בשם התובעת

(הנתבעת-שכנגד): עו"ד אבי בכר

בשם נתבעת 1

(מודיעה לצדדי ג')

ובשם צד ג' 2 מר דהן: עו"ד רׂתם בְּרָאוּן

בשם נתבעים 5-2 (מודיעים

לצדדי ג'; צדדי ג' 4-1;

נתבעים 5-3 הם התובעים-

שכנגד) ובשם צד ג' 6: עו"ד אייל מלכה; עו"ד טלי גודוביץ

1. מאפיינה העיקרי של פרשה זו הוא פער בין הוכחתם של הצידוק להגשת-התביעה ושל חלק מהעילות בה לבין הכוח להראות יסוד לשיעורו של הפיצוי אשר נתבע. יסודותיו של פער זה הם באופן, שבו הונחה התביעה לפניו של בית-המשפט ובטיב-הראיות שהוצגו. על כורחו מוליך הדבר לתוצאה, שאפילו יהא מי שיסבור כי איננה ממצה הרי היא מתחייבת, להשקפתי, מן הבחינה המשפטית.

המקרקעין והתובענות

2. ברחוב הירקון מס' 66 בתל אביב-יפו, בגוש מס' 6709, חלקה 16, שוכן בית-מלון קטן, "אִמפריאל תל אביב" שמו. בצדו המערבי מצויה יחידה, שאותה משכיר בית-המלון למשרד של תיווך. מעברו הצפוני צמוד לבית-המלון מבנה חד-קומתי, המשמש אותו למכבסה, למחסן ולפינוי של אשפה. עוד מצד צפון, ברחוב הירקון מס' 68, בחלקה מס' 159 (לשעבר – חלקה מס' 17), גובל במקרקעי-המלון בית-מגורים, שבנייתו הושלמה לפני שנים אחדות. דברים שאירעו במהלך-הבנייה, משנת 2009 ואילך, הצמיחו את ההליכים שלפנַי.

3. ארבע תובענות קובצו כאן להכרעה, בפרשה התלויה ועומדת לפניו של בית-המשפט משנת 2010 ומותב זה הוא הרביעי הנדרש לה. בחלק נכבד מן הדרך יוצגה התובעת בידיה האמונות של עורכת-הדין ורדית לרר-קינד ז"ל, שלמרבה הדאבה הלכה לעולמה בחודש ינואר 2015. את התביעה הגישה החברה בעלת-המלון נגד החברה הקבלנית, שבנתה את הבנין הסמוך; נגד החברה, שיזמה את הקמתו ונגד שלושת בעליה הנוספים של הקרקע, שעליה הוא הוקם. התבקשו סילוק-יד ממקרקעי-התובעת וכן פיצוי כספי בסכום לא-עגול – 851,584 ש"ח. זאת, לאחר שהתובעת החליטה להפחית מתביעתה, כמוסבר מטעמי-אגרה, כ-730 אלף ש"ח.

אל מול התובענה התייצבה תביעה-שכנגד ואותה הגישו בעליה של הקרקע השכנה נגד התובעת. נטען בה כי דווקא התובעת היא שפלשה למקרקעי-שכניה ולפיכך עליה לסלק את ידה משם ולפצותם. התביעה הנגדית הועמדה, תחילה, על סך של כ-737 אלף ש"ח אך בשל מה שהוגדר "טעות חישובית" הופחת סכומה לאחר מכן כמעט בחצי, לסך של 395 אלף ש"ח. לשתי אלו – התביעה וזו שכנגד – נוסף צמד של הודעות לצדדים שלישיים. באחת מאלו תבעה החברה הקבלנית את החברה היזמית; את בעלי-הקרקע ואת מהנדס-הפיקוח של המיזם, מר דוד פלדבאום. באחרת תבעו החברה היזמית ובעלי-הקרקע את החברה הקבלנית ואת בעליה ומנהלה, מר ציון דהן.

התמונה העובדתית

4. עיקריהן של העובדות נפרשׂו בעדותו של מר דוד (לוונטל) לבנת, בעליה של התובעת, שגרסתו באשר להשתלשלות-האירועים נאמנה עלי ביסודה. נהיר כי מר לבנת כעס מאד, בפרט על נתבעת 1, אלא שלהשקפתי לא עיוֵות הדבר את הגרסה העובדתית שנשמעה מפיו. כל צידוק היה, כנדמה, לכעס הזה לאור האופן, שבו התנהלה החברה הקבלנית ובייחוד לנוכח הדרך, שבה קיבלו נציגיה את פניו של מר לבנת, ולא רק את פניו-הוא, מעת שהתברר כי אין הוא שְׂבע-רצון מן המתרחש – בהתעלמות, בכחש ואפילו בגידופים. את הגרסה שהשמיע, מנגד, מר דהן, בעליה של נתבעת 1, התקשיתי לקבל כמתארת לאשורו את מה שארע.

5. תחילתו של הסיפור בשנת 2009. נתבעים 5-2 – שלושה אחים לבית פאליק, שהם בעלי-הקרקע השכנה לבית-המלון; וחברה יזמית שעמה הם התקשרו, גם היא נרשמה כבעלים ושמה בר הומס – שכרו את שירותיה של נתבעת 1 – חברה קבלנית, בָּיִתֶרְמִי שמה וכך היא מנקדת אותו, לבנייתו של בנין-מגורים. תחילה התנהלו הענינים בין השכנים דווקא בטוב. ביתרמי, שנטלה על עצמה את ההתנהלות מול גורמי-התכנון והפיקוח העירוניים, נדרשה בידיה של עיריית תל אביב-יפו להרוס חלק קטן מקיר-ההפרדה שבין המגרשים ופלש לשטחה של המדרכה הציבורית, כתנאי לקבלתו של היתר-בנייה. היא ביקשה את הסכמתו של מר לבנת להריסתו של החלק הזה והוא נענה ברצון.

בבוֹאה לממש את ההֵיתר וראשיתו, מטבע-הדברים, בחפירה לעומק-הקרקע וביצירת-דיפונים שיתמכו בה, ביקשה ביתרמי להגיע להסכמה נוספת עם שכנתה. מר לבנת קיבל לידיו מכתב, נושא תאריך של יום 24.4.2009. "בימים הקרובים", כתב מר דהן בשמה של נתבעת 1, "אנחנו מתחילים בביצוע עבודות לבניית מבנה מגורים במגרש הנמצא בשכנות אליכם. נבצע עבודות דיפון ועיגון בקו הגבול בין המגרשים על מנת לאפשר חפירה לחניון התת קרקעי [שבמיזם]" (נספח ז' לכתב-הגנתה של נתבעת 1). המכתב הוסיף וציין כי ביתרמי מודעת לכך, שהקיר בין המגרשים משמש גם כקיר של חדר-המכבסה ושל המחסן של בית-המלון. "כדי לבצע את עבודות הדיפון בבטחה מבלי לפגוע במתקנים המפורטים למעלה" ביקשה נתבעת 1 את רשותה של התובעת להרוס את קיר-ההפרדה בין המגרשים, לכל אורכו. הוצע להחליף את קיר-המכבסה בקיר זמני עד להשלמתן של עבודות-הדיפון, שבסיומן יוּשב המצב לקדמתו.

בסמוך לאחר מכן קיבל לידיו מר לבנת טיוטה של הסכם (נספח ג' לתצהיר-עדותו הראשית). גם במסמך הזה הוא נתבקש להסכים לכך שביתרמי תהרוס את קיר-ההפרדה העִלּי שבין המגרשים וחלקו הוא הקיר של חדר-המכבסה. הוצע להקים, תחת זאת, קיר-דיפון תת-קרקעי, חציו בשטחה של התובעת וחציו בקרקע השכנה ומעליו גדר עִלִּית חדשה. מר לבנת סרב להיקשר בחוזה הזה. לדבריו, שאותם אני מקבל, הוא לא הסכים בשום פנים כי משהו מן הבנייה במקרקעין הסמוכים יחדור למקרקעי-המלון. "הוא בא", העיד מר לבנת בכוונו למר דהן או למי מטעמו, "ואמר לי שהוא צריך לפרק את הקיר. אני לא הסכמתי. יש לי פה חוזה ריק שהוא הביא לי. אמרתי לו: 'תעשה מה שאתה רוצה בחלקה שלך, בחלקה שלי אתה לא עושה כלום'. לא הסכמתי, אמרתי לו: 'תעשה מה שאתה רוצה בשטחך'. לא חתמתי. אמרתי לו: 'אני לא עושה אתך שום הסכם. כל העבודות שלך יהיו בצד שלך והקיר שלי בצד שלי'" (פרוטוקול, מעמ' 42, ש' 15). אכן, הסכם חתום לא הוצג לבית-המשפט.

דומה כי לא היה זה סירוב לשם-סירוב. נהיר כי מר לבנת חשש מפני פגיעה בתפקודו של בית-המלון אם תתאפשר חדירה למקרקעיו. אלא שהסירוב הזה לא הותיר, כנדמה, רושם מיוחד בנתבעת 1. החפירות החלו וביום 8.5.2009 הרסה נתבעת 1, על דעת עצמה, חלק נוסף מקיר-ההפרדה, שהיה גם קירו הצפוני של חדר-המכבסה. החדר הזה נותר פרוץ ותקרתו מטה לנפול. אין זה מעלה ואין מוריד, בעינַי, אם הקיר הופל במזיד, כטענת-התובעת או שמא בשגגה כפי שגרסה נתבעת 1. מאום מן המוסכם בין הצדדים לא אִפשר לסלק את הקיר הזה וממילא לא לבנות תחתיו דבר כלשהו, שישנֵה מן המצב במקרקעי-התובעת. על העובדה כי ההריסה נעשתה ללא הסכמתה של התובעת אתה למד גם מדבריו של מר לבנת בעדותו ועליהם אין חולק, כי מייד בעקבותיו של מעשה-ההריסה הוא הזעיק את המשטרה (פרוטוקול, בעמ' 43, ש' 32). מחשש להחמרת-הנזק נאלץ מר לבנת להסכים לבנייתו של קיר זמני, אלא שלא היה זה קיר זהה לזה שנהרס. הקיר הקטין באורח זמני את שטחו של חדר-המכבסה ובהתאם הגביל את היכולת להשתמש בו למטרותיו. גדר ארעית מפח, שהועמדה בין החלקות, הסירה נתבעת 1 בחלוף זמן קצר. כך סולק החיץ בין מקרקעי-התובעת לקרקע השכנה.

מר לבנת פנה לעורכת-דין ובתאריך 26.5.2009 שיגרה זו מכתב לנתבעת 1 (נספח ד' לתצהיר-לבנת). היא התריעה מפני-סכנה ליציבותו של בית-המלון ומפניו של קושי בהמשך-הפעלתו במקרה של נזק נוסף. תנאי להסכמתה של התובעת להמשך-העבודות היה העמדתם של ביטחונות, לרבות מסירתה של ערבות בנקאית והתחייבות כי דבר לא יגרע מרוחבה של חצר-המלון ומן החדר שבגבולה.

6. מכתב נוסף שיגרה התובעת ביום 1.6.2009 (נספח ו' לתצהיר-לבנת). בְּמה, שניכר בו שעטנז-ניסוחי היה המכתב הזה, לאמתו של דבר, הצעה להסכם. הנתבעת נתבקשה לחתום עליו; לסופו הופיעה הכותרת "התחייבות" ומתחתיה הושאר מקום לחתימתו של נציג-הנתבעת כי הוא "מתחייב לפעול בהתאם לדרישות ולתנאים המפורטים במכתב זה". ביום 26.6.2009 חתם מר דהן, בשמה של הנתבעת, על המכתב הזה. חותמת החברה הוּספה גם היא. כך נעשתה ההצעה להסכם מחייב והתובעת ונתבעת 1 – לצדדים לו.

ההסכם קבע כי על ביתרמי להעמיד ערבות בנקאית בסך של 50 אלף דולרים להבטחתה של התובעת מנזקים. נתבעת 1 התחייבה, עוד, "בכל התנאים המפורטים במכתב מיום 26.5.2009" וכן בהשבה, "בתוך שלושה חודשים לכל היותר", של המצב לקדמתו לרבות בנייתו של קיר-הפרדה חדש; התקנתם על גביו, כבעבר, של גלאי-עשן ושל גופי-תאורה ותיקונה של הרצפה שבסביבתו. איחור, נקבע, יחייב את נתבעת 1 בפיצוי מוסכם, בסכום חד פעמי של 25 אלף דולרים וב-8,000 דולרים בגין כל שבוע נוסף. במקרה הצורך, הוסכם, תשמש הערבות בפירעונו של חיוב זה. בתאריך 18.6.2009 הכינה ביתרמי "נספח-מדידות" להסכם הזה. היה זה שרטוט ביד, בשני חתכים, של קיר-ההפרדה ושל סביבתו (נספח ח' לתצהיר-לבנת). שני הצדדים חתמו עליו.

החברה היזמית, בר הומס, לא נותרה מחוץ לתמונת-הדברים. בתאריך 2.9.2009 נפגשו מר לבנת ומהנדס מטעמו, מר יעקב גוטמן, עם מפקח-הבנייה מטעם בר הומס, המהנדס דוד פלדבאום. בעקבות-הפגישה שיגר מנהלה של החברה היזמית, מר יותם בר חמא, מכתב למר לבנת (נספח י'1 לתצהיר-לבנת). הוא התחייב, בייחוד, לתקן את קו-הביוב מעברו הצפוני של בית-המלון, שנפגע במהלך-העבודות; להשיב את קיר-ההפרדה, על מרכיביו, לקדמתו ולהחזיר קו של מים למקומו המקורי. כל זאת, עד לסוף-חודש אוקטובר של אותה שנה.

7. תחת, שתסולק המחלוקת, היא העצימה. בתאריך 2.12.2009 נפגשו הצדדים. הנתבעים העלו טענה כי חדר-הכביסה של בית-המלון בנוי, בחלקו, במקרקעיהם. התובעת, מצדה, הלינה על כי חלק מבֵּין כלונסאות-דיפון, שהתקינה ביתרמי, חדר למקרקעי-המלון. במכתב ארוך מיום 7.12.2009 (נספח ו'2 לתצהיר-לבנת) הטעימה התובעת כי היא מעולם לא הסכימה למיקומם של כלונסאות בשטחה. התובעת הוסיפה ופירטה את נזקיה: המוניטין של בית-המלון נפגע בשל "תקלות חוזרות ונשנות בתפעול" לרבות פגיעה באספקת המים החמים; ניתוק החיבור לטלוויזיה וצחנה מתמשכת, שעלתה מבורות-הביוב הפגועים. לפי הטענה היה על נתבעת 1 להשיב, כמוסכם, את המצב לקדמתו לא יאוחר מיום 1.9.2009 אך הדבר לא נעשה.

ההדורים לא יושרו. בחודש אוגוסט 2010 הוגשה תובענה זו ואחריה דלקו התביעה הנגדית וההודעות לצדדים שלישיים.

דיון

כלונסאות בשטח-התובעת

8. התובעת הניחה לפניו של בית-המשפט את חוות-דעתו של מומחה מטעמה – מהנדס-הבנין, האדריכל ושמאי-המקרקעין מר צבי רון, שנערכה בעקבות ביקורו במקרקעין בחודש ינואר 2015. מר רון לא בחן את מה שמתחת לפני-הקרקע ונותר נסתר מן העין. בחוות-דעתו הוא לא כתב כי ראה את הכלונסאות החודרים בעיניו. תחת זאת סמך מומחה זה את קביעתו, שלפיה חדָר קיר-הכלונסאות לשטחו של בית-המלון בעומק שבין 15 סנטימטרים לבין 22 ס"מ, על תוכנית-מדידה, שהונחה לפניו ושאותה ערך מומחה אחר, המודד אלברט שמשי. דא עקא כי מר שמשי זה לא הניח לפנַי חוות-דעת מטעמו ואף לא הוזמן להעיד. תוכנה של תוכנית-המדידה שערך היה, אפוא, למר רון, עדות מפי השמועה. הוא לא הוכח לבית-המשפט. ענין זה מייתר עיסוק בשאלה מי מבֵּין הצדדים נושא באחריות לכך, שמר רון עצמו לא נחקר בחקירה נגדית.

על חדירתם של כלונסאות העיד מטעם התובעת, בתצהיר של עדות ראשית, גם המהנדס גוטמן שכבר הוזכר. בתצהירו לא כתב עֵד זה כי הוא ראה את הכלונסאות חודרים. העד הסתפק בהפניה למכתבים, שיצאו תחת-ידו בחודשים ספטמבר ואוקטובר 2009 ובם הועלה גם ענין-הכלונסאות. אחד מאלה היה מכתב מיום 12.10.2009 (נספח ב' לתצהירו). דא עקא כי במכתב ההוא כתב המהנדס גוטמן כי קביעתו בענין-הכלונסאות נסמכת על חוות-דעתו של מומחה נוסף, המודד ראובן לאופר. לאחר שעיין בתוכנית וביקר במקרקעין, הוסיף במכתבו, "מסתבר שכלונסאות-הדיפון חורגים עד כ-50 ס'מ" לשטחו של בית-המלון. חוות-דעת מאת המודד מר לאופר לא הונחה לפנַי גם היא.

מומחה מטעמו של בית-המשפט, המודד המוסמך ושמאי-המקרקעין נתן בן חיים, ביקר במקרקעין ביום 23.1.2013. היות, שמינויו נעשה שנים אחדות לאחר שנוצקו הכלונסאות והקרקע כוסתה לפחות ברובה, עלה בידיו להבחין אך בחלקם העליון של ארבעה כלונסאות. שלושה מהם הוא מיקם, במפת-המדידה שערך, בשטחם של הנתבעים. כלונס יחיד עלה בעינו לראות חודר לשטחה של התובעת. המומחה לא ערך בדיקות מתחת לפני-הקרקע. מדוכן-העדים הוא סיפר:

"[ה]מפה של [המודד] שמשי היא מ-2010. אני את המדידות שלי עשיתי ב-2013. בינתיים היו כל מיני דברים כאלה [שינויים]. אני במפה שלי מראה מה שאני ראיתי. אני לא יכולתי להגיד מה שאחרים [מדדו], אני אומר מה אני מדדתי. [ה]תפקיד שלי, של מודד, [הוא] למדוד על פני הקרקע מה שיש. מבפנים [מתחת לקרקע] אני לא מדדתי, לא עשיתי מדידות תת קרקעיות" (פרוטוקול, בעמ' 29, ש' 20-12).

המומחה נשאל אם הדיפון באמצעות כלונסאות נעשה בהצבתם זה לצד זה בקו אחד והשיב: "כך צריך להיות, אני לא יודע כמה הצפיפות ביניהן" (שם, בש' 25-21). לשאלה אם אפשר שהקו איננו ישר כי אם מעוקל השיב: "לא נראה לי. הקימור הוא לא לצורך. אם המגרש הוא בקימור, ילך [קיר-הדיפון בקימור]. אבל פה הן לאורך, הן מקיפות את המגרש" (מעמ' 37, ש' 23). בדברים אלה יש, בכל הכבוד, מן ההיגיון. כל מקום יש למסקנה כי הכלונסאות נוצקו והם צמודים זה לזה בקו ישר. ברם בכך אין די להוכחה כי לאורכו של הגבול בין החלקות חדרו כל הכלונסאות שהותקנו אל שטחו של בית-המלון.

אלא, שעל חדירתם של כלונסאות מספר למקרקעי-התובעת אין הנתבעים חולקים. "בשל מגבלות טכניות", כתבה נתבעת 1 בסיכומיה, "בוצעו כמעט כל הכלונסאות בחלקת היזמים. למעשה רק מספר קטן של כלונסאות מצויות במרכז קו הגבול שבין החלקות" (פִּסקה 21 לסיכומים). "עקב תנאי השטח", סיכמו גם נתבעים 5-2, "רק חלק קטן [מן הכלונסאות] נוצקו על קו הגבול, מחצית[ו של כל כלונס] על מגרש פאליק ומחציתם על מגרש התובעת" (הפִּסקה העשירית לסיכומיהם).

9. לפי עמדת-ההגנה הייתה החדירה הזו מוסכמת. אחיזה לטענתם נמצאה לנתבעים ב"נספח-המדידות" מיום 18.6.2009 והוזכר לעיל. כבר צוין כי בנספח הזה צוירו, בשני חתכים, קיר-ההפרדה שהתחייבה נתבעת 1 לבְנות וסביבותיו. בחתך האחד סומן קו-הגבול שבין המגרשים וצויר חלקו העִלִּי בלבד של קיר-ההפרדה, צמוד לחדר-המכבסה. גם בחתך האחר סומן "גבול המגרש" והופיע קיר-ההפרדה צמוד למכבסה. אך עוד מרכיב אחד היה בו, בתרשים ההוא. בתחתיתו סומנו מה שכונו "יסודות לקיר ההפרדה", כאילו עוביים הוא פעמיים מעוביו של החלק העִלי של קיר-ההפרדה והם ממוקמים משני צדיו של קו-הגבול בין המגרשים, היינו, במגרשיהם של התובעת ושל הנתבעים גם יחד.

הבנה זו של מצב-הדברים לא אוכל לקבל. מבלי למעֵט מכישוריו של איש, לא היה "נספח-המדידות" אלא רישום חובבני, שנעשה ביד; שלא במפת-מדידה; ללא מידות ברורות ושלא באמצעותו של מודד מוסמך. בהסכם שאליו הוא נספח, אפילו אקח בחשבון קשיים ניסוחיים אלה ואחרים, לא הוזכרה ולוּ במלה הסכמה כאמור. יתרה מזו, ההסכם דיבר אך בקיר-הפרדה בין החלקות. הוא לא עסק, מטוב ועד רע, בדיפונים שנדרשו לנתבעים על מנת לאפשר את הקמתו בשטחם של בנין-מגורים ולוֹ מרתף של חניה. תולדתו של ההסכם הזה לא הייתה בערעור-יציבותו של המגרש של בית-המלון. כל מקורו היה בפגיעה בקיר העִלִּי ובהשבּתתה של המכבסה, שעמדה חשופה אל הרוח. העמדתו מחדש של קיר מפריד דרשה אמנם ביסוס-מה בקרקע. אך בין הביסוס הזה, והוא שסומן ב"נספח-המדידות" כמצוי בשטחם של התובעת ושל הנתבעים גם יחד, לבין כלונסאות-דיפון, התומכים במגרש-הנתבעים, אין דבר וחצי דבר. אין זה מקרה כי איש מן הנתבעים לא הניח לפניו של בית-המשפט חוות-דעת של מומחה אשר גורס אחרת, היינו, רואה את קיר-ההפרדה נדרש להישען על קיר-דיפון תת-קרקעי של כלונסאות.

"נספח-המדידות", במלים פשוטות, אינו מלמד דבר וחצי דבר על הסכמה מצדה של התובעת להצבתם של כלונסאות בשטחה, אפילו אלה ימוקמו שווה-בשווה במגרשה ובמקרקעי-הנתבעים; אפילו יהא זה רק חלק מן הכלונסאות שבשימוש-הנתבעים ולא כולם. דבר זה הוא, בעינַי, פשיטא. להשקפתי, דרושה עזות-מצח לא מבוטלת על מנת לטעון, לאחר מעשה, אחרת. מדוע שיסכים מר לבנת להצבתם של כלונסאות בשטחו? מה טובה הוא יפיק מכך? מהן אותן נסיבות מיוחדות, שחייבות היו לקום ולא פורטו כל עיקר בראיות-הנתבעים, שלאורן נכון הוא לשנות מהתנגדותו העקבית ולהסכים לכניסתם של כלונסאות למקרקעי-המלון? גרסה זו של ההגנה איננה נתמכת בחומר-הראיות שהציגה זו – לא בפנִייה, לא במכתב וּודאי שלא במענה מצדו של בית-המלון ויש בם אחיזה כלשהי להסכמה הנטענת. אותה גרסה סותרת, מניה וביה, את עדותו של מר לבנת. אין היא מתיישבת בשום פנים עם העובדה כי בכוונת-מכוֵון לא נקשר בעליו של בית-המלון בטיוטת-ההסכם, שהוצע לו בידי הנתבעת עובר לביצוען של העבודות. אין היא גרסה נכונה.

מידתיות במקרקעין

10. מכלול-הדברים מוליך, מעבר לספק, למסקנה כי הנתבעים הסיגו את גבולה של התובעת. מה סעד מצמיח הדבר? כבר בפתחם של דברים אומר כי קשה בעיני עמידתה של התובעת, מכְּתב-תביעתה ועד לסיכומיה, על סילוק-היד. הייתה זו לא אחרת מבאת-כוחה דאז, שהוסיפה וכתבה לנתבעים ביום 7.12.2009 לאמור:

"מבדיקה עם אנשי מקצוע כולל, בין היתר, מהנדס מוסמך ואיש קונסטרוקציה, התברר כי אכן, בפועל, לא ניתן יהיה לעקור [את] כלונסאות הדיפון ממיקומן הנוכחי, ואף אם יעשה ניסיון לשליפת הכלונסאות ממיקומן, יש חשש כבד כי ניסיון זה יגרום נזק כבד למבנה המלון ויערער את יסודותיו. לפיכך, ובלית ברירה, עומדת מרשתנו על פיצוי בגין הנזק שנגרם לה" (הפִּסקה השמינית למכתב).

הנה כי כן, עוד קודם שהוגשה התובענה כבר ברור היה לתובעת חוסר-התוחלת שבעמידה על סעד של סילוקם הפיזי של הכלונסאות החודרים. אין זה מתקבל על דעתי כי לפניו של בית-המשפט תונח, לצורך זה או אחר של התביעה, עתירה לסעד אשר ברור גם לתובעת, בייחוד לאחר שערכה בעצמה את הבדיקות המקצועיות הנדרשות, כי אין הוא מעשי. ואם את ענינה לבדו ראתה התובעת, הרי שעל כורחך נמצאת תוהה מה יעלה בגורלם גם של מקרקעי-הנתבעים אם יידרש היום לפרק את הכלונסאות הללו ולסלקם, לאחר שנים ארוכות שהם מצויים במקרקעין ולאחר שהושלמה בנייתו של מה שמעליהם.

11. דרך כלל, בנסיבות שבהן נחה דעתן של ערכאות כי סילוק-היד לא יסב פגיעה העולה על הנדרש, סעד זה הוא התרופה הנכונה להסגת-גבול במקרקעין. ברם, את בחירתו של הסעד גודר מגוון רחב יותר של שיקולים. לכולם נדרש בית-המשפט לתן את דעתו לפני שהוא קובע את טיבו של הסעד שייפסק. בייחוד יש לתן את הדעת לכך שאֶל מול הזכות, המסורה לבעליהם של מקרקעין בסעיף 16 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 "לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין", מחייב סעיף 14 לחוק וכמותו גם הדין הכללי שימוש בזכות בתום-לב.

יסוד-מוסד בעיקרון של תום-הלב הוא שמירה על מידה ראויה. עוֹגן הלכתי לדבָר הוטל כבר בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, כה(2) 523 (1971). שם, אפילו שמניעי-התביעה היו שונים לחלוטין מאלה שלפנַי, הוטעמו שני יסודות של מידה אשר יפים לעניננו – הדרישה לקשר רציונאלי בין עמידה על הסעד לבין הגנה על הזכות במקרקעין; והדרישה לאמצעי, ההולם את מאזן-הנוחות הראוי שבין צדדים (מידתיות "צרה"). "אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות", קבע כבוד השופט חיים כהן דרישה של קשר רציונאלי, "כעילה לגרום נזק או אי נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת" (שם, בעמ' 530). ואילו כבוד השופט יואל זוסמן, בהחילו את דרישת המידתיות הצרה, כתב: "מוכן אני להניח לטובת המערערת, [ש]נתונה בידי הבעלים זכות מוחלטת לשטח רכושו. אך על אף מקורה הקניני של זכות המערערת, אין פירושו של דבר, שבית המשפט יוציא צו מניעה בשל 'דבר של מה בכך'" (שם, בעמ' 527). המבחן, נקבע לימים, הוא אובייקטיבי והולך אחר נקודת-מבטו של אדם סביר (רע"א 6339/97 רוקר נ' סולומון, פ"ד נה(1) 199, 277 (כבוד הנשיא אהרן ברק) (1999)).

12. המידתיות, זאת ידענו, מחייבת עוד יסוד אחד. זוהי דרישה לנקיטתו, מבין כלל האמצעים המגֵנים על זכות במקרקעין, של אמצעי אשר פגיעתו במסיג-הגבול היא פחותה ככל הניתן. אמת, עקרון-תום-הלב וחובת-המידתיות אשר טבועה בו מחייבים, וממילא מסמיכים את בית-המשפט, לתור במקרה הנדרש אחר סעד חלופי לסילוק-היד, שפגיעתו במסיג-הגבול קלה יותר אך בכוחו להשיג את עיקר-המטרה: מזור לענינו של מי שגבולו הוסג. לכך יסוד בדיני-הקנין. לכך יסוד גם בדינים של הסגת-גבול בנזיקין לפי עקרון-המידה, הקבוע בסעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. עמד על כך כבוד השופט יצחק אנגלרד:

"מכוח העיקרון הכללי הגלום בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין נתון לבית-המשפט שיקול-דעת באשר למתן הסעד של הריסת מבנה שנבנה שלא כדין על קרקע הזולת. העיקרון של שימוש לרעה בזכות, כמוהו כעקרון-העל של תום-הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין, כולל הסעדים המוענקים לבעלים במסגרת סעיף 21 לחוק [ברירה לענין קיום או סילוק של מחוברים למקרקעין]. גם שם לא ייתן בית-המשפט את ידו לכך כי בעל המקרקעין ישתמש לרעה בברירות הנתונות בידיו תוך כדי התעמרות בזולת. אין אפוא כל מניעה כי בית-המשפט יבחן בנסיבות המקרה שלפנינו את הסעד של הריסת מבנה, שנבנה שלא בהסכמת הדיירים ברכוש המשותף של בית משותף, לפי המבחנים של סעיף 14 לחוק המקרקעין. הפעלת שיקול-דעת לגבי טיב הסעד היא דבר מקובל, ואף מחויב, במסגרת פקודת הנזיקין [נוסח חדש], וזאת על רקע דיני היושר האנגליים. שיקול-דעת מקביל מוענק לבית-המשפט גם במסגרת המערך ההגנתי החלופי של דיני הקניין" (רע"א 6339/97 רוקר הנ"ל, בעמ' 223).

על קשר מהותי ופרשני זה, המשותף להוראותיהם של דיני-הקנין ושל דיני-הנזיקין, עמדה לפני שנים אחדות כבוד השופטת אסתר חיות בע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה (פורסם באתר הרשות השופטת, 19.2.2012). "יתכנו מקרים", שב בית-המשפט העליון והטעים, "שבהם מכוח עקרון תום הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על-ידי הזולת" (שם, בפסקה 15 לפסק-דינה). עם השיקולים שעל הכף, התומכת בסעד של סילוק-יד, נמנו באותה פרשה מעמדה הנישא של זכות-הבעלות במקרקעין ושלטון-החוק, המסתייג מבנייה אסורה במקרקעי-הזולת (שם, בפסקאות 12-11). שיקולים אחרים היו מידת-הפגיעה בבעל-המקרקעין הנפלשים, והיסוד הנפשי שנלווה לפעולת-הפלישה (שם, בפסקה 13).

13. פגיעה בזכות-הבעלות, אם אשוב אל המקרה שלפנַי ועשייתו של הדבר, לכל הפחות, מתוך אדישות לענינו של אחֵר, הן נסיבות בנות-משמעות. ברם את הכף מטים, להשקפתי, היקפה המצומצם של החדירה למקרקעי-הזולת והחשש מפני פגיעה בלתי-מידתית במקרקעין במקרה של חיוב בסילוק-היד. ראשית, אפילו קיבלתי את אותן חווֹת-דעת, שנגלו מפי השמועה למומחה התובעת, המהנדס רון, נמצא היקף הפלישה מצומצם למדי. אפילו אוּמץ מה שכתב מומחה זה לפי מדידתו של המודד שמשי תהא המסקנה כי, לכל היותר, "חורג מבנה קיר דיפון הכלונסאות לתחום חלקה 16 בשטח של 2.79 מ'ר!" (פסקה 9.1 לחוות-דעתו של מר רון). אפילו סימן-הקריאה (אשר במקור) – אין כוחו רב לו בהרחבתה של המידה הזו, מה גם שבהמשכה של חוות-דעתו ציין המומחה: "2.79 מ'ר תת קרקעי" (שם, בפסקה 10.4. ההדגשה הוּספה). אל מול פלישה מצומצמת זו למגרש, ששטחו הכולל הוא 703 מ'ר (שם, בפסקה 2.1) ואל מול חשש, שביסוס לו נמצא לתובעת בבדיקותיה, מהשפעתו של פירוק-כלונסאות על יציבות-המקרקעין, נראית לי עמידה על סילוק-היד קשה. בנסיבותיו המסוימות של מקרה זה מוליך שקלולם של האינטרסים הנוגעים בדבר לקביעה כי סעד של סילוק-יד הוא בלתי-מידתי ולפיכך בלתי-הולם. מאזן-השיקולים מצדיק הימנעות מציווי על שליפתם של הכלונסאות. על הפגיעה בזכות-הבעלות במקרקעין יש להגיב בסעד חלופי, מידתי יותר ויעיל במידה דומה. כוונתי היא לסעד של פיצוי בכסף.

14. עוד קודם שאדבר בזה, אטעים כי אפילו לא ניתן סעד של סילוק-יד, אין פירוש-הדבר שינוי, מבחינה קנינית, מהקצאתן של זכויות-הבעלות במקרקעין. התובעת, לבדה, נותרה בעלתו גם של החלק הנפלש. לאיש מן הנתבעים אין בחלק זה זכות של קנין. ככל שתתקיימנה בעתיד נסיבות, שונות מאלו שנדונו לעיל ותצדקנה את השבתו הפיזית של השטח הנפלש לידיה של התובעת, הרי שזכות זו עומדת לה ולא אבדה. כך הוּסף ונפסק בענין נעמה נ' טורקיה הנזכר (ע"א 8661/10, בפסקה 17 לפסק-דינה של כבוד השופטת חיות). כפי שנקבע, עוד, באותה פרשה, ביטוי לקביעה זו יש לתן ברישומן במרשם-המקרקעין של הערות בענינו של פסק-דיני זה, הן ביחס לנכס שבחלקה 16 והן לגבי הנכס שבחלקה 159. אם לא אוכל להוסיף ולהורות כי להערות הללו תצורף מפה מדויקת, הרי זה הואיל ותחומיה המדויקים של הפלישה לא הוכחו כל צרכם.

פיצוי כספי חלף סילוק-היד

15. בחלקו-הארי קשור ראש-הנזק הממוני, המתייחס להסגת-גבול במקרקעין, ביסוד של שימוש. כוונתי היא לשימושו, היום או בעתיד, של הפולש בשטח שאליו הוא פלש; או לשלילתו מן הנפלש של שימוש אפשרי בחלק זה של מקרקעיו. את ערכם של מרכיבים אלה ניתן לאמוד. שוויו של השימוש הוא ענין להוכחה, באמצעות חוות-דעתו של מומחה לדבר ובייחוד של שמאי-מקרקעין.

התובעת הניחה לפנַי את השומה, שבחוות-דעתו של המהנדס והשמאי רון. זו התבססה, כבר נכתב, על חווֹת-דעתם של אחרים לענין-מיקומה של הפלישה ולגבי-היקפה. כבר בכך מצוי קושי והוא מיתוסף לכך שאת מר רון לא ניתן היה לחקור בחקירה נגדית. אך בשני אלה לא מתמצה הקושי. מומחה זה אמד את הפגיעה בשני היבטים ובכל אחד מהם – בעיה. ראשית דוּבר בשלילת-כוחה העתידי של התובעת להשתמש בשטח הנפלש למקומות-חניה, כחלק מחניון תת-קרקעי, שייחפר במקרקעין עם כוונה עתידית להריסתו של בית-המלון ולהעמדה במקומו של מיזם למגורים. דא עקא, שלא הייתה זו אלא כוונה ערטילאית אשר טרם ננקטו צעדים, ולו ראשוניים, ליישומה. על כך נשאל בחקירתו הנגדית עֵד-התביעה, המהנדס יעקב גוטמן. בתצהיר של עדותו הראשית הוא הדגיש: "חריגה זו גוזלת שטחי בניה במרתפים שהתובעת תכננה לבנות על המגרש" (פסקה 5(ב) לתצהיר). מדוכן-העדים הוא חידד: "היזם [בעל-המלון] פנה אלי בזמנו ודובר איתי על תכנון של פרויקט חדש לבניין, שיצטרכו מן הסתם להיות בו מרתפי חניה, או מרתפים אחרים, כמו כל הפרויקטים שם. זה נכון לאותו תאריך שזה נכתב בתצהיר [אוקטובר 2009]. כרגע, ברגע זה, נכון להיום, אין לי מושג אם הוא מתכנן לבנות" (פרוטוקול, בעמ' 20, ש' 9-1). ראָיה אחרת לקיומה של כוונה קונקרטית – תוכנית, בקשה לתיק-מידע, בקשה להֵיתר-בנייה וכל כיוצא באלה – לא הניחה לפנַי התובעת. ומה אם לא חניון תת-קרקעי היא תבקש לבנות במָּקום, אלא משהו אחר?

אך אפילו נקבע כי אין נדרשת כוונה קונקרטית ודי בשלילה של שימוש עתידי אפשרי, אין תביעה בנדון מוצאת לה אחיזה מספקת בראיות. אפילו התקבלה חוות-דעתו של מר רון לא היה בה אלא להראות כי, במצטבר ולגובהן של שלוש קומות יחד, ייגרעו מחניון עתידי מעט למעלה משמונה מטרים רבועים. כלום מכך מתחייב כי ייגרע ולוּ מקום-חניה אחד? בזאת לא דיברו ראיותיה של התביעה. באלו לא מצאתי אחיזה לנטען במכתבה של התובעת מיום 7.12.2009, לאמור כי בשל חדירתם של הכלונסאות נדרש יהיה לתכנן מחדש את "מרתפי הבנין העתידי, בגודל מצומצם ושונה מהתכנון המקורי" (הפִּסקה התשיעית למכתב).

16. ראש אחֵר לפגיעה נמצא לתובעת בעילה מן הדינים של עשיית-עושר ולא במשפט. לפי חוות-הדעת שבידיה טענה התובעת כי סטייתו של קיר-הדיפון אל תוך מקרקעיה השיאה תועלת לבעליה של חלקה 159 השכנה, ושווייה הכספי הוא לא פחות מ-125 אלף ש"ח. ברם, את מהותה של התועלת הזו מיעטה התובעת מלהסביר. בחוות-דעתו כתב מר רון כי בעקבות החדירה גדל רוחבה של "חניה מס' 7", שבשטח-הנתבעים, מ-2.70 מטרים רבועים ל-2.90 מ"ר. אפילו נדרשתי, בסטייה מן הכלל הראָיתי, לחוות-הדעת הזו, אין תוכנה נהיר לי. מהי חניה מס' 7 – לא בואר. היכן היא – לא עלה בידִי לגלות. מה משמעותה של הרְחבה בת 20 סנטימטרים מרובעים – לא נכתב. המשמעויות הונחו להשערותיו של בית-המשפט ומהשערות, ידענו, קשה להיבנות. נדמה כי גם לפי חוות-הדעת ההיא לא דוּבּר בשטח, שבשל רוחבו לא ניתן היה לעשות בו שום שימוש לחניה וההרחבה הפכה אותו, באחת, לחניה שמישה. אך גם זהו ניחוש ואינני משוכנע כי הוא נכון. ממילא, כפי שהוסיף מר רון וכתב, גם רוחב של 2.90 מטרים הוא צר מן המתחייב "[ב]תקנות המפקח על התעבורה [–] 3.00 מטרים" (פסקה 11.4 לחוות-דעתו). תביעה לפיצוי, בפרט בסכום הנתבע, לא ניתן להניח לפתחן של ערכאות בדרך כה חסרה. מסקנתי היא כי לא עלה בידי התובעת, במידה הדרושה לקבלתו של סעד כספי, להוכיח נזק, שמקורו בהגבלתו של השימוש במקרקעיה; אף לא בהתעשרותם של הנתבעים על חשבונה.

17. אך שום קביעה לא תהא שלמה בלא מתן הדעת לְמה, שיורד לשורשיה של טענת-התובעת בדבר הסגתו של גבולה. כוונתי היא ליסוד של פגיעה באוטונומיה, הגלום בגריעה מזכות-הבעלות במקרקעין. אמת, אפילו לא נמצא מקום להורות על סילוק-יד, דריסת-רגלו של אחד במקרקעיו של האחר, ללא רשות ומתוך כפייה, משקפת פגיעה בעקרון של רצון חופשי, כמו גם הגבלה של זכות-הבעלות – זכות קנינית רבת-משקל ורחבת-היקף, המאפשרת לבעליה חופש פעולה ניכר ברכושו. בייחוד במָּקום שבו לא ניתן היה לתקן, גם אם בדיעבד, פגיעות אלו באמצעותו של ציווי על סילוק-היד, ראוי להגיב על הפגיעה בפיצוי כספי. אינני שותף, כל עיקר, לעמדת-ההגנה ולפיה בהעדר-טענה מצדה של התובעת בנדון אין לזַכּוֹתה בְּדבר. עיקר בתלונתה של התובעת, מראשית ועד סוף, היה בפגיעה זו בזכותה במקרקעי-המלון. עמידתה על מה שהוא הסעד העיקרי והשגור בכגון דא – סילוק-יד, ולא נענתה, לא יכׂל שתוציאה וידיה על ראשה. נזק שאיננו ממוני נגרם. אפילו אם לא הוכח שיעורו – וממילא ענין הוא לאומדנה ולא להוכחתו המדויקת של דבר פרוט לפרוטות – על בית-המשפט לאמדו.

אחיזתה של מסקנתי זו לא נתרופפה אפילו לנוכח מחלוקת-הפוסקים, שהתעוררה בבית-המשפט העליון וטרם הוכרעה בשאלה כלום יש מקום "לייצא" את ראש-הנזק של פגיעה באוטונומיה מדיני-הנזיקין אל תחומים אחרים של המשפט האזרחי. בע"א 7731/11 צוריאל אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית בע"מ נ' אביטן (פורסם באתר הרשות השופטת, 18.8.2013) הביעה כבוד השופטת דפנה ברק-ארז את עמדתה כי "הזכות לאוטונומיה אמורה לשמש 'מגן' מפני הסכמה שבה האדם אינו חפץ" (שם, בפסקה הרביעית לפסק-דינה). עוד נקבע כי לראש-הנזק הזה יש לפְנות שלא מתוך ניסיון לעקוף את התרופות המקובלות בענף המשפטי הנדון (הפרשה ההיא עסקה בדיני-התרופות בחוזים) כי אם במצבים, שבהם הסעדים המקובלים "לא יתנו לה [לפגיעה באוטונומיה] מענה הולם" (שם, בפסקה החמשית). סבורני כי אלה הם, בדיוק, פני-הדברים בפרשה שלפנַי. כאן נכפתה אותה "הסכמה" על התובעת, וכאן קצרה ידו של הסעד של סילוק-יד מלהועיל. כפי שכבר ציינתי סבורני, עוד, כי כוחה הניכר של הזכות הקנינית לבעלות מקנה משנה-תוקף לאפשרות לקבוע בנדון דדן פיצוי בגין נזק לא ממוני זה. כך, אפילו נמצא כי העיקר הוא בדיני-קנין ובמקרקעין בפרט, יפה לכאן אותה עמדה שבענין צוריאל הנ"ל. אפילו טעמו החולק של כבוד השופט יצחק עמית, היינו כי אין התרופה החלופית נדרשת "נוכח הקשת הרחבה של תרופות ופיצויים" אפשריים (שם, בפסקה 20 לפסק-דינו) תומך בתוצאה זו, כאמור בהעדרה של תרופה ממשית לפגיעה שהסבה הסגת-הגבול. משקל ממשי קונים לעצמם, עוד, שיקולי-הצדק שבם דיבר כבוד המשנה לנשיאה, השופט אליקים רובינשטיין, בע"א 1091/15 רוזנפלד נ' Dolphin Fund Limited, בפסקה צ"ב לפסק-דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 13.7.2016)).

אומדן-הפיצוי יתחשב, מן העבר האחד, בעצם-החדירה למקרקעין; בעשייתו של הדבר ללא צל של הסכמה; בעובדה שהדבר נעשה לצורך הגשמת-אינטרס כלכלי של החודר ובקושי להורות על סילוק-היד בנסיבות-המקרה. מאידך גיסא יש לשוב ולִקח בחשבון את שיעורה המצומצם של החדירה ואת העובדה כי חלק מן התרופה מצוי בעצם-ההכרה השיפוטית בקיומה ובהכרזתה פסולה. נהיר, עוד, כי מידה סבירה של יחסיות נדרשת להתקיים בין ראש בלתי-ממוני זה של נזק לבין נזק ממוני לוּ הוכח. חוות-דעתם של המומחים משני הצדדים – מר רון מצדה של התובעת והשמאי ערן לס, מצד התובעים שכנגד, אף מבלי שתאומצנה, עשויות לספק אמת-מידה אפשרית, גם אם לא ממצה, בעמידה על הלימה זו. בחוות-דעתו אמד מר רון את הנזק הממוני שבאובדן, בהווה, של כשמונה מטרים וחצי בתת-הקרקע בסך של קרוב ל-60 אלף שקלים. מר לס, בתורו, קבע כי אובדן של חמישה מטרים וחצי בתת-הקרקע – שוויו 30 אלף ש"ח.

לאחר שקלולם של כלל-המשתנים נמצא לי מקום לזכות את התובעת בראש זה של נזק, לפי אומדנה גסה ובמה שמתחייב כי יקל עם הצד הנתבע, בסך של 35 אלף ש"ח.

פגיעה בקו-הביוב

18. הוּכחה, כל צורכה, פגיעה בקו-הביוב אשר עובר בשטחה של התובעת סמוך לקו-הגבול בין המגרשים. אין כל ספק כי שוחות-הביוב נפגעו בשל חדירתם של כלונסאות. עֵד-התביעה, המהנדס גוטמן, הפנה להודעה של דואר-אלקטרוני, ששיגר הוא למפקח על המיזם, המהנדס פלדבאום, ביום 13.9.2009. בהודעה זו עמד מר גוטמן על הפגיעה בשוחות-הביוב, שקוטרן הצטמצם ועל כך ש"כל הפתרונות שמבצע הקבלן כיום הם אלתורים" (הפִּסקה השנייה למכתב, נספח ג' לתצהיר-גוטמן). גם מתצהיר-עדותו הראשית של מר לבנת, אפילו אנכה הימנו את כל מה שדורש כישורים של מומחה, עלה תיאור עגום של מצב-הביוב:

"בשנים האחרונות נגרמו מספר הצפות בביוב של המלון כתוצאה מכך שהייתה סתימה ולא ניתן היה להשתלשל לבור והתיקון נעשה בדרכים לא דרכים ואף בצורה לא מספקת. הכיסוי אינו הרמטי, כך שריחות הביוב עולים באוויר. שוחות הביוב שהתקינה נתבעת 1 גורמות לבעיות תפעוליות כאשר יש סתימות חוזרות ונשנות. הפגיעה בקו הביוב הינה דרמטית וקשה בשל העובדה שבמצבם של קירות הביוב כיום לא ניתן לתקן תקלה בבורות הביוב שנפגעו. עסקינן במלון עובד ומתפקד, כאשר כל תקלה בקו הביוב גורמת אי נוחות לאורחיו" (פסקאות 11, 30 ו-38 לתצהיר).

על הקשיים הללו יכׂל, באופן הזה, להעיד גם מי שאיננו מומחה לקווי-ביוב והיכרותו מתמצית בהידרשו לנהל בית-עסק במקרקעין הנדונים ולדאוג לתחזוקה השוטפת של מתקני-הביוב שבם. את המסקנה הזו מחזקים דברים שהוסיף מר לבנת בחקירתו הנגדית: "אי אפשר לחיות עם בורות ביוב פתוחים וסירחון. אני הזמנתי תיקונים, אי אפשר לתקן את ה... פתחתי את הביוב מאז אולי 100 פעמים. אנשי האחזקה שלי פותחים. אף חברה לא מוכנה לפתוח, ואי אפשר לבקש [שיתקנו] את הבורות ביוב, כי הקטינו לי אותם בחצי" (פרוטוקול, מעמ' 47, ש' 28).

שוב היו אלה הנתבעים, שהודו בפגיעה בקווי-הביוב. "בחזית הצפונית של המלון נפגע קו הביוב" כתב, כזכור, מר בר חמא לתובעת ביום 6.9.2009 (נספח י'1 לתצהיר-לבנת). מנהלה של נתבעת 1, מר דהן, אפילו שביקש למעט ממשקלו של הדבר, הודה בעדותו כי "אכן בביוב כשהתחלנו לקדוח החלו לזרום בטון ובנטונייט [חומרים, המשמשים ביציקת-כלונסאות] לתוך הביוב. אנחנו החזקנו על חשבוננו במשך כל ימי הקידוח בִּיוּביות. החזקנו משאית שכל הזמן שאבה את הביוב כדי למנוע את העניין. נכון שהיו בורות ביוב פתוחים באמצע, במהלך הקידוח, ואנחנו עשינו את הכל כדי למנוע את הריחות הלא נעימים למשך אותה תקופה של הקידוח" (פרוטוקול, בעמ' 126, ש' 19-12). המפקח על המיזם מטעמם של נתבעים 5-2, המהנדס פלדבאום, העיד בתורו כי "הפגיעה שהייתה בתוך מערכת הביוב של בית המלון, בתוך הבריכות, היא לא הייתה פגיעה צפויה בכלל, היא פגיעה שקרתה" (פרוטוקול, בעמ' 189, ש' 8-7). את התקלה בביוב סיכמו, עוד, ממצאים ברורים מיומני-עבודה של נתבעת 1 וצורפו בנספח 2 לתצהירו של מר דהן.

19. לפי גישת-ההגנה תיקנה נתבעת 1 את הנדרש וכיום שוב לא קיימת פגיעה בקו-הביוב. המומחה מטעמו של בית-המשפט, מר בן חיים, אישר את עצם-קיומו של תיקון כזה: "אנחנו מדדנו והסתכלנו שהכלונס נכנס והיה תיקון בתוך הביוב. מכיוון שהיה כל כך קרוב, ראיתי שהכלונס פגע בביוב והיה תיקון בתוך הביוב" (פרוטוקול, בעמ' 24, ש' 25; בעמ' 25, ש' 5-4). אלא, שסוג-מומחיותו – מודד מוסמך – לא אִפשר למר בן חיים, אך מובן הדבר, לעמוד על איכותו של התיקון ולקבוע כלום השיג זה את מטרתו המוצהרת. גם מהנדס-התביעה גוטמן לא ידע לומר, בחקירתו הנגדית, אם קו-הביוב הושב למצב תקין (בעמ' 16, ש' 15-14).

אלא, שאת העֲמדתם של דברים על מכונם, לאחר שהודו בגרימתה של פגיעה, היו אלה הנתבעים שנדרשו להוכיח. הם לא עשו זאת. לא הונחה לפנַי שום חוות-דעת של איש-מקצוע מטעמם, המעיד על כך שהפגיעה אשר גרמו הכלונסאות לשוחות-הביוב תוקנה כל צורכה וכי כל תקלה, שעליה הלין מר לבנת מאז, אין מקורה במִי מהנתבעים. תרתִי, ושבתי ותרתי, בתצהירו של המפקח, המהנדס פלדבאום, אחר התייחסות לתיקונה של פגיעה בביוב. לא מצאתיה. מִשנה-משמעות מקנים לחסר זה דבריו של מר דהן, בעדותו כי "הגיע מטעם [נתבעת 2] מישהו [מומחה] שבודק באמצעות צילום-וידאו את קו הביוב, והוא מצא שהוא תקין" (פרוטוקול, בעמ' 123, ש' 12-8). לביקורו של המומחה הזה התייחס בעדותו גם מר בר חמא: "הועבר ליועץ האינסטלציה ממשרד 'גרשון מהנדסים' צילום שהזמין, למיטב זיכרוני, הקבלן. בוצע צילום של קווי הביוב, הצילום הזה הועבר ליועץ והיועץ הוציא מכתב שמאשר שעל פי הממצאים הקו תקין וזורם" (מעמ' 239, ש' 24). בְּדל של ממצא או של אישור כזה, לא כל שכּן חוות-דעת מאת המומחה ההוא – לא הונחו לפנַי. "אני העברתי את הנתונים האלה לדוד פלדבאום שהוא המפקח", סיפר מר דהן, "וביקשתי ממנו שיוציא לי אישור שה[ביוב] תקין. עד היום אני לא קיבלתי" (שם, בש' 16-12). גם בית-המשפט לא קיבל.

20. את קיומו של נזק לביוב הוכיחה התובעת. את תיקונו, מן העבר השני, לא הוכיחו הנתבעים. מששבה המטוטלת ונעה לעברה של התובעת, נמצאה זו חסרת-ראיה קבילה להוכחתו של שיעור-הנזק. מקור יחיד לאומדן-עלותו של תיקון הייתה חוות-דעתו של המהנדס רון, שכאמור לא עמד לחקירה נגדית לפנַי ולא ראיתי כי מתקיים טעם מיוחד לקבל בכל זאת את חוות-דעתו (ע"א (מחוזי ירושלים) 2266/01 לוי נ' וינדזברג, בפסקה 29 לפסק-דינו של כבוד השופט יצחק ענבר (פורסם במאגרים, 17.11.2002)).

הלכה היא כי בנסיבות שכאלו לא תוכל התובעת לקבל את מה שביקשה, אך היא לא תצא וידיה על ראשה. את שיעורו של פיצוי בגין הנזק יידרש בית-המשפט לקבוע לפי אומדן כללי ומשוער. בלשונו של כבוד השופט גבריאל בך: "נחה דעתי, שהוכח נזקם של המשיבים. המדובר בנזקים שקשה לקבוע את שיעורם המדויק. ואמנם, מקום שהוכח קיומו של נזק, אך שיעורו אינו ודאי, אפשר עדיין לפסוק פיצויים על דרך של אומדן כללי" (ע"א 1781/90 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות בנין ופיתוח בע"מ נ' פרטוש, פ"ד מז(2) 621, 627 (1993)). טבעם של דברים הוא כי אומדן כזה, בהיותו משוער וכללי, יקל עם הצד הנתבע. כפי שהוסיף וקבע בפרשה אחרת כבוד הנשיא מאיר שמגר –

"אכן, המשיבים התקשו בהבאת חוות דעת מומחה בנוגע לגובה הנזק שנגרם להם, אולם עובדת קיומו של נזק למשיבים היא וודאית. בנסיבות אלה, הסכום שנפסק להם כפיצוי על יסוד הערכה, בשל עצם הבניה, איננו גבוה, ובוודאי לא במידה המצדיקה התערבותה של ערכאת הערעור" (ע"א 4218/90 חפציבה חברה לבנין עבודות ופתוח בע"מ נ' להנר, בפסקה 12 לפסק-דינו (פורסם במאגרים, 31.12.1992)).

על יסודן של הראיות שהונחו לפנַי, בהתחשב בטיבו של הנזק ובמהותה של המערכת שניזוקה, וכאמור בהיותו של האומדן כללי ומקל עם הצד הנתבע, קביעתי היא כי יש לפצות את התובעת בגין ראש זה של נזק בסך של 20 אלף שקלים בתוספת מע"מ בשיעורו היום.

נזקי-ממון נוספים

21. נזקים נקודתיים, שפורטו וגם בוססו בראיות, היו ויתורה של התובעת על חודש אחד של דמי-שכירות שנדרש לשלם לה משרד-התיווך – שוכר היחידה הצמודה לבית-המלון. זאת בעקבות-תלונתו על קשיים ממשיים, שגרמה לו התנהלותה של נתבעת 1 במקרקעי-התובעת. במכתבו מיום 1.9.2009 הלין השוכר, מר אפי טל, על כך ש"ללא כל תאום איתנו נזרק לנו כל הציוד שהיה בחצר או התמלא בבטון. הונחו על חלון המשרד פחים גליים והם לא מאפשרים לנו יציאה לחצר שממילא הרוסה ומחשיכה לנו את כל המשרד. בורות הביוב בחצר פתוחות [במקור] והביוב זורם. כל מספר ימים ישנה בחצר ביובית ששואבת את הבורות ומסריחה את כל המשרד. מקקים רבים בחצר ובמשרד הנכנסים דרך פתחי הביוב ו[ה]צנרת. הפסקות מים חוזרות ונשנות, אי אפשר ללכת לשירותים [ו]אי אפשר לרחוץ כלים. פנינו לקבלן ולאחיו של הקבלן ונעננו בצרחות ובקללות עסיסיות וגורשנו מן המגרש" (נספח כ"ד לתצהיר-לבנת). בעקבות כך, ובהגינות מתחייבת, וִיתר מר לבנת על שכר-הדירה לחודש ינואר 2010. אני מקבל את עדותו בדבר-הוויתור ואת דבריו כי היה זה בסך של 8,155 ש"ח.

סך של 357 דולרים – 1,320 ש"ח לפי שערי-המטבעות דאז – הפסיד בית-המלון בתאריך 22.10.2009 בשל עזיבה מוכחת בכתובים, חמישה ימים לפני-המועד המתוכנן, של אורחת. גם בנדון אמינה עלי עדותו של מר לבנת כי היה זה בשל אי-יכולת לספק מים חמים, לנוכח השבתתו המתחייבת של דוּד-הסולר אשר מעֲמדו על תקרתו של חדר-המכבסה נתערער עם הריסתו של הקיר.

פגיעה במוניטין

22. התובעת הוסיפה והלינה על פגיעה בקו-המים, המיועד לכיבוי אש ועבר גם הוא בתת-הקרקע סמוך לגבול-החלקה. קו-החיבור של בית-המלון לרשת-הכבלים נותק לימים אחדים. הפעלתה של המכבסה, נכתב לעיל, הוגבלה באורח ממשי בשל הקטנת-שטחה, שנגרמה בהקמתו של הקיר הזמני וכך גם היכולת לפנות דרכה אשפה. צחנה שררה בכול בשל הפגיעה בביוב והצורך לשאוב אותו מבחוץ פעם אחר פעם. מים חמים חסרו במשך זמן-מה. אם בכל אלה לא די הרי שבאחד הימים – ולכך אישור בעדותו של המהנדס פלדבאום – התפוצצה באוויר משאבת-בטון, ששימשה את נתבעת 1. כמות גדולה של בטון התעופפה אל חדריו הסמוכים של בית-המלון והצריכה שעות ארוכות של ניקוי. את הטרונייה בדבר-נזקים אלה לא ליוותה התובעת בהוכחתו של חסרון-כיס. היא ויתרה, עוד, על צווי-העשה שביקשה לכתחילה לאחר שהגיעה למסקנה כי "העבודות לא הסתיימו עד עצם היום הזה ויצריכו את התובעת לסיימן בעצמה" (פסקה 25 לסיכומי-התובעת). דומה אפוא כי כל הנזקים הללו נותרו צרורים בצרור אחד, בטענה כוללת לפגיעה במוניטין של בית-המלון ואת ערכה הכספי אמדה התובעת, לדעתה על דרך-ההמעטה, בסך של 100 אלף ש"ח.

מאז שהוטבעו שְׁמה ואחד מכינוייה של האלה "Iuno Moneta" ("יוּנוֹ המתריעה") על מטבעות, שטבעו קיסרי-האימפריה הרומית וקנו לעצמם מעמד מוכּר וכוח-סחירות, נקשרו זה בזה הכינוי ומשמעותו החדשה עד כי מצאו הם את דרכם אל הדיבור המדרשי: "שיצא מוניטין שלו בעולם" (בראשית רבה לט, יא). "הכל מכירים במוניטין עסקו של אדם כחלק מנכסיו" כתב בבית-המשפט העליון כבוד השופט יואל זוסמן. "אדם יכול למכור את המוניטין ביחד עם עסקו או להשאירם בידו כשהוא מוכר את העסק. הוא יכול למשכנם ואף להנחילם לזולת דרך צוואה. מוניטין של אדם אינם בבחינת קנין מוחשי, אבל הם קנינו האישי" (ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד, פ"ד כט(1) 597, 605 (1974)).

23. פגיעה במוניטין הרי היא נזק של ממון. "יהא אשר יהא מובנו של המושג 'מוניטין'", קבעה כבוד השופטת דורית ביניש, "אשר עליו נאמר לא אחת בפסיקתנו, כי הוא 'קשה להגדרה מדויקת וממצה', הרי ברור שכאשר מדובר בפגיעה במוניטין הכוונה היא לנזק ממוני, הגם שקשה הוא לכימות" (ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241, 258 (1997)). במהותו של מוניטין של בית-עסק דיבר, באורח פרטני, כבוד השופט אליעזר ריבלין לאמור: "המוניטין מבטא את מכלול היתרונות שנצברו לעסק בשל תכונותיו – מיקומו, שמו הטוב, דימויו, איכות השירותים שהוא מציע ואיכות המוצרים שהוא מספק. העסק בעל המוניטין משמר את הרגלם של לקוחותיו לשוב ולפקוד אותו. בכך תיארנו את תכונותיו של המוניטין" (ע"א 5321/98 אינווסט אימפקס בע"מ נ' פקיד שומה תל-אביב 1, פ"ד נח(2) 241, 249 (2003)).

24. הנטל להוכיח פגיעה במוניטין ולכמתה הוא על הטוען לכך (ע"א 749/13 תדיראן בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, בפסקה 18 לפסק-דינה של כבוד השופטת אסתר חיות (פורסם באתר הרשות השופטת, 22.7.2015)). אלו הן משימות מורכבות. באחת הפרשות הוותיקות ועסקה בענין של מיסוי, קשר כבוד השופט אלפרד ויתקון בין מוניטין לבין רווחיותו של בית-העסק הנדון, לפי נסיבות פרטניות בעת נתונה. "ניתן לומר", הוא כתב בלשון נקבה-רבות, "כי המוניטין הן פונקציה של רווחיות העסק. רק את רווחיות העסק במונחים יציבי-ערך (תוך כדי שימוש במידד נאות) עלינו להביא בחשבון לשם חישוב שווי המוניטין בכל פרק זמן. הדבר טעון בירור מדוייק בכל מקרה ומקרה" (ע"א 550/72 באומל נ' פקיד השומה, חיפה, פ"ד כח(1) 650, 652; 654 (1974). הסוגריים הם במקור). אך עמדתו נותרה עמדה של מיעוט. את דעת-הרוב השמיע באותה פרשה כבוד השופט יצחק כַּהן לאמור:

"לדעתי הגורמים המשפיעים על ערכן של מוניטין הם כה מרובים וכה מגוונים, שחישוב ערך נכס זה בעבר על יסוד מחירו בהווה ורווחיותו הממוצעת אינו אלא בגדר של ניחוש. רווחיות העסק היא הרבה פעמים תוצאה של תכונות אישיות של בעליו או מנהלו, ובעסק כזה עם שינוי הבעלות ייתכן והמוניטין יהיו קרוב לאפס, על-אף הרווחיות הגדולה שבעבר. כן יש מקרים, שבעסק הסובל הפסדים במשך תקופה מסוימת ערך המוניטין הוא גדול, בגלל סיכויי התפתחות בעתיד. על-כן לדעתי לא קיימת שום נוסחה מתמטית שלפיה ניתן לקבוע את ערך המוניטין בתקופות שעברו, על-סמך הנתונים הידועים של רווחיות העסק ומחיר המוניטין שלו בהווה" (שם, בעמ' 655).

"כיצד מחשבים את המוניטין?" שאל מקץ כשני עשורים כבוד השופט שלמה לוין, אך גם לוֹ לא נמצאה תשובה חד-משמעית. "קיימות שיטות רבות ומגוונות", הוא כתב, "העשויות להשתנות לפי הנסיבות, לפי אופיו של העסק שבו מדובר, לפי התנאים המיוחדים שבהם הוא מתנהל וגם לפי נסיבות של מנהג או של נוהג. כך, למשל, לא נשללה האפשרות לחשב, בתנאים מסוימים, שווי של מוניטין לפי הרווח שעסק מסוים עשוי להניב בתקופה מסוימת, אך אין זה תמיד המבחן היחיד או הנכון. באופן כללי [יש] קושי לקבוע שווי של מוניטין. גם ההגדרות השונות של המוניטין בפסיקה ובספרות אינן אחידות" (ע"א 516/89 אחוזות והשקעות (חיפה) בע"מ נ' פלדמן, פ"ד מו(1) 529, 533 (1992)).

25. ענין אחד נהיר היה היטב בפרשה האחרונה, הימנה ואילך: "לצורך הוכחת המוניטין נחוצות חוות-דעת מקצועיות, המנתחות את כל הגורמים הרלוואנטיים להערכת המוניטין" (שם, שם). קביעה דומה קבע כבוד השופט אליעזר גולדברג בע"א 725/87 ביר-טל סחר מזון בע"מ נ' אוליבקס בע"מ, פ"ד מד(1) 177, 179 (1989). "לשם הוכחת מוניטין", כתב בפרשה אחרת כבוד השופט (היום – הנשיא) איתן אורנשטיין, "על תובע להמציא כרגיל חוות דעת של מומחה אשר יבסס את קיומו של המוניטין, שיעורו וכדומה" (ת"א (מחוזי תל אביב) 1159/06 אי. אף. אביזרי אינסטלציה בע"מ נ' פרופילון סחר (1987) בע"מ, בפסקה 14 לפסק-דינו (פורסם במאגרים, 6.4.2010)). תביעה לפיצוי בגין פגיעה במוניטין (גם אם בהקשר אחר, של עוולה מסחרית), נדחתה שם הואיל ו"התובעת לא הגישה כל חוות דעת ולא תמכה טענתה בראיות כנדרש. גם אסמכתאות קלות להשגה בעניין זה כגון דוחות כספיים מהם ניתן היה ללמוד על היקף המכירות, העלויות הכרוכות וכדומה במהלך השנים הרלוונטיות, מהם ניתן היה להתרשם בדבר והמוניטין הנטען, לא הומצאו" (שם, שם). ראו, עוד, את פסק-הדין בת"א (מחוזי תל אביב) 3057/00 נתנאל דרמן חברה לעבודות ובנין אזרחיות בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (פורסם במאגרים, 8.10.2004) וכן, זה לא מכבר, את פסק-דינו של בית-משפט זה (כבוד השופט אבי שליו) בת"א (שלום תל אביב-יפו) 12362/06 בנק מזרחי-טפחות נ' אלפא ד.ל. מוצרי מזון בע"מ, בפסקה 76 (פורסם במאגרים, 5.10.2016) ואת ההפניות שם.

חוששני כי אלה הם פני-הדברים גם במקרה שלפנַי. הערכתה של התובעת את הפגיעה במוניטין שלה, אפילו הייתה זו שמרנית ומקפחת בראייתה, לא הסתמכה על שום נתון שעלה בידיה להציג. היא נותרה בגדר אומדנה סתומה, לא נתמכה באסמכתאות ומקל וחומר שלא הובאה לגביה חוות-דעתו של מומחה לדבר. אפילו יישומו של "כלל-אצבע" לא גילמה אותה אומדנה. היא דמתה יותר לְמה, שמכונה בעולם המדעים המדויקים "הוכחה בנפנופי ידיים" וזו, במלים פשוטות, לאו הוֹכחה. לבית-המשפט לא הוצג שום נתון, המוכיח פגיעה במוניטין ויותר מכך – מאפשר לכמתה. לא הוצגו היקפי-פעילותו של בית-המלון בתקופות הנוגעות בדבר או בכלל. לא הוכח כי חלה ירידה בהיקף זה מאז חודש ספטמבר 2009 ולאחר מכן. לא הוצג ולוּ בדל של נתון, המאפשר להעריך גידול "טבעי" בביקוש לשירותיו של בית-המלון הזה, לפי מיקומו ומאפייניו ואת האופן שבו עלתה התפוסה בפועל, או שלא עלתה, בקנה אחד עם הצפי הזה. הוצג, כאמור, ביטול יחיד של הזמנה של אורחת. אין זה ידוע על ביטולים נוספים או על הימנעות מהזמנות עתידיות. חסר זה הוא כה מהותי, בייחוד בהתחשב במורכבותה של הסוגיה המשפטית הנדונה, עד שאינני סבור כי ניתן להתגבר עליו. אין מקום לפסוק לתובעת פיצוי בגין פגיעה במוניטין אשר לא הוכחה.

איחור בהשלמת-העבודות

26. עיקר בסכומה של התביעה הכספית מקורו בתביעה לפיצוי המוסכם בסעיפים החמשי והששי למכתב מיום 1.6.2009, שנתבעת 1 חתמה עליו ביום 26.6.2009 (נספח ה' הנ"ל לתצהיר-לבנת). כך קבעו אותן הוראות:

המכתב מיום 26.5.2009 הוסיף על האמור דרישות פרטניות ועיקרן בכינונו של ביטוח; בהעמדה של תוכניות קונסטרוקטיביות; באישור של בעל-מקצוע מוסמך; במסירתה בידי התובעת של ערבות בנקאית להבטחת-נזקיה ובתיקונו של כל נזק שייגרם. הנה כי כן, עם חתימתה על ההסכם התחייבה ביתרמי לקיים את אותן דרישות, שיבטיחו את השבתו של מצב-הדברים במקרקעי-התובעת לקדמתו; והיא התחייבה לעשות כן בתוך שלושה חודשים.

לגרסתה של נתבעת 2, ולעיקרה יש על מה לסמוך, "העבודות הושלמו ביום 2.11.2009, כעולה מיומן עבודה מס' 81" (פסקה 33 לסיכומיה). ביומן-עבודה מס' 81 (נספח ה' לתצהיר-פלדבאום) אכן נרשם כי בשבוע העבודה שבין 1.11.2009 לבין 6.11.2009 הושלמו העבודות בתחום-שטחו של בית-המלון. נתבעת 1, מצִדה, הטעימה כי "בתאריך 13.11.2009 ביתרמי השלימה את כל העבודות להן התחייבה מול המלון" (פסקה 22 לסיכומיה). אני מקבל גרסאות אלו, למצער בהתייחס לעיקרן של העבודות. פער של ימים בודדים בינן לבין עצמן איננו שומט את הקרקע מתחת לרגליהן.

27. לב-המחלוקת מצוי בשאלת-פירושה של ההוראה ההסכמית "השלמת ביצוע כל העבודות בתוך 3 חודשים לכל היותר". פרשנות של חוזה נדרשת בקביעתו של המועד וממנו ואילך נספרים 90 הימים הללו – כלום מן היום שבו נכתב ההסכם; שמא מן היום שבו הוא נחתם ואולי מיום, שבו החלו להתבצע העבודות שלפיו וראשיתן בהריסתו המבוקרת של מה, שנשאר מקיר-ההפרדה שבין המגרשים.

את עמדתה של התובעת כי יש למְנות את התקופה מן התאריך, המתנוסס בראש מכתבה – 1.6.2009 – לא אוכל לקבל. לכל המוקדם הפך ההסכם למחייב מעת שחתמה עליו נתבעת 1. דבר זה לא ארע אלא מקץ כחודש ימים, בתאריך 26.6.2009. עד אז לא היה זה הסכם כי אם מכתב-דרישה בלבד. דבר מן האמור בהסכם לא כיוֵון להחלתו הרטרואקטיבית. תחולה לאחור לא תוכל למצוא לה אחיזה באיזושהי כוונה ערטילאית של התובעת. יש להניח בסיס לקביעה כי אומד-דעתם המשותף של הצדדים היה כי אפילו שנתבעת 1 חתמה עליו מקץ כחודש, יש לראות את התקופה המוסכמת בחוזה ככזו, שראשיתה במועד מוקדם יותר. בסיס כזה לא הונח.

תחת זאת נכון יהיה לקבוע כי 90 הימים נמנים מן היום, שבו החלו העבודות בהריסתו המוסכמת של מה שנשאר מקיר-ההפרדה. הצדק בנדון הוא עם הנתבעים. שהרי, כל מקורו של ההסכם – מה שהפך אותו להסכם – הייתה, מצדה של התובעת, התחייבותה לאפשר לנתבעת 1 להתחיל בהריסתה של יתרת-הקיר המפריד בין החלקות. במכתבה מיום 25.6.2009 הטעימה התובעת, באותיות של קידוש לבנה, לכתוב: "מרשתנו אינה מסכימה לפ[י]רוק קיר ההפרדה בין שתי החלקות עד לקבלת אישורה המפורש בכתב, אשר מותנה בהסדרת הביטחונות הנדרשים על ידה... הסכמת מרשתנו להריסת הקיר תינתן אך ורק בתנאים המפורטים לעיל" (פסקאות 9 ו-12 למכתב). בהסכם שהלך, כאמור, אחר אותו מכתב והוסיף עליו נכתב כך: "מרשתנו תיתן הסכמתה להריסת קיר ההפרדה רק עם מילוי התנאים המפורטים, ככתבם ובמלואם. בכפוף למילוי כל הדרישות תינתן הסכמת מרשתנו להריסת קיר ההפרדה" (פסקאות 1 ו-2 להסכם). בהמשכם של הדברים האלה נכתב לאמור: "באם לא תעמדו בכל התנאים המפורטים, כולל, בין היתר, השלמת ביצוע כל העבודות בתוך 3 חודשים לכל היותר ישולם למרשתנו פיצוי מוסכם" (פסקה 5). העבודות, שנדרש להשלים, היו השבתו של מצב-הדברים לקדמתו, כלומר בנייתו מחדש של הקיר שנהרס וכל אשר הותקן עליו ובקשר לו.

משְׁמעם של דברים הוא ברור: נתבעת 1 התחייבה להשלים את העבודות, שראשיתן בפירוקו המוסכם של קיר-ההפרדה וסיומן בהעמדתו של קיר-הפרדה חדש על מכונו ובהשבת המצב לקדמתו, בתוך שלושה חודשים. פרק-זמן זה נמנה, נעלה מספק, מן היום שבו החל פירוקה זה של יתרת-הקיר. נהיר כי העמדתו מחדש של קיר-הפרדה לא יכׂלה להיות מושלמת עד ליום 1.9.2009 – שלושה חודשים מיום כתיבתו של המכתב; אף לא עד ליום 26.9.2009 – שלושה חודשים מיום שחתמה עליו נתבעת 1. שהרי, באותם מועדים טרם החלו העבודות ותנאי הכרחי להן הייתה הסכמתה של התובעת להריסתו של הקיר.

עיכובים, שאין זה מעלה ואין מוריד לחובתו של מי ייזקפו, הוליכו לכך שניתן היה להתחיל בביצוען של העבודות רק בחודש אוגוסט 2009. ביום 14.8.2009, כמפורט בסיכומיה של נתבעת 1 (בפסקה 14), הושלמה העֲמדתן של פוליסת-הביטוח ושל הערבות הבנקאית. העבודות החלו ביום 16.8.2009 וכאמור, עיקרן הסתיים פחות משלושה חודשים לאחר מכן – עד ליום 13.11.2009 לכל המאוחר. קיר-הפרדה חדש הוקם, ריצוף תוקן ומנורות קוּבעו במקומן החדש. זהו עיקר במה שהתחייבה לו נתבעת 1. היה בו להשיב את ההפרדה בין החלקות על כנה. היה בו לאפשר את עיקרו של השימוש, שנעשה קודם לכן, בקיר-ההפרדה ובסביבתו בצד הפונה לבית-המלון.

28. לא הכול הושלם אמנם. נותרו עוד מרכיבים מספר, שאפילו חלקם במכלול הוא קטן היו חלק מן ההתחייבות, שנטלה נתבעת 1 על עצמה בהסכם המדובר. בקו-הביוב שניזוק דיברתי כבר קודם. את קו-המים, שעבר קודם לכן בעומק-הקרקע, התקינה נתבעת 1, כנטען שלא בהסכמה, מעל לקרקע ולא מתחתיה. ברז-שירות, שעמד בחצר-המלון, לא הושב על מכונו. גופי-התאורה, שהחזירה הנתבעת אל הקיר לא חוברו לחשמל. נתבעת 1 לא הוכיחה כל צורכה את טענתה כי התובעת ומר לבנת הם שהיו אחראים לאי-השלמתן של העבודות הללו.

29. התובעת חישבה ומצאה כי דבר זה מזכה אותה בפיצוי מוסכם בסך של לא פחות מ-377 אלף דולרים – סכום שעל פניו נהיר כי הוא מופרז ביחס לְמה שטרם בוצע. אמת, בהסכם נכתב כי "הצדדים מצהירים כי סכום הפיצוי המוסכם נקבע לאחר ששקלו היטב את שאלת הנזק המסתבר מהפרתו של הסכם זה, ועל כן הם מוותרים בזה מראש על הטענה כי הסכום הינו מופרז" (הפִּסקה השמינית להסכם). הוראה זו יכולה להיות אינדיקציה לטיבו ולשיעורו של הנזק, שאותו ראו הצדדים בעת קשירתו של החוזה תוצאה מסתברת של הפרתו. אולם לבדה אין בה לשלול מן הנתבעים את הכוח להשיג על שיעורו של הפיצוי המוסכם, לפי האמור בסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. הסיבה לכך היא כי רעיון-ההפחתה מפיצוי, שחורג מן הנזק המסתבר, הוא רעיון חיצוני להסכמת-הצדדים. אין מקורו בזו וממילא אין בכוחה לשלול את קיומו. על כך עמדו פרופסור גבריאלה שלו ודר' יהודה אדר:

"המחוקק מסמיך את בתי המשפט להתערב בפיצויים המוסכמים ולהפחיתם, כאשר אלה משקפים התעלמות בוטה וברורה מהרציונל המפצה של תרופת הפיצויים. סמכות זו של בית המשפט, כסמכויות אחרות שנועדו לאפשר לבית המשפט לעשות צדק, היא נורמה כופה, שאין הצדדים לחוזה רשאים לשלול את תחולתה בהסכם שביניהם" (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 495 (2009)).

30. הקושי הוא בכך כי אם סברת שמושׂכלה ראשונית בענינו של פיצוי מוסכם – טענה באיזה מבין כתבי-ההגנה כי הוא מופרז ויש להפחיתו – תהיה נר לרגליהם של הנתבעים, נדונתָ להתבדות. שוב נדמה, כפי שקורה לא אחת בסכסוכים טעונים, כי טפֵל קנה לו עדיפות על-פני עיקר. חיפשתי ושוב חיפשתי בכתבי-ההגנה טענה כזו ולא מצאתיה. גרסה בוטה מבחינה לשונית ("סעד שערורייתי") אך חיוורת מבחינה משפטית (לא הוזכרה ולוּ ברמז הוראתו של סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות)) הופיעה, לראשונה, בסיכומיה של נתבעת 1.

לפי ההלכה הפסוקה די בכך, ככלל, ליטול מכוחו של בית-המשפט להשתמש בסמכותו שלפי סעיף 15(א) לחוק התרופות ולהפחית מן הפיצוי "אם מצא שנקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" (ע"א 5559/91 ק. צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642, 652 (כבוד השופטת דליה דורנר) (1993); ע"א 4553/06 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (בפירוק), בפסקה 18 לפסק-דינו של כבוד השופט יצחק עמית (פורסם באתר הרשות השופטת, 14.10.2010); ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פ"ד נו(5) 198, 219 (כבוד השופטת מרים נאור) (2002); ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ, בפסקה השמינית לפסק-דינו של כבוד השופט עמית (פורסם באתר הרשות השופטת, 5.2.2013); ע"א 3234/14 אם דבליו היי טק פרוג'קטס ישראל בע"מ נ' י.ל גג הנגב בע"מ, בפסקה העשרית לפסק-דינו של כבוד השופט עמית (פורסם באתר הרשות השופטת, 8.11.2015)). אינני סבור כי מסקנה אחרת ניתן לקרוא אל ההלכה הפסוקה אפילו בהתייחס לתנית-פיצויים גורפת – ענין, שעשוי להשפיע על הכוח להראות כי יש יסוד להפחתת-הפיצוי אך איננו פוטר מן הצורך להעלות טענה לגביו בכתבי-הטענות (ראו, מן השנה שעברה, את פסק-הדין בע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, בייחוד בפסקה 42(ד) לפסק-דינו של כבוד השופט יורם דנציגר (פורסם באתר הרשות השופטת, 23.8.2015)).

31. אפילו, שניתן לחלוק על נוקשותה של הלכה זו נדמה כי אין זה ענין לערכאה, שאיננה בית-המשפט העליון (רע"א 3749/12 בר-עוז נ' סטר, בפסקה 18 לפסק-דינו של כבוד הנשיא אשר גרוניס (פורסם באתר הרשות השופטת, 1.8.2013)). אעיר רק כי להשקפתי אין כאן ענין פורמליסטי כי אם רעיון בר-תכלית. הכלל ולפיו מותנית עתירה לשימוש בסעיף 15(א) לחוק התרופות בטענה מפורשת ומוקדמת של הנתבע – נשען על טעם. עמד עליו כבוד הנשיא מאיר שמגר:

"אם הנתבע מבקש לטעון, כי לא הייתה הסכמה, או כי אין יחס סביר בין הסכום, שננקב בחוזה, לבין הנזק, שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת מן ההפרה, הרי אלו טענות, שאי-אזכורן בכתב ההגנה יכול להפתיע את התובע, ויש לטעון אותן במפורש" (ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2) 584, 587 (1985)).

על כך כתב לא מכבר גם כבוד השופט עוזי פוגלמן, בענינו של הכוח להפחית מפיצוי מוסכם אפילו שהדבר לא נתבקש מפורשות בכתב-הטענות כי "לעניין זה יפה הזהירות, שכן על [בעל הדין] לדעת מפני מה עליו להתגונן ויש לאפשר לו להכין הגנתו כראוי ולהיערך לקראת המשפט" (ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ, בפסקאות 16-14 לפסק-דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 12.7.2015)). זה הרציונאל.

הוראתו של סעיף 15(א) לחוק התרופות איננה, אך מובן, הוראה של סדר-דין. אף אין תכליתה לזַכּוֹת מי מהצדדים בכלי-דיוני. זוהי הוראה של מהות. הדיבור "רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא..." מקנה לערכאות סמכות. זוהי סמכות שבשיקול-דעת. הפעלתה הולכת אחר הרציונאל הזה. היא מיתוספת להוראות אחרות מדיני-החיובים ומקנות לבית-המשפט שיקול-דעת בענינים של מהות. עם אלו נמנות, למשל, ההוראות שבסעיפים 3 ו-4 לחוק החוזים (תרופות) לענין תנאים באכיפתו של חוזה; סמכותו של בית-המשפט להפחית מפיצוי בגין נזק כנגד תמורה חוזית בלתי-סבירה (סעיף 12 לחוק); הסמכות לפסוק פיצוי בגין נזק, שאיננו ממוני (סעיף 13 לחוק); הכוח להורות על השבה במקרה של סיכול (סעיף 18(ב) לחוק התרופות); הסמכות שלפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 לחייב בפיצוי את מי שביטל חוזה עקב טעות; ושיקול-הדעת בענינו של היקף-ההשבה לפי הסעיף השני לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.

אמת הדבר כי על בית-המשפט לגזור על עצמו זהירות בהפעלתה של סמכות-ההפחתה, היות שפירושה של גריעה מפיצוי מוסכם הוא, דרך כלל, התערבות בהסכמתם החופשית של הצדדים. אמת הדבר, עוד, כי ככל סמכות אחרת, חייב בית-המשפט להפעיל את הסמכות הזו על-פי כללי הצדק הטבעי והם יסוד להליך השיפוטי. נדרש כי תינתן לתובע כל אפשרות להשמיע את עמדתו בנדון ולהניח (מבלי לגרוע מן הנטל, שהוא על הנתבע) בסיס לטענתו כי הפיצוי המוסכם הולם את נסיבותיה של ההפרה. ודאי וּודאי שאין, כדבריו של כבוד הנשיא שמגר, מקום להפתיע את התובע בטענה, שאין הוא ערוך להשיב לה ושלא ניתן לו לגביה יומו בבית-המשפט. אך אם כל אלה התקיימו אינני רואה מדוע, מן הבחינה המהותית, לא תוכל ערכאה היושבת לדין להורות על הפחתה משיעורו של פיצוי מוסכם אפילו בהעדרה של עתירה מפורשת לדבָר, אם הנתבע הוכיח לפנֵיה בסיס להפחתה כזו. השלב הדיוני ואפילו עצם-קיומה של דרישה דיונית לעתירה בנדון נראים לי טפלים לעיקר.

32. כל זה נאמר, ואינני מעלה בדעתי לפסוק לתובעת דכאן את הסך המבוקש בגין פיצוי מוסכם. מבלי למעט ממרכיביה של הפגיעה הכוללת, שנגרמה לתובעת, אך מובן כי מבֵּין החובות שעליהן הוסכם יש כאלו של עיקר ויש שמשקלן פחוּת. הבטחת היציבות למקרקעי-המלון בעקבותיו של הדיפון שנעשה; העמדתו של קיר-ההפרדה בין החלקות; הבטחת-שטחו של חדר-המכבסה ויציבותם של המתקנים שעל-גגו והעמדתה של ערבות בנקאית להבטחה מפני נזקים – בכך העיקר. כל הללו – נעשו. אם נותר עוד מה שטרם בוצע, הרי הוא זוטות בהשוואה לאלה. את ענינו של הביוב ממילא אין מקום להביא בחשבון כאן, היות שלגביו עתרה התובעת לפיצוי פרטני שבהוכחת-נזק ואין הדין מאפשר לה, לפי הוראתו של סעיף 15(ב) לחוק התרופות, לבקש כי יבוא עליו גם פיצוי מוסכם.

הפסיקה הוסיפה וקבעה כי ככל תניה בחוזה, גם תניה של פיצוי מוסכם כפופה לכללי-הפרשנות הנוהגים עמנו. שאלה היא מה, לפי תכליתו של החוזה, הוסכם בין הצדדים בענין-הפיצוי, כביֶתר-הענינים שבהם עוסק החוזה. להשקפתי, לִבַּת-ההסכמה בין הצדדים הייתה השָׁבָתה של הפרדה, כבעבר, בין חלקות-המקרקעין. לכך כוּון ההסכם. לכך כוּון החשש מפני הפרתו. לכך כיוונה עצמה תניית-הפיצוי המוסכם. הדברים לא הקיפו את מה שאם הוא הפרה, הרי היא מינורית. גם מכיוון אחר ניתן היה להגיע למסקנה זו, וכוונתי היא לחובה לנהוג בתום לב ולחשש כי עמידה, בנסיבות המתוארות, על הפיצוי המוסכם תיתפש כגורעת מקיומה.

לכאורה מניחות הדוקטרינות הללו כר להפחתה משיעורו של הפיצוי המוסכם אך לא לאיונו המוחלט. אלא, שאז לא תהא זו אלא עקיפתה של ההלכה הפסוקה ובה דיברתי לעיל. אך מובן כי אין הדבר הולם אפילו אין אני רואה, כמוסבר, עין בעין עם אותה הלכה. לאור האמור לא מצאתי אפשרות לפסוק לתובעת פיצוי בשיעור כלשהו לפי תניית-הפיצוי המוסכם.

הוצאות-מומחים ובעלי-מקצוע

33. כל מקום יש, להשקפתי, לזַכות את התובעת בהוצאות, שנגרמו לה בשל הצורך לשכור את שירותיהם של בעלי-מקצוע מומחים לצורך בחינתו של מצב-מקרקעיה ולשם גיבושה של מערכת-הנתונים אשר שימשה בסיס לתביעתה. זאת, לפי מה שהוכח ובנדון לא די בצירופן של קבלות או חשבוניות על כל ששולם ובוודאי שלא בטענה ואיננה מגובה בחשבוניות. נדרש להראות בגין מה הוצאו אותן הוצאות ובענין זה מצוי בעמדתה של התובעת קושי-מה. התובעת עתרה לפצותה בלא פחות מ-124 אלף ש"ח בגין ראש זה של נזק. קבלות צורפו בנספח כ"ז לתצהיר-לבנת.

בתשלומים של שכר-טרחה לעורכי-הדין לרר-קינד ז"ל ובכר יבדל"א, בניהולם של ההליכים לפניו של בית-משפט זה והסתכמו ב-65,835 ש"ח כולל מע"מ, לא אדבר אלא לסופם של דברים. מעֶבר לכך שילמה התובעת למר ארקדי ספקטור מ"אספקט הנדסה" סך כולל מע"מ של 3,029 ש"ח בגין "ייעוץ הנדסי כולל חוות-דעת לגבי כלונסאות של השכן הנכנסות לשטח של המלון". למהנדס יעקב גוטמן שולם סך כולל מע"מ של 2,000 ש"ח "עבור ייעוץ הנדסי בקשר לבנייה בירקון 68 [כלומר במקרקעי-הנתבעים]". למודד ראובן לאופר שולם סך כולל מע"מ של 6,400 ש"ח לשכר-טרחה עבור עבודות מדידה, הכנת תרשים של מדידה, הכנת מפה טופוגרפית ועדכונה. חלקה של התובעת בשכר-טרחתו של מומחה בית-המשפט, המודד נתן בן חיים, היה 7,020 ש"ח כולל מע"מ. למודד אלברט שמשי שולם סך כולל מע"מ של 2,900 ש"ח. הוצאות אלו נתמכו בראיות, המפרטות היטב את הסכומים שהוצאו ואת מטרתם הנוגעת להליך זה שלפנַי. אין כל קושי להכיר בהן.

לא בכל התשלומים, שהוכח כי שולמו למהנדס רון אוכל, לעומת זאת, להכיר. בחשבונית מיום 3.1.2010 רשם מומחה זה כי עלותה של חוות-דעתו היא 12 אלף ש"ח בתוספת מע"מ (בן 16 אחוזים, שנהג מינואר 2010), היינו, 13,920 ש"ח. זהו סכום סביר לשם הכנתה של חוות-דעת כמו זו שהונחה לפנַי ולראיה: אין הוא רחוק משכר-טרחתו של מומחה בית-המשפט. אלא, שסכומן המצטבר של החשבוניות, שרשם המומחה "על חשבון שכר טרחה חוות דעת מומחה" או פשוט "על חשבון שכר טרחה", עמד על 45,180 ש"ח כולל מע"מ. לא אדע מה מקורו של הפער. הדבר לא הוסבר. איש לא העיד על כך. ביתרה לא אוכל להכיר.

חיוב – יחד ולחוד

34. כל אחד ואחד מן הנזקים, שבם נמצא מקום לזכות את התובעת בפיצוי, יש להניח לפתחם של הנתבעים יחד ולחוד. פאליק, כבעליהם של המקרקעין השכנים; בר הומס כמי שיזמה את המיזם והעסיקה את מפקח-הבנייה; ונתבעת 1, ביתרמי, כמי שביצעה בפועל את העבודות – כל אלה נשאו כלפי התובעת בחובה להיזהר מפני גרימתם של הנזקים הללו. דבר במערך-ההסכמים שגדר את הפרשה לא שלל, ביחסים עם התובעת, את אחריותו של מי מן הגורמים הללו.

התביעה שכנגד

35. הגשתה של תביעה נגדית, בנסיבותיה של הפרשה דנן, נראית לי עזת-מצח. חוששני כי זהו מן המקרים שבם גילתה עצמה התביעה שכנגד אך כמשקל-נגד לתביעה העיקרית. ספק ממשי הוא בעינַי אם התובעים שכנגד היו מעלים את הטענות, שהעלו בה, אלמלא נתבעו הם עצמם. חשוב מזה, בסיס לטענת-הראש שבתביעה הנגדית – פלישה לכאורית של הנתבעת שכנגד למקרקעי-שכניה – לא הוכחה בכל הנוגע לתת-הקרקע. מה שמעל – מקורו לא היה אלא בהתנהלותם של התובעים שכנגד או של מי, שפעל במקרקעיהם. לא זו בלבד, שהנתבעת שכנגד מצאה עצמה נדרשת להתמודד עם התנהלות זו, שהיא לא רצתה בה, לא יזמה אותה, שנכפתה עליה ושהזיקה לה, אלא שעם העמדתה בעמדת-התגוננות כנתבעת, בהיפוך מוחלט של שכל ישר ושל צדק, מתקשה אני להשלים.

בתמצית, טענתם האחת של התובעים שכנגד, בני-משפחת פאליק, דיברה בפלישה תת-קרקעית אל שטחם. לתובעים שכנגד נתברר, לטענתם, כי יסודותיהם של מבנים של בית-המלון בנויים בחלקם בצדו הדרום-מזרחי של מגרשם-הם. בעקבות כך נאלצו התובעים שכנגד למקם את הכלונסאות, התומכים במגרשם, שלא בקו-הגבול כי אם בעומק-שטחם. כל כלונס, תחת שיתפוס 30 סנטימטרים בלבד משטח פאליק, תפס כנטען כמטר מן השטח. הרי לך פלישה וגריעה מן השטח שבתת-הקרקע. טענה שנייה הלכה אחר מיקומו של קיר-ההפרדה העִלי אשר נבנה בין החלקות חֶלף הקיר המקורי שנהרס. הקיר הזה, נטען, איננו ממוקם בגבול שבין המגרשים אלא כל כולו במקרקעי פאליק, באופן המוסיף לשטחה של הנתבעת שכנגד שְׁמוֹנָה (בתצהירים תוקן: שבעה וחצי) מטרים רבועים – המרחק המצטבר מקו-הגבול הנכון אל מרכזו של חתך אופקי בקיר-ההפרדה.

36. אינני מקבל טענות אלו. ראשית, לענין פלישתם של יסודות מתחת לפני-הקרקע, לא הונחה לפנַי חוות-דעתו בנדון של בעל-מקצוע מטעמם של התובעים שכנגד. אף לא אחת מן העובדות, שנטענו בענין זה בכתב-התביעה שכנגד מצאה לה ביסוס נדרש בתצהיר או בחוות-דעת של מודד או של מהנדס מומחה מטעמם של התובעים שכנגד. יחיד מבין העדים, שהעמידו התובעים שכנגד ועשוי היה, לפי מומחיותו, לתמוך בטענה לפלישה תת-קרקעית היה המהנדס פלדבאום. מהנדס זה הוא בעל-מקצוע בתחום הרלוונטי, ליווה את המיזם מראשיתו וחזקה עליו כי היה בקיא בנעשה מתחת לפני-הקרקע ומעליה, במגרש פאליק ובחלקו הגובל במגרשו של בית-המלון. אלא שבתצהירו כתב המהנדס רק את זאת: "נמצאו בשטח האחים פאליק חלקי יסודות ויציקות שבוצעו על ידי חברת המלון" (פסקה 20 לתצהירו). קביעה כללית וחסרה זו לא פירטה, כל עיקר, מה נמצא; היכן בדיוק היה זה ומה מידתה של החדירה הנטענת. המהנדס, שממילא איננו מודד, לא תמך את דבריו במפה תקפה, שיכׂלה לקנות אחיזה לקביעתו הכללית. במצב-דברים זה נותרה עדותו – כזו של דברים בעלמא אשר לא בוססו וממילא לא הוכחו כנדרש.

מר פלדבאום הפנה, תחת זאת, לחוות-דעתו של המומחה מטעמו של בית-המשפט, מר בן חיים. אלא, שמסקנותיו של האחרון לא תמכו בטענה לפלישה תת-קרקעית למגרש פאליק. כפי שכבר צוין, מר בן חיים זיהה שלושה כלונסאות בשטח פאליק, אולם את הסיבה למיקומם שם הוא לא קבע. דבר לא נאמר בחוות-דעתו על-אודותיהם של מרכיבים של בית-המלון, ויסודותיהם בתת-הקרקע של מגרש פאליק. אמת, במועד שבו ביקר המומחה מטעמו של בית-המשפט במקרקעין כבר היו פני-השטח מכוסים וממילא קשה היה לדעת מה מצוי מתחת, אך דווקא מטעם זה ברור הקושי שבביסוס-עמדתם של התובעים שכנגד על ממצאיו לבדו. "במשך שנים ארוכות הייתה קיימת הפלישה התת קרקעית הקודמת, אשר הוכחה לעיל", כתב מר פלדבאום בפסקה 18 לתצהירו. מה אעשה ולא הוכח – "לעיל" או בכלל – דבר וחצי דבר בנוגע לפלישה בתת-הקרקע.

מבלי למעט מכישוריו של מומחה, שאת חוות-דעתו הגישו התובעים שכנגד, שמאי-המקרקעין ערן לס, הרי שאין קביעתם של ממצאי-מדידה וממצאים הנדסיים – בתחום מומחיותו. השמאי יכׂל, כפי שעשה, לאמוד את שיעורו של נזק ממוני, שנגרם בשל פלישה נטענת. לחוות-דעתו על עצם-אודותיה של פלישה כזו אינני רואה לייחס משקל.

לכל זאת מיתוספת העובדה כי שום טענה בדבר פלישה לא הופנתה כלפי הנתבעת שכנגד אלא לאחר שזו הלינה על חדירתם של כלונסאות למקרקעיה. אכן, אפילו שהעבודות להקמתו של קיר-הדיפון התת-קרקעי במגרש פאליק החלו בחודש אוגוסט 2009, ואפילו שנהיר כי מצב-הדברים במקרקעין ידוע היה לתובעים שכנגד או למי מטעמם כבר בסמוך לעת ההיא, לא הופיעה טענה בדבר פלישה למקרקעי פאליק אלא בפגישתם של הצדדים ביום 2.12.2009. לא קדמה לכך שום פנייה שהיא מאת התובעים שכנגד (או מאת בר הומס או מאת ביתרמי) אל הנתבעת שכנגד. מתקשה אתה להלום כי מר דהן, בשמה של ביתרמי, ומר בר חמא בשמה של בר הומס או בשם התובעים שכנגד, לא זו בלבד שלא יעלו טענה כזו מייד עם הגילוי הלכאורי של אותה פלישה, אלא שהם יוסיפו ויתחייבו – ביתרמי בהסכם הנזכר לעיל ומר בר חמא במכתבו – לתקן את הנזק שנגרם למקרקעי-המלון. אוסיף ואתהה מדוע זה הסכימה ביתרמי, על דעתו של מר בר חמא כמפורט לעיל, להשיב את מצב-הדברים לקדמתו ואפילו להעמיד בטוחה יקרה להמשך-העבודות, אם ממילא כבר "פוצו" הנתבעת שכנגד ומר לבנת – שכלפיו נטען כי התעקש "להרוויח משהו מכל הענין" – בשטח נוסף, מתחת לפני-הקרקע מתוך השלמה עם המצב הקיים; ומעל לפני-הקרקע באמצעות-הקמתו של הקיר העִלי בשטחם.

בכל הנוגע לפלישה מעל לפני-הקרקע אוסיף ואומר את זאת: אפילו שקיר-ההפרדה הועמד מחדש בחלקת פאליק לבדה, לא הוכחה "פלישה" ולא הוכח שיעורה. אמת, לא הוכח כי הנתבעת שכנגד היא שגרמה להקמתו של הקיר במָּקום, שבו הוא הוקם. לא הוכח כי הנתבעת שכנגד ביקשה לעצמה חלק כלשהו במקרקעי פאליק. לא הוכח כי הנתבעת שכנגד הפיקה או מפיקה הנאה עודפת כלשהי מאותה רצועה בשטח פאליק, שבין קו-הגבול בין החלקות לבין הקיר הקיים. בנדון העיד מר לבנת את הדברים הבאים:

"את קיר ההפרדה למעלה, החדש, הם בנו[...] זאת אומרת החצר יותר גדולה, הם נתנו לי שטח למעלה, לא ביקשתי, לא דרשתי, הם בנו, הם בנו. החצר לא יותר טובה, פשוט הקיר הוא חדש והיא יותר גדולה. היא לא יותר טובה, היא אותה חצר והיא משמשת כחצר" (פרוטוקול, בעמ' 47, ש' 10-7).

בה בעת, שבדברים אלה מצויה הודיה במיקומו של הקיר שלא על קו-הגבול כי אם בתוך שטחם של פאליק – ענין שבעקבותיו גדל במידת-מה שטח-החצר אשר מעברו הצפוני של בית-המלון – מוטעם בם כי הדבר נעשה שלא לבקשתו של מר לבנת; שלא בשליטתו; שלא מתוך רצונו להשתמש בשטח נוסף וממילא מתוך שהוא מוצא עצמו בסבך של אירועים אשר נכפו עליו ושהוצבו לנגדו כעובדה מוגמרת. לכך לא ייקרא "פלישה". אדרבה, הוכח (נספח ח' לתצהיר-לבנת) כי לא הנתבעת שכנגד דרשה שקיר-ההפרדה ימוקם במקומו דהיום. היות, שלפי קביעתי שלעיל אין לראות, מכול וכול, ב"נספח-המדידות" הסכם לקביעתם של הכלונסאות של מגרש פאליק בחצי-קוטרם במגרשו של בית-המלון, ממילא אין שחר לטענה כי האחרון התנער מן ההסכם הזה. את גרסתו של מר דהן בדבר הסכמה להגדלתה של חצר-המלון לא אוכל לקבל כמהימנה. בשום מקום בחלופת-המסמכים שבין הצדדים, ובייחוד לא בהסכם שעליו חתם הלה, נכתב כי מוסיפים משהו לשטחו של בית-המלון. זאת ועוד, בשום ראיה שהיא לא הוכח לפנַי כי התובעים שכנגד ביקשו לתקן את המצב שנוצר, באמצעות הזזתו של הקיר דרומה אל קו-הגבול, אך הנתבעת שכנגד מנעה מהם את הדבר. אם הקדיח התבשיל, שהתקינו התובעים שכנגד או מי שעבד במקרקעיהם, לא אל שולחנו של מר לבנת יש להגישו.

37. יתרה מזו: את מידותיה של הרצועה העִלית המדוברת, שממילא נדמה כי אפילו לפי טענתם היא צרה למדי, לא הוכיחו התובעים שכנגד. המהנדס פלדבאום הפנה (בסעיף העשירי לתצהיר-עדותו הראשית) "לחוות דעתו של אדריכל יורם סופר בעניין זה". אלא, שחוות-דעתו של מר סופר זה לא הוצגה לפנַי כדרך, שבה מניחים חוות-דעתו של מומחה. כל שנעשה הוא צירופה בנספח לתצהירו של מר פלדבאום. ממילא לא העיד מר סופר מטעמם של התובעים שכנגד או בכלל. מה שנכון היה בחלק הקודם של דברַי, היינו כי אין להסתמך על חוות-דעת שמקוֹרה הוא מפי השמועה, נכון גם כאן. גם ניסיון לבסס את מידתה של הפלישה העל-קרקעית הנטענת על חוות-דעתו של השמאי לס לא יוכל לצלח. שוב אומַר כי שמאי זה, שאיננו מודד, אינו הגורם המוסמך לחווֹת-דעתו בעניני-מיקומו של קו-הגבול; מיקומו של קיר-ההפרדה ביחס אליו ומידתה של החדירה. אמת, הערך הנתבע, אפילו לאחר תיקון שבאורח פתע הקטין את התביעה שכנגד בכמחצית, לא הוכח.

ההדדיות הולמת גם כאן: זכותה הקנינית של הנתבעת שכנגד איננה משתרעת על פניו של שטח, החורג מן השטח שבבעלותה. גם את זאת ראוי לרשום במרשם-המקרקעין. ברם על סילוק-היד ועל הפסקת-שימוש לא אורה. פגיעה באוטונומיה ממילא לא נגרמה לתובעים שכנגד והם, או העובדים במקרקעיהם, יצרו לבדם את המצב הקיים. בכל מה שמעבר לכך, והוא העיקר, התביעה שכנגד נדחית.

ההודעות לצדדים שלישיים

38. שתי ההודעות לצדדי ג' הן כתמונת-מראה זו לזו. הן מעלות את השאלה כלום אחראים ביתרמי ומנהלה, לבדם, לנזקים שנגרמו לבית-המלון או שמא אין האחריות רובצת לפתחם של אלה אלא היא על פאליק, על החברה היזמית ועל המפקח מטעמה. לאחר שקילתן של הראיות מסקנתי היא כי בנזקיו של בית-המלון חבים כלפי המודיעים בר הומס ופאליק, יחד ולחוד ביתרמי ומר דהן. זה המקום לקבוע כי התקשיתי לרדת לסוף דעתה של ביתרמי אשר, מחד גיסא, תבעה בהודעתה לצדדים השלישיים, שהועמדה בדיוק על סכומה של התובענה העיקרית, שיפוי בגין כל חיוב בנזק שייקבע שנגרם לבית-המלון. מאידך גיסא, חלק ניכר מנימוקיה ביססה מודיעה זו על מיני הפרות נטענות של המוסכם בינה לבין הצדדים השלישיים, ובינן לבין נזקיו של בית-המלון אין מאום. אדרש, אפוא, אך לְמה שהוא בן-שיכות למסגרת הדיונית שלפנַי ואת גדריו מתוות הוראותיה של תקנה 216 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

39. נכון הדבר כי מי שנקשר בהסכם עם בית-המלון הייתה ביתרמי לבדה. היא שהתחייבה להשיב את מצב-הדברים לקדמתו והיא שהתחייבה לשפות, לרבות באמצעות בטוחה שהעמידה לבדה, את בית-המלון בגין כל נזק שייגרם למקרקעיו. אלא, שהסכם זה גדר אך את מערך-היחסים שבין בית-המלון ובין ביתרמי. הוא לא השמיע דבר ביחסים המשפטיים שבין זו האחרונה לבין בעלי-המקרקעין, החברה היזמית והמפקח מטעמה. אחר תשובה משפטית יש לתור, אפוא, מחוץ להסכם זה.

ההוראות הנוגעות בדבר, וכאלו יש למכביר, מצויות בהסכם-העבודה ובו נקשרו בתאריך 20.4.2009 בר הומס מזה וביתרמי מן העבר האחר (נספח ג' לתצהיר בר חמא). בסעיף 4.9 להסכם-העבודה נקבע לאמור:

"4.9 הקבלן [ביתרמי] אחראי באורח בלעדי על ביצוע העבודות הנדרשות בקשר עם בעלי הזכויות בבניינים ו/או מגרשים הגובלים במגרש, ככל הנדרש לצורך ביצוע העבודות. ...הקבלן יהיה אחראי באופן בלעדי ומוחלט לכריתת ההסכמים עם בעלי הזכויות הנ'ל וביצועם... הקבלן ישפה את המזמין [בר הומס] בגין כל תביעה ו/או דרישה ו/או טענה אשר תופנה אלי[ו] ממי מבעלי הזכויות הנ'ל ו/או מטעמם בקשר לביצוע העבודות".

הדברים הם בבחינת פשיטא. תניה זו צפתה היטב קושי בביצוען של העבודות בידי ביתרמי, ונזק שיסב הדבר לבעליהם של מקרקעין סמוכים. אשר על כן הוסכם כי הקבלן יהא אחראי באורח בלעדי על ביצוען התקין של עבודות כאלו; כי הוא יוסמך לקבוע את תנאיהן בהסכמה עם השכנים; ובייחוד כי לימינה של החברה היזמית יעמוד, במקרה של תביעה, מנגנון של שיפוי. לא הייתה זו הוראה יחידה ואקראית בהסכם-העבודה, אלא יסוד בתכליתה של ההסכמה שהוטעמה לאורכו ונהיר כי ביתרמי לקחה על עצמה בגמירוּת מלאה של הדעת. בתתי-הסעיפים של סעיף 12 להסכם-העבודה הוּסף ונקבע, במקובץ, כך:

"12.1 הקבלן [ביתרמי] יהיה אחראי באופן בלעדי לכל נזק ו/או הפסד ו/או הוצאה ו/או אבדן, כספי או אחר, שייגרמו למזמין [בר הומס] ו/או לכל צד שלישי שהוא כתוצאה מכל מעשה ו/או מחדל הקשור בביצוע עבודות הבנייה. הקבלן מתחייב לפצות את המזמין בגין כל נזק ו/או הפסד ו/או הוצאה ו/או אבדן, כספי או אחר, שייגרם למזמין כתוצאה מכל מעשה ו/או מחדל כאמור.

12.2 בכל מקרה שהמזמין ייאלצו [במקור] לשלם פיצויים ו/או תשלום אחר כלשהו, בקשר לתביעה שתוגש נגדו או נגד מי מטעמו או במקומו, הקבלן ישלם למזמין כל סכום שייפסק כנגדו וישפה אותו בגין כל הוצאה בה יידרשו לשאת כתוצאה מכך, לרבות הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי-דין, ובלבד שהמזמין יודיע לקבלן על כל תביעה ו/או דרישה כאמור, ויאפשרו לקבלן להתגונן מפניהן.

12.5 הקבלן יהיה אחראי כלפי המזמין לכל נזק ו/או קלקול שייגרמו לרכוש ציבורי ו/או פרטי כלשהו תוך כדי ביצוע עבודות הבנייה, בין שהנזק ו/או הקלקול נגרמו בזדון, ברשלנות, באקראי או בטעות או בהיסח הדעת ובין שהיו מעשה הכרחי וצפוי מראש. כל נזק כזה יתוקן, לאלתר, על חשבון הקבלן ועל אחריותו".

גם הדברים הללו ברורים על פניהם. בין שלמנסחיו של ההסכם הזה טרם נזדמן לקרוא את מאמרו היפה של חיים כהן ("סכלוּת ו/אוֹ איולת" לשוננו לעם לב 3 (תשמ"א). ניתן לעיון באתר האקדמיה ללשון העברית) ובין שקראו אך נאלצו, מצוות אנשים מלומדה (ישעיהו כ"ט, 13), לנסח כך את ההסכם, דומני כי לא יכׂלה להיות תניה ברורה מזו. לא יכׂל להיות הסכם ברור מזה אשר כשם, שמסר בידיה של ביתרמי את האחריות לביצועו של המיזם מראשית ועד סוף, הניח לפתחה את האחריות לכל נזק שייגרם במהלך-הדברים. אפילו שבר הומס שיגרה מהנדס אשר יפקח מטעמה על הביצוע, הונחה לפי המוסכם כל אחריות לנזק, שייגרם למקרקעין סמוכים בקיומן של העבודות, לפתחה של ביתרמי לבדה. זו נדרשה לדעת כיצד לבצע בעצמה, באורח תקין, את מכלול-העבודה המוסכמת.

40. הטענה שלפיה בוטל, לימים, ההסכם הזה ולפיכך פגה רטרואקטיבית גם הגנתן של הוראות שבו היא טענת-סרק. ביטולו של חוזה אין פירושו כי החוזה הזה היה כלא היה. אלא, מעת הביטול ואילך שוב אין הצדדים כבולים להתחייבויותיהם העתידיות שלפי החוזה. תניות, ובכלל זה הוראות אשר מגנות מפני תוצאותיה של התנהגות מפרה, שעמדו בתוקף בעבר, אין תוקף-עבר זה נשלל הימנן. עסק בכך כבוד השופט ברק:

"נקודת המוצא של גישה לפיה חוזה, שבוטל בגין הפרתו, מתבטל למפרע – אינה מובנת מאליה כלל ועיקר. כשלעצמי, סבור אני, כי אין כל בסיס לקביעה, כי עם ביטול החוזה הוא מתבטל למפרע. אם כך הדבר, כיצד ניתן לסמוך על הוראה בדבר פיצויים קבועים מראש, המצויה בחוזה? ומדוע תיפגע זכות, שרכש צד שלישי? אכן, כל עוד החוזה לא בוטל בשל הפרתו, הרי הוא עומד בתוקפו. ביטול החוזה משמעותו שחרור הצדדים מחובתם לבצע חיוביהם בעתיד, אך אין פירושו עקירת החוזה מהמציאות המשפטית שבין הצדדים" (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין בע"מ נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 539 (1981). ראו גם את ע"א  4082/09 Machinefabriek Aardung B.V נ' שקבר השקעות בע"מ, בפסקה התשיעית לפסק-הדין (פורסם במאגרים, 13.2.2012)).

41. נכון הדבר, שפאליק לא היו צד להסכם זה. אולם, לא בכדִי כך אירע. מי שניהל, גם בשם פאליק, את העיסוק במקרקעין מצד היזמים-הבעלים הייתה בר הומס. היא הייתה "זרועם הארוכה" במיזם. לפאליק לא היה נציג עצמאי, שעמד בקשר עם ביתרמי או עם מר דהן וממילא לא פעל בשירותם מי, שיכׂל לוודא, בנפרד מבר הומס, כי נזק למקרקעי-השכנים לא יארע. דווקא היעדרם של פאליק מן ההסכם הדו-צדדי בר הומס – ביתרמי מעיד על כך שממש כשם שאלה לא ראו מקום להיקשר עם ביתרמי בהסכם לביצוע עבודות, לא נמצא להם צורך להגן על ענינם מפני התנהלות פוגענית של האחרונה במהלכן, וזאת בשונה מבר הומס. כמו מקל וחומר נמצאת אומר, אפוא, כי אם לבר הומס עמדה הגנה מפני התרשלותה או הפרותיה בדרך אחרת של ביתרמי, היא עמדה לפאליק אפילו ששמם לא התנוסס על הסכם-העבודה.

תאמר אחרת ונמצאת מוליך למסקנה, שאיננה הגיונית ואף אינה צודקת: נמצאת פוטר את בר הומס – שהייתה הרוח החיה והמוציאה והמביאה מבין הבעלים/יזמים – משיפויה של התובעת בגין נזקיה ובד בבד מחייב בכך את פאליק, שחלקם פאסיבי ושלא עמדה להם אפשרות ממשית למנוע את ההפרות הללו. תוצאה זו קשה להלום.

42. בסופו של הסכם-העבודה בא מה שהוא, לאמתו של דבר, הסכם נוסף – של ערבות. מר דהן ערב בו, אישית, לכל חיוב של ביתרמי לפי הסכם-העבודה. כך נכתב ונחתם בידיו של בעלים ומנהל זה: "אני ערב בזאת לכל חובות והתחייבויות הקבלן על פי הסכם זה, ללא הגבלה בסכום. אני בעל עניין בקבלן, כהגדרת מונח זה בחוק ניירות ערך, התשכ'ח-1968, ועל כן אינני ערב מוגן לפי הוראות חוק הערבות, [ה]תשכ'ז-1967. אני מוותר על כל ההגנות והטענות הנתונות לערב על פי חוק הערבות, [ה]תשכ'ז-1967, למעט הגנות אשר על פי דין, אינן ברות [במקור] התנאה". הסכם זה מוליך לחיובו של מר דהן, יחד ולחוד עם ביתרמי, בכל חיוב כלפיה של בר הומס. מכאן כבר נהיר כי דינה של ההודעה לצד ג' מאת בר הומס ופאליק להתקבל.

43. בהתאם, ההודעה מאת ביתרמי, בכל הנוגע לבר הומס ולמהנדס פלדבאום – נדחית. נותר לדיון ענינם של האחים פאליק כצדדי ג' בהודעתה של ביתרמי. קביעתי היא כי גם בנדון יש לדחות את ההודעה. חוששני אמנם כי לא יהא זה בשל הטעם, שהיה מי שטרח למנותו בנימוקיו, כי פאליק הם שלושה אחים ציונים אשר ביקשו לבנות את ביתם בארץ ישראל. תחת זאת, הצדק הוא עם הטענה כי לא עלה בידי ביתרמי להצביע על מקור לאחריותם של שלושה אלה כלפיה. אם נשוב ונעיין בכל אחד מראשי-הנזק, שהוכחו והתקבלו בתביעתו של בית-המלון, נבוא למסקנה כי מקורם בהתנהלותה של ביתרמי. אמת, בכך לא היה, לגביו של בית-המלון, לפטור מאחריות את בעלי-המקרקעין הסמוכים, כמוסבר לעיל. ברם, על מה מבססת עצמה הטענה כי על פאליק לשפות את ביתרמי בגין חיובים, שהוטלו עליה בשל התנהלותה המפרה ולכל הפחות הרשלנית, לא אוכל לדעת. כאמור, פאליק לא נקשרו בהסכם כלשהו עם ביתרמי. מקור אחר, חוץ-הסכמי, להעברתה של האחריות לכתפי-האחים – לא נמצא לי. אפילו אם תתאמץ קשה יהא עליך לתור בין טענותיה של המודיעה ביתרמי אחר מענה לשאלה מה בהתנהלותם הנטענת של פאליק נגע לנזקיו של בית-המלון. הודעת צד ג' איננה תביעה נפרדת, שאוחדה לדיון עם התביעה עיקרית. היא הולכת אחר אותה תביעה עיקרית ואחר הסעדים הנדרשים בה. חוששני כי ביתרמי נקלעה לכלל טעות אם סברה כי תוכל להעלות, כמו מן הגורן ומן היקב, טענות להתרשלותם של פאליק כלפיה בענינים אחרים ובכך תקים להם חיוב בנזקים, שבם דיברה התובענה העיקרית. לא היא.

הוצאות-המשפט ושכר-טרחה

44. פער עמוק נתגלע בין סכומה של התביעה העיקרית, אפילו לאחר ההחלטה להפחיתו "מטעמי אגרה", לבין מה שזכתה בו התובעת לסופה של הכרעה. למעלה מפי שמונה הוא שיעורו של ההבדל. פער כה ממשי לא יוכל שלא להשליך על תוצאתו של פסק-הדין. שכן, כפי שכתבתי ושבתי וכתבתי בפרשות שונות, הגשתה של תובענה בסכום גבוה מחייבת את המתגונן להעמיד הגנה משפטית יקרה ומורכבת במידה משמעותית מזו, שהיה עליו להעמיד אילו כִּלכלה התובעת, לכתחילה, את צעדיה כראוי (ראו, לדוגמה, את ת"א (שלום תל אביב-יפו) 6608-10-12 שחר נ' עיון, בפסקאות 15-14 לפסק-דיני (פורסם במאגרים, 1.8.2016)).

אמת הדבר: תובעת מביאה לפניהן של ערכאות את עצומותיה. היא עומדת על עמדתה בלא שזכייתה מובטחת לה. אין היא יכולה לדעת מראש את תוצאתה של ההכרעה. אפילו בית-המשפט אינו יודע את התוצאה עד לסיומו של המשפט. לא כל פער יוכל, אפוא, להיות מונח לפתחה של תובעת, שזכתה בפחות ממה שתבעה. ברם פער עמוק במיוחד, ובייחוד כזה שמקורו בקשיים שאצל התובעת, כבמקרה שלפנַי ובכך דובר בהרחבה לעיל – מצביע על קושי באופן שבו בחרה זו להניח את תביעתה מראשיתה. אין כל צידוק להביא את הדבר לפתחם של הנתבעים. האיזון הנכון מחייב דרך כלל כי תובעת, שפעלה כך, תשפה את הצד הנתבע על אותו מרכיב עודף בהוצאות, שהיה עליו להוציא בניהול-הגנתו. על כך עמד בית-המשפט העליון כבר בשנותיו הראשונות:

"המערערים ערערו על סכום קרוב ל-25,000 ל'י וזכו בערך ברבע ממנו. המשיבה הצליחה, איפוא, להדוף כשלושה רבעים מהערעור. בהתאם-לכך, יש לפסוק לטובת המערערים כ-1/4 מההוצאות שהיו מקבלים אילו הצליחו בערעור כולו או ברובו המכריע לעומת כ-3/4 מההוצאות שהמשיבה היתה זכאית להן לו נדחה הערעור בשלמותו" (ע"א 164/54 היועץ המשפטי לממשלת ישראל נ' לבני, פ"ד ט 1107, 1117 (1955)).

ענין זה שב ונפסק בשורה של פרשות וראו, בייחוד, את ע"א 419/80 הולנדר ושות' בע"מ נ' הוד אווז בע"מ, פ"ד לו(4) 433, 436 (1982); ע"א 4494/97 סלאח נ' סלאח, בפסקה העשירית לפסק-הדין (פורסם באתר הרשות השופטת, 4.1.2000); ע"א (מחוזי תל אביב) 1815/08 עו"ד וינוגרד נ' שלמה רשת מוסכים ושרותי דרך בע"מ, בפסקה השלישית לפסק-דינו של כבוד השופט ישעיהו שנלר (פורסם במאגרים, 25.10.2009); ע"א (מחוזי תל אביב) 2384/01 פלש נ' צימרינג, בפסקה השמינית (פורסם במאגרים, 29.8.2004); ע"א (מחוזי נצרת) 1288/04 שחתות נ' הווקף של העדה היוונית קתולית בנצרת (פורסם במאגרים, 20.2.2005); ע"א (מחוזי ירושלים) 29719-06-12 שאוליאן נ' עיריית ירושלים, בפסקה 12 (פורסם במאגרים, 2.12.2012). ראו גם יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (שלמה לוין עורך) 545 (1995).

45. לא רק על שכר-הטרחה, שהוציאו נתבעים בהגנתם, משפיע פער שכזה. במָּקום, שבו נמצא צידוק לחייבם להשיב לתובעת אגרה ששילמה, עשוי זה להיות בלתי מוצדק לחייב בשיעורה המלא של האגרה והלך, אך מובן, אחר סכומה הגבוה יתר על המידה של התובענה. מה ימנע מתובע, היודע כי יזכה במשהו מתביעתו, להעמיד את התביעה כולה על סכום גבוה מאד אשר יחייב אחר כך את הנתבע בהחזר גבוה במיוחד של אגרה? אינני סבור כי כך נעשה, חלילה, במקרה שלפנַי. אך אין צידוק להשית על הנתבעים את סכומה המלא של האגרה ששולמה. על הסכום להלום, גם אם לא באורח חופף, את זה שהיה משולם בגין מה שזכתה בו התובעת לסופה של הכרעה. גם בנדון נדרשת יחסיות ראויה.

שיקולים אלה אינם ממצים. אין הם עומדים לבדם. לסופו של יום, פסיקתם של הוצאות-המשפט ושל החזר בגין שכר-טרחה ששולם, ענין מורכב הוא. מחייב הוא את שקילתן של כל הנסיבות הנוגעות בדבר – מהותיות ודיוניות; כאלו שעמדו עם הגשתה של התובענה וכאלו שנתבררו רק במרוצתה או לסופה של ההכרעה בה; כאלו הקשורות בטענות של משפט וכאלו הנובעות מהתנהלותם של הצדדים.

46. במקרה שלפנַי לא מצאתי צידוק לחייב את הנתבעים להשיב לתובעת את מלוא-סכומה של האגרה, שנגזרה משיעורה הגבוה של תביעתה. שיקול דומה אינו מחיל עצמו בכל הנוגע לאגרה, ששילמה בר הומס בהודעתה לצדדים שלישיים. זו מצאה עצמה, על כורחה, כפופה למסגרת-הנזק שקבעה התובעת בכתב-תביעתה ולסכומו.

לגבי שכר-טרחה: כל מקום יש, כפי שהוער באוזניהם של הצדדים גם על-פה, לִקח בחשבון את מורכבותם של ההליכים ואת העבודה המשפטית המקיפה, שהושקעה מצד הצדדים בניהולם. אני רואה, ככלל, כל מקום לפסוק הוצאות בשיעורן הריאלי, שכן אין כל צידוק לכך שתובע אשר זכה בתביעתו ייצא וידיו על ראשו בשל שכר-הטרחה שהיה עליו לשלם לבאי-כוחו. עוד על כף זו של המאזניים התקשיתי, עד מאד, להשלים עם מרכיבים אחדים באופן, שבו התנהלו נתבעת 1 והתובעים שכנגד. כאמור, לתביעה שכנגד לא היה מקום. מצערת יותר הייתה החלטתה של נתבעת 1 להשתלח בתובעת ובמר לבנת שמטעמה אפילו כדי חתימתו של כתב-ההגנה, תוך היתלות לכאורית בתוצאותיו של חיפוש עלום באינטרנט, בקביעה: "הנתבעת איתרה מספר לא מועט של אזכורים ופרסומים אודות שירותיו של המלון כבית זונות, סוג האוכלוסייה שמבקרת בו והעובדה כי ניתן לשכור חדרים במלון על פי שעה ולמטרות דיסקרטית" (פסקה 131 לכתב-הגנתה של ביתרמי). על הכף האחרת, כפי שציינתי, מונח משקלו הכבד של הפער בין סכומה הכספי של התביעה לבין מה שנפסק.

התוצאה

47. התביעה העיקרית מתקבלת בחלקה. התביעה שכנגד נדחית. הודעת צד ג' מאת בר הומס ופאליק מתקבלת. הודעת צד ג' מאת ביתרמי נדחית. אני מחייב את כל חמשת הנתבעים בתביעה העיקרית – ביתרמי, בר הומס והאחים פאליק, כולם יחד ולחוד, לשלם לתובעת, מלון אמפריאל בע"מ את הסכומים הבאים:

1. סך כולל של 103,144 ש"ח בגין עילות-התביעה כמפורט מעלה;
2. הוצאות-משפט בסך כולל של 7,000 ש"ח;
3. שכר-טרחה של עורכי-דין בסך כולל של 49,376 ש"ח (75 אחוזים מן הסך הריאלי, שהוכח בראיות).

בה בעת יהיו ביתרמי ומר דהן חייבים, יחד ולחוד, בשיפוים של בר הומס ושל פאליק בגין כל חיוב, שבו חויבו אלה לעיל כלפי התובעת, בשיעורו. לצדדי ג' – בר הומס, מר פלדבאום והאחים פאליק, כולם יחד ולחוד, תשלם ביתרמי שכר-טרחה של עורכי-דין בסך כולל של 30,000 ש"ח. לבר הומס ולפאליק, יחד ולחוד, תוסיף ביתרמי ותשלם הוצאות-משפט בהודעתם לצדדי ג', בסך כולל של 23,000 ש"ח.

את כל התשלומים הללו יש לשלם בתוך 30 ימים מיום-קבלתו של פסק-דין זה. איחור יוסיף הפרשי-הצמדה ורבית כחוק מיום-החיוב ועד למועד-התשלום בפועל.

התובעת ונתבעים 5-3 ידאגו לרשום במרשם-המקרקעין הערות בדבר האמור בפסק-דיני זה, כמוסבר לעיל.

ניתן היום, כ"ט כסלו תשע"ז, 29 דצמבר 2016, שלא במעמד-הצדדים.