22 פברואר 2016

1. התובע הוא נהג מונית, שביצע במשך למעלה מ- 20 שנה שליחויות עבור הנתבעת. האם התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים? זוהי השאלה המרכזית שבה עלינו להכריע.

2. הנתבעת הינה חברה העוסקת בתחום פתרונות תוכנה ומציעה בין היתר פתרון מקיף לניהול כוח אדם בארגונים, לרבות הפקת דוחות מחשב ותלושי שכר. במשך 21 שנה הפיץ התובע דוחות ותלושים ללקוחותיה ברחבי הארץ.

התובע הינו בעל מונית ונהג מונית. עד לתחילת העסקתו על ידי הנתבעת בחודש מאי 1993 הוא היה נהג מונית עצמאי (עמ' 9 ש' 11 לפרוטוקול), וגם עבד כמנהל בתחנת מוניות גלית (עמ' 11 ש' 26).

3. בכתב התביעה טען התובע שעם תחילת עבודתו בנתבעת השתלב באופן מלאה בעסקיה, ועבד בה ואך ורק בה מדי יום ביומו במשך 21 שנים, תוך שהוא מקבל תמורה בסך 13,000 ₪ לחודש כנגד חשבוניות מס. לטענתו, במאי 2014 גייסה הנתבעת עובד חדש להחליפו, והודיעה לו שאזור ירושלים שבו עבד נלקח ממנו וכי בהתאם שכרו יפחת לכדי כמעט מחצית. בנסיבות אלה הודיע התובע על הפסקת עבודתו מיום 10.6.14 "עקב הרעות מוחשיות בתנאי העבודה ונסיבות שבהן לא יוכל להמשיך לעבוד" (סעיף 14 לכתב התביעה), וטען שזכותו לקבל פיצויי פיטורים, וכן פדיון חופשה, דמי הבראה ופיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה.

בכתב ההגנה טענה הנתבעת שמדובר בכתב תביעה הנגוע בחוסר תום לב קיצוני. לטענתה, התובע הינו בעל מונית שסיפק לה שירותי הובלה באמצעות מוניות מרצדס יקרות שבבעלותו, אותן תיחזק על חשבונו והחליף מעת לעת על חשבונו, ותוך שהוא סיפק שירותי הובלות לגורמים נוספים זולתה. בניגוד לנטען בכתב התביעה, טענה הנתבעת שהתמורה שולמה לתובע בהתאם לפרמטרים של יעדי נסיעות כמות ומשקל החבילות, ולא בשכר חודשי כפי שנטען בכתב התביעה. הנתבעת הוסיפה שהתמורה שקיבל התובע הייתה גבוהה באופן ניכר מגובה השכר שהיה משולם לו במידה והיה שכיר, כששני הצדדים היו מודעים היטב לכך שמדובר במערכת יחסים של קבלן-מזמין ולא במערכת יחסי עבודה.

4. ביום 10.2.15 התקיימה ישיבת קדם משפט בפני כב' השופט תומר סילורה. בסיומה, נקבע הדיון לדיון הוכחות בפני מותב זה. בדיון ההוכחות נחקרו על התצהירים שהגישו מר יצחק סלאח, שהינו נהג מונית שביצע שליחויות עבור הנתבעת במקרים שבהם התובע לא היה זמין לעבודה, וכן התובע עצמו. מצד הנתבעת נחקר על התצהיר שהגיש מר אבי באום, מנכ"ל הנתבעת. בתום הדיון סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל-פה. לאחר הדיון הוסיף התובע לטיעוניו מספר אסמכתאות בתמיכה בטיעוניו. משהוגשו אלה לתיק, הגיעה העת לדון ולהכריע בתובענה.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית

5. המסגרת המשפטית הרלוונטית לצורך הכרעה בשאלה קיומם של יחסי עובד ומעביד תומצתה כך בפסק דין שניתן על ידי מותב בראשות כב' השופטת אסנת רובוביץ-ברכש (ת"א) 2128/10 קיטלמן נ' עמותת הפועל רעננה מחלקת כדורגל (21.11.13)), ואנו מסכימים:

"בפסיקה נקבע לא אחת, כי מעמדו של אדם כעובד או עצמאי נקבע לפי מכלול נסיבות המקרה, מבחינת מערכת יחסים בין הצדדים בפועל ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שניתן למערכת היחסים... סטאטוס לא ניתן ליצור או לבטל בהסכם. מושכלות יסוד הם, כי לא ניתן לוותר על זכויות ע"י כינוי היחסים בין השניים באופן השלול קיום יחסי עובד מעביד.

משכך, בבואנו להכריע בשאלת מעמדו של אדם (שכיר או עצמאי) יש להגיע למסקנה על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה. עיון בפסיקה האחרונה של בתי הדין לעבודה מעלה, כי המבחן העיקרי לפיו יקבע האם עסקינן ביחסי עובד מעביד אם לאו, הינו המבחן המעורב הבנוי משילוב של מספר מבחנים שהדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות, שהינו בעל משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי – קיום מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי – האם העובד אינו בעל עסק משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני.

קיימים מבחני עזר נוספים כגון: מבחן הכפיפות, מבחן הקשר האישי שהינו מבחן מהותי, צורת תשלום השכר, האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד, האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם, כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים, האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה, האם יש לקוחות נוספים, האם קיימת מסגרת העסקה שעתית קבועה, תשלום מס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי וכו'.

יצויין כי אף אחד מהמבחנים אינו מכריע כשלעצמו, אלא יש לראות את התמונה בכללותה".

לפירוט סממנים נוספים לקיומם של יחסי עובד ומעביד, ולדיון מפורט ועדכני בשיקולי המדיניות לכאן ולכאן בכל הנוגע להכרה בדיעבד ביחסי עובד ומעביד במקרים שבהם מלכתחילה הגדירו הצדדים את מערכת היחסים ביניהם כמערכת יחסים שבין מזמין עבודה וקבלן, ראו: עע 56745-02-13 חברת החדשות הישראלית נ' צרפתי (14.2.16, והאסמכתאות שם)).

נפנה אם כן לבחון את "התמונה בכללותה" במקרה של התובע, תוך שימוש ויישום המבחנים שלעיל על עובדות המקרה שלפנינו.

הפן החיובי של מבחן ההשתלבות

6. לנתבעת שני תחומי פעילות עיקריים: תחום טכנולוגיות המידע (IT) המהווה כ- 55% מהכנסותיה, ותחום מתן שירות שכר, נוכחות ומשאבי אנוש, המהווה 45% מהכנסותיה (סעיף 7.1 לתצהיר באום, שלא נסתר). שירותי ההפצה ללקוחותיה, הניתנים כמעט רק באמצעות קבלנים וחברות שליחויות, הם פעילות עזר נלווית ושולית לעיסוק העיקרי, פעילות שבארגונים רבים מקובל ונפוץ להעבירם למיקור חוץ, כפי שנהוג להעביר למיקור חוץ פעולות שמירה וניקיון. נדגיש שאין מחלוקת שהתובע בתיק שלפנינו נתן לנתבעת שירותי הפצה בלבד, ולא נתן לה כל שירות נוסף. מכאן, שהמקרה שלפנינו אינו דומה כלל ועיקר למקרה שנדון בפסק הדין בעניין סלקום (סע 19066-01-12‏ ‏ איליאגוייב נ' סלקום (10.11.14, להלן: עניין סלקום)) שניתן לפני כשנה על ידי שניים מחברי מותב זה. באותו המקרה הוכר נהג שליחויות כעובד של חברת סלקום, בין היתר לאחר שנקבע כממצא עובדתי שעבודתו שם היתה משולבת במחלקת המנהל וכללה מיון דואר ושורה של משימות מנהליות אחרות (למען הסדר הטוב נציין שערעור שהוגש על פסק דין זה תלוי ועומד בפני בית הדין הארצי, עע 26932-12-14, דיון התקיים ביום 1.12.15).

באשר לטענת התובע שבנתבעת פועלת "מחלקת ניתוב" שהוא היה חלק ממנה והשתלב בה – התובע הסתמך בעניין זה על חקירתו של מר שלו בפני חוקרי רשות המסים (צורפה כנספח א' לתצהירו, להלן: חקירת שלו), שם אכן ציין שלו כי "עובדי מחלקת הניתוב" הם שמנהלים את פנקס השליחויות של התובע. עם זאת, בתצהירו של התובע עצמו לא מצאנו התייחסות ופירוט אודות מבנה מחלקה זו וגודלה, ועל כן לא מצאנו שיש בעצם קיומה של "מחלקה" זו כדי לסתור את טענות התובעת שמדובר בפעילות שולית וזניחה אצלה, שמועסק בה רק עובד אחד מתוך 400 עובדים (סעיף 7.1.1.2 (ב) לתצהיר באום), וכי בפועל כ- 80% מלקוחות הנתבעת לוקחים בכוחות עצמם את החומרים המיוצרים עבורם בנתבעת (סעיף 7.1.5 לתצהירו).

7. על אי-השתלבותו של התובע במפעלה של הנתבעת ניתן ללמוד גם מכך שהנתבעת מקיימת מדי שנה שלושה אירועים לכארבע מאות עובדיה – ראש השנה, חנוכה וקיץ – אירועים אליהם התובע לא היה מוזמן (יצויין בקשר לכך שבחקירתו הנגדית טען התובע ש"לפעמים כן" היה מזמן, אך הודה שאם בכלל היה זה בזמן "המנכ"ל הקודם" (עמ' 14 ש' 12) דהיינו לפני 2001 (עמ' 18 ש' 8).

באשר לשי לחג, הנתבעת טענה שלא קיבל, למעט פעם אחת 100 ₪ (סעיף 7.10.4 לתצהיר באום), ואילו התובע אישר זאת בעיקרון לגבי השנים האחרון, אך טען בעלמא בלי לתמוך טענה זו באסמכתאות או בעדות כלשהיא, שקיבל שי לחג במשך כ- 10 שנים "עד לפני 7-8 שנים" (סעיף 29 לתצהירו). זאת, מבלי שסיפק הסבר כלשהי מדוע הפסיקו לתת לו את השי לחג.

אשר לימי ההשתלמות הקבועים לעובדי הנתבעת – אין מחלוקת שהתובע לא השתתף בהם. ולבסוף, התובע לא ממש הכיר ולא ממש פגש את מנהלת משאבי אנוש של הנתבעת, המכירה את כל העובדים (לא נעלמה מאיתנו טענתו בחקירתו שבשנים האחרונות ממש דווקא פגש בה, אך בכל מקרה הוא הודה ש"לא היה לי שום קשר איתה" (עמ' 14 ש' 16)).

אשר לטענת התובע שהיה לו תג עובד, הרי שהנתבעת הכחישה וטענה שמדובר היה לא בתג עובד אלא בתג זיהוי שקיבל התובע לצורך כניסה למשרדים מסווגים של לקוחות ספציפיים, כגון אינטל. מכל מקום, איש מהצדדים לא הגיש לנו כראיה העתק של אותו תג, כך שלא ניתן היה לקבוע ממצא עובדתי בנקודה זו.

אשר לטענת התובע שעם סיום העסקתו החליף אותו עובד (פנימי) בהעסקה ישירה שהשתלב בעסקי החברה, הרי שטענה זו לא הוכחה כל עיקר. לתצהיר התובע צורף מייל שנשלח לכלל עובדי החברה שבו נאמר "היום גייסנו נהג מונית שיחליף בהדרגה את אבי נגב" (נספח ב') שבאותה מידה יכול להעיד על כך שנהג המונית שהחליף את התובע לא החל להיות מועסק כעובד של החברה. אשר לעובד שהנתבעת החלה להעסיק לפני שנים ושבין היתר הועברו אליו הפצות בתוך העיר תל-אביב, הרי שלא נסתרה טענת החברה שתפקידו כולל מטלות נוספות מלבד הפצה (סעיף 7.3.4 לתצהיר באום, וכן עמ' 24 ש' 2 לעדותו), ובכל מקרה אותו עובד נשכר גם כן בסמוך לתחילת העסקת המנכ"ל הנוכחי בשנת 2001 (עמ' 14 ש' 1), דהיינו גם כן לפני 15 שנה. מכאן, שלא ניתן לקבוע עובדות ביחס לכך שאותו עובד "החליף" את התובע, אף אם אכן נכון והחברה אף אישרה שמטלות ההפצה של התובע בתוך העיר אכן הועברו לאותו עובד (עמ' 25 ש' 7).

הפן השלילי של מבחן ההשתלבות

8. האם היה התובע בעל עסק משלו? כאן יש פנים לכאן ולכאן. התובע בכתב תביעתו טען שלא היה לא עסק משלו, אך לא טען כטענה עובדתית שכל הכנסותיו לאורך השנים באו לו רק מהנתבעת. הנתבעת בכתב הגנתה טענה שהתובע היה בעל עסק הובלות והיסעים משל עצמו, שביצע הובלות למקומות רבים בארץ, שמטבע הדברים לא כולם ידועים לה. כמו כן הוסיפה שחלק מלקוחותיה היו משלמים לתובע ישירות עבור שירותיו, הרבה פעמים בכלל במזומן (עמ' 6 ש' 5). עיון בתצהיר התובע, שהוגש לאחר כתב ההגנה, מגלה שהתובע אמנם דבק בטענתו העובדתית על כך שלא היה לו עסק משלו, אך הוא מודה בכך שחלק מלקוחות הנתבעת שילמו לא ישירות, ובנוסף – וזה לדעתנו העיקר – התובע לא צירף לתצהירו כל ראיה בכתב לכך שכל הכנסותיו היו מהנתבעת, כפי שטען בתביעתו ובתצהירו.

לכאורה, יכול היה התובע בקלות להגיש דוחות ההכנסות השנתיים שלו, ולהוכיח באמצעותם שאכן השתכר רק כ- 13,000 ₪ לשנה ורק מהכנסות מהנתבעת ולקוחותיה. יצוין בקשר לכך, שהנתבעת דרשה מהתובע לקבל במסגרת הליך גילוי המסמכים את הדוחות האלה, ואף טענה שחובתו בהתאם להחלטות שניתנו לגלותם לה (ראו ההתכתבות בנושא בין ב"כ הצדדים, סעיף 7.1.9.16 לתצהיר באום ונספח ג'). מכל מקום, ללא קשר לשאלה האם אכן לא עמד התובע בחובתו הדיונית לגלות לנתבעת את דוחות ההכנסה השנתיים שלו, העובדה שהתובע לא הגיש את הדוחות עצמם כראיה מטעמו עוררה אצלנו סימני שאלה בנקודה זו. בהינתן שהתובע עבד רק שעות ספורות ביום עבור הנתבעת – ראו בעניין זה בהמשך פסק הדין – הנטל היה לדעתנו עליו להוכיח שלא עשה במונית שימוש לעבודה נוספת ולהפקת הכנסות לאורך השנים. החסר הראייתי מצידו כאן אומר דרשני, ובהינתן החסר הזה אין לנו אלא לקבוע שלא הוכח שלא היה לו עסק משלו.

בטרם נחתום נקודה זו נציין שמחקירתו של הממונה על התובע מר שלו בפני מס הכנסה, עליה הירבה התובע להסתמך בטיעוניו, לא ניתן היה להגיע למסקנות ברורות בנקודה זו. מצד אחד, שלו העיד ש"לדעתו" התובע לא עושה עבודות אחרות, וש"הוא תמיד זמין" (ש' 16). מצד שני, שלו ציין והדגיש ש"אין הסכם שמגביל אותו בעבודתו" (ש' 20) דהיינו שהתובע היה רשאי לקבל עבודות אחרות כנהג מונית, ובכלל (זאת, לשם השוואה והנגדה, בניגוד למקרה סלקום שאותו הזכרנו קודם לכן, שבו לא היתה מחלוקת שהתובע שם היה מנוע מביצוע עבודות שליחות אחרות). לכל האמור נוסיף שאין מחלוקת שקודם לתחילת עבודתו בנתבעת עבד התובע כנהג מונית, וכפי שהוא עצמו הודה לפחות לאחר סיום עבודתו הוא השכיר את המונית שלו בתשלום ל"מוניות עוז" (עמ' 5 ש 23).

מבחני מסגרת ההעסקה, רציפות הקשר והקשר האישי

9. אין מחלוקת שהעסקת התובע נמשכה ברציפות ובמשך תקופה ארוכה ביותר, כ- 21 שנים. עם זאת, בכל הנוגע למתכונת ההעסקה, כאן התמונה פחות ברורה. בכתב התביעה טען התובע שהועסק מדי יום, אך לא ציין כלל בכמה שעות היה מדובר מדי יום.

בכתב ההגנה טענה התובעת שלתובע לא היתה מסגרת קבועה של שעות עבודה, ואלה השתנו על פי הצרכים של שני הצדדים, כשבימים רבים כלל לא התבקש ולא ניתן על ידו שירות. בתצהיר עדותו לא פירט התובע אודות שעות העבודה, מלבד כך שהיפנה אל חקירתו של מר שלו (נספח א' לתצהירו) וטען שמר שלו תיאר נכון את מספר שעות עבודתו. מר שלו עצמו ציין שמדובר בעבודה "כשישה ימים בשבוע כ- 4-5 שעות ביום". לעומת זאת, בחקירתו הנגדית השיב התובע לגבי מספר שעות עבודתו "תלוי יש ימים של 6 שעות ויש ימים של 14-16 שעות" (עמ' 4 ש' 18).

עלינו להודות שהתקשינו להאמין לטענתו זו של התובע, בדבר כך שהיו ימים שבהם עבד 14 שעות ויותר, מהטעם הפשוט שסביר בעינינו להניח שאם אכן היו לא מעט ימים שבהם עבד מספר כה גדול של שעות, היה מציין זאת כבר בכתב תביעתו ולכל המאוחר בתצהירו. העובדה שהן בכתב התביעה והן בתצהיר אין כל התייחסות מפורטת שלו למספר השעות שבהם הועסק, יצרה אצלנו את הרושם שבפועל דובר במספר שעות לא גבוה, 4-5 לכל היותר, ולכן ביקש התובע להצניע ולא לפרט אודות עניין זה. כמו כן התובע ביקש להצניע, אך הודה בחקירות, והדברים עולים אף מהדוחות שהגישה לנו הנתבעים, שבהחלט היו ימים שבהם לא עבד כלל (לטענתו, "הייתי בסטנד ביי, אם לא היה משלוח" (עמ' 5 ש' 8).

10. בנוסף, התובע הודה בחקירתו שהיה לא פעם בחו"ל במהלך תקופת העסקתו, אם כי טען ש"ברוב המקרים זה היה בסוף שבוע" (עמ' 11 ש' 28). כך או כך, אין מחלוקת שהתובע נעדר פה ושם מעבודתו, לצרכי חופשה ולצרכים אחרים (ראו למשל: עמ' 14 ש' 26). כאשר הוא לא היה זמין, נהגה הנתבעת במשך רוב השנים לעבוד עם נהג מונית אחר בשם יצחק סלאח, שהיה עד בתיק מטעם התובע. סלאח טען בתצהירו שמכיוון שמדובר היה בנסיעות בודדות בלבד, לא יותר משתיים בחודש, החליטה הנתבעת שאין טעם לפתוח לו תיק ובמקום לשלם לו ישירות, היתה משלמת את שכרו לתובע והתובע היה משלם לו תמורת חשבוניות זיכוי. התובע בתצהירו הוסיף שהוא זה שהמליץ לנתבעת על סלאח. מכל מקום, העובדה שהתשלום עבור השירותים שניתנו גם לא באופן אישי ע"י התובע נעשה ע"י הנתבעת אל התובע, שהוא מצידו היה מעביר את התשלום לידי סלאח, היא סממן התומך באי-קיום יחסי עובד ומעביד, שכן יש בו כמובן כדי לכרסם בסממן הקשר האישי שהוא כידוע סממן חשוב לקיומם של יחסי עבודה.

לשם השוואה, במקרה שנדון בעניין סלקום, שאותו הזכרנו קודם לכן ושבו הכרנו ביחסי עבודה, כאשר התובע שם שהה בחופשת מחלה, חופשת אבל או בחופשה שנתית, הוא קיבל תמורה כאילו עבד, ולא נדרש לספק במקומו מישהו שיחליף אותו.

מבחן "כלי העבודה" – סוגיית הבעלות על המונית

11. כלי העבודה המרכזי של התובע היה המונית שהיתה בבעלותו. התובע הוא שרכש אותה מכספו שלו, ומדובר בעלות של כ- 200,000 ₪ (עמ' 9 ש' 17). זאת, לצד רשיון להפעלת מונית ("מספר ירוק") שאף הוא עלה לו בממון רב, ועלות הרישוי השנתי, הביטוח, הטיפולים השוטפים וכמובן הדלק. התובע הודה שהחליף את מונית המרצדס לעתים מזומנות, כל שלוש עד ארבע שנים, הודה גם שלא היה בהכנסות הלא גבוהות שלו מהנתבעת – 13,000 ₪ לחודש לטענתו – כדי לספק לו די ממון להחלפת המרצדס בתדירות כה גבוהה, ולכן טען שאת ההחלפות ביצע כאשר קיבל ירושות מבני משפחה (עמ' 9 ש' 21). אשר לדעתנו, אף שלא הוצגו לנו ראיות ברורות בקשר לכך, העובדה שהתובע החליף כל שנים ספורות את המונית במונית חדשה ויקרה הקשתה עלינו להאמין לטענת התובע שלא היו לא הכנסות נוספות.

12. על פי הפסיקה, ככלל כאשר מדובר באספקת שירותים לחברה באמצעות רכב בעלות גבוהה להבדיל מרכב פרטי סתם, בוודאי כאשר מדובר היה במשאית, הנטייה היא לקבוע שמדובר ביחסים שבין מזמין לקבלן שירותים, ולא ביחסי עבודה. זאת, גם בסיטואציה שהשירותים ניתנים באופן בלעדי למזמין אחד. (ראו: עע 300049/98 ז. וילשטיין בע"מ נ' עזבון המנוח תהילה ז"ל פד"ע לד 83 (21.2.99, והאסמכתאות הרבות שם) וב-ע"ע 1398/01 בקר נ' מכבי שירותי בריאות (29.9.03); לפסיקה אזורית ראו למשל: תעא 8303/06 בליסה נ' אמניר (13.8.12, מותב בראשות כב' השופטת נטע רות); סעש 2316-11-13 נעים נ' סוגת תעשיות בע"מ (24.9.15, מותב בראשות כב' השופט צבי פרנקל);

התובע ניסה לטעון בסיכומיו שהמקרה שלו דומה יותר למקרה של בעל רכב פרטי ולא למקרה של בעל משאית. בהקשר לכך, היפנה אותנו באופן מיוחד להלכת גינזבורג הוותיקה (דיון מס' לו/ 48-3 גינזבורג נ' 'ניסן' השקעות וסוכנויות בע"מ, פד"ע ח(1) 151 (2.12.76, מותב בראשות כב' הנשיא צבי בר-ניב) שבה נפסק כך:

"אין לומר על בעל מכונית פרטית המשמשת חלקית גם לעבודתו של מי שבו מדובר, כי הינו בעל עסק בדומה לבעל משאית. משאית עיקרה להובלת טובין, ואם הבעלים משתמש בה גם לצרכיו הפרטיים, הרי זה טפל.

מכונית פרטית משמשת לבעלים לצרכים פרטיים, ואם הוא משתמש בה לעבודתו הרי זה טפל. אין זה מתיישב עם המציאות אם יראו בעבודה שפלוני, בעל מכונית פרטית נעזר בה לעבודתו, גורם קובע או שוקל לעניין סווגו כמי שאינו 'עובד".

נבהיר, שלעמדתנו הדברים שלעיל, שנפסקו בעניין גינזבורג לפני ארבעים שנים, יפים הם ונכונים להיום כמו לאז. עם זאת, אין בהם כדי להועיל לתובע, וזאת מהטעמים הבאים:

ראשית אמנם אין מדובר היה במקרה של התובע בכלי רכב יקר במיוחד, כמו משאית או אוטובוס, אך גם לא מדובר היה ברכב פרטי מן השורה. כאמור, התובע עשה שימוש במונית מרצדס יקרה שאותה החליף כל 3-4 שנים, וכן ב"רשיון מונית" יקר, דהיינו מדובר היה בהחלטה בהשקעה משמעותית ביותר ב"כלי העבודה";

שנית התובע הודה שהשימוש במונית היה תנאי נדרש לעבודתו, כיוון שקיימים נתיבים רבים אליהם ניתן להיכנס רק עם מונית, ובכל מקרה עם מונית הוא היה מגיע ליעד מהר הרבה יותר כיוון שהיה מותר לו לעשות שימוש בנתיבי תחבורה ציבורית (עמ' 9 ש' 7, וכן בסיכומי התובע עמ' 28 ש' 22). דהיינו, הוא עצמו מודה שבאמצעות רכב פרטי לא ניתן היה לבצע את העבודה;

שלישית התובע הודה שחלק מהלקוחות היה משלם לו ישירות, בלא "תיווך" תשלום של הנתבעת. כמובן שסידור תשלום שכזה, שברור שהיה נוח לכל הנוגעים בדבר, אפשרי היה רק בהינתן שהתובע היה בעל מונית משלו ויכול היה להוציא חשבוניות בעצמו, ואינו אפשר במקרה שבו השירות ניתן על ידי עובד של הנתבעת באמצעות רכב פרטי;

ולבסוף במקרה שנדון בהלכת גינזבורג, הדגיש בית הדין שלא מדובר היה שם בנהג אלא ב"עבודת פקידות, שהיה בה הרבה מעבר לנהיגה והובלת טפסים. היתה זאת עבודה פקידותית-מינהלית, לרבות גביית כספים, מיון טפסים וכן בדיקתם וספירתם" (סעיף 9 לפסק הדין). בית הדין הדגיש שבאותו המקרה שייתכן והיה מגיע למסקנה שונה ככל שמבחינה עובדתית היה מסתבר לו שמדובר ב"אדם שכל עבודתו היא נהיגה, ובעבודתו זאת הוא משתמש במכוניתו שלו". וכזה הוא בדיוק המקרה שלפנינו, שכן במקרה שלפנינו אין כל טענה שתפקידו של התובע כלל מטלה כלשהי מעבר לעצם הפצת החבילות".

מבחן צורת התשלום

13. התובע קיבל שכר כנגד חשבוניות בצירוף מע"מ, עובדה התומכת לכאורה בטענת הנתבעת שהיה קבלן, ולא עובד. זאת ועוד, אף שמכתב התביעה ומהתצהיר השתמע כביכול כאילו קיבל תמורה חודשית קבועה בסך 13,000 ₪ עבור שירותיו, הרי שבמהלך דיון ההוכחות הסתבר – ולמעשה לא היתה עוד מחלוקת על כך – שהתובע קיבל תמורה משתנה שחושבה לפי פרמטרים שונים: כמות חבילות, סוגי חבילות, יעדי נסיעה וזמני המתנה, כאשר היו שינויים משמעותיים בגובה התמורה שקיבל מדי חודש (ראו בפירוט בנספח ז' לתצהיר הנתבעת, כך ורק לדוגמא, במרץ 2012 היתה התמורה שקיבל כ-22,000 ₪ כולל מע"מ, בינואר 2013 קיבל כ- 21,000 ₪ כולל מע"מ, וקיימות עוד דוגמאות רבות לכך). באחת ההתכתבויות עם הנתבעת שבהן ביקש התובע העלאה בתמורה הוא אף נימק בבירור את הצורך בהעלאה בכך בתוספות יוקר שהיו ב"מגזר המוניות" ובשינויים במחירי הסולר (ראו מייל מיום 4.4.12, נספח א' לתצהיר הנתבעת).

התייחסות לפסיקה נוספת בנושא מפיצי עיתונים

14. בטרם נחתום נציין שבחנו, לצורך הכרעה בפסק דין זה, גם את הפסיקה בנוגע למפיצי עיתונים, שלאחר שהועסקו "על חשבוניות", תוך שימוש ברכבם הפרטי לצורך הפצת עיתונים, וביקשו בדיעבד להיות מוכרים כעובדים. זאת, שכן אף שהתובע לא היפנה אותנו לפסיקה הספציפית הזו, ראינו קווי דמיון בין המקרה של התובע לבין עניינם של אותם מפיצי עיתונים, שחלקם כמו התובע הועסק במשך תקופה ארוכה, אפילו שני עשורים ויותר. אף לאחר שעיינו בפסקי הדין בנושא (ראו במיוחד: סעש 45660-05-13 אגמייב נ' ידיעות אחרונות (6.9.15, מותב בראשות כב' השופטת שרה ברוינר ישרזדה, והאסמכתאות שם) לא מצאנו בהם תמיכה בעמדת התובע, ולמעשה, להיפך.

15. אשר לפסק דינו של בית הדין האזורי לירושלים בעניין מפיץ העיתונים שאליו היפנה אותנו התובע בסיכומיו (תעא 1921-09 כהן-צדק נ' תפוצה פתרונות שיווק (17.1.11, מותב בראשות כב' השופטת דניאל גולדברג), הרי שאין בו כדי להועיל לתובע, וזאת ממספר טעמים. ראשית, באותו המקרה המעסיקה ניהולה עסק להפצת עיתונים, באופן שונה לחלוטין מהמקרה שלפנינו. שנית, באותו המקרה ההפצה בוצע במרבית התקופה באמצעות רכב שהעמידה המעסיקה לרשות התובע, שאת חלק גדול מהוצאותיו היא ביצעה. ולבסוף, על פסק הדין שהכיר בקיומם של יחסי עבודה הוגש ערעור לבית-הדין הארצי. במסגרת הערעור הגיעו הצדדים לידי הסכם פשרה, שקיבל תוקף של פסק דין (עע 54128-02-11 תפוצה פתרונות שיווק נ' כהן צדק, 20.3.12) לפיו יוחזר למעסיקה, על דרך הפשרה, חלק מהסכום שנפסק שעליה לשלם לתובע כפיצויי פיטורים. בפועל אכן פסקה ערכאת הערעור שעל התובע שם להחזיר חלק משמעותי מהסכום. משמע, ניתן ללמוד על עמדה מסויגת, לפחות במידת מה, של ערכאת הערעור מתוצאת פסק הדין באותו המקרה.

סוף דבר

16. משהגענו למסקנה שלא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, התביעה נדחית.

התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 10,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

על פסק הדין רשאי כל אחד מהצדדים להגיש ערעור לבית הדין הארצי בירושלים. ערעור יש להגיש בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ג אדר א' תשע"ו, (22 פברואר 2016), בהעדר הצדדים.