עניינה של החלטה זו בטענת תנאי מקפח בחוזה אחיד שהעלתה המבקשת.

המבקשת זכתה במכרז לביצוע עבודות גינון אצל המשיבה ונחתם חוזה, שאין חולק שנוסח בידי המשיבה, כמזמין, ואשר צורף למסמכי המכרז.

התגלע בין הצדדים סכסוך כספי והמבקשת פנתה, בהמרצת הפתיחה הנוכחית, כדי שבית המשפט ימנה בורר להכריע במחלוקת זו, מאחר שבין הצדדים קיים סעיף בוררות, סעיף 6 בחוזה, ולפי, שכנטען, המשיבה מסרבת לקיימו.

בין יתר הטענות שהעלתה המשיבה בתשובתה, טוענת היא, שעומדת לה, מכוח ההסדר החוזי שבסעיף הבוררות, הזכות לסרב ולהפנות סכסוך ספציפי, להליך של בוררות, וכי היא רשאית להפעיל שיקול דעת, שבעטיו הנפקות תהיה שדין אותו סכסוך להתברר בפני בית המשפט, וכי כך נהגה בעניין הנדון.

לטענת המבקשת מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד, כמשמעות הדבר בחוק החוזים האחידים תשמ"ג – 1982 (להלן:"החוק"), ולפיכך דינו להיבטל.

ניתנה הודעה ליועץ המשפטי לממשלה, בהתאם לסעיף 20 של החוק, על קיום הטענה דנן, והגם שפמ"ד, בתור נציגו, ביקשה ארכה למתן עמדה, וזו נעתרה, הרי, כחלוף המועד להגשתה, דבר לא נעשה, חרף התראה – תזכורת, שניתנה בהחלטתי מיום 26.11.15. כפי הנקוב בסיפא לאותה החלטה, בנסיבות אלה, רואה ביהמ"ש במחדל המדינה ליתן הודעה או עמדה כלשהי, משום תחליף להודעת הימנעות מהתייצבות, ועל כן יש להחליט בטענות על פי החומר הקיים וטיעוני הצדדים הישירים.

סעיף 6(א) בחוזה בין הצדדים, שכותרתו "סכסוכים" הוא סעיף בוררות, המפנה את חילוקי הדעות להכרעה בבוררות של בורר יחיד, שככל שזהותו אינה מוסכמת, הוא יתמנה על ידי הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים. עוד נאמר, שחתימת הצדדים על החוזה תחשב לחתימת שטר בוררים, בכפוף לסייג הנקוב בס"ק(ב) שזו לשונו:

"למרות האמור בס"ק (א) רשאי יהא המזמין להודיע לקבלן לפני מינוי הבורר כי בסכסוך או בחילוקי דעות אלו, או אחרים, שלא נמסרו לפי החוזה להכרעת מהנדס העיר, אינו מסכים לבוררות ואז יוגשו כל סכסוך או חילוקי דעות לבית המשפט המוסמך"

משמע – המזמין, שהוא המשיבה, אוחז בפררוגטיבה, שאינה מוקנית לקבלן, שהיא המבקשת, להחליט, האם סכסוך כלשהו ידון בפני בורר או שסעיף הבוררות לא ייושם לגביו, וההתדיינות תהיה במקרה זה בבית המשפט. אין נדרש נימוק כלשהו או סיבה להפעלת "זכות הוטו" הזו.

הוראה, תמוהה – יש לומר, זו שבחוזה, משתבצת אל לפחות שני עניינים המוחזקים, מכוח סעיף 4 שבחוק, כתנאים מקפחים בחוזה אחיד. מדובר הן בסעיף 4 (9) והן בסעיף 4 (10). הראשון - עניינו בתנאי, "המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט, או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך". מקל וחומר – כאשר יש חזקת קיפוח לגבי תנאי שמקנה לספק את הזכות לבחור את המקום גרידא, שבו תתקיים ההתדיינות, ברור שחזקה זו חלה, ואף ביתר שאת, מקום שלספק הזכות הבלעדית, והבלתי מנומקת, לבחור, לפי גחמת ליבו, את מיהות הפורום שידון בסכסוך, בין בבוררות, ובין בבית משפט. הסעיף השני - עניינו תנאי "הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על תנאי הבוררות, לרבות קביעת הבורר, מקום הבוררות, תנאים שעל פיהם תתנהל הבוררות, אופן ניהול הבוררות וסדרי הדין בבוררות, והכול, אף אם הספק הוכיח כי מסירת הסכסוך לבוררות כשלעצמה... אינה מקפחת". ושוב – מקל וחומר וביתר שאת, בענייננו, לא רק שלספק "השפעה גדולה" על תנאי הבוררות, אלא, רשאי הוא "לאיין" לחלוטין את הבוררות, על תנאיה והסדרי מינוי הבורר שעל פיה, ולפי שיקול דעתו הבלעדי. המחוקק אזכר "השפעה גדולה", בהקשר זה, שלא לדבר על היכולת המוחלטת לקבוע שהסכסוך כלל לא יימסר לבוררות, הגם קיומו של סעיף בוררות מפורש ומפורט בהסכם.

כאשר אין לצד שמנגד, בענייננו המבקשת, כל שיקול דעת וזכות להתנגד להחלטה חד צדדית מעין זו, וכאשר אין סימטריה בין הצדדים, ואין זכר לזכות דומה העומדת למבקשת, איני סבור שצריך להכביר מילים על כך, שמדובר בתנאי מקפח בעליל, ושמקומו לא יכירנו בחוזה הוגן ותם לב.

אין בפי המשיבה טענה לשכנע שאין אלה פני הדברים, ואין בידה להזים כלשהו את החזקה שמדובר בתנאי מקפח, כשנסיבות התנאי הספציפי הנדון כעת, אף קשות ובעייתיות עוד יותר מהתרחישים, היותר מינוריים, שהמחוקק תיאר, בסעיפי המשנה של סעיף 4 לחוק, כפי שהובאו לעיל.

להסיר ספק, יוטעם, שרשימת התנאים המקפחים האפשריים אינה רשימה סגורה, וסעיף 4 של החוק מונה מקרים טיפוסיים שחזקה עליהם שגלום בהם קיפוח של הלקוח, כהגדרתו בסעיף 2 של החוק. אף אם תמצי לומר שההוראה הספציפית הנדונה אינה משתבצת במדויק אל אחת מהחזקות הנקובות בסעיף 4 (ודעתי – כאמור, הינה, שההוראה משתבצת היטב ואף מקל וחומר וביתר שאת), הקביעה המתחייבת למקרא ההוראה דנן, הינה, שבכל מקרה, מדובר בתנאי מקפח "קלאסי" ומובהק.

על כן – אני קובע שסעיף 6(ב) בהסכם שבין הצדדים – בטל, וזאת לפי הסמכות שבסעיף 3 שבחוק.

לאור האמור, מומלץ למשיבה לשקול שוב עמדתה ביחס לסירוב למנות בורר, כפי שהתבקש.

ער אני לכך, שהמשיבה העלתה טענות נוספות, שלשיטתה יש בהן נימוק טוב לדחות בקשת המבקשת בהמ"פ זו. גם לגבי אלה, נדמה, כי נרמזה עמדה ראשונית ולכאורית של ביהמ"ש, בהחלטות ביניים קודמות בתיק, וראוי שהמכלול אכן יישקל שוב בידי המשיבה ויועציה המשפטיים.

תינתן הודעה מעודכנת בדבר עמדת המשיבה ומבוקשה להמשך ההליך, אם בכלל, וזאת עד יום 10.12.15, שאז יועלה התיק לעיון נוסף.

בשלב זה, איני פוסק הוצאות, ואלה ישקלו בגדר ההכרעה המסיימת בתיק.

ניתנה היום, י"ט כסלו תשע"ו, 01 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.