1. לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט אבישי רובס) מיום 10.12.19 בתיק אזרחי 42392-10-19, במסגרתה נדחתה בקשת המבקשת לצו מניעה זמני בעילה הקניינית, ובתוך כך, הורה למשיבים להגיש בקשה להיתר בניה לצורך הקמת הגדר וכפוף לקבלתו ו/או קבלת אישור בכתב מאת רשות התכנון כי אין צורך בהיתר בניה, לא תהיה מניעה לבניית הגדר.

העובדות הצריכות לעניין ;

2. המבקשת היא בעלים של מחצית הזכויות בחלקה 238 גוש 10634, הנמצאת ברח' שוהם 9, קיסריה (להלן: "המקרקעין"); והמשיבים הם הבעלים, בחלקים שווים ביניהם של מחצית הזכויות הנוספות במקרקעין.

3. על המקרקעין בנויות שתי דירות, המשיקות זו לזו, מבלי שיהיו מחוברות אחת לשנייה כאשר המבקשת הינה הבעלים של החלק המזרחי של המקרקעין והמשיבים הם הבעלים של החלק המערבי של המקרקעין.

4. המבקשת רכשה את זכויותיה בחלקה, לרבות דירת המגורים, מהבעלים הקודם משפחת בן יהודה, וזאת ביום 29.4.07, כאשר הבעלים הקודם בנה את הדירה בחלק המזרחי על פי היתר שכלל אף הקמת גדר בין שני המגרשים. המשיבים אף הם רכשו את הזכויות בנכס ממשפחת פריסקל.

5. בין המבקשת למשפחת פריסקל נחתם הסכם שיתוף במקרקעין (מוצג ת/1) אשר נרשם בלשכת רישום המקרקעין. לפי הסכם השיתוף המקרקעין מחולק לשני מגרשים שסומנו 420/1 ו- 420/2, ולפי הוראות ההסכם, נקבע כי כל צד יהיה הבעלים הבלעדי והמחזיק היחידי של חלקו במקרקעין, כאילו הייתה יחידת רישום בפני עצמה והוא חופשי לעשות בה כרצונו (סעיף 3 להסכם). עוד נקבע בסעיף 5 כי כל צד מורשה לבצע על החלק שיוחד לו כל בניה שיחפוץ, והכל בהתאם לדיני התכנון והבניה, ובכפוף להוראות ההסכם וכי כל צד רשאי לבצע בחלק שיוחד לו בניה כאמור תוך ניצול של אחוזי הבניה המותרים ובלבד שלא יעלה על שיעור חלקו במקרקעין.

6. עוד נקבע שהצדדים הקימו ובנו, כל אחד על חלקו במקרקעין, בית מגורים ובין שני בתי המגורים מחבר קיר משותף, כך התייחסו שני הצדדים בהסכם השיתוף שנרשם בטאבו, שהגדר הקיימת בין שתי החלקות היא קיר משותף.

7. עולה בהתאם להיתר הבניה שמסתמכת עליו המבקשת, שהייתה הזזה של הגדר בין שני החלקים של החלקה לתוך מחצית המגרש המערבי שהוא בבעלות המבקשים וכך הוקמה הגדר בין שני החלקים של החלקה. אין חלוק בין הצדדים שהסכם השיתוף מחייב את שני הצדדים להליך כאן.

8. המשיבים חפצים בבניית גדר, בצד הגדר הקיימת בין שני המגרשים. בית משפט קמא תיאר את הגדר המבוקש בנייתו על ידי המשיבים בסעיף 11 להחלטה : " ...אבהיר כי הנתבעים מבקשים לבנות בצד הגדר הפונה למגרשם גדר עץ שגובהה 2.07 מטר מפני הקרקע (מדובר בגדר עץ מדורגת, לאורך פני הקרקע) וגובהה המירבי יהיה נמוך בכ - 30 ס"מ מגובהה המירבי של גדר המתכת המותקנת כיום על גבי גדר האבן המפרידה בין שני המגרשים. הגדר תתמך בעמודי עץ ומתכת שימוקמו בתוך מגרשם של הנתבעים ובנוסף, היא תתמך על ידי הגדר הקיימת במספר מקומות, מצד מגרשם של הנתבעים.".

9. המבקשת הגישה תביעה למתן צו מניעה קבוע, צו עשה קבוע ותביעת נזקין לבית משפט קמא ובד בבד הגישה בקשה למתן צו מניעה זמני. בית משפט קמא בחן את עילת התביעה בהחלטתו סעיפים 12 ו-13, וציין כי המסלול הקנייני בו בחרה המבקשת היא הטענה שהגדר בין שני המגרשים הוא בבעלותה מאחר ונבנה בתוך חלקה.

חזרתי ועיינתי בכתב התביעה ואני סבור כפי שסבור בית משפט קמא, כי העילה הקניינית עליה מבוסס כתב התביעה שהגדר נבנתה בין שני המגרשים נבנתה בתוך המגרש שבבעלות המבקשת בהתאם להסכם השיתוף לרבות התשריט שצורף לו. כתוצאה מכך הגדר היא בבעלותה הבלעדית של התובעת וכי המשיבים לא יכולים לבצע כל שינוי בגדר. ראו סעיפים 14 ,18 - 21 לכתב התביעה. המבקשת מחדדת את עילת התביעה בהיבט הקנייני וטוענת בסעיף 22: "ויודגש, התובעת מסרבת לכל פגיעה ו/או בנייה ו/או נגיעה בגדר, שהינה רכושה הבלעדי." ועוד הוסיפה בסעיף 25:"הנתבעים מבקשים לבצע בנייה, מבלי שנטלו את הסכמת התובעת ומבלי שנטלו היתר לכך, בניגוד לכל דין.".

10. בהיבט אחר של עילת התביעה טענה המבקשת בכתב התביעה כי הקמת הגדר על ידי המשיבים תחסום את מעבר אור השמש והאוויר (סעיף 26 לכתב התביעה) והוסיפו כי המשיבים לא קיבלו היתר על פי דין.

11. באשר לסיכויי התביעה, ניתח בית משפט קמא את טענות המבקשת ביחס לעילות התביעה המפורטות בכתב התביעה וקבע שהמסמכים שהגישה המבקשת בתמיכה לבקשתה, אינם תומכים בגרסתה וכי עילת התביעה כורסמה באופן ממשי וסיכוייה אינם מבטיחים כלל ועיקר זאת מאחר ומצא כי הגדר המקורית בין שני החלקים לא נבנתה בחלקה של המבקשת, וקיימות ראיות, שמלמדות כי הגדר הוקמה דווקא בחלקם של המשיבים ולכל היותר מדובר בקיר משותף, מחוברים שבמיצר וחלות עליו הוראות סעיף 49 לחוק המקרקעין.

12. בית משפט קמא קבע כי על פי כתב התביעה טענה המבקשת כי הגדר הקיימת כולה נמצאת בשטחה ומכאן שהיא הבעלים של הגדר וכי המשיבים אינם רשאים, בשל טענה זו, לשנות ו/או לבנות על הגדר הקיימת ללא קבלת הסכמתה. בנקודה זו ציין בית משפט קמא כי אין הדברים כטענות המבקשת הגדר נמצאת במקרקעי המשיבים דווקא ולכל הפחות, מדובר במחובר שבמיצר.

13. עוד קבע בית משפט קמא כי הגדר הוא קיר משותף בהתאם להסכם השיתוף לרבות תשריט החלוקה וכל צד רשאי להשתמש בחלקו, כראות עיניו, גם לפי הסכם השיתוף.

14. באשר למאזן הנוחות קבע בית משפט קמא כי המבקשת לא הצביעה על הנזק שייגרם במידה ולא יינתן הצו ובפרט כאשר מדובר בגדר הבנויה מעץ וניתן להסיר אותה במידת הצורך.

15. עוד קבע בית משפט קמא כי טענות המבקשת שהקמת הגדר יחסמו את מעבר אור השמש והאוויר אין להם על מה להתבסס שעה לפי המצב הקודם, הייתה גדר חיה שגדלה על סבכה מעץ שהייתה סמוכה לגדר מעץ בחלקה העליון, וכמתואר בתמונות שהוצגו בפני בית משפט קמא מדובר בשיח גבוה, צפוף מאוד היוצר גדר חיה סבוכה על גבי הגדר ואינו מאפשר מעבר אור או אוויר (תמונה נ/3(ד)).

המצב העובדתי שהיה לפני כן, כך ציין בית משפט קמא, מלמד שהמבקשת בחרה לטפח גדר חיה מצמח אוג, שגדלה בצפיפות רבה על סבכת עץ צפופה, בצמוד לגדר המתכת המותקנת על גדר האבן שמפרידה בין המגרשים, כל זאת במטרה לאפשר למבקשת פרטיות מרבית בשטחה, וגדר זו חוסמת את האור והאוויר מכיוון חלקם של המשיבים, והדבר מפריך את טענות המבקשת.

16. באשר לטענה כי הקמת הגדר תפגע בערך ביתה של המבקשת ותראה כסורג בית סוהר מהצד שלא בחלקה, קבע בית משפט קמא כי אין מקום לטענות אלו וכי הטענה של ירידת ערך עלתה לראשונה בחקירה הראשית ואין לה זכר בתצהיר וכי טענה זו לא נתמכה בחוות דעת של מומחה, ובשל כך הורה על דחיית טענה זו.

17. בית משפט קמא קיבל באופן חלקי את הטענה, שהועלתה על ידי המבקשת והנוגעת להיעדר היתר בניה לגדר, ובתוך כך בית המשפט מנתח את כל ההוראות וקובע כי המשיבים רשאים לבצע את הגדר כפוף לקבלת היתר או אישור בכתב מטעם הוועדה לתכנון ובניה שהגדר שבכוונתם לבנות פטורה מהיתר בניה.

18. המבקשת לא השלימה עם החלטה זו והגישה את רשות הערעור שבפניי, ואילו המשיבים השלימו עם ההחלטה, לרבות החלק שמתנה את הקמת הגדר וקבלת היתר ו/או אישור מטעם ועדת התכנון והבניה.

19. המבקשת הרחיבה בטענותיה במטרה להסיג על נימוקי בית משפט קמא אשר הובילו להחלטתו.

20. לגופה של ההחלטה, טוענת המבקשת, כי שגה בית משפט קמא כאשר דחה את הבקשה והתעלם מהפן הקנייני המפורט בהסכם השיתוף, והגיע לתוצאה שגויה לפיה שסיכויי התביעה אינם גבוהים.

21. עוד טענה המבקשת כי טעה בית משפט קמא בניתוחו את רכיב מאזן הנוחות.

דיון והכרעה ;

22. לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה, נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות.

23. הלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטה אחרת שהתקבלה בערכאה הדיונית שעניינה מתן סעד זמני, אלא במקרים חריגים (רע"א 6709/17 חברת עורכי דין דניאל נ' המוסד לביטוח לאומי (14.9.2017); רע"א 6024/17 אברהמי נ' עיריית בני ברק (3.8.2017); רע"א 1864/13 אשכנזי נ' ש.נ. דרור אחזקות בע"מ (10.4.2013)).זאת מתוך הנחה כי הערכאה הדיונית נהנית מיתרון ביכולתה להתרשם באופן בלתי אמצעי מבעלי הדין (רע"א 8055/08 ניו ג'ינס בע"מ נ' רנואר אופנה ייצור ושיווק (1993) בע"מ (2.4.2009)). לא מצאתי כי המקרה שלפני בא בגדרי אותם מקרים חריגים.

24. גם לגופם של דברים, בחינה סדורה של נסיבות העניין שלפני והתאמתן לקריטריונים השונים למתן צו מניעה זמני, מוליכה אל אותה תוצאה.

25. כידוע, ההחלטה האם לתת צו מניעה זמני אם לאו הינה תולדה של איזון בין שני שיקולים עיקריים: האחד, האם הציג מבקש הסעד ראיות מהימנות לכאורה לביסוס תביעתו, ולעניין זה די בכך שהוכח כי התביעה אינה טורדנית וקיימת שאלה רצינית הצריכה ליבון; והשני, האם שכנע המבקש כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, כך שהנזק שייגרם לו במקרה שלא יינתן הסעד המבוקש מאפיל על הנזק שייגרם לצד שכנגד ככל שיינתן הסעד (תקנה 362 לתקנות; רע"א 1379/16 נופי נ' נופי (3.4.2016); בין שני תנאים אלה מתקיים יחס תחלופה של מעין "מקבילית כוחות", כך שככל שגדל משקלו של אחד התנאים ניתן להפחית בהתאם בדרישת משקלו של האחר (רע"א 5982/14 יהודה נ' חוגי [פורסם במאגרים] (27.11.2014).

26. השיקול השלישי – שיקול שביושר ובצדק, קרי "אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה הנדרש"; במסגרת שיקול זה הכירה הפסיקה בכך שיש ליתן משקל למועד בו פנה מבקש הסעד לבית המשפט.

27. בית משפט קמא דחה את הטיעונים שהעלתה המבקשת כבסיס שמצדיק מתן הצו, כשעסקנן במסלול הקנייני שעליו נסבו ההליכים. אך פשיטא המצב הנכון והרצוי הוא כי שני המסלולים הקנייני והתכנוני – ילכו יחדיו, כי במהות לכך נועדו, מתוך ראיה כזו המשיך וקבע בית משפט קמא שהגדר, שהמשיבים מתכוונים לבנות טעונה היתר בניה והורה להם לקבל היתר ו/או לחילופין אישור הקובע כי הגדר שבכוונתם להקים פטורה ממתן היתר בהתאם לתיקון 101 לחוק התכנון והבניה, טרם תחילת העבודה.

28. אני סבור כי צדק בית משפט קמא במסקנתו שדחה את הבסיס הקנייני למתן צו מניעה, ולמעשה בית המשפט נעתר באופן חלקי שהורה למשיבים לבנות לאחר קבלת היתר בניה או אישור בכתב שהגדר אינה טעונה היתר, ובכך אף אפשר למבקשת במידה ותוגש בקשה לקבלת היתר, להעלות התנגדויות במסגרת ועדת התכנון והבניה.

29. אשר לעילת התביעה וסיכויי הצלחתה, ניתוחו המקיף של בית משפט קמא מקובל עלי לחלוטין. אף המסמכים שצורפו במסגרת הבקשה כאן לראשונה לרבות נספחים י"ב ו- י"ג לבקשה מלמדים כי הגדר, כפי שקבע בית משפט קמא, נבנתה בחלק המערבי, ולכל היותר מדובר בגדר משותפת, שאינה בבעלות המבקשת, כפי שטענה.

עקב הצורך בתיקוני גבול כפי שעולה מנספח י"ב לבקשה, הגדר נבנתה בתוך החלק המערבי של המקרקעין שבבעלות המשיבים ולכן יש כרסום משמעותי בטענה כי הגדר נבנתה בתוך חלקתה של המבקשת, ובהעדר חוות דעת מטעם המבקשת שתלמד כי הגדר ממוקמת בתוך חלקה גם לאחר תיקון קו גבול כמוסכם בין שתי החלקות, אין מקום להתערב במסקנת בית משפט קמא. יש לציין כי כתב התביעה לא תוקן והטענה בהיבט הקנייני היא שהגדר במלואה בבעלות המבקשת מאחר והיא בנויה בחלק ששייך לה לפי הסכם השיתוף על נספחיו, טענה זו טעונה הוכחה ולפחות חוות דעת של מומחה, ולא צורפה כזו חוות דעת, ואף הטענה של תיקון גבולות, לא בא זכרו בתביעה ובבקשה המקורית.

30. דיונו של בית משפט קמא בסוגיה זו מקובל עלי לרבות מסקנתו. יש לזכור כי טענותיה הבסיסיות בכתב התביעה שהגדר נבנתה בתוך חלקה ובבעלותה המלאה וכי אין יחסי שיתוף בגדר המפרידה בין שני המגרשים; אך כיום, ברור, גם לגרסתה המאוחרת כמפורט בנספחים י"ב ו-י"ג שהגדר דווקא הוקמה בתוך חלקת המשיבים, בצד המערבי. הטענה המאוחרת , שאין לה כל זכר בכתב התביעה או בבקשה המקורית כי בוצעו תיקוני גבול והגדר היא למעשה מוקמת בחלקה לאחר תיקוני הגבול (גם טענה זו לא נטענה במפורש) לא נתמכה בחוות דעת של מומחה שיצבע היכן עובר קו הגבול החדש ביחס להקמת הגדר לאחר תיקון הגבול ואם זה עולה בקנה אחד עם הסכם השיתוף שקובע שיווין של שטח (הפרש של מטר בודד) בין שתני המגרשים.

31. בפני בית משפט קמא לא הונח גלגולו של היתר הבניה ששונה מפעם לפעם, ועם זאת בית משפט קמא ובניתוחו היסודי לראיות שהובאו בפניו הגיע לתוצאה שהגדר הוקמה בתוך הצד המערבי שבבעלות המשיבים. סקירת תולדות ההיתר לפי המסמכים שהוצגו לראשונה בהליך שבפני תומך במסקנת בית משפט קמא. ההיתר הראשון הינו מיום 30.6.97 והכולל הקמת דירה בחלק המזרחי, לרבות בריכת שחיה וגדר בין שני החלקים של החלקה באורך 68 מטר. היתר זה פג תוקפו, והבעלים הקודם הגיש בקשה להאריך את ההיתר, שכלל מספר שינויים חשובים בעניין הגדר וקו הגבול, וההיתר ניתן ביום 12.3.01 ובשלב יותר מאוחר ניתן היתר נוסף ביום 13.6.02.

32. מעיון בהיתר הבניה שהומצא על ידי המבקשת עצמה מיום 12.3.01, עולה כי ההיתר ניתן כולל שינויים בחלק המזרחי שבבעלות המבקשת/ הבעלים הקודמים (משפחת בן יהודה), והשינויים שצוינו: שינוי צורת בריכת השחייה , שינוי בצורת הפרגולה מאחורי המגרש, ביטול מסלעה ובמקומה בניית קיר תומך בסמוך לגבול עם מגרש 405, ובכל הקשור לגדר המפרידה בין החלק המערבי לחלק המזרחי של המקרקעין צוין בצורה ברורה ומפורשת כי בוצעה הזזה, ביחס להיתר המקורי של הגדר המפרידה בין שתי בריכות השחייה לתוך מחצית המגרש המערבי שהוא בבעלות המשיבים.

33. ההיתר שכולל הודאה ברורה במסגרת ההיתר כי הגדר הוקם בחלק המערבי שבבעלות המשיבים בניגוד לנטען בכתב התביעה ובבקשה. באשר לשינוי קו הגבול, מדובר בטענה חדשה שהועלתה במסגרת ההליך שבפני לראשונה, וגם טענה זו אין בה כדי להושיע את המבקשת, שכן עליה לתמוך את טענתה בחוות דעת של מומחה כי התיקון שבוצע לקו הגבול, מלמד כי הגדר הוקמה בחלק המזרחי לאחר ביצוע התיקון.

מנגד המשיבים הציגו מפת מדידה שמאשרת את האמור בהיתר לפי נספחים י"ב ו- י"ג לבקשת רשות הערעור, אך המבקשת לא טרחה לצרף כל חוות דעת, והמצב העובדתי המתואר בכתב התביעה טעון תיקון לפי העובדות החדשות.

לכן מסקנת בית משפט קמא, מבוססת ואין עילה להתערב בה. עוד צדק בית משפט בקביעתו כי חל כרסום משמעותי בסיכויי התביעה כמפורט בהחלטתו, כרסום זה משפיע על מאזן הנוחות, מתוך אותו עיקרון של מקבילות הכוחות.

34. בית משפט קמא לאחר ששמע את שני הצדדים ובהחלטה מפורטת ומנומקת דחה את הבקשה למתן צו מניעה האוסר על המשיבים או מי מטעמם לבניית הגדר, ובתוך כך קבע שהגדר טעונה היתר, ורק לאחר קבלת היתר או אישור בכתב מטעם הוועדה לתכנון ובניה שהגדר שבכוונתם לבנות אינה טעונה היתר, יכולים הם להתחיל בבניית הגדר.

35. גם באשר למאזן הנוחות, לא נפלה שגגה בהחלטת בית משפט קמא ובהעדר פגיעה קניינית כמפורט על ידו, צומצמה המחלוקת לעצם קבלת היתר, ובכך קבע בית משפט קמא שעל המבקשים לבנות לאחר קבלת היתר כדין לפי סעיף 145, או לחילופין אישור בכתב שהגדר אינה טעונה היתר, ורק בקיום אחד מתנאים אלו ניתן להקים את הגדר, בעת שקבע:

" יחד עם זאת, מוטל על הנתבעים להגיש בקשה להיתר בניה לצורך הקמת הגדר. לפיכך, בכפוף לקבלת היתר כחוק מאת הועדה המקומית לתכנון ולבניה ועל פי האמור בהיתר לכשיתקבל (ולחילופין, אישור רשמי בכתב של הועדה לתכנון ובניה כי אין צורך בהיתר בניה) לא תהיה מניעה לבניית הגדר."

36. אני סבור כי בהחלטה זו לא נפל כל פגם המחייב התערבות של בית משפט זה. במקרנו לא התקיימה עילה להתערבות בית המשפט של הערעור בהחלטתו של בית משפט קמא ולפיכך, אני דוחה את בקשת רשות הערעור.

37. משלא נדרשה תשובת המשיבים, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, י"ח טבת תש"פ, 15 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.