ההליכים וטענות הצדדים

1. לפניי בקשה לסילוק התביעה על הסף מפאת חוסר סמכות עניינית.
2. הבקשה הוגשה מטעם הנתבעת בתובענה, שהגישה יחד עם כתב הגנתה הודעת צד שלישי כנגד המועצה האזורית גולן (להלן: "המועצה").
3. כעולה מכתב התביעה, ביום 18/7/12 זכתה המשיבה במכרז שעניינו הקמת חוות יין באתר נטור ברמת הגולן, התקשרות בהסכם פיתוח לנטיעת כרמי גפנים ועיבודם, לפיתוח ובניה של מרכז חקלאי-תיירותי ולהתקשרות בחוזה חכירה להפעלתו.

המשיבה טוענת כי משנודע לה על זכייתה במכרז, היא פנתה למועצה על מנת לשלם את הוצאות הפיתוח, אך המועצה סירבה לקבל את התשלום, אלא אם המשיבה תחתום על הסכם לביצוע עבודות פיתוח תשתיות ציבוריות. למשיבה התברר שההסכם כולל תנאים שלא נכללו בתנאי המכרז, והיא לא הסכימה להם. המשיבה ניסתה ליישב את העניין עם המבקשת ועם המועצה, אך במכתבה מיום 28/10/12 הודיעה המבקשת על ביטול העיסקה נשוא המכרז בשל אי תשלום הוצאות הפיתוח במועד, וכן הודיעה שיחולט הסכום ששילמה כפיקדון.

התביעה דנן היא, אפוא, להשבת הפיקדון שחולט בסך 105,000 ₪, ותשלום פיצויים בסך 20,000 ₪, בגין הנזקים שנגרמו למשיבה כתוצאה מביטול שלא כדין של זכייתה במכרז.

1. לטענת המבקשת, עיון בכתב התביעה ובסעדים הנתבעים בו, מעלה כי במסגרת התביעה עותרת המשיבה לקבלת סעדים כספיים כנגד המבקשת, בטענה שביטול זכייתה במכרז נעשה שלא כדין. המבקשת טוענת, כי החלטותיה ניתנות לתקיפה בעתירה מנהלית, בהתאם להוראת סעיף 5 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000 (להלן: "החוק"), המסמיך את בית המשפט לענינים מנהליים לדון בעתירות שעניינן מכרזים. מכאן, לטענתה, דין התביעה סילוק על הסף.
2. המשיבה טוענת בתגובתה, כי התביעה הוגשה בשלב שלאחר הזכייה במכרז, ולאחר שנערך חוזה מחייב בין הצדדים, ולכן אין המדובר בעניין הנתון לסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים, מה גם שמדובר בתביעה לסעד כספי, שאינה יכולה להתברר בבית המשפט לעניינים מנהליים. המשיבה טוענת, כי המבקשת עצמה הגישה הודעת צד ג' כנגד המועצה, בטענה לגרם הפרת חוזה, ומכאן שגם לטענתה, התגבש חוזה בין הצדדים, ואין המדובר בשלב המכרז.
3. המועצה הודיעה כי היא מצטרפת לבקשת הסילוק על הסף, שכן לטענתה, בשלב ביטול זכייתה של המשיבה במכרז, היו הצדדים מצויים בשלב הטרום חוזי, ולכן הסמכות העניינית אינה מוקנית לבית משפט זה.

דיון והכרעה

1. סעיף 5 לחוק קובע את העניינים שיידונו בבית משפט לענינים מינהליים, וביניהם תובענה המנויה בתוספת השלישית. על פי סעיף 1 לתוספת השלישית, תידון בבית משפט לענינים מינהליים תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, בהתאם לאמור בפסקה 5 לתוספת הראשונה. בפסקה 5 לתוספת הראשונה מעוגנים עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (המתייחס למדינה וכל תאגיד ממשלתי), וכן ענייני מכרזים של רשות מקומית, שעניינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה במקרקעין. השאלה שבפני היא האם התובענה דנן היא בגדר "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז", שאז הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט לענינים מינהליים.
2. ברע"א 1425/14 נוף לים עכו בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (02/04/14), מתייחס בית המשפט לתביעה דומה לענייננו, שעיקרה, השבת ערבויות שחולטו לזוכה במכרז (שפרסמה המבקשת דנן) מאחר ולא שילם את יתרת התמורה במועד. בית המשפט מאשר את החלטת בית המשפט המחוזי שקבע שהסמכות לדון נתונה לבית המשפט לענינים מינהליים, ומבהיר:

"פרשנות המונח 'תובענה לפיצויים שעילתה במכרז' נדונה בעע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241(2005), הגם שהדברים שם נאמרו למעלה מן הצורך. באותו עניין הדגיש השופט א' רובינשטיין כי המבחן הראוי הוא מבחן העילה: אם הסעד המבוקש נובע מעילה הנוגעת למכרז – האכסניה המשפטית המתאימה היא תובענה מנהלית בבית משפט מנהלי. המשנה לנשיא מ' נאור עמדה אף היא על מבחן העילה, כאשר לדידה עילת התובענה תיחשב כנובעת ממכרז אם המכרז אינו מהווה 'עובדת רקע' בלבד. ...

בהמשך לכך, ברע"א 3995/11 וולך נ' מדינת ישראל (11.7.2012) ציינתי כי המוקד צריך להיות בבחינת מהות העניין. על בית המשפט לבדוק את הבסיס לתביעה הכספית - האם העילה לתביעת הפיצוי נובעת ממכרז ומבוססת עליו. ככל שהעניין הוא מכרזי במהותו, על התובענה להישמע בבית המשפט המנהלי."

בית המשפט מבהיר כי יש לפתח כללים נהירים שיהוו כמאין תמרור המוצב בצומת שיכוון את הנהג בנתיב המוביל לערכאה המתאימה.

1. כללים כאמור נקבעו בפסק הדין בעע"ם 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (6/1/13), שם קבע כב' השופט יצחק עמית, כי אמנם, בדרך כלל, הסמכות העניינית של בתי המשפט האזרחיים הולכת אחר הסעד, אך הסמכות העניינית בבתי המשפט לעניינים מנהליים נקבעת בעיקר לפי העניין הנדון, על פי רשימת נושאים שנקבעו בחוק, וכאשר אחד הצדדים הוא "רשות" כהגדרתה בחוק. כב' השופט עמית הציע שלושה מבחנים לקביעת הסמכות העניינית בענייני מכרזים:

א. ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במכרז מקומה בבית המשפט האזרחי ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במכרז או בעקבות מכרז שלא התקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מנהליים;

ב. הבחנה בין שלב המכרז לשלב החוזה- משתתף שכבר זכה במכרז עבר לשלב החוזי, ולכן מקומה של תביעתו הוא בבית המשפט האזרחי;

ג. בחינת עילת התביעה האם היא בעלת "צליל" מדיני המכרזים או מתחום המשפט הפרטי.

1. בענייננו, אין מחלוקת, שעילת התביעה נובעת מעובדות שאירעו, כרונולוגית, לאחר זכייתה של המשיבה במכרז, אולם עלינו לבחון האם עסקינן בשלב חוזי או שמא עסקינן עדיין בשלב משלבי המכרז. ברגיל, הזכיה במכרז מהווה קיבול ובין הצדדים נכרת חוזה ע"ס ההצעה והקיבול (ראה: ג. שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (1999), 146-148). במקרה דנן, הודעת הזכייה שנשלחה אל המשיבה מיום 23/7/12 (נספח 1 לכתב התביעה), בישרה למשיבה כי המבקשת אישרה את הבקשה, ופרטה שורה של תנאים מיוחדים אשר יהוו חלק בלתי נפרד מתנאי העסקה וכדלקמן:

"הינך מתבקש להשלים את כל המוטל עליך תוך 60 יום מהמועד הקובע, לרבות חתימת ההסכם עם המינהל ותשלום הסכומים החלים עליך, ולשם כך הינך מוזמן לסור למשרדנו...

למען הסר ספק הננו להודיעך, כי אם תוך 60 יום מהמועד הקובע, מכל סיבה שהיא, בין מחמת סיבה שיש לך שליטה עליה ובין מחמת סיבה שאין לך שליטה עליה, לא תחתום על ההסכם בנוסח ובתנאים שאושרו ע"י המינהל, או לא תמלא אחר כל תנאי או דרישה שיחולו עליך לפני חתימת ההסכם או במעמד חתימתך עליו, לרבות ביצוע מלא של התשלום, נראה את בקשתך להקצאת הקרקע לך כבטלה מעיקרה, והמינהל יראה את עצמו חפשי לעשות בקרקע כרצונו, לרבות התקשרות עם כל אדם אחר ביחס להקצאתה והקנית זכויות בה לכל אדם שהוא, וכל פניה, בקשה או הצעה שלך לגבי הקרקע תחשב כבקשה חדשה שלך, אשר תידון ע"י המינהל לגופה."

היינו, המבקשת מבהירה בהודעת הזכייה כי קיבול ההצעה וכריתת חוזה, מותנים בביצוע תשלומים ובחתימה על הסכם בנוסח שיקבע ע"י המבקשת.

1. בע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל (22/07/03) מבהיר בית המשפט העליון את המסגרת הנורמטיבית החלה על הצדדים בשלב ההתקשרות במכרז וכדלקמן:

"אכן, ככלל, נחשב המכרז הזמנה להציע הצעות; המשתתפים במכרז מגישים הצעותיהם למכרז; והודעת הזכייה שמוסר בעל מכרז למציע מהווה קיבול של הצעתו. ...

נסיבות המקרה שלפנינו מצביעות באופן ברור על כך שלא הייתה כוונה להביא לקיבול ההצעה עם הודעת הזכייה בלבד. תנאי המכרז... כללו תנאי מפורש לפיו לשם שכלול החוזה בין הצדדים אין די בהודעת הזכייה, אלא על הזוכה לעמוד בתנאים נוספים, בהם, תשלום תוך 60 יום וחתימה על הסכם הפיתוח. משכך, הודעת הזכייה היוותה שלב אחד בלבד בין יתר השלבים עד לכריתת ההסכם בין הצדדים, וכניסתם, הלכה למעשה, למערכת חוזית... בנסיבות שלפנינו, כל עוד לא קוימו כל התנאים המוקדמים, יש לראות את ההתקשרות בין הצדדים כשלב טרום חוזי של ניהול משא ומתן, בו עדיין חולשים על מסגרת ההתקשרות דיני המכרזים. חיזוק לכך ניתן למצוא גם בהודעת הזכייה ששלח המינהל למערער..."

1. בספרו של עומר דקל, מכרזים (כרך שני, תשס"ו), עמ' 142 נאמר בענייננו כדלקמן:

"... תפיסת הודעת הזכייה כמעשה קיבול, המשכלל חוזה בין הרשות לבין הזוכה במכרז, תלויה בכך שתוקף ההתקשרות וביצועה אינו מותנה בהתקיימותו של תנאי נוסף. בנסיבות שבהן על פי מסמכי המכרז, על פי דין או מכל סיבה אחרת הכרעתה של ועדת המכרזים אינה מהווה סוף פסוק מבחינת המעבר מהשלב הטרום-חוזי לשלב החוזי, לא ניתן לראות בהודעת הזכייה מעשה קיבול המשכלל חוזה תקף בין הצדדים. ... אם נקבע במסמכי המכרז שתנאי לביצוע ההתקשרות עם הזוכה במכרז הינו עמידה בדרישות מסוימות כגון חתימה על החוזה, ביצוע תשלומים מסוימים, המצאת מסמכים, התקשרות עם ספקי-משנה וכדו' – לא היא בהחלטה בדבר הזוכה במכרז לבדה כדי לשכלל חוזה. בנסיבות מעין אלה לא יהיה די בהודעת הזכייה כדי להעביר את הצדדים ממשטר נורמטיבי טרום-חוזי למשטר נורמטיבי חוזי, ודיני המכרזים ימשיכו לחול..."

בהמשך, בדונו על אפשרות לביטול מכרז לאחר הבחירה בזוכה, המחבר מבהיר (בעמ' 182 לספרו), כי חריג לאיסור הביטול, הוא במצב בו עצם ההכרזה על זוכה אינה מהווה מעשה קיבול כי נדרשים תנאים נוספים להשלים את כריתת החוזה, ובנסיבות אלה הצדדים ממשיכים להיות כפופים לדיני המכרזים.

1. המשיבה טענה בתגובתה כי במקרה דנן, היא שילמה את מלוא התמורה לאחר זכייתה במכרז ונכרת חוזה מחייב בינה לבין המבקשת, ובכך שונה המקרה דנן מענין וייספיש שאוזכר לעיל. המבקשת הפנתה מנגד לכך שבסעיף 4 לחלק א' לתנאי המכרז (נספח 1 לכתב ההגנה) נקבע כי:

"עם הזכיה, וכתנאי לחתימת הסכם הפיתוח, ישלם הזוכה במכרז את מלוא סכום הצעתו בהתאם לאמור בסעיפים 13 ו 14 להלן."

בסעיף 14 הובהר כי בנוסף לסכום שיוצע עבור רכישת זכויות במקרקעין, ישא כל זוכה במכרז בעלויות פיתוח ביחס למתחם בו זכה על פי האמור בנספח י' ובאחריות הזוכה להסדיר ענין זה עם המועצה האזורית גולן. משכך, אף אם שולם סכום ההצעה, אין מדובר במצב בו שולמה כל התמורה החוזית.

1. משתנאי המכרז כללו התייחסות לתשלום הוצאות הפיתוח כתנאי לחתימת הסכם הפיתוח ואף הטילו על הזוכה במכרז את האחריות להסדיר ענין זה ישירות אל מול המועצה, לא הושלם הקיבול של ההצעה וטרם שוכלל חוזה מחייב. הצדדים בנו מערכת שלבים עד לכריתת ההסכם המחייב עם המבקשת, והם מצויים עדיין בתחום המכרזי ועל כן, עסקינן בשלב טרום חוזי.
2. אשר להעלאת טענה בדבר גרם הפרת חוזה בהודעת צד ג' שהגישה המבקשת כנגד המועצה, הרי שההודעה נשלחת כתביעה חלופית למקרה שבו יקבע כי יש סמכות לבית משפט זה ויוטל חיוב על המבקשת. בנוסף, נטען שניתן לעשות שימוש בעילה זו אף בהתייחס לשלב טרום חוזי שסוכל או לחוזה מותנה. יכול אף שהיריבות מכח עילה זו נתונה ביחסים שבין המשיבה למועצה, ועל כל פנים, לא מצאתי שיש בתביעה חלופית זו כדי ללמדנו על מערכת חוזית ביחסים בין המבקשת למשיבה.
3. בנוסף, המשיבה מעלה בתביעתה טענות רבות מתחום המשפט המנהלי, כך שיש לתובענה אף "צליל" מדיני המכרזים ומהמשפט המנהלי, כהגדרת השופט עמית בענין קוטלרסקי הנ"ל. כך, משיגה המשיבה בסעיף 32 לכתב התביעה כנגד החלטת המבקשת שלא להאריך המועד לביצוע התשלום והפנתה לפסיקה מבתי המשפט המנהליים. בסעיף 37 לכתב התביעה טוענת המשיבה לאי סבירות החלטת המבקשת כרשות ציבורית. כמו כן וכלשון הנשיאה נאור בענין עירית רחובות (עע"מ 9660/03 המוזכר בסעיף 8 להחלטתי), המכרז המדובר אינו מהווה "עובדת רקע", אלא שהמכרז הוא לב ליבו של הסכסוך, שהרי בסעיף 46 לכתב התביעה משיגה המשיבה גם כנגד הודעת הזכיה שלא התייחסה לשיטתה להוצאות הפיתוח והפנתה לפסיקה מערכאות מנהליות.

סיכום

1. נוכח כל האמור, מצאתי שהסמכות לדון בתובענה נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים ועל כן, אין סמכות לבית משפט זה.
2. לפיכך ומשקיימים סדרי דין מיוחדים להגשת עתירה מינהלית או תביעה בבית המשפט לעניינים מינהליים, אני מוחק את התביעה וכתוצאה מכך גם את ההודעה לצד שלישי.
3. בנסיבות הענין, בהן מדובר במקרה גבולי, לא מצאתי לעשות צו להוצאות.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתנה היום, כ"ט טבת תשע"ו, 10 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.