענתו בסעיף 43 לתצהירו שרק בתאריך 21.10.03 נודע לתובעת על פלישת מארק אל חלקים נוספים בנכס – נראה כי התובעת ידעה על כך עשרות שנים לפני כן, ולא נקטה בכל פעולה משפטית ממשית לפינויו של מארק מחלקה 197.

בעמ' 8 לפרוטוקול נשאל קארו האם היו בשנת ה – 70 או 80 פלישות של מישהו לתוך אותם שטחים שפונו והוא ענה:

"פלישות של אנשים זרים לא היו מלבד אריה מרק... הוא פלש בשיטה זוחלת כל פעם כמה מטרים (שם, שורות 27-29).

כאשר נשאל קארו מה קרה בין שנות ה – 70 או ה – 80 ועד שנת 2003, כאשר נערכו ביקורות בנכס, והאם יכול להיות שהפלישות של מארק היו בסוף שנות ה – 70 או תחילת שנות ה – 80 ענה קארו:

"בשנות ה – 70 בשום אופן לא, בשנות ה – 80 יכול להיות" (פרוטוקול עמ' 9 שורה 15).

38. האמור לעיל מחזק את המסקנה כי חזקתו של מארק בחלקה 197 החלה בתחילת שנות ה- 80, וליתר דיוק בשנת 1982.

הואיל והתובעת לא נקטה בכל פעולה ממשית לפינויו מחלקה 197, יש לראות את החזקה של מארק כאילו נעשתה בהסכמה שבשתיקה של התובעת, הסכמה אשר מביאה להתיישנות התביעה, הואיל וחלפו יותר מ – 22 שנים מיום שהחל מארק להחזיק בחלקה 197.

(ראה לעניין זה ע.א. 3217/91 בנימין פלר נ. יורשי המנוח דב אקסלרוד ז"ל פד מז (ג) 281).

39. חיזוק נוסף למסקנה האמורה מצוי במכתבו של עו"ד אהוד פרינץ, ב"כ התובעת, מיום 9.12.98 שבו ,בסעיף 3 , נאמר כי ביצוע עבודות שונות "בבניין פרגוד" מבלי לקבל את אישורה של התובעת מהווה הסגת גבול.

לאור האמור, בע.א. 69/85 יחזקאל להבי נ. רשות הפיתוח פ"ד מ (3) 624 , שבו נדון מקרה דומה – מדובר במקרה שלפנינו ב"חזקה נוגדת" על כל המשתמע מכך.

40. יצוין, כי כל האמור לעיל מתייחס למארק בלבד ולא לנתבעת 1, פרגוד.

כזכור, ביום 8.7.02 הגישה פרגוד תביעה למתן פסק דין הצהרתי לפיו היא מחזיקה בנכס בחזקה נוגדת, וביום 02.10.03 נדחתה תביעה זו (ראה נספחים 12 ו013 לתצהירו של קארו).

בהקשר זה ראיתי לדחות את טענת התובעת, המפורטת בסעיפים 65 ו – 82 לסיכומיה, לפיה פסק הדין אשר בו נדחתה תביעת פרגוד קיפל בתוכו גם דחייה של הטענה לחזקה נוגדת ומהווה מעשה בית דין גם נגד מארק בהיותו עומד ביחסי "קרבה משפטית" (privityׂ ) עם פרגוד.

פרגוד ומארק הינם שתי אישיויות משפטיות לצורך ההליך דנן, ולכן אין בקביעה כי לפרגוד לא הייתה חזקה נוגדת כדי להשפיע על הטענה בדבר חזקה נוגדת של מארק עצמו בחלקה 197, במיוחד כאשר התקבלה הטענה כי אין מעשה בית דין לגבי חלקה 197, להבדיל מחלקה 224.

41. בהקשר לחזקה הנוגדת של מארק בחלקה 197 אין בידי לקבל גם את טענת התובעת, כפי שפורטה בסעיף 93 לסיכומיה, כי החזקת הנכס לאחר פסק הדין המקורי ועד לדרישת התובעת לפנותה "ינקה גם ינקה מזכויות הבעלות של התובעת בנכס בשל הסכמת התובעת (כבעלים) לעכב זמנית את ביצוע פסק הדין לפינוי ולאפשר באופן זמני את הפעילות החברתית – תרבותית בתיאטרון , כל עוד התובעת אינה זקוקה לו".

אמנם בהחלטת הביניים ראיתי לקבל את הטענה כי התובעת לא ויתרה על זכויותיה לפי פסק דין המקורי , אך זאת לעניין ההתיישנות הדיונית של עצם הגשת התובענה.

משהוכחה קיומה של ההתיישנות המהותית לעניין חלקה 197 (חזקה נוגדת) – חלה התיישנות על נושא זה מכוח ההלכה בדבר חזקה נוגדת.

סוף דבר

42. לאור כל האמור לעיל, הגעתי למסקנות הבאות:

א. אשר לחלקה 224 - חל מעשה בית דין, הן על פרגוד והן על מארק , ולכן דין התביעה להידחות ביחס לחלקה זו.

ב. אשר לחלקה 197 – אמנם לא חל מעשה בית דין , והתובעת הייתה רשאית להגיש את התביעה בעניין חלקה 197, אולם חלה התיישנות מהותית, מכוח הלכת "החזקה הנוגדת", ולכן גם חלק זה של התביעה דינו להידחות.

הואיל וכפי שהבינותי פרגוד אינה מחזיקה בכל חלק שהוא בחלקה 197, שכן פעילותה התרכזה בחלקה 224 וזו הופסקה לחלוטין עם פינוייה של חלקה 224 בשנת 2006 ומסירת המפתחות לתובעת – הרי שדחיית התביעה לגבי חלקה 197 מתייחסת למעשה למארק בלבד, והתוצאה היא שמארק רשאי להמשיך ולהחזיק בשטח המשמש למגוריו שם, אך זאת מבלי שיוקנו לו זכויות כלשהן של דייר מוגן בחלקה 197 , ומבלי שתהא לו זכות עיכבון בגין השקעות בר-רשות בשטח האמור.

ג. התובעת תשלם לנתבעים , תוך 30 ימים, הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪ .

סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ג תשרי תשע"ג, 09 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים.