לפניי ערעור על פסק דינו של בית הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי הדין (להלן: "בית הדין הארצי") מיום 27.8.17, בו נדחו ערעור המשיבה וערעור המערער על פסק דינו של בית הדין המשמעתי המחוזי במחוז תל-אביב והמרכז (להלן: "בית הדין המחוזי").

ההליך בבית הדין המחוזי

1. כתב הקובלנה שהוגש כנגד המערער ייחס לו שלושה פרטי אישום הנגזרים מכנס שארגן המערער ביום 2.5.12 לניצולי שואה. סיפור המעשה (כפי שפורט בפסק דינו של בית הדין הארצי) הוא כדלקמן: המערער ארגן כנס לניצולי שואה יוצאי מרוקו ועיראק באולם במתנ"ס בבאר-שבע. המידע על קיום הכנס הגיע לאוזני המשיבה וזו שכרה את שירותיו של בעל משרד חקירות (העד אמיר איזקסון), על מנת לברר את המתרחש בכנס. איזקסון שכר את שירותיו של חוקר פרטי אחר (העד יצחק קריספל) והאחרון הגיע לכנס, צילם במצלמה דיגיטלית את אשר ראו עיניו בחלק מהזמן בו שהה במקום ואסף מסמכים שהוגשו כראיה (ת/1 עד ת/18). קריספל הכין דין וחשבון על פעולותיו והעבירו יחד עם דיסק עליו נצרבו הצילומים (ת/19) והמסמכים לידי איזקסון. אזיקסון העביר למשיבה דו"ח משלו בצירוף הדיסק והמסמכים. בית הדין המחוזי סירב לקבל כראיה את הדו"ח שהכין איזקסון אך קיבל את הדיסק והמסמכים ונתן לראיות אלה את מלוא משקלן.

2. בית הדין המחוזי זיכה את המערער מהאישומים הראשון והשלישי. באישומים אלה יוחסו למערער חלוקת מנשר לפני מועד הכנס (אישום ראשון) וטיעון עובדתי ומשפטי שאינו נכון במסגרת תגובתו מיום 19.5.13 (האישום השלישי). בית הדין המחוזי הרשיע את המערער באישום השני, בעבירה של ביצוע מעשים הפוגעים בכבוד המקצוע לפי סעיפים 53 ו-61(1) לחוק הלשכה ובעבירה של התנהגות שאינה הולמים את מקצוע עריכת הדין, על פי סעיף 61(3) לחור הלשכה. כמו כן, הורשע המערער בעבירה של שידול לקוחות באמצעות אחר ועשיית פרסומת באמצעותו, על פי סעיפים 53 ו-61(1) לחוק הלשכה. ההרשעה באה לאחר שבית הדין שמע את שני עדי התביעה (החוקרים איזקסון וקריספל), צפה בצילומי הווידאו (בדיסק ת/19) ובחן את הראיות שהתקבלו. המערער בחר שלא להעיד ואף לא לזמן עדי הגנה.

3. בגזר דינו הטיל בית הדין המחוזי על המערער את העונשים הבאים: נזיפה; השעיה על תנאי לשלושה חודשים והתנאי הוא שהמערער לא יעבור עבירת שידול ופרסום בתוך שנתיים ממועד גזר הדין; הוצאות ללשכת עורכי הדין בסך 5,000 ₪. בית הדין המחוזי ציין בגזר הדין כי העובדה שהמערער לא הביע חרטה במהלך שמיעת הטיעונים לעונש היוותה משקל בשלב גזירת הדין. עוד נאמר בגזר הדין כי ללא תרומתו של המערער לתחום הרגיש של ייצוג ניצולי שואה, היה בית הדין משית עליו עונש של השעיה בפועל, בשים לב לנסיבות ביצוע העבירה.

ההליך בבית הדין הארצי

4. בפסק דינו של בית הדין הארצי נדונו מספר טענות של המערער. ראשית, נדונה טענתו כי אין למשיבה סמכות לשלוח חוקר פרטי לעקוב אחר חבר לשכה ועקב כך יש לפסול את ממצאי העד קריספל בכנס (הדיסק ת/19 והמסמכים ת/1 עד ת/18); שנית, נדונה טענתו של המערער כי גם אם החוקר הפרטי איזקסון נשכר כדין, הרי שהוא עצמו חרג מסמכויותיו, כאשר העסיק את החוקר קריספל, שאינו עובד במשרדו; שלישית, נטען לאי קבילות הצילומים שבדיסק ת/19 עקב כשלון המשיבה בהוכחת התנאים המוקדמים להגשת הצילומים כראיה; רביעית, נטען לעניין משקל הראיה (הצילומים שבדיסק ת/19), עקב מחדל המשיבה מלזמן לעדות איש מהנוכחים בכנס; חמישית, נטען כי שגה בית הדין המחוזי במסקנתו כי הוכח שהמערער עבר את עבירת השידול והפרסום מעבר לכל ספק סביר. המערער טען כי המוזמנים לכנס היו לקוחותיו והוא הפך את האולם לשלוחה של משרדו, עקב הקושי של המשתתפים להגיע למשרדו בתל-אביב, מפאת גילם ומצבם.

5. בכל הנוגע לעונשים שנגזרו על המערער, טענה המשיבה במסגרת ערעורה על קולת העונש, כי עקב חומרת המעשים, יש להחמיר בעונש עד כדי השעיה בפועל. לטענת המערער, אשר ערער על חומרת העונש, היה מקום להסתפק בעצם ההרשעה, ללא כל עונש נוסף, בהתחשב בגילו המבוגר של המערער, בעברו המשמעתי הנקי, בעשייה הציבורית למען ניצולי השואה וכן עקב חלוף הזמן הרב מאז ביצוע העבירות.

6. בית הדין הארצי לא מצא כל פגם בהכרעת הדין היורד לשורשה של ההכרעה וסמך ידיו באופן מלא על ניתוח הנסיבות ומסקנות בית הדין המחוזי (פרט למספר הסתייגויות שפורטו). בית הדין הארצי דן בפירוט בכל אחת מטענות המערער שנזכרו לעיל ודחה את כולן.

כמו כן, נדחו ערעורי הצדדים על העונשים שנגזרו. בית הדין הארצי ציין כי עריכת הכנס והדרך בה יזם וניהל המערער את האירוע הנם במופגן התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין כשהטיפול המשפטי המוצע הופך לסחורה הנמכרת בשוק, כבאירועי מכירות הפתוחים לקהל הרחב. נאמר בפסק הדין, כי על בית הדין לתרום את חלקו לביעור תופעות שכאלה ולא ניתן לעשות כן בענישה המסתפקת בנזיפה ובתשלום הוצאות בסכומים זעומים. יחד עם זאת, עקב הנסיבות לקולא (עבר משמעתי נקי, תרומה לקידום זכויות ניצולי השואה וחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות), הוחלט לדחות את הערעור על גזר הדין. המערער חויב בתשלום הוצאות הלשכה בסך 5,000 ₪.

טענות הצדדים (בתמצית)

7. המערער חזר על כל טענותיו שנטענו בפני בית הדין הארצי אשר נדחו על ידו. בכל טענותיו של המערער, פרט לטענה אחת, לא מצאתי ממש ואני סומך ידי על הניתוח ומסקנותיו של בית הדין הארצי. בטענה אחת, שהינה הטענה העיקרית שבפי המערער, מצאתי שיש בה משקל ומן הראוי לדון בה בהרחבה.

המדובר בטענה הראשונה של המערער, לפיה אין למשיבה סמכות לשלוח חוקר פרטי לעקוב אחר חבר לשכה, באופן בו פעל החוקר קריספל.

8. בדחותו את טענת המערער בדבר העדר הסמכה בחוק הלשכה כאמור, קבע בית הדין הארצי כי לוועדת האתיקה, כמו לגופים סטטוטוריים אחרים, סמכות טבעית לנקיטת פעולות שיש בהן כדי לאפשר לה למלא את התפקיד למענו היא קיימת. לדעת בית הדין, הימנעות משימוש בכלים שבסמכות הטבעית, אף ללא הוראה מפורשת בחקיקה לשימוש כזה, מוביל לאי צדק ברור ומוחלט. עוד נקבע כי מדובר בשימוש בסמכות העזר של הוועדה לביצוע תפקידה ואין במקרה זה כל חריגה מהראוי והסביר בנסיבות העניין.

9. לטענת המערער, לשכת עורכי הדין היא גוף סטטוטורי, בתפקידיו וסמכויותיו קבועים בחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 (להלן: "חוק הלשכה"). נטען כי סעיפי הסמכות הקבועים בחוק הלשכה אינם מקנים לוועדות האתיקה סמכויות חקירה כלשהן ובוודאי לא סמכות להפעיל חוקר פרטי לשם איסוף ראיות אשר ישמשו להעמדה לדין משמעתי. המערער הסתמך על פסק דינו של בית המשפט העליון שפורסם לאחרונה, בנוגע לסמכות קצין התגמולים להורות על חקירה סמויה בעניינו של נבדק.

10. המערער טוען כי ועדות האתיקה לא הוסמכו כמערכת חוקרת במתכונת משטרת ישראל, הרשות לניירות ערך, הרשות להגבלים עסקיים ועוד, וממילא לא הוקנו לוועדות האתיקה סמכויות לחייב נילון להתייצב לחקירה, לחייב מי שאינו עו"ד להשיב לשאלות, לתפוס מסמכים או לקבל מידע מחשבונות בנקים וכיו"ב.

11. עוד נטען על ידי המערער, כי החוקר הפרטי שהגיע לכנס הקליט את השיחות של המשתתפים מבלי שהוא בעל השיחה ועל כן ביצע עבירה של האזנת סתר; תפס מסמכים ללא רשות לעשות כן; נכנס לכנס אליו לא הוזמן, בו מתקיימים מפגשים בין עו"ד ללקוח ומכאן שפעולות החוקר קריספל נעשו ללא סמכות תוך פגיעה בזכויות הנוכחים בכנס. הטענה היא כי בהעדר הראיה ת/19 והמסמכים ת/1 עד ת/18 אין ראיות עליהן ניתן לבסס הרשעה.

12. לטענת המשיבה, מקור הסמכות של הוועדה מצוי בסעיף 63 חוק הלשכה ובסעיף 4(א) לכללי לשכת עורכי הדין (סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים), התשע"ה- 2015 (להלן: "כללי סדר הדין"). עוד הופנתה תשומת הלב להוראות סעיפים 18(ג) ו-(ד) לחוק הלשכה.

13. אשר לטענות בדבר ביצוע עבירות פליליות במהלך החקירה על ידי קריספל, נטען על ידי המשיבה כי ציפייה לפרטיות וחיסיון אינם חלים באולם אליו הוזמנו והגיעו עשרות אנשים. כמו כן נטען, כי אין פגם באיסוף מסמכים המונחים על השולחן, על מנת שציבור באי הכנס ייטול אותם וימלא בהם את פרטיו.

14. עוד נטען על ידי המשיבה, כי אין ללמוד גזירה שווה לענייננו מפסיקת בית המשפט העליון בנוגע לסמכות קצין התגמולים, שכן האחרון מקבל החלטות עליהן מערערים ואילו המשיבה היא צד להליך המתברר בפני בתי הדין המשמעתיים.

15. לבסוף נטען, כי נקודת המוצא היא שבית המשפט ממעט להתערב בשיקול דעתם של בתי הדין המשמעתיים ואין הצדקה במקרה הנוכחי לסטות מן הכלל האמור. נטען שמן הראוי להרתיע את ציבור עורכי הדין מביצוע עבירת שידול ויש לשלוח מסר ברור שאין ליטול את הסיכון בביצוע עבירה זו.

דיון והכרעה

כללי יסוד

16. ראשית, אסיר מן הפרק טענות הדדיות שנשמעו בדיון, על פיהן הועלו טענות שלא נטענו בפני בתי הדין המשמעתיים ואף לא בעיקרי הטיעון. כך נטען על ידי ב"כ המשיבה ביחס לטענות שהעלה ב"כ המערער בדיון, בדבר ביצוע עבירות פליליות על ידי החוקר קריספל; כך נטען על ידי ב"כ המערער ביחס להוראות החקיקה שנזכרו בטיעון ב"כ המשיבה (למשל, ההפניה לכללי סדרי הדין). מצאתי שיש לדון, ובהרחבה, בטענתו העיקרית והעקרונית של המערער, הנוגעת לסמכות המשיבה להעסיק חוקר פרטי לשם מעקב אחר עורך דין וראוי כי הטיעונים המלאים והמפורטים יזכו לדיון ולהתייחסות.

17. ב"כ המערער סמך ידיו על פסק דינו של בית המשפט העליון שניתן ביום 5.11.17 בר"ע 2558/16 פלונית נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון (להלן: "עניין פלונית"). באותו מקרה נקבע כי ועדה רפואית הפועלת לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט-1959 (להלן: "חוק הנכים") אינה מוסמכת להורות על חקירה סמויה בעניינו של נבדק על מנת לאסוף מידע בדבר מצבו הרפואי או התפקודי. העקרונות שנקבעו בפסק הדין בעניין פלונית רלבנטיים גם לענייננו, ברובם הגדול. ואלה העקרונות:

א. הוועדות הרפואיות הן גופים מנהליים מעין-שיפוטיים ועל כן אין להם יכולת או רשות לפעול אלא במסגרת החוק.

ב. עקרון חוקיות המינהל מבטא את התפיסה היסודית שלפיה כל רשות מינהלית חייבת לפעול בתוך דל"ת אמות הסמכות שהוקנתה לה בחוק.

ג. כאשר הפעולה המינהלית עלולה להביא לפגיעה בזכות הפרט, אין די בכך שהרשות מצביעה על הוראת חוק כללית שעשויה להתפרש כמקור הסמכה לפעולתה, אלא עליה להצביע על הסמכה ברורה, מפורטת ומפורשת בחקיקה ראשית.

ד. חקירה סמויה המתחקה אחר מעשיו של אדם פוגעת בזכות יסוד מוגנת – הזכות לפרטיות, שהיא זכות חוקתית המוגנת מכוח סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ה. חוק הגנת הפרטיות מגדיר באופן מפורש "בילוש והתחקות" כפגיעה בפרטיות. פגיעה זו נפרדת ומובחנת מזו שנגרמת עקב צילומו של אדם ברשות היחיד או הרבים. עצם פעולת המעקב, אותה התחקות אחר אדם בלא ידיעתו, תוך חקירה למרחב האישי-פרטי שלו, מהווה פגיעה באוטונומיה של הפרט ובכבודו. זאת, בפרט כאשר המעקב נועד לחשוף, לכאורה, התנהגות פסולה מצדו.

ו. אין בסעיפים בחוק הנכים כל התייחסות לאפשרות לקיים חקירה סמויה.

ז. אין לראות בעריכת חקירה סמויה בבחינת "סמכות עזר" של הוועדות הרפואיות, בגדרו של סעיף 17 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981. הפסיקה שהכירה בסמכויות עזר של גופים מעין-שיפוטיים אינה כוללת סמכות הכרוכה בפגיעה בזכויות יסוד, כסמכות חקירה ולא כל שכן כזו הכוללת מעקב סמוי.

ח. אין די בטענה כי נודעת חשיבות ליכולתן של הוועדות הרפואיות לבדוק, לפני ולפנים, את מצבם הרפואי של הנבדקים על ידן. צורך אינו מקור הסמכה. אם סבור המחוקק כי קיים צורך להתיר שימוש בחומרים שנאספו בחקירה סמויה ותוך פגיעה בפרטיות, עליו לעגן סמכות זאת באופן מפורש בחקיקה רלבנטית.

הוראות הסמכה

18. המשיבה הצביעה על מספר הוראות כבסיס לסמכותה להעסיק חוקר פרטי שיבצע חקירה סמויה אחר עורך דין. נבחן הוראות אלה.

19. בעיקרי הטיעון הצביעה ב"כ המשיבה על הוראות סעיף 63 לחוק הלשכה, הקובע כי ועדת האתיקה רשאית להגיש קובלנה לבית דין משמעתי בשל עבירת משמעת, בין ביוזמתה ובין על פי תלונת אדם אחר. מכן מסיקה המשיבה, כי תפקידה אינו מתמצה בבירור תלונות שהגיעו אליה וכי במסגרת תפקידה הסטטוטורי, היא רשאית ליזום בעצמה הגשת קובלנה. בהקשר זה הופנתה תשומת הלב לכלל 4(א) לכללי סדר הדין, על פיו הליך משמעתי יכול שיינקט בין בעקבות תלונה שהוגשה ובין מכוח ידיעה על עבירת משמעת שהגיעה שלא בדרך תלונה.

האם יש בהוראות אלה משום הסמכה מפורשת למשיבה ליזום פעולות לאיסוף מידע על עורכי דין חברי הלשכה והאם פעולות אלה יכולות לכלול אף עריכת חקירה סמויה?

על פי ההלכה בעניין פלונית, סמכות לזימון עדים והצגת מסמכים, כפיית התייצבות והוצאת צו חיפוש (סמכויות המצויות בחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968) כמו גם סמכות לאיסוף חומר הדרוש לחקירה לתכלית גילוי עובדות הדרושות לצורך הכרעה בוועדת חקירה, אינן מהוות הסמכה ספציפית לביצוע מעקב סמוי והתחקות אחר גורם הדרוש לחקירה.

מכאן ניתן להסיק, מכוח קל וחומר, כי אין בהוראות עליהן הצביעה ב"כ המשיבה משום הסמכה מפורשת לביצוע מעקב סמוי והתחקות אחר עורכי דין חברי הלשכה.

יתכנו מצבים בהם ועדת האתיקה תגיש קובלנה בעקבות ידיעה על עבירת משמעת שהגיעה אליה שלא בדרך תלונה. כך, למשל, רשאית הוועדה לגלוש באינטרנט על מנת לבחון אתר של עורך דין, שבו כלולה פרסומת אסורה, בניגוד לכללים. עיון באתר האינטרנט של עורך הדין על ידי עובד הלשכה אינו בגדר מעקב סמוי או "בילוש והתחקות" ואין בעיון משום פגיעה בזכות יסוד – הזכות לפרטיות. לא כך הדבר לגבי העסקת חוקר פרטי, המבצע חקירה סמויה תוך התחזות לאדם אחר וביצוע פעולות "בילוש והתחקות".

20. במהלך הדיון בפניי הצביעה ב"כ המשיבה על סעיפים 18ג ו-18ד לחוק הלשכה. בטיעוניה בדיון התייחסה נציגת המשיבה להוראת סעיף 18ג(ד) לחוק, על פיו רשאי פרקליט הפועל ליד ועדת אתיקה מחוזית להסתייע בחבר הלשכה, בין אם הוא עובד הלשכה ובין אם לאו, לצורך מילוי תפקידיו. על פי סעיף 18ג(ב) לחוק, תפקידו של הפרקליט הוא לברר תלונות על עבירות משמעת המטופלות בידי ועדת האתיקה וכן לייצג את ועדת האתיקה שהוא פועל לידה בהליכים לפני בתי הדין המשמעתיים ולפני בתי המשפט.

ברי, שאין בהסמכה להסתייע בחבר לשכת עורכי הדין, גם שאינו עובד הלשכה, משום הסמכה מפורשת לערוך חקירה סמויה ולבצע פעולות בילוש והתחקות הפוגעות בזכות היסוד לפרטיות. בעניין פלונית נקבע כי הטלת תפקיד של איסוף חומר הדרוש לחקירה אינה הסמכה ספציפית לביצוע מעקב סמוי והתחקות אחר גורם הדרוש לחקירה. כך גם בענייננו, הסמכה לפרקליט להסתייע בחבר לשכה לצורך בירור תלונות, אינה כוללת הסמכה מפורשת לביצוע חקירות סמויות.

21. אשר לקביעת בית הדין הארצי, לפיה יש למשיבה סמכות טבועה או כללית לנקיטת פעולות שיש בהן כדי לאפשר לה למלא את תפקידה, אף ללא הוראה מפורשת בחקיקה, הרי שקביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה בעניין פלונית, על פיה, נדרשת הסמכה מפורשת וברורה לקיים חקירה סמויה.

22. הוא הדין בקביעת בית הדין הארצי, על פיה, שליחת חוקר פרטי על מנת לגלות ולברר אם מתבצעת עבירה משמעתית מהווה שימוש בסמכות עזר של הוועדה לביצוע תפקידה. קביעה זו עומדת בסתירה מוחלטת לפסיקה בעניין פלונית, על פיה אין לראות בעריכתה של חקירה סמויה בבחינת "סמכות עזר".

פרקטיקה מקובלת

23. לטענת ב"כ המשיבה בעיקרי הטיעון, שימוש הקובלת בחוקרים פרטיים לצורך איסוף מידע אינו בבחינת מעשה חדש והדבר נעשה בשורה של תיקים אשר התבררו בפני כל ערכאות השיפוט השונות, אשר אישרו את הממצאים שנאספו בדרך זו. טענה דומה נדונה בעניין פלונית, שם סקר בית המשפט הליכים קודמים החל מסוף שנות התשעים של המאה הקודמת בהם נערכו מעקבים סמויים על ידי ועדות רפואיות לפי חוק הנכים. כך, למשל, הועלתה טענת חוסר הסמכות ברע"א 3625/05 סלמאן נ' קצין התגמולים (2.4.06) אולם בית המשפט העליון לא נדרש להכריע בה מכיוון שהוועדה הרפואית ביססה את החלטתה בראש ובראשונה על ממצאים קליניים ולא על ממצאי החקירה (פסקה 6 לפסה"ד בעניין פלונית).

24. בהקשר זה הפנה ב"כ המערער את תשומת הלב לקביעת בית הדין המשמעתי המחוזי בתיק בד"מ 126/05 הוועד המחוזי נ' פלונית (פדאור אתיקה, 29.4.07), בה הביע בית הדין את דעתו כי הקובל פעל לשכור שירותיהם של חוקרים פרטיים ללא מקור סמכות מפורש. נקבע באותו עניין כי "אין הקובל מהווה 'משטרה' משמעתית, ואין הקובל מחזיק סמכויות חקירה בלתי מוגבלות ואין הוא רשאי ליטול לעצמו סמכויות אשר אינן מוקנות לו".

25. בעת"מ 5055-03-15 קובלנקו נ' לשכת עורכי הדין בישראל התבררה עתירה מנהלית של מתמחה כנגד החלטת לשכת עורכי הדין, על פיה נדרשה העותרת להשלים תקופת התמחות בת שישה חודשים כתנאי לזכאותה להיבחן בבחינות ההסמכה של הלשכה. באותו מקרה ביצעה לשכת עורכי הדין פעולות חקירה בעקבות מידע מסוים, לרבות שכירת שירותי משרד חקירות פרטי. בנוסף, התקשר חבר ועדת ההתמחות לשני משרדי עורכי דין ושיחותיו העלו ממצאים התומכים בתלונה. כתוצאה מן האמור זומנו העותרת ומאמנה לשימוע בפני ועדת ההתמחות, בחשד כי העותרת סיכמה עם מאמנה כי בפועל תסיים את התמחותה שלושה חודשים לפני מועד הסיום החוקי ובתמורה לתשלום מצידה של העותרת, חתם עורך הדין על דו"ח והודעת סיום התמחות על פיו העותרת השלימה שנת התמחות מלאה.

בית משפט זה (כב' השופטת נ' בן אור) ציין כי המלצותיה של ועדת ההתמחות, המובאות לאישורו של הוועד המרכזי, נשענות על ראיות מנהליות שכללו את דו"ח החקירה שהוזמנה מהן נלמד שההתמחות לא הייתה ראויה, אולם לא נטענה כל טענה כנגד הסמכות להעסיק חוקרים פרטיים.

באותה פרשה הועמדו לדין משמעתי שני עורכי דין עקב שיתוף פעולה ביניהם בניגוד לדין, ביחס להעסקתה של אותה מתמחה (בד"מ 94/06 הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו נ' פלוני ואלמוני, פדאור אתיקה 08(36)514). מטעם הקבילה העידה חוקרת ממשרד חקירות אשר תפקידה היה לשמש כלקוחה פוטנציאלית הפונה לאחד הנאשמים ולמתמחה. מעקב אחר מעשיה של המתמחה בוצע באמצעות הקלטת שיחות טלפוניות ועריכת פגישה והקלטתה. ההקלטות התקבלו כראיות. גם באישום המשמעתי לא הועלתה טענה בדבר העדר סמכות הקבילה לשכור שירותים של משרד חקירות פרטי. העולה מן המקובץ הוא, כי ההיעזרות בחוקרים פרטיים טרם נבחנה בערכאות ואין בכך שבתי דין הסתמכו על ממצאים שנאספו בדרך זו כדי להכשיר את השימוש בחוקרים פרטיים, לשם ביצוע חקירות סמויות, תוך פגיעה בזכות היסוד לפרטיות.

סמכויות גופים אחרים

26. בעניין פלונית התייחס בית המשפט העליון לפסק הדין מיום 22.6.17 בבג"ץ 5826/14 אליהו נ' בית הדין הארצי לעבודה. ברקע פרשה זו עמדו חקירות סמויות המבוצעות על ידי ועדה רפואית לעררים (נפגעי עבודה) של המוסד לביטוח לאומי. במרכזו של פסק הדין עמדה שאלת פרשנותה של תקנה 30(ב) לתקנות חוק הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956, על פיה הוועדה הרפואית מוסמכת לדרוש מהמוסד לביטוח לאומי לבצע "חקירה לאימות נתונים ולקביעת עובדות".

בית הדין הארצי לעבודה קבע כי הסמכות הקבועה בתקנה הנ"ל משתרעת גם על פני חקירה סמויה ופסק הדין בעניין אליהו אישר למעשה את פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, בכפוף לכך שההחלטה לדרוש חקירה סמויה תתקבל משיקולים ענייניים, בסבירות ובמידתיות. בית המשפט בעניין פלונית ציין כי באותו מקרה, שנדון לפי חוק הנכים, לא נמצא כל מקור נורמטיבי כללי המעניק לוועדות הרפואיות לפי חוק הנכים סמכות לביצוע חקירה מכל סוג שהוא.

בהקשר לסמכויות על פי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995, ראוי להזכיר את סעיף 383 לחוק, על פיו, מי שהסמיכו לכך המוסד רשאי להיכנס, בכל עת סבירה, לכל מקום שיש לו יסוד להניח שעובד בו אדם כעובד עצמאי או שמועבד בו עובד, או לשם חקירה בקשר לתביעה או לתשלום גמלה, ובלבד שלא יהיה רשאי להיכנס בכוח למקום מגורים לשם חקירה כאמור, אלא על פי צו מאת שופט בית משפט השלום. מי שהוסמך כאמור רשאי לחקור כל אדם בכל עניין הנוגע לחוק הביטוח הלאומי, ובלבד שלא יידרש אדם לתת תשובה או עדות העלולות להפלילו.

27. סמכות דומה קבועה בסעיף 45 לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, על פיו, הממונה או מי שהוא הסמיך לכך מבין עובדי המדינה, רשאי, אם יש לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש כדי להבטיח ביצועו של חוק זה או למנוע עבירה על הוראותיו, להיכנס לכל מקום שבו מתנהל עסק ולערוך בו חיפוש ולתפוס כל חפץ שיש לו יסוד סביר להניח כי הוא עשוי לשמש ראיה במשפט על עבירה כאמור.

28. עוד ניתן להפנות לסעיף 16 בחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963, המעניק סמכויות לתובע ולחוקר אותן ניתן להעניק לפי סעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) והסעיפים 3 ו-4 לאותה פקודה יחולו על חקירות של התובע או החוקר מכוח סמכויות אלה, בשינויים המתחייבים לפי העניין.

29. הוראות החקיקה האמורות מלמדות על סעיפי הסמכה מפורשת המצויים בחקיקה ביחס לגופים סטטוטוריים אחרים. הקרוב ביותר לענייננו הוא חוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963, החל על הליכי משמעת כנגד עובדי מדינה, אשר מתבררים בפני בית הדין למשמעת.

לאותם גופים סטטוטוריים הוענקו סמכויות חקירה בהיקף כזה או אחר, לרבות סמכות להיכנס למקום עסק ואף לבית מגורים (על פי צו שיפוט), לצורך תפיסת מסמכים וגביית עדות.

הוראות מן הסוג הנ"ל אינן מצויות בחוק הלשכה, אשר אינו כולל הסמכה לבצע חקירה סמויה מטעם ועדות האתיקה, או חקירה באופן כללי.

בעניין פלונית התייחס בית המשפט למעקבים שעורכות חברות ביטוח אחר ניזוקים המגישים תביעות וציין כי בעניינן לא מתעוררת שאלת הסמכות, שכן אין הן רשויות מנהליות, הנדרשות להסמכה מפורשת. כפי שנאמר לעיל, לא כך הוא לגבי ועדות האתיקה של לשכת עורכי הדין, שהן וועדות סטטוטוריות כחלק מהמערך המשמעתי של הלשכה, שהוא מנגנון בעל אופי מנהלי, הפועל על פי החוק המסמיך, הוא חוק הלשכה.

30. בעניין פלונית, בחן בית המשפט את סמכויות הוועדות הרפואיות לפי חוק הנכים, תוך התייחסות לסמכויות עזר של גופים מעין-שיפוטיים (כגון החלטה על מתכנות שמיעת העדויות או החלטה על הטלת הוצאות) בציינו, כי ביצוע חקירה אקטיבית מטעמו של גוף בעל מאפיינים שיפוטיים אינו תואם את השיטה האדוורסרית.

בענייננו נטען על ידי המשיבה, כי בניגוד לקצין התגמולים שמקבל החלטות עליהן מערערים, בענייננו מדובר בצד להליך. העובדה שוועדת האתיקה היא צד להליך המשמעתי, להבדיל מקצין התגמולים שהוא הגוף המחליט בעניין הנכות, אינה מביאה לשינוי התוצאה.

על מנת שוועדות האתיקה יוכלו לבצע חקירה סמויה הכוללת בילוש והתחקות אחר עורך דין שלא בידיעתו, באופן שעלול לפגוע בזכות היסוד לפרטיות, נדרשת הסמכה מפורשת בחוק הלשכה, וכאמור לעיל, אין זה המצב כיום.

החקירה הסמויה ועבירות בביצועה

31. כזכור, לטענת המערער, החוקר קריספל עבר עבירות במהלך החקירה הסמויה. נטען, כי החוקר התחזה לאחר (ניצול שואה) כאשר שוחח בכנס עם המערער, ביצע האזנת סתר (בכך שהקליט שיחה שהוא לא היה צד לה) ועבר על חוק הגנת הפרטיות, המגדיר באופן מפורש "בילוש והתחקות" כפגיעה בפרטיות.

32. המשיבה הצביעה על כך כי פעולות החוקר לא נעשו ברשות היחיד (למשל, במשרדו של עורך הדין) אלא בכנס לציבור שהתקיים במתנ"ס ועל כן ברשות הרבים. לעניין זה יש רלבנטיות לאור הגדרת צילום אדם ברשות היחיד כפגיעה בפרטיות על פי סעיף 2(ד) לחוק הגנת הפרטיות.

בעניין פלונית לא נדרש בית המשפט לאבחנות העדינות שבין רשות הרבים לרשות היחיד בקובעו כי אין בהקפדה על צילום ברשות הרבים בלבד כדי לרפא את הפגיעה בפרטיות. זאת, לאור הגדת "בילוש והתחקות" כפגיעה בפרטיות שהיא נפרדת ומובחנת מזו שנגרמה עקב צילומו של אדם ברשות היחיד או הרבים. נקבע, כי עצם פעולת מעקב (התחקות אחר אדם בלא ידיעתו) תוך חדירה למרחב האישי-פרטי שלו, מהווה פגיעה באוטונומיה של הפרט ואף בכבודו, במיוחד כאשר המעקב נועד לחשוף התנהגות פסולה של האדם שאחריו מתחקים.

33. לאור הדברים הנ"ל אין צורך לקבוע אם החוקר קריספל עבר עבירות על חוק האזנת סתר ועל חוק הגנת הפרטיות. אוסיף ואומר, כי לפחות לכאורה, נעברה עבירה על חוק האזנת סתר, בכך שהחוקר האזין ואף הקליט שיחות בין המערער לבין לקוחות פוטנציאליים, כאשר הוא לא היה אחד מבעלי השיחה.

קבילות הראיות

34. בעניין פלונית נקבע כי אין מקום שחקירות סמויות של נבדקים יבוצעו על ידי הוועדות הרפואיות ואין מקום לקבל החלטות בעניין נבדקים בהתבסס על ממצאי חקירות. יישום הקביעה הנ"ל במקרה של פלונית הוביל לביטול קביעת הנכות של הוועדה הרפואית העליונה בעניינה של פלונית והחזרת הדיון בעניינה לוועדה הרפואית, מבלי שיינתן כל משקל לממצאי החקירה הסמויה שנערכה בעניינה.

35. בדיון שהתקיים בפניי נטען על ידי המערער כי יש לבחון את תוצאת העדר הסמכות המפורשת ואת העובדה שהראיות הושגו בניגוד לחוק על פי הלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי). הואיל והטענה הועלתה אתייחס אליה בקצרה.

36. התנאי הראשון לתחולת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית הנה, כי הראיה הושגה שלא כדין, באמצעי חקירה בלתי חוקי, קרי, מנוגד להוראות חוק או באמצעי הפוגע שלא כדין בזכות יסוד מוגנת. במקרה זה הראיות (הדיסק ת/19 והמסמכים ת/1 עד ת/18) הושגו שלא כדין, בהעדר הסמכה מפורשת לביצוע חקירה סמויה וכן עקב אי קיום הוראות חוק האזנת סתר וחוק הגנת הפרטיות.

37. התנאי השני לתחולת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית הוא כי קבלת הראיה תפגע מהותית בזכות הנאשם להליך הוגן. הראיה תיפסל אם קבלתה תיצור פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן שלא על פי גדריה של פסקת ההגבלה, דהיינו, פגיעה משמעותית לתכלית שאינה ראויה ובמידה העולה על הנדרש. השיקולים שיש לשקול הם: (א) אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; (ב) מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על ראיה שהושגה; (ג) הנזק מול התועלת החברתית הכרוכים בפסילת הראיה.

במקרה הנדון, אין מדובר בהפרה טכנית, זניחה או קלת-ערך של כללי החקירה, אלא בהפרה חמורה תוך פגיעה משמעותית בזכות יסוד של המערער. שנית, לא מתקיימות במקרה זה "נסיבות מקלות" כגון שאי החוקיות נבעה מצורך דחוף להגן על בטחון הציבור. במקרה זה יכולה הייתה ועדת האתיקה לפנות למערער מראש, לפני מועד הכנס ולהורות לו להימנע מקיום הכנס או להנחותו בדבר המותר והאסור. בכך הייתה נמנעת העבירה מראש. בנוסף, ניתן היה להביא לעדות מספר משתתפים בכנס, על מנת להוכיח את ביצוע העבירה, ללא שימשו בתוצרים של החקירה הסמויה.

זאת ועוד, על בית המשפט לשקול את חשיבות הראיה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה. במקרה זה המדובר בעבירות שאינן ברף הגבוה, במיוחד עבירת "הסדרת פרסומת" (בניגוד לסעיף 55(א) לחוק). על מידת החומרה ניתן ללמוד גם ממידת הענישה שהוטלה על המערער (נזיפה והשעיה על תנאי). בנסיבות אלה הנזק הכרוך בקבלת ראיות שהושגו באמצעים בלתי חוקיים עולה על התועלת הכרוכה בהרשעתו המשמעתית של המערער.

מסקנות

38. המסקנות העולות מן האמור לעיל הן כדלקמן:

א. המשיבה לא הצביעה על מקור סמכות מפורש המאפשר לה להורות על ביצוע חקירות סמויות אחרי חברי הלשכה.

ב. בנסיבות אלה, אין מקום כי חקירות מסוג זה יבוצעו ואין מקום לקבל החלטות בבתי הדין בהסתמך על ממצאי חקירה סמויה ותוצריה.

ג. במקרה הנוכחי, הראיות שהתקבלו הושגו לכאורה בניגוד לחוק האזנת סתר וחוק הגנת הפרטיות.

ד. על פי הלכת יששכרוב, יש מקום לפסילת הראיות שהושגו שלא כדין.

39. התוצאה היא שיש להתערב בפסק דינו של בית הדין המשמעתי הארצי. לאור המסקנה כי היה מקום לפסול את הראיות שהתקבלו (ת/19; ת/1-ת/18), וכי לא ניתן היה להתבסס על ממצאי החקירה, לא ניתן להותיר את הרשעת המערער על כנה. בהעדר הראיות (הדיסק והמסמכים), לא ניתן היה להגיע למסקנה כי המערער עבר את העבירות שיוחסו לו באישום השני בקובלנה.

סוף דבר

40. לאור כל האמור לעיל, הערעור מתקבל והרשעת המערער מבוטלת.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ג טבת תשע"ח, 10 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.