מבוא

1. תביעה זו [אשר הוגשה מלכתחילה לבית משפט השלום באשדוד והועברה על פי החלטת נשיאת בית המשפט העליון לדיון בבית משפט זה], היא פרק נוסף בהליכים בין הצדדים העיקריים בה, והינה תולדתו של פסק דין בהליכים קודמים.

התביעות כולן עוסקות ב"גלגולה" של מכונת קיפול לכריכת ספרים מתוצרת חברת "STAHL" הגרמנית [להלן- "המכונה" ו"היצרן", בהתאמה].

התובעים 1 ו-2 הם נושים אשר עיקלו את המכונה מחייב, ונקטו בהליכי הוצאה לפועל למימושה. התובע 3 מונה ככונס נכסים בהליכים אלה [להלן: "הכונס"]. הנתבעים החזיקו במכונה, וטענו כי הנתבעת 1 רכשה בה זכויות בעלות.

בתביעה קודמת, שהתנהלה בבית משפט השלום באשדוד, נדחתה בקשת הנתבעת 1 להצהיר כי היא הבעלים של המכונה. הליכי מימוש המכונה בהוצאה לפועל, בהם נקטו התובעים, עוכבו עד לסיום ההליכים הקודמים. התובעים טענו כי בגין עיכוב זה ניזוקו, והתביעה שבפני הוגשה בגין נזקים שנגרמו לתובעים, לטענתם, כתוצאה ממימושה המאוחר של המכונה.

המכונה מומשה בהליכי ההוצאה לפועל, רק כשלוש עשרה שנים לאחר שעוקלה.

כספי קופת הכינוס בהוצאה לפועל הועברו לתובעים 1 ו-2, הזוכים בתיק ההוצאה לפועל, על פי החלטה מיום 5/10/10, אשר הכירה בזכות קדימה שלהם על פני נושים בעלי חובות אחרים [ההחלטה צורפה וסומנה ת/19].

על פי הנטען, נזקי העיכוב נגרמו הן לקופת הכינוס, וזו עילת הכונס, והן לתובעים 1 ו-2, הנהנים מכספי קופת הכינוס, ועל כן הגישו התובעים יחדיו תביעה זו.

אדון בעילת החסר לקופת הכינוס, ולא אבחין לעניין זה בין התובעים השונים.

ההכרעה בתיק זה מחייבת בחינתן של זכויות קניין, תוקפם של חוזים והסכמים, בכל הקשור לגלגול המכונה, ואף בחינת מידת מחויבותם של הצדדים לפסיקה ולהליכים הקודמים, בבחינת גלגולם של ההליכים.

רקע עובדתי ודיוני

2. התובעים 1 ו-2, [להלן "פלדות"], בעליו של מבנה תעשיה ברחוב הפלדה באזור התעשייה הצפוני באשדוד, [להלן: "המבנה", השכירו, על פי הסכם שכירות מיום 21/2/96, את המבנה לחברת א.ב.ג.ד הפקות ספרים בע"מ [להלן- "אבגד"] לצורך הפעלת בית דפוס. לאחר שאבגד לא עמדה בתשלום דמי השכירות, נקטו התובעים בהליכים לאכיפת חובה. בגדר כך פתחו נגדה תיק הוצאה לפועל מספר 25-03168-97-9 בלשכת ההוצאה לפועל באשדוד [להלן- "הליכי ההוצל"פ", מסמך פרטי תיק ההוצאה לפועל הוגש וסומן מוצג ת/9].

במסגרת הליכי ההוצל"פ עוקלו ביום 4/5/97 שלוש מכונות קיפול [מסמך רישום העיקול הוגש וסומן מוצג ג/2] אשר היו בשימוש אבגד במבנה ולרבות המכונה מושא ההליכים בתיק זה (כל המכונות יכונו להלן- "המכונות המעוקלות"]. אעיר כי כך אקבע כבר בשלב זה, הגם שחלק מטענות ההגנה של הנתבעים הן כי המכונה לא עוקלה, טענה שנדחתה בפסק דין חלוט ותידון שוב בהמשך פסק הדין.

3. קודם לחודש יולי 1997 פינתה אבגד את המבנה.

ביום 1/7/97, השכירה פלדות את המבנה לנתבעת 1, אשר הנתבע 2 הינו מנהלה ובעליה [להלן- "אביר", ו-"זמל" בהתאמה; הסכם השכירות צורף כנספח ב'2 לתיק מוצגי התובעים]. שכירות זו נועדה לאפשר לאביר להמשיך להפעיל בית דפוס במבנה.

עם קבלת החזקה במבנה, אף קיבלה אביר לחזקתה גם את המכונות המעוקלות, שהוחזקו בו.

4. במקביל המשיכה פלדות בהליכי ההוצל"פ, וביום 12/10/99 מונה התובע 3 ככונס נכסים למכירת המכונות המעוקלות [החלטת מינוי הכונס צורפה כמוצג ג'3 לתיק מוצגי התובעים]. חוות דעת שמאי בנוגע לשווי המכונות המעוקלות הוגשה לתיק ההוצל"פ ביום 9/11/99, וניתן צו ראש ההוצל"פ למכרן.

5. ביום 25/9/00 הגישה אביר תביעה לבית משפט השלום באשדוד, בת.א 537/01 (שהוסב מתיק ה.פ 217/00) ובה עתרה למתן סעד הצהרתי לפיו המכונה בבעלותה [להלן- "התביעה ההצהרתית"], מחמת שנרכשה על ידה כדין מאת לוית צרכי דפוס בע"מ [צד ג' לתביעה שבפני, להלן- "לוית"], וביקשה לעכב את הליכי ההוצל"פ. בקשתה לצו עיכוב הליכי ההוצל"פ נעתרה ביום 27/9/00, והליכי מכירת המכונה עוכבו תוך שהמכונה הושארה בחזקת ובנאמנות אביר [הבקשה וההחלטה הוגשו וסומנו ת/17].

6. ביום 4/4/01 נמחקה התביעה ההצהרתית נגד לוית, על פי בקשת לוית [מוצג ג/4] ולמרות התנגדות אביר.

ביום 31/10/07 הגישה אביר ערעור על פסק זה, וזה נמחק על הסף מחמת שהוגש באיחור [ההחלטה צורפה וסומנה מוצג ג/9].

7. ביום 4/5/07 ניתן פסק דין בתביעה ההצהרתית [פסק הדין הוא נספח 16 לתיק מוצגי התובעים, להלן- "פסק הדין באשדוד"], לפיו נדחתה תביעת אביר, לאחר שנקבע כי המכונה היתה בבעלות אבגד. בפסק דין זה אף נקבע כי נעשה לגבי המכונה ניסיון ל"מהלך עוקף עיקול", תוך שיתוף פעולה בין אבגד ומר בודנר בעליה [להלן- "בודנר"], לבין אביר במטרה למנוע את מימוש המכונה לצורך פירעון חובותיה של אבגד לפלדות.

אביר הגישה ערעור על פסק הדין, בע"א 1104/07 בבית המשפט המחוזי באר שבע, וביקשה את עיכוב ביצועו [כתב הערעור סומן כמוצג ג/6, להלן- "הערעור"].

בית משפט קמא עיכב את ביצועו של פסק הדין לתקופה קצובה בכפוף להפקדת סך של 30,000 ₪ במזומן או בערבות בנקאית, ובית המשפט של הערעור האריך את תקופת העיכוב בכפוף להפקדת ערבות בנקאית ללא מועד [להלן- "העירבון", ההחלטה צורפה כנספח ג' לכתב ההגנה].

ביום 30/10/08 נדחה הערעור [פסק הדין בערעור צורף כנספח 6 לתיק מוצגי התובעים].

בית המשפט של הערעור קבע כי פסק הדין באשדוד בוסס על ממצאים עובדתיים שאין להתערב בהם, ואישר הקביעה כי העיקול מתייחס למכונה הנדונה אף שפרטיה לא צוינו באופן מפורש בצו העיקול שהוצא. כן קבע כי אביר אינה נהנית מהגנת תקנת השוק, בין היתר משום שלא נערך הסכם בכתב בין אביר לבין לוית, חשבונית העסקה ניתנה רק כשישה חודשים לאחר ביצועה ואביר לא פעלה על מנת לברר החשדות שעלו בקשר לעסקה, וכן משום שהסכם שכירות, בו התקשרה אביר לטענתה לגבי המכונה, נעשה לאחר המועד בו נטען כי בוצעה העסקה ובכך יש ללמד כי בפועל העסקה לא בוצעה וכי מטרת הצדדים היתה לעקוף עיקול שהוטל כדין על המכונה הנדונה.

8. ביום 2/3/09 הגישו התובעים לבית משפט השלום באשדוד [בש"א 497/09], בקשה לחילוט העירבון, בטענה כי אביר הגישה ערעור סרק, אשר גרם לתובעים לנזקים בגין הפסד הפרשי הצמדה וריבית על שווי המכונה ולחלופין בגין הפסד דמי שימוש במכונה שהיו צריכים להשתלם לקופת הכינוס.

בהחלטה מיום 30/8/10 נדחתה הבקשה לחילוט והעירבון הוחזר לאביר- הן מן הטעם כי הוגשה תביעה זו [בתיק 1815/09 שנפתח בבית משפט השלום באשדוד ועבר לבית משפט זה על פי החלטת נשיאת בית המשפט העליון], והן לגופה מחמת שלא הוכח נזק כתוצאה מעיכוב פסק הדין באשדוד [ההחלטה לא צורפה, אך עיון בה נעשה במסגרת בש"א 497/09 בתיק אזרחי 537/01 בבית משפט השלום באשדוד].

הליכי עיקול המכונה ומכירתה

9. מכונת הקיפול היא מכונה גדולה, המשמשת כחלק מפס הייצור בתהליך הדפוס, אשר עליה הותקנו תוספות המכונות "גמל" ו"קסטה".

9.1 המכונה מדגם kd 78/2, נושאת מספר מוטבע 83331, יובאה לישראל בשנת 1996, כאשר נרכשה מהיצרן על ידי אבגד, על פי הסכם מיום 9/9/96, בין אבגד ליצרן [שטהל], שיוצג על ידי נציגתו בישראל- לוית [ההסכם הוא נספח ב', רשימון היבוא מיום 28/1096 הוא נספח ג/3 לתצהירו של מנהלה של לוית, מר שמואל אפשטיין [להלן- "אפשטיין"].

בהסכם רכישת המכונה, התחייבה אבגד לשלם את תמורתה [סך של 126,000 מרק גרמני] ב- 36 תשלומים חודשיים שווים ולמסור שישה שטרות לביטחון, תוך שתנאי למסירת הבעלות במכונה לאבגד היה פירעון כל התשלומים ושיור הבעלות בה ליצרן עד לגמר התשלומים.

9.2 לטענת לוית ואביר, אשר נתמכה גם בעדות מנהל אבגד, בודנר, ואשר לא נסתרה

בראיה אחרת, אבגד לא שילמה ליצרנית את תמורת המכונה ולא פרעה את השטרות שהפקידה לצורך התשלום והבטחתו.

לטענת לוית ואביר, משלא שולמה תמורת המכונה, ביטל היצרן, בהודעה שמסר ללוית ביום 16/4/97, את המכירה לאבגד, וייפה את כוחה של לוית ליטול את המכונה ולמכרה לאחר [ראה נספח ד' לתצהיר אפשטיין].

בהמשך לכך, ועל פי טענת אביר ולוית, מכרה לוית, בחודש 7/97, את המכונה לאביר, תמורת הסך של 302,211 ₪.

המכונה באותה עת היתה כבר בחזקת אביר, באשר היתה מצויה במבנה שהושכר באותה עת לאביר. הסכם המכירה נעשה על פי סיכום בעל פה בין מנהלה של לוית, אפשטיין, לבין זמל. מסמכי ההתקשרות כוללים מסמכי מכירה מאבגד ללוית ומלוית לאביר: חשבונית שהוציאה אבגד ביום 7/12/09, לפיה מכרה את המכונה ללוית, וחשבונית של לוית מיום 11/12/97 המתעדת קבלת התמורה מאביר. טענת לוית היא כי אבגד הוציאה חשבונית פיקטיבית, שאינה משקפת מכר אמיתי מאבגד ללוית, והכל על מנת לאפשר הוצאת כספי התמורה מהמכר החוזר לחו"ל לפי דיני המטבע שחלו אז.

9.3 כפי שכבר נכתב, ביום 4/5/97 עוקלה המכונה בהליכי מימוש לטובת פלדות, ביום 12/10/99 מונה התובע 3, לכונס לטובת מכירתה, וביום 9/11/99 הוגשה חוות דעת שמאי לתיק ההוצל"פ, שהעריכה את שווי המכונה בסך של 40,000$.

9.4 בפסק הדין באשדוד נקבע כי אביר לא רכשה זכויות במכונה בעסקת המכירה מלוית לאביר. לאחר שפסק דין זה נעשה חלוט, נמשכו הליכי מימוש המכונה בגין חובות אבגד. מכוחם, נמכרה המכונה ביום 7/1/10 על ידי הכונס לצד ג' תמורת הסך של 33,000 ₪, השווים לכ- 9,000$ [ראה נספח 13 לתיק מוצגי התובעים, בקשת הכונס לאישור מכירת המכונה והחלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 7/1/2010 המאשרת את המכר].

טיעוני הצדדים בתביעה העיקרית, בתביעה שכנגד ובהודעה לצד שלישי

10. התובעים טוענים כי הנתבעים פעלו במרמה, עיכבו את מכירת המכונה שלא כדין באופן שהפחית את שוויה והתעשרו שלא כדין בתקופה מחודש 7/97 ועד לחודש 1/10 בה עשו שימוש במכונה. כן טוענים הם כי זמל חייב באופן אישי משום עוולת תרמית ורשלנות והן משום התקיימות התנאים להרמת מסך. לטענת התובעים פסק הדין באשדוד מהווה מעשה בית דין ומשתיק הנתבעים מלטעון בניגוד לממצאים המחייבים.

על כן, בתביעתם עותרים הם לסעדים אלה:

10.1 פיצוי כספי בסך 336,678 ₪ בעבור דמי שימוש ראויים לתקופה של כ- 122 חודשים מיום שמונה הכונס [10/99, מועד בו בחרו התובעים משיקולי אגרה, כך על פי הנטען בסעיף 61 לתצהירו של פרוטיץ] ועד למועד הגשת התביעה [יום 13/12/09], אשר חושב על בסיס דמי שכירות בשיעור של 3% מתוך שווי המכונה הריאלי על פני השנים, והכולל הפרשי הצמדה וריבית. על סכום זה עותרים התובעים לתוספת מע"מ על פי חובת הכונס.

לחלופין, עותרים התובעים לפיצוי בגובה שווי המכונה: בסך של 381,173 ₪, המחושב על בסיס שווי המכונה אותו היו מוכנים הנתבעים לשלם בסך של 50,000$ ולחלופין בסך של 355,254 ₪, המחושב על בסיס שווי המכונה לפי הערכת שמאי התובעים בסך של 40,000$, בערכם נכון למועד הגשת התביעה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ומע"מ.

10.2 פיצוי כספי, בסך של 35,462 ₪ [הכולל מע"מ נכון ליום 28/4/11], בגין הפסדי ריבית והצמדה על הסכום שעוכב בקופת הכינוס, על פי החלטת ראש ההוצל"פ מיום 11/5/06 [מוצג 11 לתיק מוצגי התובעים] לצורך כיסוי הוצאות עקב התביעה ההצהרתית שהגישה אביר, ולא הועבר לתובעים 1 ו-2.

10.3 צו למתן חשבונות בגין רווחים שהפיקה אביר מהשימוש במכונה שלא כדין, על בסיס עילה של עשיית עושר ולא במשפט.

יוער כי בכתב התביעה נכלל סעד נוסף עליו ויתרו התובעים [ראה עמ' 4 לפרוטוקול מיום 27/10/10].

11. הנתבעים התגוננו מפני התביעה ואף הגישו הודעת צד ג', נגד לוית, עמה התקשרו בהסכם לרכישת המכונה.

במישור הדיוני טוענים הנתבעים כי התביעה התיישנה, באשר כל הפעולות והטענות נשוא עילת התביעה היו ידועות לתובעים כבר מראשית ההליכים נשוא פסק הדין, וחלפה תקופת ההתיישנות מאז.

במישור המהותי טוענים הנתבעים כי העיקול לא הוטל על המכונה הנדונה אשר נרכשה על ידי אביר כדין, אלא על שתי מכונות אחרות שהיו במבנה, אשר אחת מהן שכרה אביר מאבגד.

לחלופין טענו כי ככל שהמכונה היתה אמנם מעוקלת, אזי אביר פעלה בהגשת תביעתה ההצהרתית על פי זכות שבדין ולא ניהלה הליך סרק בכוונת תרמית, העיכוב אשר נגרם במימוש המכונה נעשה על פי צו של בית משפט, ועל כן אין עילה בגינו.

לעניין הבעלות במכונה טוענים הנתבעים כי אבגד רכשה את המכונה מצד ג', וכי משאבגד לא עמדה בתשלומי רכישת המכונה חזרה הבעלות במכונה לידי לוית וזו היתה רשאית למכרה לאביר. אביר רכשה את הבעלות במכונה כדין כנגד תשלום תמורה מלאה, בסך של 126,000 מרק גרמני, וכנגד חשבונית מס, ועל כן רכשה הבעלות במכונה.

לחלופין טוענים הנתבעים לקיזוז דמי אחסון של המכונה, בסך של 4,500 ₪ לחודש. הנתבעים אף מכחישים את שווי דמי השימוש ושיעור הנזק הנתבע.

12. בהודעה לצד ג' טענו הנתבעים כי משרכשו את המכונה מצד ג' ואף שילמו מלוא תמורתה, אזי כל חבות שיאלצו לשאת בה כתוצאה מאי הצלחת המכר, הינה נזק שנגרם באשם צד ג', ועל צד ג' לפצותם, בגין מצגי שווא ומכוח התחייבות אישית לשיפוי שנתן אפשטיין לאביר.

צד ג' טען להגנתו כי מכר את המכונה כדין, וכי היו לו זכויות קניין שאפשרו מכירתה החוזרת, כי הפסיקה בפסק הדין איננה מחייבת אותו, משלא היה צד להליך בעת מתן פסק הדין, כי לא נעשה על ידה מצג שווא כלפי הנתבעים וכי לא הוכחה ההתחייבות האישית לשיפוי הנטענת. צד ג' אף טען להתיישנות התביעה כלפיו.

מסגרת הדיון והמחלוקות הטעונות הכרעה

13. המחלוקות הן במישור הדיוני ובמישור המהותי.

במישור הדיוני, יש לבחון האם התיישנה התביעה ביום הגשתה, בתאריך 21/12/09, מחמת שחלפו שבע שנים מיום שנודעו לתובעים העובדות המהוות את עילתה.

כן יש לבחון שאלות של מניעויות ומעשה בית דין, בהתחשב בהחלטות ופסקי דין קודמים –

פסק הדין באשדוד בו נקבע כי המכונה שעוקלה היא של אבגד, ועל כן משתיק לכאורה את טענות הנתבעים לפיהן המכונה אינה המכונה שעוקלה, וכי עשו בה שימוש נוכח רכישתה כדין וכיוב'.

במישור המהותי, יש לבחון, בין היתר, שאלות אלה: ככל שאין השתקים, יש לחזור ולבחון את שאלת הזכויות במכונה ומשמעות העיקול לצד יתר המחלוקות. ככל שקיימים השתקים, יש לבחון השאלה האם התקיימו יסודות עילה בגין עשיית עושר שלא כדין, ובמידה ויוכחו עילות אלה או מי מהן יש לבחון את שאלת הנזק; ושאלת אחריותו האישית של זמל. כן יש לבחון טענות התביעה שכנגד לקיזוז דמי אחסון וכן טענות שהופנו כנגד לוית, הצד השלישי, בגין מצג שווא והתחייבות לשיפוי.

בכתב התביעה פורטו עילות שונות, הן תרמית, הן עשיית עושר ולא במשפט והן עיכוב נכס שלא כדין. אולם עילת התביעה העיקרית היא עילת עשיית עושר ולא במשפט והיא המצמיחה אף את הסעד העיקרי הנתבע שהוא שיפוי בגובה דמי שימוש ראויים.

עילה זו אף כוללת בתוכה את יסוד עיכוב המכונה שלא כדין, וממילא מתייתר הצורך בדיון בעילה אחרונה זו כשלעצמה ובאופן מיוחד.

בתביעה אף נטען לתרמית, אלא שעילה זו לא פורטה דיה. סברתי אף כי אין מקום להרחיב בה ממספר טעמים כדלקמן: בפסק הדין באשדוד קיימות קביעות המשתיקות, לכאורה, טענות לקנוניה וראה ממצאי פסק הדין באשדוד בסעיף ה' בו; הסעד הנתבע בגין עילה זו אינו חורג מהסעד הנתבע בעילת עשיית העושר, שהיא זו המתאימה למצב המשפטי שנוצר כתוצאה מההכרעה בפסק הדין באשדוד, לאחר שהוברר כי לאורך זמן וכתוצאה מטענה לבעלות שנדחתה, עשו הנתבעים שימוש במכונה לא להם; עילת עשיית עושר היא זו המאפשרת יריבותו של התובע 3 כלפי הנתבעים.

על כן הדיון בתביעה ימוקד בעילת עשיית עושר ולא במשפט.

התייחסות לעילת התרמית תבוא בדיון בשאלת אחריותו האישית של זמל.

העדויות ויתר הראיות

14. מטעם התובעים הוגשו תצהיריהם של התובע מס' 2, [סומן ת/3, להלן- "פרוטיץ"], התובע מס' 3, [סומנו ת/4 ו-ת/5, להלן- "עו"ד טל" ו/או "הכונס"], וכן חוות דעת מהנדס מכונות מטעמם מר יעקב ברוכים, [סומנו ת/1 ו-ת/2, להלן- "מומחה התובעים"], להוכחת שווי המכונה ודמי השימוש בה.

מטעם הנתבעים הוגש תצהירו של הנתבע 2, זמל [סומן נ/2], וחוות דעת מומחה מטעמו מר רענן ורשביאק, [סומנה נ/1, להלן- "מומחה הנתבעים"].

מטעם הצד השלישי, לוית, הוגשו תצהיריהם של מנהלה אפשטיין, ושל מנהל אבגד בודנר [סומן ג/12].

הצדדים אף הגישו מסמכים רבים, הן כצרופות לתצהירים והן כמוצגים במהלך העדויות, ואלה הרלבנטיים יוזכרו במהלך הדיון בפסק דין זה.

התיישנות התביעה העיקרית

15. בבסיס טענת ההתיישנות פער הזמנים בין מועד ניהול ההליכים בתביעה ההצהרתית, בה נדונו העובדות והטיעונים נשוא עילת תביעה זו, לבין מועד הגשת תביעה זו, אשר הוגשה רק לאחר שניתן פסק הדין באשדוד ולאחר ההכרעה בערעור.

עמדת הנתבעים היא כי היה על התובעים לעתור לסעדים הקשורים למימוש זכויותיהם במכונה כבר בעת ניהול ההליכים הקודמים, הכל בהתחשב בסעיף 7 לחוק ההתיישנות התשי"ח- 1958 [להלן- "חוק ההתיישנות"], על פיו מרוץ ההתיישנות החל ביום שנודע לתובעים על התרמית הנטענת.

מנגד, טוענים התובעים, כי כוח תביעתם נולד רק לאחר ההכרעה בהליך הקודם ולאחר שנקבע כי שימוש הנתבעים במכונה היה שלא מתוך זכות שבדין. על כן, ובהסתמכם על פסק הדין בע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ ואח', תק-על 2010(2), 2610 [להלן- "פסק הדין בעניין פסגת אשדוד"] בו נקבע כי כל עוד לא נוצר כוח התביעה מהבחינה המהותית לא מתיישנת התביעה, טוענים התובעים כי מרוץ ההתיישנות החל לכל היותר ביום 30/10/08- במועד מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, ומשהתביעה הוגשה בחודש 12/09- אין כל התיישנות ושיהוי.

לחלופין, טוענים התובעים כי אם ייקבע שעילת התביעה נולדה בשנת 2000, בעת שהוגשה התביעה ההצהרתית על ידי אביר, יש להעמיד את המועד לתחילת מרוץ ההתיישנות על המועד בו היה מגיש אדם בר דעת את התביעה והוא- מועד התגלות הנזק. התובעים טוענים, כי לא היה סביר כי יגישו תובענה לחיוב אביר בתשלום דמי שימוש ראויים שעה כי עומדת ותלויה תובענה במסגרתה מתבקש בית המשפט לקבוע כי אביר היא הבעלים של המכונה, שכן אחרת אם היה נפסק כי אביר היא הבעלים של המכונה- היתה מתרוקנת מתוכנה התביעה לדמי שימוש והתובעים היו מוציאים הוצאות לשווא מכיסם ומקופת הכינוס.

לחלופי חילופין, טוענים התובעים כי בהתאם לסעיף 89(1) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [להלן- "פקודת הנזיקין"] יחל מרוץ ההתיישנות ביום בו חדלה אביר להחזיק במכונה שלא כדין, ואין חולק כי מועד זה הוא, לכל הפחות, בשנת 2008, ועל כן התיישנות אינה מתקיימת.

התובעים אף טוענים כי טענת ההתיישנות לא הועלתה בהזדמנות הראשונה, ומפנים הם לבקשות להארכת מועד אשר הגישו הנתבעים לתיק קודם להגשת הגנתם. טענה אחרונה זו יש לדחות כבר, בהתחשב בהעלאת טענת ההתיישנות בכתב ההגנה, ובכך שאין לראות בבקשות הדחייה שהוגשו משום ההזדמנות הראשונה להעלאת טענות [ראו ע"א 630/90 רוזנסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ פ"ד מה(5) 365, וכן בר"ע 1492/02 יורם האן- חברה לבנין בע"מ נ' היבל אורי ואח', ניתן ביום 7/8/02 (פורסם בנבו)].

16. בענייננו, כאמור, הוגשה התביעה ביום 21/12/09 ובה נטען למספר עילות שיסודן בטענה לנזק שנגרם לקופת הכינוס בגין עיכוב שלא כדין את המכונה ומניעת מימושה על ידי הנתבעים, ואשר מצמיחות לתובעים סעדים בגין נזק כאמור שנגרם בתקופה מעת שמונה הכונס, בחודש 10/99, ועד למועד הגשתה.

יש לבחון, אפוא, את סוגיית ההתיישנות, בשני היבטים אלה:

ההיבט האחד, הוא בשאלה האם ענייננו בעילה, שהתגבשה כבר כאשר החל השימוש שעשו הנתבעים במכונה בחודש 10/99, ואשר התיישנה עת הוגשה התביעה בגינה ביום 21/12/09, באשר יש למנות את תקופת ההתיישנות בת שבע השנים מיום התגבשות יסודות העילה, הנופל, לכל המאוחר, ביום בו הוגשה התביעה ההצהרתית, ביום 25/9/00, או שמא ענייננו בעילה תביעה בגין מעשה עוולתי מתמשך הגורם לנזק מתמשך, ואשר עילת התביעה בגינו מתחדשת בכל יום.

ההיבט השני, הוא בשאלה האם ענייננו בתביעה אשר הכוח לתבוע בגינה נוצר רק ביום בו פסק הדין באשדוד הפך לחלוט, שכן רק אז נוצר הכח לתבוע, כח שנולד מהוודאות המשפטית בשאלת הבעלות במכונה, בדומה לפסק הדין בעניין פסגות אשדוד או בעניין ע"ר 49202-05-11 קדמני נ' מולא ואח', ניתן ביום 19/12/11 (פורסם בנבו).

17. לאחר שבחנתי את העובדות וכלל נסיבות העניין והטיעונים, סברתי כי התביעה בענייננו, שנולדה בגין שימוש מתמשך של אביר במכונה, אינה אלא תביעה בגין עילה מתמשכת, אשר התקיימה בכל עת בה החזיקה אביר במכונה, והצמיחה עילת תביעה חדשה בכל יום של החזקה. הנזק בגין עילה זו הוא נזק מתמשך, המתגבש בכל יום, ובהכרח ניתן לאבחנה ולהפרדה בין נזק שהתיישן לבין נזק שאירע בתוך תקופת התביעה אשר לא התיישנה. ההלכה בעניין זה בוארה בפסק הדין בע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, תק-על 2008(2) 3886 [להלן- "פסק הדין בעניין אלנקווה"]:

"כלל הוא, כי בעוולות בהן משמש "נזק" אחד היסודות, אם המעשה נמשך והולך ויוצר עילות תביעה מתחדשות, תוך גרימת נזק לנפגע מעת לעת, תתפוש ההתיישנות בתום 7 שנים ממועד היווצרות כל עילת תביעה מתחדשת, כאמור. המדובר הוא באירוע עוולתי המצמיח זכויות תובענה מעת לעת, להבדיל מנזק נמשך שמקורו במעשה עוולה חד פעמי ... הכלל בדבר מנין ההתיישנות ממועד היווצרותה של כל עילת תביעה נפרדת נקשר בהלכה הפסוקה בהוראות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין ועוגן במסגרתו ...

במצב דברים שבו האירוע העוולתי, הכולל מרכיב נזק, הוא אירוע מתמשך המוליד עילות תובענה בזו אחר זו, הכלל הוא כי כל עוד נמשך המצב הפוגעני המתמשך, אין התובענה חסומה, ככל שהיא מתייחסת לעילות תביעה שקמו בזו אחר זו ואשר מבחינת מועד היווצרותן ועד הגשת התביעה הן מצויות עדיין בתוך תחומי תקופת ההתיישנות. כך הוא הדין, גם אם מעשי העוולה הראשונים מצויים כבר מחוץ לתקופת ההתיישנות.

אירוע עוולתי נמשך, המוליד עילות תובענה מתחדשות ונזק מתחדש, עשוי להתרחש, בין היתר, בעוולות הרשלנות והסגת הגבול. הפרת החובה באופן מתמשך, עשויה להוליד עילה חדשה מדי יום, וההתיישנות תחול על אותו מקטע של עילות מתחדשות אשר ממועד היווצרותן ועד להגשת התביעה חלפה תקופת ההתיישנות. היא לא תחול על אלה שממועד היווצרותן כאמור ועד למועד הגשת התביעה טרם חלפה תקופת ההתיישנות".

על תביעה זו חלה, אם כן, הוראת ההתיישנות שבסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, מכוחו ניתן לתבוע בגין עוולה מתמשכת את מלוא תקופת ההתיישנות (7 שנים קודם להגשת התביעה) ולא סעיף 89(1) אשר עליו ביקשו להסתמך התובעים (על האבחנה בין מעשה או מחדל המהווה כשלעצמו עילת תובענה בנזיקין לבין עילת תובענה נזיקית שאינה שלימה ללא נזק ראה בע"א 590/67 קלינמן נ' ד. מירון חרושת כימית בע"מ, פ"מ כב(2) 929).

18. משנקבע כי ענייננו בעוולה מתמשכת, היוצרת עילה חדשה, מידי כל יום של החזקה במכונה, יש לבחון השאלה: האם נדחה מועד תחילת מרוץ ההתיישנות בגין נזק שאירע בתקופה שמיום 12/10/99 עד ליום 21/12/02, למועד בו פסק הדין באשדוד הפך חלוט, בשנת 2008, מחמת שכוח התביעה בגינו עמד בידי התובעים רק במועד בו ניתן פסק דין זה אשר הסדיר את נושא הבעלות במכונה, וכי אם כך הוא, אזי גם התביעה בגין תקופת הנזק, שקדמה לשבע שנים לפני מועד הגשת התביעה, מיום 12/10/99 ועד 21/12/02- לא התיישנה.

פסק דין בעניין פסגת אשדוד, אליו מפנים התובעים, קבע כי תביעתו של מי שרכש זכויות במקרקעין [חברת פסגות אשדוד] נגד המוכרות, להשבת חלק מתמורת הרכישה, לאחר שנמצא כי צד ג' רכש זכויות עדיפות בחלק מהמקרקעין [להלן- "תביעת ההשבה"], לא התיישנה, באשר מרוץ ההתיישנות החל רק לאחר שפסק דין הצהרתי אשר קבע את עדיפות זכויות צד ג' על פני הזכויות שרכשה התובעת שם ( חברת פסגות אשדוד). בפסק הדין זה נקבע כי המבחן לקביעת מועד תחילת מרוץ ההתיישנות הוא מועד קיומו של כוח תביעה מהותי בידי התובע לקבל סעד שהוא טוען לו- כוח תביעה קונקרטי ולא רק מושגי, המכשיר את אפשרות התובע לפנות לערכאה השיפוטית, להוכיח תביעתו ולממש בפועל את זכות התביעה הנתונה בידו. כוח תביעה כאמור אינו מתקיים שעה שמרכיב חיוני לעילה היה נתון לבירור הערכאה השיפוטית. ויודגש: אם התשתית העובדתית לביסוס העילה חסרה ממצא הטעון הכרעה שיפוטית מקדימה, ובעניין שם מדובר בפסיקה חלוטה לפיה אמנם המכר לתובעת נדחה מפני זכויות צד ג', הרי שעילת התביעה לא התגבשה.

ענייננו אינו דומה כלל לפרשת פסק הדין בעניין פסגת אשדוד, בה נוצר כוח התביעה רק לאחר שבוררו זכויות התובעת שם בהליך אחר, בין פסגות אשדוד לבין צד ג', שלא היה צד לתביעת ההשבה, ומקום בו תביעת ההשבה היתה כפופה לתוצאות התביעה לסעד הצהרתי באשר לזכויות התובעת וצד ג' במקרקעין [ראה פסקה 22 בפסק הדין פסגת אשדוד].

הצדדים לתביעה כאן- פלדות ואביר- הם גם הצדדים בתביעה בה לובנה פלוגתת זכויות הבעלות במכונה. ממילא, ניתן היה במסגרת אותה תביעה, כתביעה נגדית או כתביעה מקבילה, לתבוע את הסעדים המתבקשים בין צדדים אלה כתוצאה מההכרעה בשאלת זכויותיהם במכונה. לא היה צורך או טעם להמתין להכרעה בתביעה הקניינית ולהתלות את הדיון בתביעה לסעדים הנתבעים בתביעה דנן. עניין של יום יום שמתבררות תביעות לדמי שימוש או לדמי שכירות, אשר אחת הפלוגתות בהן, היא מחלוקת באם זכויות ההחזקה הן של התובע או של המחזיק הנתבע. תביעות אלה מתבררות ללא קושי ומבלי שיש צורך לברר בנפרד קניינית נפרדת.

התביעה שבפני שונה מפרשת פסגת אשדוד בכך שהנזק הנתבע ניתן להפרדה על פני תקופות, ובכך דומה יותר לעניין פסק הדין אלנקווה.

עילת התביעה בתיק זה, על כל העובדות הנדרשות לה - זכות התובעים 1 ו-2 מכוח העיקול, דבר החזקת המכונה על ידי הנתבעים, טענת הנתבעים לשימוש מכוח רכישה כדין ושווי השימוש במכונה היו בידיעת התובעים, לכל המאוחר, במועד הגשת התביעה ההצהרתית על ידי הנתבעים, ביום 25/9/00, ועל כן ניתן היה לצפות כי כבר אז תגובש עילת עשיית העושר או התרמית ותוגש התביעה. פסק הדין באשדוד, אשר ניתן שנים רבות לאחר מכן, והערעור שנדון בעקבותיו, יצרו וודאות משפטית באשר לתחרות בין הזכויות המשפטיות של התובעים כלפי הנתבעים, אולם הכרעה משפטית זו לא היתה דרושה כתנאי להגשת התביעה לפיצוי בגין נזק לקופת הכינוס ולתובעים בגין המשך השימוש שעשתה אביר במכונה.

על כן, לא היתה מניעה, אגב בירור התביעה נשוא פסק הדין באשדוד, לנהל גם תביעה כספית נגדית ולקשור בין ההליכים באופן שקביעת הזכויות תחייב בשני ההליכים.

המועד שבו התגבשו בידי התובעים העובדות המהותיות המקימות להם זכות לתבוע את הסעדים המבוקשים, נתון היה, אפוא, בידי התובעים במועד בו הגישו הנתבעים את התביעה ההצהרתית והעלו בה טענתם לבעלות במכונה. אז כבר היה לתובעים כוח התביעה המהותי. במועד זה נתגלעה המחלוקת בשאלת הבעלות במכונה ונוצרה יריבות בקשר אליה בין התובעים לנתבעים בשאלת השימוש בה ממועד מינוי הכונס ועד למועד בו העלו הנתבעים טענתם לבעלות כאמור.

19. תוצאת דיון זה היא כי טענת ההתיישנות מתקבלת בחלקה:

התביעה שעילתה בנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מעיכוב הנתבעים את המכונה שלא כדין החל מחודש 10/99 ועד למעלה משבע שנים קודם למועד הגשתה- התיישנה, ואילו תביעה בגין נזק שנגרם למיום 21/12/02 - לא התיישנה ויש לבררה.

תוצאה זו, לפיה, מוגבלת זכות התביעה של התובעים בגין ההתיישנות מוצדקת אף מבחינת רציונל דיני ההתיישנות הכללי, המעודד הגשת תביעות במועד שלא ירחק מדי מהאירועים המתבררים, ואף המעודד דיון אחד בכל התביעות ההדדיות, למניעת הטרחת הצדדים ובתי המשפט פעמים מספר באותו עניין.

מעשה בית דין – פסק הדין הקודם

20. פסק הדין באשדוד חלוט, ועל כן מחייב את הצדדים לו.

בפסק הדין באשדוד נקבע כי לא עומדת לאביר הגנת תקנת השוק לעסקת רכישת המכונה מידי לוית, ובהקשר זה נקבעו, בין היתר, ממצאים אלה:

א. במבנה אותו שכרה אביר מפלדות היו ארבע מכונות כדלקמן: אחת בבעלות גמלא, שניה בבעלות אבגד, אותה השכירה אבגד לנתבעת, שלישית מפורקת, ורביעית נשוא התביעה ההצהרתית, שהיא המכונה שעניינה נדון גם כאן.

ב. אביר רכשה, באמצעות זמל, את המכונה מלוית באמצעות מנהלה אפשטיין, ושילמה תמורתה.

ג. זמל ידע כי נושא הבעלות במכונה והשעבודים הרובצים עליה לוט בערפל, חשד באפשרות קיומן של זכויות צד שלישי, אולם לא טרח לברר עובדות אלה עד תום.

ד. הגם שאין ראיה חותכת על איזו מכונה מבין המכונות שנמצאו בחצרי אבגד הוטל העיקול, לא פעל הדבר לטובת אביר.

ה. טענת אביר להסתמכותה על סעיף שיור הבעלות בהסכם בין אבגד לשטהל נדחתה, תוך שנקבע כי נוכח התנהגותן של השתיים ההתרשמות היא כי המכונה נרכשה על ידי אבגד משטהל והיתה בבעלות אבגד בעת שהוטל העיקול ומונה כונס הנכסים.

ו. אביר, אבגד ומשפחת בודנר שיתפו פעולה בניסיון ל"מהלך עוקף עיקול" ובמטרה למנוע מימוש המכונה לצורך פירעון חובותיה של אבגד.

פסק זה אושר בפסיקת בית המשפט המחוזי, אשר אישרר קביעות בית משפט השלום לפיהן המכונה עוקלה ועסקת רכישת המכונה של אביר לא בוצעה נוכח העיקול.

בנסיבות אלה, ומשניתן פסק דין לגופו של עניין בין התובעים לנתבעים, מחייב הוא את הצדדים לו ועל כן קיים ממצא כי הנתבעת לא רכשה זכויות קניין במכונה הגוברות על העיקול שהוטל עליה.

21. שאלת המכונה, הזכויות בה והעיקול לגביה היא מחלוקת גם בהליכי צד ג'.

על כן עולה כאן ביתר תוקף שאלת השפעת פסק הדין באשדוד על צד ג', שפסק מלהיות צד להליך הקודם בעת שניתן פסק הדין.

לוית טוענת כי הקביעות בפסק הדין באשדוד אינן מחייבות אותה, ומפנה היא לכך שמלכתחילה הופנתה התביעה של הנתבעים אף כלפיה, אך בפסק הדין שניתן ביום 4/4/2001 נמחקה התביעה נגדה [ראה נספח י' לתצהיר זמל, שם נקבע כי התביעה ההצהרתית אינה מקיימת יריבות בין אביר ללוית וכי הסעד ההצהרתי אינו נתבע מלוית, אשר אף הצהירה כי היא תומכת בתביעה ההצהרתית].

על פסק הדין לפיו נמחקה התביעה ההצהרתית נגד לוית הגישו הנתבעים ערעור בטענה כי יש הכרח בהמשך ניהול התביעה ההצהרתית נגד לוית, אלא שערעור זה נדחה [ראה ההחלטה צורפה וסומנה ג/9].

בנסיבות אלה טוענת לוית, כי הקביעות בפסק הדין ניתנו מבלי שניתן לה יומה להביא ראיות מטעמה, כי לא מתקיימים תנאי השתק העילה או השתק הפלוגתא, כי הנתבעים הודו בכך שפסק הדין לא יחייב את לוית, ועל כן רשאית היתה לוית להוכיח בהליך זה כי מכרה כדין את המכונה לאביר, וכי היא אינה חסומה בממצאי פסק הדין.

אביר משיבה לטענות אלה של לוית, וטוענת כי לוית היתה צד להליך ההצהרתי, וכי משוויתרה על האפשרות להציג בו עמדתה ונמחקה מההליך לבקשתה, מושתקת היא בתוצאת פסק הדין באשדוד שניתן בסופו.

22. שאלת כבילותה של לוית בתוצאת פסק הדין באשדוד מציבה דילמה משפטית לא פשוטה: שהרי תוצאה לפיה בהליך זה יינתנו קביעות שונות מקביעות פסק הדין באשדוד בנושא הזכויות במכונה, כאשר ההליך הקודם יועד להכרעה בנושא זה, היא תוצאה אומללה. אומללה אף יותר התוצאה לפיה בהליך זה תהיה אביר מנועה מלטעון שהמכונה בבעלותה, בעוד לוית, צד ג', תוכל להוכיח כי המכונה נמכרה כדין לאביר ועל כן שייכת לה.

קביעה כי גם כלפי לוית קיים מעשה בית דין, תמנע תוצאות קשות אלה. אולם, ומנגד, ככל שאמנם לא התאפשר ללוית להציג ראיותיה להוכחת כשרות המכר לאביר, לא יהיה זה צודק כי תהא מושתקת בתביעה זו.

דומה כי כל אחד מהטעמים העומדים בבסיס סוגיית ההשתק מושך לתוצאה משפטית אחרת: מצד אחד, השאיפה למנוע ריבוי התדיינויות ולהגביר את היציבות המשפטית מחייבת מניעת התדיינות חוזרת באותו נושא, ומנגד, השאיפה ליתן לכל מתדיין את יומו מחייבת, לכאורה, מתן הזדמנות ללוית להביא טענותיה וראיותיה לראשונה בהליך זה.

אלא שהתשובה לדילמה זו נמצאת דווקא לפתחם של הצדדים והתנהלותם: לולא מחיקתה של לוית מהתביעה ההצהרתית, היתה לוית מושתקת בתוצאותיה [בין אם היתה מנצלת הבמה להביא שם ראיות מטעמה ובין אם לאו].

מחיקתה של לוית מהתביעה היא אשר לכאורה חסמה את דרכה להביא שם ראיותיה, ואולם לוית היא אשר יזמה וקידמה מהלך זה של מחיקתה בניגוד לעמדתה המוצהרת של אביר. מלכתחילה ניתנה ללוית הזדמנות להציג טיעוניה ולהביא ראיותיה, והיא זו אשר ביקשה שלא לנצל הזדמנות זו. במצב דברים זה, העלאת טענה בהליך זה לפיה לא היה ללוית יומה מהווה ניצול לרעה של הליכי משפט. לוית הכירה את הליך התביעה ההצהרתית, את עמדות הצדדים השונים בו, ידעה כי שאלת זכויותיה של אביר במכונה מצויה במחלוקת ובהכרח הכירה את הסיכונים הכרוכים בדחיית תביעתה של אביר.

בחירתה של לוית להימחק אינה יכולה להיחשב, בנסיבות אלה, כשמירת הזכות לשוב ולעורר את השאלה העובדתית לגבי זכויות אביר במכונה בהזדמנות אחרת.

נוסף על כך, אף לאחר שלוית נמחקה כמשיבה לתביעה ההצהרתית המשיכה היא את מעורבותה בה, שעה שאפשטיין, מנהלה, אף מסר בה עדות. קביעת פסק הדין באשדוד כי מכר המכונה מלוית לאביר אינו עומד במבחן תקנת השוק התקבלה גם לאחר שנשקלה עדות מטעם לוית.

בנסיבות אלה, אין ענייננו בפסק דין שניתן מבלי שללוית היתה הזדמנות להציג עמדתה וראיותיה ולהשפיע על תוצאתו, כנטען.

לפיכך, מסקנתי היא כי לוית אינה צד זר להליך בו נקבעו קביעות משפטיות מחייבות, אלא צד קרוב אשר היתה לו הזדמנות להביא עניינו ואשר בכך שביקש להוציא עצמו מההתדיינות "הסתכן מרצון" לשאת בתוצאותיו.

על פי כך, ומתוך שיקולי אחידות וסופיות אני קובעת כי פסק הדין באשדוד מקים השתק של מעשה בית דין גם כלפי לוית.

23. ההשתק שבפסק הדין באשדוד רלבנטי אף לעניין טענת הנתבעים, שהועלתה לראשונה בשלב הגשת תצהירי העדות הראשית, לפיה המכונה היתה משועבדת לבנק הפועלים וכי יש להתחשב בשיעבוד זה.

סבורה אני כי גם טענה זו נחסמת בהשתק שבקביעת פסק הדין באשדוד. הנתבעים הם אשר יזמו את ההליך הקודם בו נדונה שאלת זכויותיהם במכונה. הנתבעים בחרו שם שלא לצרף את בנק הפועלים לדיון על זכויותיו במכונה ומשמעותן.

בנסיבות אלה, ומשבפסק הדין מחייב את הצדדים שבפני אין התייחסות לזכויות נשייה על זכויות הנתבעים- אין מקום להעלאת טענה זו גם בפני.

למעלה מן הצורך, אף אקבע, כי מועד העלאתה המאוחרת של טענה זו, כמו גם חלקיות המסמכים אשר הוצגו להוכחתה והעדר הסבר לכל אלה מעלה ספק רב באמיתותה. על כן, טענה זו אף לא מתקבלת לגופו של עניין.

האם העיקול הוטל אף על המכונה מושא הליך זה?

24. הנתבעים טענו אף בהליך זה כי המכונה אינה המכונה המעוקלת, אך לא פירטו דיים מדוע ממשיכים הם להעלות טענותיהם אלה, לאחר שנדחו בהליך הקודם.

למעלה מהצורך, ובקצרה בלבד, אדון להלן בראיות לעניין עיקול מכונת הקיפול נשוא הליך זה.

25. במסמך ג/2 בו נעשה העיקול ברישום נרשמו מכונות קיפול ללא רישום פרטים מזהים אודותיהן, ואף עולה לכאורה ספק האם בפועל עוקלו שתי מכונות קיפול או שלוש, זאת נוכח שינוי שנעשה בכתב יד במספר מכונות הקיפול.

רישום זה הוא שהוליד טיעון בדבר ספק עיקולה של המכונה הנדונה בין המכונות שעוקלו.

בפסק הדין באשדוד נקבע כי "העיקול שואב כוחו מן הבעלות במכונה". כן נקבע כי המכונה מושא ההליך דנן נרכשה על ידי אבגד ועברה לבעלותה, ועל כן, בהעדר מחלוקת, כי היתה במושכר עובר להטלת העיקול ובעת שהוטל, הרי שהיתה בין המכונות שעוקלו. קביעה זו דחתה למעשה את טענת הנתבעים כי המכונה מושא תובענה זו לא עוקלה שכן בעת שהוטל העיקול היתה בחצרים שבהחזקת גמלא וכי העיקול הוטל על שלוש מכונות קיפול אחרות מאותו הסוג שהיו במושכר.

קביעה זו מקימה השתק פלוגתא בין הצדדים במחלוקת זו, ואף במכלול העדויות שהובאו בפני לא מצאתי כי יש להעמידה עוד בספק, בייחוד שאף לשיטת הנתבעים הייתה המכונה בבעלות אבגד קודם שעברה לבעלותם.

גרסת הנתבעים, מפי זמל, היתה כי המכונה שעוקלה היתה מכונה אותה שכרה אביר מאבגד ובתום השכירות ועם רכישת המכונה נשוא הליך זה, הסתיימה השכירות תוך שבהמשך הוצאה מכונה זו על ידי אבגד.

עדות זו אינה מתיישבת עם ממצאים חלוטים של פסק הדין באשדוד, אף אינה מוכחת מתוך מסמכי העיקול או ראיות אחרות, ויש לדחותה.

טענת הנתבעים וצד ג' לפיה המכונה אינה המכונה שעוקלה נדחית אפוא.

26. לפיכך, מחויבים כל הצדדים בממצאים ובקביעות לפיהן עשו הנתבעים שימוש במכונה מעוקלת, תוך מניעת זכות התובעים מלממשה, וזאת בתקופות הרלבנטיות לתביעה.

עשיית עושר ולא במשפט

27. המסגרת הנורמטיבית לעילה זו היא בחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 [להלן- "חוק עשיית עושר"].

על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר, בהתקיים שלושה יסודות אלה: התעשרות, שלא על פי זכות שבדין ועל חשבון המזכה- קיימת למזכה זכות השבה.

סעיף 2 לחוק זה קובע כי ניתן לפטור מהשבה, כולה או מקצתה, כאשר מוכחות נסיבות לפיהן ההשבה בלתי צודקת.

הפסיקה הכירה במשתנים שונים המשפיעים על שיקולי צדק ויושר, ובהתקיימם, אפשר שיפטרו את הנתבע מהשבה (חלקית או מלאה). בין אלה אוזכרה התנהגותם המוסרית של הצדדים זה כלפי זה ובחינה כללית של נסיבות העניין הקונקרטי.

28. בפסק הדין באשדוד נקבע כי אביר לא רכשה בעלות כדין במכונה, ונשללה טענתה לפיה החזקתה במכונה היתה מכוח זכות שבדין.

החזקת אביר במכונה לאורך שנות ניהול תביעתה, היתה תוצאת טענתה לזכות בעלות במכונה- טענה שנדחתה. אין חולק כי בכל תקופות החזקת אביר במכונה, נעשה שימוש על ידי אביר במכונה לצרכי עסקה, כחלק מפס הייצור בו. החזקת המכונה על ידי אביר מנעה את מימוש זכויות התובעים באמצעותה כמעקלים. בנסיבות אלה, שוכנעתי כי התקיימו כל יסודות עילת עשיית עושר ולא במשפט.

טענות ההגנה של אביר, לפיהן העיקול היה מאוחר לשכירות במבנה וכי לא נרשם באופן ברור דיו וכיוצא באלה- אינן מהוות הגנה בנסיבות בהן נקבע כי המכונה עוקלה, ובנסיבות בהן אביר יזמה את התביעה ההצהרתית וביקשה את עיכוב ההליכים כדי למנוע את מימוש עיקול המכונה, אולם תביעתה נדחתה והליכי העיקול נמשכו.

29. התובעים טוענים, אפוא, כי זכאים הם להשבה של דמי השימוש במכונה וכן לרווחי אביר בגין השימוש בה.

יש לבחון, אפוא, את זכות ההשבה- את היקף "ההתעשרות" הנטענת, והאם מתקיימים נסיבות המצדיקות הפחתת ההשבה או ביטולה.

שווי דמי השימוש

30. הנתבעים עשו שימוש במכונה. בכך התעשרו, בהכרח, בגין שוויו של שימוש זה. על כן, שווי דמי השימוש מהווה מדד לקביעת ההתעשרות.

הצדדים מסכימים כי ניתן לחשב את דמי השימוש במכונה על פי נוסחה המתחשבת בשווי המכונה, בשיעור מסוים שיש לגזור ממנו והמשקף דמי שימוש חודשיים, ובמשך תקופת השימוש המניח את פחיתות שווי המכונה לאורך זמן.

הצדדים חלוקים לגבי הפרמטרים השונים של חישוב זה, הן לגבי שווי המכונה לאורך תקופת השימוש והן לגבי השיעור שיש לגזור ממנו כמשקף את שווי השכירות.

31. התובעים הציגו, בתצהירים מטעמם, טבלה ובה תחשיב דמי שימוש בעבור התקופה מיום 12/10/99- מועד מינוי הכונס ועד ליום 13/12/09 [סמוך למועד הגשת התביעה], המבוסס על שווי הולך ופוחת של ערך המכונה, העומד בשיעור התחלתי על סך של 50,000$, כאשר ממנו נגזרים דמי שימוש חודשיים בשיעור של 3% [סעיף 59 לתצהיר פרוטיץ וסעיף 29 לתצהיר הכונס, להלן- "תחשיב התובעים"].

על פי תחשיב התובעים, שווי דמי השימוש להם זכאית קופת הכינוס בגין שימוש הנתבעים בה שלא כדין, המחושב לפי שער הדולר המשתנה ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד למועד החישוב, עומד על הסך של 336,678 ₪, סכום שיש להוסיף לו מע"מ.

32. הנתבעים טוענים, מנגד, כי שוויה ההולך ופוחת של המכונה, עומד על סכומים שונים מאלה שבתחשיב התובעים, וכי את דמי השימוש החודשיים יש לגזור לפי שיעור 1.25% באשר מדובר בשכירות לתקופה ארוכה המניחה כי עלויות האחזקה והתיקונים מונחים על כתפי השוכר.

סך דמי השימוש, לשיטת הנתבעים, עומד על הסך של 2,841$.

33. יש להכריע, אפוא, במחלוקת לגבי שווי המכונה והשיעור שיש לגזור הימנו. כמו כן יש להכריע בשאלת משך תקופת השימוש.

34. הצדדים תמכו טענותיהם בחוות דעת [מטעם התובעים הוגשו שתי חוות דעת מטעם מהנדס ושמאי מכונות מר יעקב ברוכים: האחת מיום 3/2/99 [מוצג ת/2] לעניין שווי המכונה והשנייה מיום 3/2/09 [מוצג ת/1] לעניין שווי דמי השימוש עד לשנת 2007; מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעת של שמאי נזקים מר רענן ורשביאק [מוצג נ/1], מיום 23/8/09, ובה תחשיב דמי שכירות המכונה בעבור התקופה מתחילת שנת 1997 ועד סוף שנת 2009].

כמו כן הוצגו מסמכים וראיות: התובעים הציגו הסכם שכירות, שנערך בין אבגד לאביר ביום 14/8/97, לפיו הועמד שווי המכונה על הסך של 50,000$ ועל שיעור דמי שכירות של 3% [נספח 7 לתיק מוצגי התובעים], והנתבעים הציגו מסמך החתום על ידי מר יונתן אסטרייכר, העוסק במתן שירותים למכונות דפוס וכריכה, ובו, בין היתר, הערכותיו לגבי שווי המכונה ודמי השכירות [נספח יא' לתצהיר זמל, להלן- "הערכת אסטרייכר"]. מסמך זה לא הותר להגשה כחוות דעת וראה החלטתי מיום 21/9/11.

35. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים ולעדויות המומחים מטעמם, העדפתי את הקביעות בחוות דעת מומחה התובעים על פני הקביעות בחוות דעת מומחה הנתבעים שנמצאו כבלתי מבוססות, מטעמים אלה:

35.1 הוברר כי ניסיונו של שמאי הנתבעים בשמאות מכונות מועט וכי את הערכתו סמך על הערכת אסטרייכר. מומחה הנתבעים אישר בחקירתו כי לא ערך בדיקות נוספות מעבר לכך, והטיל הוא, עצמו, ספק באשר לסבירותה של הערכתו [ראה, בין היתר, עמ' 55 לפרוטוקול].

35.2 מומחה הנתבעים טען בחקירתו כי התבקש שלא להתייחס לחלקי המכונה מסוג "גמל" ו"פרס", בעוד שבמסמך הנ"ל, עליו הסתמך, הוערך שווי דמי השכירות למכונה הכוללת יחידות אלה [ראה עמ' 53 לפרוטוקול; אעיר כי קיבלתי חוות דעת שמאי התובעים לפיה תוספות אלה אינן משפיעות על שווי דמי השימוש, וראה עמ' 25 לפרוטוקול].

35.3 מומחה הנתבעים מסר בחקירתו כי בהערכתו לא התחשב בנתוני פחת והשפעתם על שווי המכונה בהתחשב בירידת ערכה לאורך השנים כפי שהעריך בחוות דעתו, על אף כי אישר שלנתונים אלה חשיבות לקביעת שווי המכונה [ראה עמ' 54 לפרוטוקול].

35.3 לא הוברר הבסיס ממנו גזר מומחה הנתבעים את שיעור דמי השכירות הראויים בשיעור של 2.5%, ואף לא הוברר הבסיס להערכתו את עלות אחזקת המכונה אותה העמיד על שיעור של 1.25%.

בהקשר זה הנחתו כי שוויו של שימוש לתקופה ארוכה פחות משוויו של שימוש לתקופה קצרה לא הוכחה בראיה חיצונית ואף אינה רלבנטית לענייננו, מקום בו נעשה שימוש שלא כדין, אשר ראוי היה למנעו או לפחות להפסיקו בסמוך לאחר שהחל.

35.4 מנגד, רלבנטיות מומחיותו של מומחה התובעים לא נסתרה בחקירתו וההתרשמות מחקירתו היתה כי הינו איש מקצוע וכי קביעותיו ענייניות. חוות דעת מומחה התובעים התבססה על הסכם שכירות [נספח 7 הנ"ל] המוכיח התקשרות רלבנטית של אביר עצמה. הסתייגות אביר מהסכם זה, בטענה לפיה ההסכם נחתם שלא מתוך רצון או בכפייה של פסיקת בורר אינה מוכחת מתוך ההסכם, שהוא הסכם פשרה, ואף אינה שוללת את ההנחה כי דמי השימוש שנקבעו בהסכם סבירים. עובדה היא שאביר נאותה לשלם בגין המכונה דמי שימוש בשיעור של 3%.

בחקירתו אף הסביר מומחה התובעים אופן הערכתו את שווי המכונה לאורך השנים והפרמטרים שלקח בחשבון, ואף בעניין זה לא נסתרה סבירות קביעתו [ראה עמ' 26 לפרוטוקול].

לפיכך, אני קובעת כי את שווי דמי השימוש של המכונה יש לחשב כפי שיעור דמי השכירות ושווי המכונה כקביעת המומחה מטעם התובעים, וכמפורט בתחשיב התובעים. את תחשיב התובעים בעניין הפרשי ההצמדה והריבית לא ראיתי לקבל מטבלה זו, והוראה לעניין חישוב הפרשי הצמדה וריבית כחוק תינתן בפסק הדין להלן.

36. מחלוקת נוספת בין הצדדים היא בשאלת תקופת השימוש בגינה יש לחשב את דמי השימוש הראויים: התובעים טוענים לדמי שימוש ראויים, בכפוף לתוצאת הדיון בטענת ההתיישנות, משנת 1999, אלא שלאחר שהתקבלה טענת ההתיישנות בחלקה, מצטמצמת טענתם לחישוב דמי השימוש עבור התקופה שמיום 21/12/02 ועד למועד הגשת התביעה ביום 21/12/09, ולמעשה מספר ימים קודם לכן, יום 13/12/09.

הנתבעים טוענים כי יש להפחית מתקופה זו את התקופות כדלקמן:

א. התקופה שמיום מתן פסק הדין באשדוד ועיכוב ביצועו כנגד ערובה ועד למתן פסק הדין בערעור, ביום 30/10/08 [להלן- "תקופת הערעור"], בגינה הפקידו הנתבעים ערבון, בסך של 30,000 ₪, כנגד נזק שייגרם אם יידחה הערעור. הנתבעים טוענים כי התובעים עתרו לחילוט ערבון זה בטענה לנזק בגין אובדן דמי שכירות בתקופת הערעור, ואולם בקשתם נדחתה תוך שנקבע כי לא הוכח נזק בתקופת הערעור.

ב. התקופה שמיום שפסק הדין באשדוד הפך חלוט, קרי מיום שנדחה הערעור, 30/10/08, ועד למועד הגשת התביעה, שכן המכונה הוצאה מחצירי אביר, אף לאחר מכן, ביום 12/1/10 [להלן- "התקופה שלאחר הערעור"]. הנתבעים טוענים כי מועד הוצאת המכונה היה נתון לשליטת הכונס, והוא שבחר בו. על כן, לא ניתן לייחס לנתבעים החזקה שלא כדין במכונה בתקופה זו.

לאחר שנתתי דעתי למחלוקת זו, סברתי כי באשר לתקופה שלאחר הערעור- אין לשפות את קופת הכינוס בדמי שימוש ראויים: בתקופה זו עמדה המכונה לרשות הכונס, וככל שהתאחר מועד הוצאתה מידי הנתבעים ומכירתה לאחר, אין הנתבעים צריכים לשאת בתוצאת אלה, שכן שימוש, ככל שעשו, במכונה, בתקופה זו, לא נעשה שלא כדין, אלא בהסכמת התובעים, כפי שהצהיר אף ב"כ התובעים בסיכומיו [עמ' 128 לפרוטוקול].

באשר לתקופת הערעור מצאתי כי אין לקבל את טענת הנתבעים לניכויה של תקופה זו.

בהחלטת בית משפט השלום באשדוד בבקשה לחילוט נדחתה טענת התובעים כי נגרם לקופת הכינוס נזק בגין הפסד דמי שימוש ראויים מהשכרת המכונה, ונקבע כי הכונס "לא טען ולא הוכיח כי התכוון להמשיך ולהפעיל את מכונת הקיפול, במסגרת הכינוס", אלא אף טען כי משמעות עיכוב ביצוע פסק הדין לקופת הכינוס היתה אי היכולת למכור את המכונה ביום לאחר שניתן פסק הדין ולהגיש תביעה לתשלום דמי שימוש בגין השימוש שעשתה אביר במכונה.

באותה החלטה אף ציין בית המשפט, תוך איזכור פסק הדין בע"א 6448/01 אל סלאם חיר נ' לידאי, ניתן ביום 9/2/03 (פורסם בנבו), כי אין ערבות הניתנת להבטחת נזקים או הוצאות חלה על חיוב שיסודו בעילת עשיית עושר באשר אין מדובר על חיסרון כיס שנגרם למבקש החילוט כתוצאה מעיכוב ביצוע פסק הדין.

בתביעה זו עותרים התובעים לחיוב הנתבעים בדמי שימוש שעשו הם במכונה שלא מכוח זכות שבדין אף בתקופת הערעור (ואלה לא טענו ולא הוכיחו כי לא עשו שימוש כאמור), ולא לפיצוי בגין דמי שימוש שהיו יכולים להשתלם לקופת הכינוס לו היה הכונס יכול ליטול המכונה ולהשכירה לאחר עד למכירתה.

על כן, הקביעה לפיה לא הוכיחו התובעים נזק בגין עיכוב המכונה בתקופת הערעור אינה רלבנטית לסעד שבפסק דין זה שעילתו בעוולת עשיית עושר ולא במשפט.

תוצאת כל אלה היא, כי התקופה בגינה זכאים התובעים לתבוע את שיפויה של קופת הכינוס בדמי שימוש ראויים היא זו המתחילה ביום 21/12/02 והמסתיימת עם מתן פסק הדין בערעור, ביום 30/10/08 [להלן- "תקופת השימוש"], אשר מיד לאחריו היה על הכונס לפעול להוצאת המכונה מחצרי אביר ולמנוע המשך שימוש בה.

37. הנתבעים טענו לקיומם של שיקולים העושים את ההשבה בלתי צודקת. בתוך כך טענו כי יש לפוטרם מהשבה מאחר שההנאה שהפיקה אביר מהמכונה נעשתה כנגד תשלום דמי שכירות לאבגד ולאחר מכן כנגד תמורה מלאה ששילמה בעבור המכונה. כן טענו כי פרוטיץ ידע כי המכונה הושכרה לאביר כנגד תשלום דמי שכירות, אולם לא פעל לעיקולם. עוד טענו כי בפסק הדין בתביעה ההצהרתית קביעות סותרות באשר לשיתוף פעולה פסול מצד אביר עם אבגד במטרה להונות את נושי האחרונה, כי זמל נוצל לרעה על ידי יתר השחקנים בתמונה וביניהם פרוטיץ ששכנעו לשכור את המבנה, וכי תמימותו אינה מהווה חוסר תום לב.

הנתבעים אף מבקשים להתחשב בעובדה כי בתקופה בה היתה המכונה בהחזקתם היא תוחזקה כראוי ונשמרה, ואילו לא היה נעשה כך הרי שלא ניתן היה למכרה במועד בו נמכרה אלא כגרוטאה.

לאחר שבחנתי טענות אלה, לא מצאתי כי מתקיים בנסיבות המקרה דנן שיקולים המצדיקים את שלילת הפיצוי, אך ראיתי מקום לבחון הפחתתו, הכל בהתחשב בדיון שלהלן:

37.1 הצדדים מטיחים זה בזה טענות בדבר העדר תום לב. זמל מייחס לעצמו התנהלות תמימה ומטיח בפרוטיץ אשם על כניסת אביר וזמל לעסקי הדפוס. טענות אלה אין לקבל. בכל הכבוד לנתבעים, מדובר באנשי עסקים, הפועלים בעסקי הדפוס שנים רבות, ואשר אף המשיכו לפעול בהם לאחר סיום ההתדיינות הקודמת בנושא המכונה. ייחוס "אשם" בגין "היקלעותם" לעסקי הדפוס אינו מתקבל על הדעת ויש לדחותו.

37.2 רכישת המכונה מלוית הוכחה, ועל כן התוצאה לפיה יישאו הנתבעים הן בתשלום שווי המכונה ליצרן או לנציגו והן בדמי השימוש בה, נחזית כלא צודקת.

יחד עם זאת, תוצאה זו, כשלעצמה, אפשר שהינה תוצאת סיכון מחושב, ועל כן אפשר ואינה צודקת בנסיבות העניין.

37.3 הוכח כי קיים פער של מספר חודשים בין מועד הפקת חשבוניות בקשר לעסקת רכישת המכונה, ביום 11/12/97, לבין מועד הרכישה הנטען, בחודש 7/97. פער זה פועל לרעת המעורבים בעסקה, ולכן שוכנעתי כי רכישת המכונה לא אירעה לפני חודש 12/97.

ממילא הידיעה על העיקול קדמה להתקשרות בעסקה, וממילא אף הוכח כי כאשר החלו הנתבעים לשלם את תמורת המכונה, ידעו הם כבר בבירור על העיקולים ולקחו בכך סיכון.

זמל טען כי פנה לקבל ייעוץ משפטי ונחה דעתו כי אינו מסכן את כספו. בכך מוכחת ידיעה אודות סיכון וגם קבלתו מדעת, מתוך העדפת ייעוץ שקיבל על טענות נגדיות של התובעים.

37.4 הוכחו עובדות רלבנטיות אלה:

אביר וזמל שכרו את המבנה בידיעה כי נמצאות בו מכונות השייכות לאבגד, אשר הפסיקה פעילותה בגין הסתבכות כלכלית;

אביר וזמל קיבלו את החזקה במושכר, ולמעשה גם במכונות, מפרוטיץ ביום 1/7/97; המכונות עוקלו עוד קודם להעברת החזקה במבנה לאביר [ביום 4/5/97], אך דבר היותן מעוקלות לא פורסם עליהן, והתובעות עצמן לא טענו כי מסרו לזמל, במועד כלשהו, את מסמכי העיקול;

פרוטיץ העיד כי הודיע לזמל אודות העיקול, אך עדותו לא כללה התייחסות ברורה למועד ההודעה. זמל אישר קיומה של שיחה עם פרוטיץ אודות העיקולים, אך טען כי היה זה לאחר שכבר התקשר עם לוית, ומכל מקום לאחר שבחן כי המכונה שייכת ליצרן ולא לאבגד.

מכל אלה, ניתן לקבוע כי פרוטיץ לא נחפז לעדכן את זמל, המחזיק במכונה, אודות העיקול, הגם שראוי היה כי יעשה כן, ואף לא ניתן לקבוע כי זמל ידע אודות העיקולים עוד קודם ששילם את תמורת המכונה.

37.5 התנהלות התובעים 1 ו-2 בכל הקשור למימוש המכונה, הן לפני מינוי הכונס והן לאחריה, לרבות לאחר סיום ההליכים בתביעה ההצהרתית נעשתה בעצלתיים.

העיקולים הוטלו כבר ביום 4/5/97, והכונס מונה רק בסוף שנת 1999. פסק הדין בערעור ניתן כבר ביום 30/10/08, והוצאת המכונה מהמבנה לצורך מכירתה נעשתה רק ביום 12/1/2010.

צפוי כי נושה יפעל למימוש מהיר של נכסים שעיקל, ומשהוא מתעכב מלעשות כן, סביר כי יספוג גם נזק כתוצאה מחלוף הזמן.

37.6 שיקול נוסף שיש להתחשב בו הינו גם מעורבותה של לוית, אשר ככל שלא תתקבל ההודעה כנגד צד ג' כנגדה, תצא היא ללא הפסד שעה שמכרה מכונה במכר לא צליח, שבתוצאת אי הצלחתו יישא רק הקונה.

38. שיקולי הצדק אשר יש להתחשב בהם בגדר סעיף 2 לחוק עשיית עושר בוחנים גם את התנהגות התובע וגם את התנהגות הנתבעים, יחד עם כלל הנסיבות.

לרעת אביר וזמל עומדים הסיכון שקיבלו על עצמם תוך התעלמות מזכויות התובעים ואילו לרעת התובעים עומדת התנהלותם האיטית והימנעות מנקיטת אמצעי זהירות למניעת ההסתבכות.

לאחר שבחנתי כל אלה, מצאתי לנכון להעמיד את סכום ההשבה על 80% מהחיוב הנטען, וכן ראיתי לנכות להורות על חיוב בהפרשי הצמדה וריבית רק ממחצית תקופת השימוש, כפי שיובהר להלן.

39. לאור כל האמור לעיל, זכאים התובעים מהנתבעים לשיפוי קופת הכינוס בדמי שימוש שיחושבו על פי עקרונות אלה:

39.1 דמי השימוש יחושבו לתקופת השימוש קרי: מיום 21/12/02 ועד ליום 30/10/08.

39.2 דמי השימוש עבור כל חודש מתוך תקופת השימוש יחושבו על בסיס קביעות

מומחה התובעים את שווי המכונה ההולך והפוחת לאורך השנים ועל בסיס שיעור של 3% מתוך שווי זה, ולפי ערכי הקרן שבתחשיב התובעים.

סכום דמי השימוש, בהתאם לכך, מגיע לסך של 79,320 ₪.

39.3 סכום ההשבה יחושב לפי 80% מסך דמי השימוש לתקופת השימוש, ויועמד

בערכי קרן על סך של 63,456 ₪ [79,320 ₪ X 80%].

39.4 לסכום ההשבה, בסך של 63,456 ₪, יצורפו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאמצע

התקופה [21/11/05] ועד לתשלום בפועל.

39.5 לסכום ההשבה יצורף מע"מ כדין.

40. התובעים עתרו בתביעתם בגין עשיית עושר ולא במשפט גם למידע אודות רווחי הנתבעת משימושה במכונה בעסקי הדפוס. לא ראיתי מקום להיעתר לבקשתה זו. התעשרותה של הנתבעת מעסקיה היא בהכרח תוצאת גורמים משתנים רבים, ופעילותה של מכונה אחת בקו הייצור אינה הגורם המשמעותי בה.

הסעד הנכון, הראוי והמידתי בכל הקשור לעשיית עושר, הינו, על כן, שווי השימוש במכונה, שרק הוא מבטא את תרומתה האמיתית לכל התעשרות שעשו הנתבעים.

בנסיבות אלה, אני דוחה את הסעד הנוסף למתן ספרי חשבונות לו עתרו התובעים בנוסף.

נזק בגין עיכוב במכירה- סעד חלופי

41. התובעים טענו- לחלופין- לפיצוי קופת הכינוס בסכום השווה לשווי המכונה במועד מינוי הכונס ביום 12/10/99.

בסיכומיהם טענו התובעים כי יש לחשב את שווי המכונה לפי הצעתו של זמל לרוכשה בסך של 50,000$ (כבר אציין כי טענה זו לא הוכחה בראיות), או לחלופין לפי הערכת המומחה מטעמם את שווי המכונה נכון ליום 9/11/99 בסך של 40,000$ [סומנה ת/1].

הסעד החלופי, ההפסד הרלבנטי, הנכון הוא, למעשה, סכום השווה לפער בין שווי המכונה בעת שעוקלה לבין שוויה בעת מכירתה המאוחרת מחמת עיכוב המכירה שלא כדין על ידי הנתבעים. על כן העתירה לחישוב הערך בזיקה למועד מינוי הכונס אינה במקומה.

הצדדים הסכימו, בדיון שהתקיים ביום 21/2/11, כי שווי המכונה בעת שנרכשה על ידי אביר ביום 11/12/97 עמד על הסך של 302,211 ₪ כולל מע"מ בשיעור של 17%. כן הוסכם כי שווי המכונה בעת שנמכרה ביום 7/1/10 הוא בסך של 33,000 ₪ (השווה ל- 9,000$) בתוספת מע"מ בשיעור של 16%.

בסיכומיהם, בכל זאת חזרו התובעים על הטענה כאילו השווי שיש להתחשב בו לעניין נזק זה הוא לפי חוות הדעת מוצג ת/1, ולא ביקשו להסתמך על ההסכמה הדיונית לעניין השווי. אין לקבל טענתם זו, ואפשר שדי בכך בכדי להביא לדחיית תביעתם לסעד חילופי זה.

אף נוכח טענת ההתיישנות, שהתקבלה בחלקה כבר בדיון לעיל, לא ניתן לקבל התביעה לסעד החילופי. כבר קבעתי כי עילות אשר גובשו עד ליום 21/12/02, התיישנו. ירידת ערך המכונה נמדדה משנת 1997 ועד שנת 2010. התובעים לא טענו לחלוקת נזק זה והעמדתו על נזק שלאחר תקופת ההתיישנות, למעשה טענו לזכות לפיצוי על כל ערך המכונה, ולא על שיעור מתוך ירידת ערכה, ובנסיבות אלה, אקבע כי לא הונחה תשתית בראיות ובטיעון המאפשרת חישוב נזק שנגרם לקופת הכינוס, מינואר 2003, עקב מכירתה המאוחרת של המכונה.

למעלה מן הצורך יצוין, כי חישוב אפשרי, על בסיס הערכת שווי המכונה על ידי מומחה התובעים [סומנה ת/2], נכון לשנת 2003, בסך של 15,000$, ולפי שער דולר יציג נכון לאותו מועד, מעמיד את שוויה השקלי של המכונה על סך של כ- 72,000 ₪. סכום זה בניכוי שווי המכונה בעת מכירתה, נמוך מסכום דמי השימוש שנפסקו כבר לעיל. בנסיבות אלה, אין מקום לפסיקת סעד חילופי, שהוא פחות בשיעורו מסעד דמי השימוש.

נוכח כל האמור, דחיתי התביעה לסעד הפיצוי החילופי, בגין ערך המכונה, ונפסק פיצוי בגין דמי השימוש בה.

אובדן הפרשי הצמדה וריבית בגין עיכוב כספי קופת הכינוס

42. התובעים 1 ו-2 טענו כי בגין ההליכים המשפטיים שנקטו הנתבעים, עוכבו, בקופת הכינוס כספים בסך של 50,000 ₪ [על פי החלטת ראש ההוצל"פ, מיום 11/5/06, שצורפה כמוצג 11 לתיק מוצגי התובעים], וכי, אילולא כך, היו כספים אלה מועברים לידיהם ונושאים הפרשי הצמדה וריבית. לטענתם, בגין כך נגרם להם הפסד בסך של 31,723 ₪ [לא כולל מע"מ], לתקופה שמיום 25/9/00 ועד ליום 30/10/08, כנטען בתצהירו של פרוטיץ.

43. אמנם, לא ראיתי בסיכומי ב"כ הנתבעים התנגדות מיוחדת לרכיב זה של התביעה, אולם לא ראיתי לזכות את התובעים 1 ו-2 בגין הפסד נטען זה, באשר לא הוכיחו זכאותם לקבלת הכספים, מתוך קופת הכינוס, במועד הנטען, הוא היום בו הוגשה התביעה ההצהרתית, ובאשר אפילו היתה מוכחת היתה התביעה לפיצוי בגינה לוקה, ממילא, בהתיישנות במועד בו הוגשה.

יתירה מכך, כספי קופת הכינוס עוכבו רק ביום 11/5/06 ולא קודם לכן. התובעים 1 ו-2 לא טענו לזכאותם לקבל כספים מתוך קופת הכינוס במועד זה, וממילא זכותם לדין קדימה נקבעה רק ביום 5/10/10, ולאחר שהוגשה תביעה זו.

על כן, נדחית התביעה לשיפוי בגין נזק נטען זה.

חבותו האישית של זמל

44. התובעים טענו כי להטיל על זמל אחריות אישית ולחייבו בסכום דמי השימוש. לטענתם, פסק הדין באשדוד מייחס לזמל עוולת תרמית, כפי שאף הוכח בהליך זה.

לחלופין, טענו התובעים כי יש לחייב את זמל באופן אישי בשל רשלנותו המתבטאת בכך שאדם סביר לא היה מתקשר בעסקה לרכישת מכונה אשר דבר עיקולה, כבר בחודשים מאי ויוני בשנת 1997, היה ידוע לו.

עוד טענו התובעים, כי זמל פעל כאורגן של אביר, וכי מעשיו עולים כדי ניסיון לקפח אדם, ועל כן מתקיימים התנאים להרמת מסך ההתאגדות בינו לבין אביר, ולחיובו האישי בסכום בו תחויב אביר.

באשר למעמדו של זמל באביר, טענו התובעים, כי הוא בעל מחצית ממניותיה, וכי בניגוד לעדותו בהליך זה, בה הכחיש דבר היותו מנהלה של אביר, הצהיר הוא בתצהיר התומך בתביעה ההצהרתית, בשנת 2000, כי הוא מנהלה [ראה מוצג ג/3].

45. זמל טוען מנגד, כי אין בפסק הדין באשדוד קביעה מכרעת ומחייבת בדבר מעשה תרמית מצדו כלל. בפסק דין זה קביעות סותרות: האחת כי זמל לא היה שותף למעשה קונספירציה, והשנייה, המייחסת לאביר "מהלך עוקף עיקול", אשר ממילא לא היתה חיונית לתוצאה הסופית, ואינה מקימה השתק נגדו.

לטענתו, פרוטיץ, בודנר ואפשטיין ניצלו את תמימותו ואת חוסר הבנתו ובקיאותו בעסקי הדפוס, ושיכנעו לשכור את המבנה ובו עסק הדפוס מבלי לומר כי המכונות שבו מעוקלות, אלא רק לאחר שאביר רכשה את המכונה מלוית, ולאחר חודש 12/97.

על כן, טוען הוא כי אין תמימותו עולה כדי מעשה תרמית או רשלנות.

46. בפסק הדין באשדוד נקבע כי זמל, אמנם, לא היה שותף למעשה קונספירציה, וכי לא כרת הסכם פיקטיבי עם לוית על מנת לשמוט מתחת רגלי נושי אבגד את המכונה המעוקלת, אולם רכישת המכונה על ידי אביר אינה חוסה תחת הגנת תקנת השוק, בין היתר מחמת שלא הוכח תום ליבו של זמל בעסקת רכישת המכונה, הואיל ונמצא כי חשד שהמכונה מעוקלת אך נמנע מלברר עובדה זו, וכי עצימת עיניו שקולה כנגד ידיעה ממש.

ממצאים ומסקנות אלה של פסק הדין באשדוד אינם מייחסים לזמל מעשה תרמית, אלא חוסר תום לב [כך אף טען ב"כ התובעים בסיכומיו], ובית המשפט באשדוד לא נדרש לדון ולהכריע במעשה תרמית כאמור.

על כן, אין לקבל טענת התובעים כי פסק הדין באשדוד מניח תשתית עובדתית להוכחת עוולת תרמית באופן המהווה מעשה בית דין בתביעתם זו.

היה, אפוא, לבחון האם הוכחה תרמית בעדויות ובראיות שהוצגו בהליך זה, אולם, בסיכומיהם, הסתפקו התובעים בטענה כללית כי הוכחה תרמית, ולא פירטו הראיות לה. הלכה היא כי הנטל להוכחת תרמית אינו מן הנטלים הרגילים, ואין התובעים יכולים לצאת ידי חובת ההוכחה בטיעון כללי מבלי לפרט את הראיות המבססות אותו. על כן, דין טענת התרמית המיוחסת לזמל נדחית.

הוא הדין באשר לטענה לרשלנות מצידו של זמל, שאף היא נטענה בכלליות ללא פירוט וביסוס בראיות. ממילא אף לא נטען לנזק שהינו תוצאה ישירה של הרשלנות הנטענת.

בסיכומים לא פורטו כראוי הטיעונים לעוולה זו- לא מבחינת הגדרת החובה ומקורה, לא מבחינת הגדרת ההתנהגות הרשלנית הנטענת, וכל יתר המתחייב מהטענה לקיום העילה. שאלת קיומן של חובות ביחסים שבין שוכר לבין משכיר לעניין שמירת מעוקלים בתחום המושכר אינה שאלה פשוטה, ולא ראיתי מקום לקבל הנטען בהקשר זה.

47. אף הטענה כי יש להרים מסך ולחייב את זמל בחובות אביר בגין דמי שימוש ראויים נדחית.

מעמדו של זמל באביר לא הוברר: התובעים לא הציגו תדפיס רשם החברות, להוכחת היותו של זמל בעל מחצית ממניות אביר, ולמעשה לא הוכח נתון רלבנטי זה לעניין הרמת מסך. מנגד, זמל לא טען בתצהירו כי אינו בעל מניות באביר, ועדותו בהליך זה נסתרת בתצהירו שהוגש כמוצג ג/3 בו הצהיר כי הינו מנהלה, אולם איני רואה בכך די על מנת להסיק כי זמל בעל מניות באביר.

על כן, נדחית טענת התובעים להרמת מסך ההתאגדות ולחיוב זמל בחובות החברה כאורגן שלה, אשר אף נטענה בסיכומיהם בכלליות וללא פירוט תשתית ראייתית מתוך העדויות והראיות שנשמעו.

לפיכך, לא הוכחה התביעה האישית נגד הנתבע 2 ויש לדחות התביעה נגדו.

התביעה שכנגד- טענת הנתבעים לקיזוז דמי אחסון

48. אין מחלוקת כי במהלך כל השנים בהם עשו הנתבעים שימוש במכונה היתה היא בחזקתם ובחצרם.

הנתבעים טוענים כי הם זכאים לפיצוי או לקיזוז בגין אלה:

48.1 שווי דמי אחסון, הואיל וכל המכונות המעוקלות עוקלו עת היו הן במבנה אותו שכרה אביר ובהחזקתה ותפסו כ- 150 מ"ר ממנו עד שהוצאו ממנו על ידי הכונס.

על כן, ומאחר ובעבור שטח המכונות המעוקלות שילמו 5$ למ"ר עבור דמי שכירות, זכאים הם לדמי אחסון בשווי של 750$ בעבור כל חודש למשך תקופה של 4 שנים, ובשווי 125$ בעבור כל חודש למשך יתרת התקופה.

לתצהירו של זמל צורפו מכתבים ששלחו הנתבעים לפרוטיץ בחודש 10/98 בהם דורשים הם פינוי ציוד מעוקל שנותר במבנה.

כן טוענים הנתבעים כי הכונס התרשל בכך שלא בדק את הזכויות ולא מדד את השטחים, כפי שהורה לו ראש ההוצל"פ בהחלטת המינוי.

48.2 הוצאות תחזוקת המכונה לרבות רכישת חלפים, הואיל ולטענתם משנקבע כי המכונה אינה בבעלותם, זכאים הם להוצאות אלה. לתצהירו של זמל [נספחים ח' וט'] צירפו הנתבעים שתי חשבוניות לדוגמה: האחת, מיום 31/8/08, על סך של 16,891 ₪ בעבור שירותי תחזוקה לחודש 8/08, והאחרת, מיום 8/12/08, על סך של 7,623 ₪, בעבור ציפוי גליל למכונת קיפול.

49. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים לא מצאתי בסיס לתביעה שכנגד לחיוב קופת הכינוס בגין דמי אחסון והוצאות תחזוקה, ומוטב היה לו לא היתה מוגשת.

הנתבעים לא הוכיחו כי המכונות המעוקלות, למעט מכונת הקיפול נשוא ענייננו, הוחזקו בשטח המבנה אותו שכרו [מקום בו נסתרה טענתם בדו"ח הכונס, מוצג נ/3, ובעדות זמל בעמ' 69 לפרוטוקול בה אישר כי "חלק מהמכונות הוצאו" ובעמ' 71 לפרוטוקול, שם, במענה לשאלות בית המשפט, העיד כי שתים מן המכונות "הוברחו לחברון" לאחר שהוא ביקש מבודנר לקחתן], ואף לא הוכחו כדבעי את שטח האחסון הנטען [מקום בו טענת זמל אודות השטח נסתרת במסמך שנערך בשמם, ת/7, ובעדותו בעמ' 71 לפרוטוקול שם טען כי שטח המכונה הוא כ- 14 מ"ר לערך].

באשר למכונה בה עשו שימוש, הרי ההנאה שהפיקה אביר מהשימוש במכונה "בולעת" את הפסדיה לכאורה מהחזקת המכונה בחצריה. גם תחשיב דמי השימוש התחשב, ממילא, בשימוש בחצרי המשתמש, ולכן ההחזקה בפועל אינה גורעת מדמי השימוש. שימוש הנתבעים לאורך הזמן ולצרכיהם חייב הוצאות בגין תחזוקה. לולא התמשכות ההליכים ולולא ההחזקה הארוכה במהלכם, לא היה צורך בפעולות תחזוקה לאורך זמן. בנסיבות אלה, לא רק שהתחזוקה נעשתה מרצונה של הנתבעת ולצרכיה, אלא שהיתה זו גם תוצאת עוולתה, ואין היא זכאית לתבוע בגינה.

אפילו היתה מוכרת זכאותם העקרונית של הנתבעים לדמי אחסון ולהוצאות תחזוקת המכונה, ממילא לא הוכיחו את שיעורם ובוודאי שאין בטענות זמל בעדותו, הנעדרת תחשיב והכוללת דוגמאות לחשבוניות בגין הוצאות תחזוקה ל- 19 מכונות ייצור [ראה סעיף 8 לתצהירו וכן את עדותו בעמ' 66-67 לפרוטוקול, ובעמ' 70 לפרוטוקול שם העיד כי אינו יודע על מה מבוססת התביעה לדמי אחסון], כדי להוכיח זאת. יצוין כי אף בסיכומיהם, לא הבהירו הנתבעים שיעורם של אלה.

נוכח תוצאה זו, ממילא מתייתר הצורך לדון בטענות הנתבעים לרשלנות הכונס בגין אי בירור הזכויות במכונה, אשר אף נפקותן לסעדי התביעה שכנגד ולנוכח הפלוגתא הפסוקה בפסק הדין באשדוד- אינה ברורה כלל.

למעלה מן הצורך, יצוין כי טענת הנתבעים לרשלנות הכונס בגין אי בדיקתו את זכויותיהם במכונה אינה יכולה להישמע בנסיבות בהן אין מחלוקת כי רכישתה על ידי הנתבעים נעשתה לאחר שכבר עוקלה. הוא הדין באשר לטענה לרשלנות הכונס באי מדידת שטח המעוקלים במבנה ששכרה אביר, אשר מלבד שנסתרה בראיות [ראה עדות זמל בעמ' 69-70 לפרוטוקול, בה הודה כי אינו יודע האם הכונס ביקר במבנה ומדד את השטחים, כי בתו מתפעלת את המקום וכי על אף שלטענתו לא אמרה שהכונס נכח במבנה וביצע מדידות אין הוא מכחיש שכך אכן היה], אין הנתבעים יכולים להעלותה מקום בו הוחזקה על ידם כל זמן שטענו הם לבעלות בה.

חבות לוית כלפי הנתבעים-ההודעה לצד שלישי

50. הנתבעים טוענים כי על לוית לשפותם בשיפוי מלא בגין כל סכום בו יחויבו לשלם לקופת הכינוס וכן כי יש לחייבה בהוצאות המשפט של התביעה ההצהרתית בסך של 84,000 ₪, הן משום מצג שווא שהניח אפשטיין בפני זמל ולפיו המכונה נקייה מזכויות נושים של אבגד, מצג אשר גרם לזמל לרכוש את המכונה ולשלם את תמורתה ללוית, שעה שלוית לא היתה בעלת הזכויות במכונה, והן משום התחייבותו האישית של אפשטיין כלפי זמל לשפות את אביר במקרה בו יגברו זכויות נושי אבגד למימוש המכונה על פני זכויות אביר בה מכח המכר.

51. לוית טוענת, מנגד, להתיישנות עילות ההודעה, הן בגין התחייבות לשיפוי והן בגין מצג שווא ותרמית.

לגופה של טענת מצג השווא, טוענת לוית כי קביעות פסק הדין באשדוד מהוות מעשה בית דין ומשתיקות את אביר מלטעון כלפיה למצג שווא ולתרמית, עת לא נקבע בו כי לוית היתה שותפה ל"מהלך עוקף עיקול" [מהלך שיוחס לאביר, אבגד, ובודנר], ומנגד נקבע בו כי זמל ידע את מלוא העובדות אודות מצבה המשפטי של המכונה טרם רכישתה, ונטל על עצמו- ביודעין-סיכון כלכלי מחושב.

לוית טוענת עוד, כי העדויות לימדו שאפשטיין לא ידע דבר עיקולה של המכונה בעת שניהל משא ומתן למכירתה לאביר, במהלך שלושה שבועות שלאחר יום 19/4/97 אז ייפה כוחו היצרן ליטול המכונה ולמכרה לגורם אחר בישראל, בעוד זמל העיד כי ידע אודות העקול מפי פרוטיץ. על כן, לטענתה, אין הנתבעים זכאים להסתמך על פגם בזכות עליו ידעו בעת שרכשו את המכונה.

לחלופין, טוענת לוית, כי פסק הדין באשדוד אינו משתיקה שכן נוכח ניגוד האינטרסים בינה לבין אביר אין לומר כי פסק הדין שניתן נגד אביר מחייב גם אותה, וכן משום שנמחקה מההליך לאחר שבית המשפט מצא כי לא מתקיימת כנגדה עילה, ולא הוכח כי ניתנה הסכמתה המפורשת לקביעות פסק הדין.

טענה חלופית זו כבר נדחתה בפסק דין זה, לעיל.

כנגד טענת התרמית, טוענת לוית כי הוכיחה שתמורת המכונה לא הגיעה לידיה, כי העבירה את מלוא תמורתה ליצרן, כי רווחיה כללו רק עמלת תיווך וכי החשבונית אמנם יצאה על שמה, אך זאת מטעמים הקשורים למסמכי היבוא. על כן טענה לוית כי לא הוכח כי אפשטיין ביקש למכור לאביר את המכונה על מנת להשיא רווחיו, והוכח כי לא היה שותף ל"מהלך העוקף עיקול" לו היו שותפים אביר, אבגד ומשפחת בודנר.

באשר לטענה בדבר התחייבות אפשטיין לשיפוי אביר, טוענת לוית כי הטענה לא הוכחה ואף נסתרה בעדויות לרבות בעדות זמל.

באשר לסעדים הנתבעים הימנה, טוענת לוית, כי שולחי ההודעה אינם זכאים ליותר מאשר סעדי התביעה, ואינם זכאים לפיצוי בגין הוצאות המשפט בתביעה ההצהרתית.

52. התיישנות עילות ההודעה

52.1 באשר לעילה בגין מצג שווא טוענת לוית כי זו נולדה, לכל היותר, ביום בו הגישה אביר את התביעה ההצהרתית ביום 25/9/00, ועל כן במועד בו הוגשה התביעה שבפני, ביום 21/12/09, התיישנה עילה זו. נוסף על כך טוענת לוית כי במועד בו הוגשה התביעה ההצהרתית התגבש, לכאורה, חלק מהנזק הנטען, ועל כן יש למנות את מניין ההתיישנות ממועד זה. לוית אף מפנה למוצג ג/6, הוא כתב הערעור שהגישה אביר על פסק הדין באשדוד, בו טענה בסעיף 8.2 כי תביעתה נגד לוית התיישנה, ובהמשך לכך טוענת כי אביר מושתקת מלטעון אחרת בהליך זה.

הנתבעים טוענים, מנגד, כי כוח התביעה המהותי לא עמד בידיהם כל עוד האמינו כי מתקיימים בינם לבין אפשטיין יחסי נאמנות, וכי רק כאשר כפרה לוית בחבותה לשיפוי בגין אי צליחות המכר, פקעו יחסים אלה ונסללה הדרך להגשת התביעה.

תקופת ההתיישנות נמנית מהיום שבו נולדה עילת התובענה. מועד זה, בכל הקשור למצג השווא הנטען, נולד, לכל המאוחר ועל פי עדות זמל, ביום בו נודע לו כי המכונה מעוקלת, הוא היום בו פרוטיץ מסר לזמל כי המכונה עוקלה.

מועד זה על פי תצהיר זמל ארע לאחר שאביר רכשה את המכונה מלוית, ועל אף כי בסעיף 2.12 לתצהירו לא נקב זמל במועד מדויק, אישר תחילה בחקירתו כי מועד זה נופל קודם למועד בו הוגשה התביעה ההצהרתית [עמ' 59 לפרוטוקול שורות 17-19], ובהמשכה אף אישר כי ידיעתו על עיקול המכונה התגבשה אף עוד קודם לכן, מפיו של פרוטיץ, בחודש 12/97 [עמ' 76 לפרוטוקול שורות 7-9].

בנסיבות אלה, יש לקבוע כי העובדות המהוות את מצג השווא הנטען נודעו לנתבעים בחודש 12/97, קודם למועד בו החלה להתברר התביעה ההצהרתית, ועל כן מאז ועד למועד הגשת תביעה זו חלף מניין הימים לעניין ההתיישנות.

52.2 באשר לטענת התרמית, טוענת לוית להתיישנותה מטעמים זהים לטעמי התיישנות טענת מצג השווא.

הנתבעים טוענים, מנגד, כי מניין תקופת ההתיישנות לעניין תרמית מתחילה ביום שנודע להם על התרמית המיוחסת לאפשטיין, והוא היום בו מסר אפשטיין עדותו בהליך זה [ראה סיכומי ב"כ הנתבעים בעמוד 120 לפרוטוקול].

טענה זו של הנתבעים, לפיה נודע להם על התרמית רק לאחר שהוגשה התביעה ובעת ניהול הראיות בה, אינה טענה שניתן לקבל. מסגרת התביעה מחייבת הכרעה רק בעילה שהתגבשה עובר להגשתה, ואירועים שאירעו לאחר הגשת התביעה אינם מפסיקים מירוץ התיישנות, ככל שהתביעה התיישנה לפני מועד הגשתה.

הראיות והעדויות מלמדות כי המועד בו נודעו לנתבעים העובדות המהוות עילת תרמית, שפורטה בתביעה, הוא המועד בו ידע זמל על עיקול המכונה, כפי שנקבע לעיל באשר להתיישנות עילת מצג השווא, ועל כן חלפה תקופת ההתיישנות מאז נולדה עילת התרמית.

52.3 טענת הנתבעים היא כי הכוח לתבוע קם רק כאשר הסתיימו יחסי הנאמנות בינם לבין אפשטיין, וכי על כן, יש לדחות את תחילת מניין ההתיישנות למועד בו הוברר ניגוד האינטרסים בין הצדדים [ככל הנראה- מועד פסק הדין באשדוד]. לא קיבלתי טענה זו. חבירתם של הנתבעים ולוית באינטרס משותף נגד פרוטיץ אינו מקים נאמנות ואינו עילה לעצירת מירוץ הזמן בכל הקשור לאפשרות הגשת תביעות הדדיות בין שני צדדים אלה. ככל שביקשו להגן על זכות תביעה עתידית ביניהם, יכולים היו להסדיר זאת בהסכם מפורש, ומשלא נטען והוכח כי עשו כן- לא עצרה התקווה להצלחה בהליך, בו היה לשני הצדדים אינטרס משותף, את מירוץ ההתיישנות.

שאלה אחרת היא האם עמד לנתבעים הכח להגיש תביעתם נגד לוית כל עוד לא ניתן פסק הדין באשדוד וכל עוד לא נקבע כי הזכויות במכונה הן של התובעות. את טענת התובעות לפיה לא הוקנה להן כח התביעה קודם לפסק הדין באשדוד לא קיבלתי, כמפורט בסעיף 18 לעיל, נוכח אבחון עניינו של פסק דין בעניין פסגת אשדוד, מעניינם של התובעים. אולם עניינם של הנתבעים כלפי צד ג' שונה לכאורה – באשר ההצהרה על העדר זכויות של הנתבעים במכונה היא אשר הולידה לכאורה את הזכות לפיצוי בתביעת השבה, גם אם עילת התביעה: מצגי השווא והתרמית, נולדה שנים רבות לפני כן.

סבורתני כי ניתן היה להעלות טענה לעניין כך שהודעת צד ג' לא התיישנה אף בנסיבות אלה,

ואולם הצדדים לא טענו לה, ואף לא התבררה בטיעוניהם השלכת היותה של לוית צד בתביעה ההצהרתית, עד למחיקתה, על הדיון בנושא זה, ועל כן, משקיבלתי את טענת ההתיישנות ואף דחיתי הטענה לפיה יחס הנאמנות בין אביר ללוית מנעו הגשת התביעה, אזי קיבלתי את טענת ההתיישנות בגין עילה זו.

52.4 באשר לטענת הנתבעים לזכותם לשיפוי מלוית בגין התחייבות אפשטיין לזמל, טוענת לוית כי הזכות הנטענת בעילה זו התיישנה לכל היותר במועד הראשון בו הכחיש אפשטיין את ההתחייבות הנטענת, ומועד זה נפל ביום 4/3/03 בעת שנמסרה עדותו של אפשטיין בהליך בתביעה ההצהרתית. לא קיבלתי טענה זו. עילת התביעה מכוח הסכם לשיפוי נולדת, מעצם טיבה, כאשר מתגבשת הזכות לשיפוי ולא כאשר מוכחשת ההתחייבות לשיפוי. בענייננו, זכאים היו הנתבעים לתבוע שיפוי רק כאשר נתבעו על ידי התובעים, ומכל מקום לא לפני מועד מתן פסק הדין באשדוד, ועל כן תביעה זו לא התיישנה.

53. קיבלתי, על כן, את טענת ההתיישנות (אמנם בהסתייגות מסוימת) רק לגבי עילת מצג השווא והתרמית. דחיתי את טענת ההתיישנות לגבי עילת השיפוי.

אדון, בכל זאת, אף בכל העילות לגופן.

53.1 האם הוכח מצג שווא מצד לוית כלפי הנתבעים?

הנתבעים טוענים כי בעת עריכת מכר המכונה מידי לוית הצהיר בפניה אפשטיין כי המכונה נקייה מעיקול.

לוית טוענת, באמצעות תצהירו של אפשטיין, כי המכונה נמכרה לראשונה לאבגד על פי הסכם מימון מיום 9/9/96, בתנאי של שימור בעלות עד לתשלום מלוא התמורה, וכי לאחר שאבגד לא שילמה תשלום כלשהו מסך התמורה המוסכמת, בוטל המכר עמה, ובחודש 4/97 ייפה היצרן את כוחה של לוית למכור המכונה ללקוח אחר בישראל. זמל, אשר קיים מו"מ עם אבגד, הודיע לאפשטיין כי הוא מוכן לרכוש הבעלות במכונה במחירה המקורי וסיכום דברים על ביצוע המכר לידי זמל נערך בחודש 7/97, תוך שרישום המכונה בוצע בפועל בחודש 12/97 לאחר שהושלם תהליך המיסמוך הנדרש לצורך העברת תמורת המכונה במטבע זר לחו"ל.

לטענת לוית במועד בו נמכרה המכונה לאביר לא ידעה לוית על העיקול, הואיל וממילא לא היתה המכונה ניתנת לעיקול לטובת חובות אבגד במועד בו ניתן צו העיקול בחודש 5/97 כאשר הסכם מכר המכונה לאבגד בוטל קודם לכן וטרם שהוטל העיקול.

מחומר העדויות עולה כי אין חולק שהנתבעים ידעו במועד רכישת המכונה כי היתה בעבר בבעלות אבגד, וכן ידעו כי העסק אותו רכשו הופעל קודם לכן על ידה.

אפשטיין העיד וטען כי לא ידע על עיקול המכונה בזמן שתיווך מכירתה לנתבעים, וכי משבוטל המכר לאבגד עוד קודם לכן, לא יכול היה לצפות ולא היה עליו לדעת כי המכונה תעוקל לטובת חובותיה של אבגד. טענה זו לא נסתרה בחקירתו הנגדית, ולא הוכח אחרת.

זמל אמנם העיד בתצהירו כי "לוית לא אמרה שמכונת הקיפול עוקלה בשלב כלשהו בעבר", אולם לא טען כי לוית ידעה על העיקול אלא כי נתן אמונו במידע שמסר לו אפשטיין ולא ביצע בדיקה מטעמו. על כן עדות זו לא סתרה את גרסת אפשטיין.

טענת הנתבעים אודות מצג שווא מצד לוית אינה מתיישבת אף עם עדות זמל לפיה נודע לו כי המכונה עוקלה ע"י פרוטיץ בחודש 12/97 [ראה עמ' 59 לפרוטוקול], הוא המועד בו שילם את תמורת המכונה, ועם העובדה כי לא פעל אז לביטול העסקה.

פסק הדין באשדוד קבע עובדתית כי זמל היה מודע לכך שקיים סיכון ברכישת המכונה ואולם לא דאג לברר עובדה זו עד תום. ממצא עובדתי זה, מהווה הן לשיטת הנתבעים והן לשיטת לוית, השתק פלוגתא.

מכאן אתה למד כי מצגים שהציגה לוית, אף אם היו חלקיים, לא הם שגרמו לזמל ולאביר להתקשר בהסכם רכישת המכונה ולשלם את תמורתה. זמל עצמו עצם את עיניו מהסיכון שברכישת המכונה והתשלום בגינה בנסיבות אלה, או אף כלכל צעדיו באופן המעדיף רכישה בתנאי סיכון על פני פתרון אחר לייצור בעסקו, וממילא, טענתו לפיה כתוצאה ממצגי שווא ותרמית של אביר התקשר בהסכם המכר הוכחה כלא נכונה.

נוכח המפורט לעיל, נדחית טענת הנתבעים בדבר מצג שווא.

כמו-כן, וללא צורך בדיון מיוחד, נדחית אף טענת הנתבעים לתרמית מצדו של אפשטיין, משהוכח כי ידיעה אודות מצבה המשפטי של המכונה עובר להעברת הבעלות בה לאביר היתה בידי זמל.

53.2 האם הוכחה התחייבות לשיפוי מצד לוית כלפי הנתבעים?

הנתבעים טוענים כי אפשטיין התחייב בעל פה בפני זמל לשפות את אביר במקרה שיקבע כי המכונה מעוקלת. זמל הצהיר בתצהיר עדותו הראשית אודות התחייבות כאמור, ובטיעוניהם ביקשו הנתבעים אף לבססה על אלה: נטען כי התנהגותו של אפשטיין, שהתבטאה ברצון לעזור לנתבעים בתביעתם ההצהרתית היא ביטוי לרצונה של לוית לשפות את אביר על הפסדיה, כן נטען כי יש ללמוד על התחייבות לשיפוי ממעורבות אפשטיין בייזום פגישות בהן נוהל מו"מ לשיפוי אביר, בנוכחות זמל ובודנר- מו"מ אשר לא צלח, וכן יש ללמוד אודות השיפוי מהצעת אפשטיין לשלם סכום נכבד לפדיון המכונה מהכונס.

לוית ואפשטיין הכחישו קיומה של התחייבות לשיפוי, ואף טענו כי מעורבות אפשטיין בתביעה ההצהרתית ובניסיונות לסייע לזמל אינם מכח התחייבות כאמור ואף הכחישו הצעה לשיפוי הנתבעים.

מתוך חקירתו של זמל נלמד כי לא היו מעמד מיוחד או הצהרה מיוחדת בהם התחייב אפשטיין במפורש לשפות את אביר. בחקירתו הנגדית העיד זמל כי היו מספר פגישות בינו לבין אפשטיין במטרה להגיע להסדר לפיו לוית תפצה את אביר, ובהמשך עדותו מסר דווקא כי אפשטיין התנגד לפיצוי וסבר כי על אבגד לשאת בפיצוי, ובכך סתר הצהרותיו הקודמות [עמ' 79 לפרוטוקול]. זמל אף מסר בעדותו כי לשיחות שניהל עם אפשטיין ערך פרוטוקולים וכי שלח לו מכתבים [עמ' 79 לפרוטוקול]. מסמכים כאמור לא הוגשו, ועל כן יש להניח כי לו הוצגו היו סותרים את עדות זמל. זמל טען כי ציפייתו לשיפוי היא הראייה להתחייבות לשיפוי [עמ' 77 לפרוטוקול], אולם טענה זו אינה משכנעת ואינה מוכיחה דבר. גרסתו של זמל בנושא זה נשמעה מבולבלת בחקירתו הנגדית, ואף לא תאמה עדות קודמת אשר מסר בתביעה ההצהרתית, לפיה כאשר העלה בפני אפשטיין את זכאותו לפיצוי מלוית במקרה שלא תתקבל טענתו לבעלות במכונה השיב לו אפשטיין, לדבריו, "שמעתי אותך" [ראה מוצג ת/6 עמ' 47].

אפשטיין, מנגד, הכחיש בעדותו כי התחייב לשיפוי, עדותו זו לא נסתרה בחקירה הנגדית, ותאמה את עדותו הקודמת בתביעה ההצהרתית [ראה נספח ה' לתצהיר זמל, עמ' 63].

קיומו של מפגש, ביוזמת לוית, אשר נועד לקידום מו"מ לשיפוי אביר, אושר אף על ידי אפשטיין. אלא, שאפשטיין טען כי היה רק מפגש אחד, עדות אשר חוזקה בעדות בודנר, ובכך שוני מגרסת זמל, וכן לא הובאה עדות לפיה במפגש זה קיבל על עצמו אפשטיין לשפות את הנתבעים.

אפשטיין אף העיד אודות נכונותו לסייע לאביר בהליך התביעה ההצהרתית, הואיל וידע כי המכונה נמכרה על ידו לידיה כשהיא נקייה מעיקול והואיל ואביר שילמה מלוא תמורתה.

לטענתו, לא היה בכך משום התחייבות לשיפוי ככל שתידחה התביעה.

בסופו של יום, לא הובאה בפני בית המשפט גרסה עובדתית לגבי קיומה של התחייבות לשיפוי אשר נתן אפשטיין לנתבעים במועד מסוים ובנסיבות קונקרטיות. כל שהובא, היה מקבץ התנהלויות ומסקנה שזמל למד מתוכן. גרסת לוית לפיה מעולם לא התחייבה לשיפוי לא נסתרה ואף הוכחה כגרסה עקבית וסבירה.

בנסיבות אלה לא הוכחה טענת ההתחייבות לשיפוי ויש לדחות את הודעת צד ג', המבוססת על עילה זו.

54. אשר על כן, ההודעה כנגד הצד השלישי נדחית.

למעלה מן הצורך יוער, כי אילו התוצאה היתה שונה, צודקת הייתה לוית בטענתה כי אין הנתבעים זכאים לשיפוי בגין הוצאות התביעה ההצהרתית, וסעדי ההודעה מוגבלים לסעדי התביעה.

סוף דבר

55. לאור כל האמור לעיל, התביעה העיקרית מתקבלת באופן חלקי כלפי הנתבעת 1, נדחית כלפי הנתבע 2, והתביעה שכנגד וההודעה לצד שלישי נדחות.

הנתבעת תשלם לקופת הכינוס את הסכום המתקבל בהתאם לקבוע בסעיף 39 לעיל, תוך 30 ימים מיום מתן פסק הדין.

בהתחשב בתוצאת פסק הדין, ובכלל נסיבות העניין, אני מחייבת את הנתבעת 1 בהוצאות כדלקמן:

הנתבעת תשלם לתובעים ביחד ולחוד את האגרה ששולמה בגין ההליך בתביעה העיקרית, וכן תשא בהוצאות שכר טרחת עורך הדין מטעם התובעים 1 ו-2 בסך של 20,000 ₪. התחשבתי בפסיקה זו אף בכך שהתביעה נגד נתבע 2 נדחתה.

הנתבעים ביחד ולחוד יישאו בהוצאות העד מטעם הצד השלישי וכן בהוצאות שכר טרחת עורך דינה בסך של 10,000 ₪. בפסיקת סכום זה, שהינו מופחת, התחשבתי בנסיבות העניין לפיהן נהנתה לוית ממכירה של מכונה שמכרה במכר שבוטל בדיעבד.

התובעים רשאים להגיש בקשה לחתימה על פסיקתא תוך 14 ימים מהיום. הנתבעים ימציאו תגובתם לבקשה זו תוך 14 ימים לאחר מכן.

מוצאת אני לנכון, להתנצל בפני הצדדים על עיכוב רב אשר נגרם במתן פסק זה, כתוצאה מטעמים שונים אשר לא זה המקום לפרטם. מודה אני להם על אורך הרוח, ותקוותי כי יהיה בפסיקה כאן בכדי להביא לסיום ההתדיינויות ביניהם.

פסק הדין יישלח לצדדים.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, כה' שבט תשע"ג, 5 פברואר 2013, בהעדר הצדדים.