כמה מילות פתיחה

1. לפני תביעה אשר הורתה ברכישת בקבוק בושם תמורת סכום של 690 ₪ ולעת הגשתה – כאשר אין מדובר בתובענה ייצוגית – הועמד סכום התביעה על 75,000 ₪ לאחר שהוכנה לצורך הגשתה חוות דעת מומחה בעלות של קרוב לפי 24 מעלות הרכישה! (בהמשך הופחת סכום התביעה ל-50,000 ₪)
2. המחלוקות בהליך זה אינן מעלות כמעט אף שאלה עקרונית ומשום כך יאה להציב בפתח פסק הדין את הוראת תקנה 4(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 הקובעת כי – "לא יעשה בעל דין או בא כוחו שימוש לרעה בהליכי משפט ובכלל זאת ... פעולה בלתי מידתית לאופי הדיון, לעלותו או למורכבותו".

רקע עובדתי

1. ביום 11.4.19 רכשה התובעת בחנות שבבעלות הנתבע ובניהול שני בניו בשם "פרפומריה עלמה" (להלן: "החנות") בקבוק בושם המוכתר בשם המותג Fierce והנחזה להיות מתוצרת חברת Abercrombie & Fitch (להלן בהתאמה: "הבושם" ו"היצרן") ומוצר נוסף, בעלות כוללת של 900 ₪ שמתוכה עלות הבושם היא 690 ₪ (מחירו בחנות על פי תצהיר הגב' מרינה גרבניק).
2. כנגד התשלום בקשה התובעת לקבל חשבונית מס על שם "רשקל" (נספח 1 לתצהירה), שהוא למעשה קיצור שמה של ר.ש.ק.ל. בניה והנדסה (2005) בע"מ ח"פ 513719096, אשר בעלת המניות היחידה בה היא חברה נוספת בבעלותו המלאה של בעלה (סעיף 2 לתצהירה).
3. סמוך לאחר מכן נתנה התובעת את הבושם כמתנה למר ברק אשכנזי – יועץ תזונה שבאותה עת היה עימה במגעים לשיתוף פעולה עסקי לשם פתיחת מרכז קוסמטיקה פרה-רפואי (סעיף 2 לתצהירו).
4. מר אשכנזי העיד כי הוא משתמש בבושם הנושא אותו שם מותג מתוצרת אותו יצרן מאז שנת 2008 ובשל קשר קודם ביניהם נהג לבקש מן התובעת להביא לו בקבוקים מנסיעותיה לארה"ב (סעיף 3 לתצהירו), אלא שבמקרה זה אין מדובר בבקשה שלו ואף לא בנסיעה שלה לארה"ב אלא ביוזמה חד פעמית שלה וברכישה בארץ.
5. על פי עדות מר אשכנזי, לאחר שפתח את הבושם גילה כי צבעו צהבהב ולא שקוף כפי שהוא מכיר וריחו שונה מן הרגיל ומתפוגג תוך זמן קצר יחסית שלא כרגיל (סעיף 4 לתצהירו).
6. מסיבה כלשהי שאינה נהירה, שכן קודם לכן העיד כי כלל לא רצה לספר על כך לתובעת, החליט לפתע מר אשכנזי רק כחודשיים מאוחר יותר ביום 3.6.19 לכתוב לה מסרון שזו לשונו – "רציתי לכתוב לך לפני שבוע ... הבושם שקנית לי ... אני לא יודע מאיפה קנית אתו, אבל הוא מזוייף .... אני מרשה לומר לך את זה, כי חבל על הכסף שלך! אני אומר לך את זה, כי אנחנו מכירים הרבה זמן ...." (הנקודות במקור. נספח 1 לתצהיר מר אשכנזי).
7. התובעת בקשה וקבלה ממר אשכנזי את הבושם ואריזתו בחזרה ופנתה לחנות עם המידע האמור, לטענתה על מנת "להחזיר להם את הבושם ולקבל החזר כספי" (סעיף 5 לתצהירה).
8. ביחס לאירועים בתוך החנות חלוקים הצדדים, לטענת התובעת היא פנתה בשקט ובנימוס אך לשמע הטענה כי מדובר בבושם מזוייף זכתה ליחס מזלזל ומתנשא מצד מי שהציג עצמו כבעל החנות (בן הנתבע מר נחמן אליאספור, להלן: "בן הנתבע"), הגם שהלה לא נראה מופתע מטענת רכישת הבושם בחנות ולא הביע ספק בכך אולם תשובתו הסופית היתה כי אם היא חפצה בהחזר עליה לרכוש בושם מקורי מן היצרן ואם יהיה שונה מזה שבידה כספה יושב (סעיפים 7-6 לתצהירה).
9. גרסת בן הנתבע שונה, ולטענתו פניית התובעת והטחת טענת מכירת הבושם המזוייף נעשתה בפני קהל לקוחות בחנות, כאשר התובעת אוחזת בבושם המשומש ללא אריזה או חשבונית המעידה על רכישה בחנות, ועל כן השיב לה בהכחשה של מכירת בשמים מזוייפים אך אמר שאם תביא לו בושם מקורי ויימצא הבדל ישיב לה את כספה (סעיפים 12-8 לתצהירו).
10. ביום 30.6.19 רכשה התובעת בקבוק בושם הנושא אותו שם מותג ומתוצרת אותו יצרן בחנות פטורה ממכס (Duty Free) בנתב"ג ולטענתה אכן הוברר לה כי – "שני הבשמים שונים עד מאוד" (סעיף 8 לתצהירה ונספח 3).
11. ברם, התבעת לא עשתה כהצעת בן הנתבע אלא ביום 11.7.19 שגרה מכתב התראה באמצעות ב"כ ובו דרישה לפיצוי בסך 26,100 ₪ הכולל, נוסף על ההחזר, 25,000 ₪ בגין לשון הרע, עגמת נפש, כיתות רגליים ויחס מזלזל ו-600 ₪ בגין הוצאות משפטיות (נספח 4 לתצהירה).
12. מכתב זה נענה על ידי ב"כ הנתבע דאז במכתב דחייה, תוך אזכור הצעתו המקורית של בן הנתבע, וחליפת המכתבים בין עורכי הדין נמשכה (נספחים 8-5 לתצהיר התובעת).
13. במכתב ב"כ התובעת מיום 28.8.19 צויינה העובדה כי בכוונתה לבצע בדיקת מעבדה בעלות ניכרת והנתבע הוזהר כי במידה שיימצא כי הבושם מזוייף תעביר את הממצאים ליצרן, למשרד הבריאות ולמחלקת רישוי עסקים בעירייה ללא קשר לתביעה.
14. חלפו להם מספר חודשים וביום 4.2.20 שב ב"כ התובעת ושיגר מכתב אל ב"כ הנתבע בטענה כי בבדיקת המעבדה נמצא כי הבושם אכן נמצא מזוייף ואליו צורפה טיוטת כתב תביעה הכולל גם דרישה לפיצוי על פי סעיפים 31א(א)(1) ו-(2) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (לעיל ולהן: "חוק הגנת הצרכן") בסך כולל של 67,770 ₪ (נספח א' לתצהיר בן הנתבע).
15. ב"כ הצדדים קיימו מגעים נוספים אך המחלוקת לא יושבה ולפיכך הגישה התובעת את התובענה שלפני.
16. בכתב התביעה המקורי עתרה התובעת לפיצוי בסך 75,000 ₪ המורכב מן הרכיבים הבאים:
17. פיצוי בסך 50,000 ₪ בגין לשון הרע ולחילופין בגין עגמת נפש.
18. פיצוי בסך 10,000 ₪ על פי הוראות סעיפים 31א(א)(1) ו-(2) לחוק הגנת הצרכן.
19. השבת הוצאות התובעת בסך 16,380 ₪ עבור חוות דעת מומחה, 700 ₪ עבור רכישת הבושם ו-690 ₪ עבור רכישת בושם מזוייף בשנית בחנות.
20. התובעת הבהירה כי העמידה את תביעתה על סך של 75,000 ₪ על מנת שתידון בסדר דין מהיר.
21. במהלך ישיבת קדם המשפט הראשונה ביקש ב"כ הנתבעת להפחית את סכום התביעה ולהעמידה על 50,000 ₪, נעתרתי לבקשה ואיפשרתי תיקון זה אולם מאחר ששני הצדדים הגישו חוות דעת כימאים שהיה צורך לדון בהן והצדדים התעקשו על ניהול ההליך כסדרו ולא שעו להצעות למתווים מוסכמים לייעולו וקיצורו, לא היה מנוס מהעברתו לסדר דין רגיל.
22. בכתב התביעה המתוקן לא שונה הסכום הנקוב בצד כל אחד מראשי הנזק הנטענים, בשונה מהודעת ב"כ התובעת בעת הדיון (עמ' 3 לפרוטוקול שורות 30-27), אולם נאמר בו כי סכום התביעה הכולל הועמד על 50,000 ₪.
23. עיקרי טענות ההגנה – לצד האמור לעיל – הן כי הבושם אינו מזוייף, כי לא הופרו הוראות איזה מדברי החקיקה הנטענים, כי לא פורסמה לשון הרע כלשהי כלפי התובעת וכי התובעת אינה זכאית אף לא לאחד מרכיבי סכום הפיצוי הנתבע.
24. הנתבע עצמו, אשר ביקש פטור מהשתתפות פעילה בהליך והתייצבות בשל גילו המבוגר (87), מצבו הרפואי והיותו בקבוצת סיכון לקורונה לצד העובדה שאינו מעורב עוד בפעילות החנות ואינו מכיר את העובדות, קיבל פטור מהתייצבות לדיונים ולא נטל חלק פעיל בהליך.
25. שני הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית – מטעם התובעת תצהיר שלה, של מר ברק אשכנזי ושל הגב' מרינה גרבניק אשר רכשה בושם נוסף בחנות, ומטעם הנתבע תצהיר של בנו, כאשר כל צד הגיש עם ראיותיו גם חוות דעת מומחה כימאי.
26. בישיבת יום 5.4.21 הודיע ב"כ התובעת על ויתורה על חקירת מומחה הנתבע בעוד ב"כ הנתבע עמדה על חקירת מומחה התובעת ואף שיגרה אל ב"כ התובעת מכתב מתזכר בנושא זה טרם ישיבת ההוכחות, אך הלה לא שינה עמדתו.
27. בתחילת ישיבת ההוכחות התייצב גם מומחה הנתבע על מנת לסייע בחקירת מומחה התובעת, ואז השתנתה לפתע עמדת הנתבעת והיא בקשה לחקור אותו, אלא שלטענתו לא היה ערוך לכך מבחינת זמנים והנתבע אף שילם לו רק עבור נוכחות בעת חקירת מומחה התובעת, ובשל כך איפשרתי לו לעזוב בתום חקירת מומחה התובעת.
28. בתום ישיבת ההוכחות שאלתי את ב"כ התובעת אם הוא מעוניין בקביעת מועד נוסף לחקירת מומחה הנתבע אולם הלה טען כי המומחה מיהר רק למראית עין ונראה בחוץ שותה קפה בבית קפה סמוך אך הודיע כי אינו עומד על קביעת מועד נוסף לחקירתו.
29. כאמור, הצדדים לא היו נכונים להגיע לפתרון מוסכם ועתה באה עת ההכרעה בתובענה לגופה.

דיון והכרעה

1. עוולת לשון הרע
2. עוולת פרסום לשון הרע שייחסה התובעת לנתבע, שהיא המבססת את הרכיב העיקרי מתוך סכום התביעה, נוגעת לעובדה שנתנה את הבושם במתנה למר ברק אשכנזי ובשל העובדה שהלה גילה – לטענתם – כי מדובר בבושם מזוייף נפגע שמה הטוב.
3. לטענת התובעת, על הנתבע-המוכר להיות ער לאפשרות שבושם הנרכש בחנות ימסר במתנה לצד שלישי והעובדה שמדובר בבושם מזוייף תפורסם ותפגע בקונה כך שקיים פוטנציאל נזק צפוי.
4. סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 מגדיר לשון הרע מהי –

"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –

(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;

(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;

(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;

(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;"

1. נהיר כי סעיף משנה 4 אינו רלוונטי לענייננו וניתן להניח כי התובעת טוענת שהפרסום נושא תובענה זו נכנס לגדרם של אחד מסעיפי המשנה 3-1 (התובעת לא פרטה לאיזה סעיף משנה התכוונה גם בסיכומים מטעמה).
2. בפסקי דין רבים מספור קבע בית המשפט כי – "יש לברר האם הביטוי הינו משפיל, פוגע או מבזה, וזאת בהתאם לסטנדרט אובייקטיבי של האדם הסביר" (כאן מתוך חוות דעת כב' הנשיא (כתוארו אז) אהרון ברק בע"א 4534/02‏ רשת שוקן בע"מ נ' אילון לוני הרציקוביץ'‏, פ"ד נח(3) 558, 567 (4.3.2004)).
3. ראשית, עצם העובדה שפלוני נפל קורבן להטעייה ונמכר לו מוצר מזוייף דומה עד מאוד למוצר שביקש לרכוש ואשר גם אדם מנוסה אחר היה עלול ליפול קורבן אליה אין בה כדי להשפיל, לפגוע או לבזות את הקורבן, אלא לכל היותר לעורר אמפתיה כלפיו וביזוי כלפי הזייפן.
4. ויודגש, הפסיקה מבהירה כי השאלה אינה מהי תחושתו הסובייקטיבית של נושא הפרסום אלא מדובר בשאלה אובייקטיבית הנוגעת לסטנדרט של האדם הסביר ביחס לתוצאת הפרסום, ועל כן גם אם אקבל את טענת התובעת כי חשה באופן אותנטי בושה ואי נעימות למקרא המסרון שקבלה מאת מר ברק אשכנזי (סעיף 5 לתצהירה) עדיין אין בכך כדי לענות על המבחן הקובע האם מדובר בלשון הרע.
5. הבה נשוב ונעיין במסרון אשר שיגר מר אשכנזי אל התובעת בעקבות הגילוי – "רציתי לכתוב לך לפני שבוע ... הבושם שקנית לי ... אני לא יודע מאיפה קנית אתו, אבל הוא מזוייף.... אני מרשה לומר לך את זה, כי חבל על הכסף שלך! אני אומר לך את זה, כי אנחנו מכירים הרבה זמן...." (הנקודות במקור. נספח 1 לתצהיר מר אשכנזי).
6. עיון בדברים דלעיל מלמד במובהק כי נמען הפרסום היחיד לא הסיק מתוך כך שלטעמו מדובר בבושם מזוייף כל מסקנה הנוגעת לתובעת עצמה, קל וחומר שלא כזו המבזה או משפילה אותה או ההופכת אותה מושא לשנאה, לבוז או ללעג מצידו.
7. הדברים אינם מלמדים על בוז כלפי התובעת עקב מעשה, התנהגות או תכונה כלשהי המיוחסים לה ובוודאי שלא ניתן ללמוד מהם על פוטנציאל פגיעה כלשהי בעסקה או במשלח ידה.
8. אדרבה, מתוכן המסרון עולה בבירור שמר אשכנזי הבין כי התובעת נפלה קורבן להטעייה – אם אכן מדובר בבושם מזוייף – ומטרת היידוע היא העובדה שהוא חס על כספה, והוא אף הבהיר כי הוא מכיר אותה זמן רב כך שאין כל יסוד לחשש שעובדה זו תפגע במעמדה בעיניו.
9. יתרה מכך, בחקירתו העיד מר אשכנזי כי הוא עצמו חווה אותה חוויה בעת רכישת הבושם מאתרים בישראל והרגיש אותה תחושה עצמה, כך שברור שאם למרות נסיונו הרב עם בושם מסוג זה – ניסיון שהיה מוכר לתובעת – היה מר אשכנזי עצמו מצוי בדיוק באותה עמדה של מוטעה בה מצאה עצמה התובעת ברור, ואמור היה להיות ברור גם לה (עת עסקינן במבחן אובייקטיבי), שלא ייחס לה אף אחד מן הפרטים הנזכרים בסעיפי משנה 3-1.
10. עד כה הראיתי כי גם אם סברה התובעת בטעות שמר אשכנזי מייחס לה משהו בעייתי עקב גילוי הבושם המזוייף לכאורה אין הדברים עולים מתוך המסרון ששיגר אליה, אלא שבפועל גם התובעת עצמה לא באמת סברה כך.
11. בישיבת קדם המשפט הראשונה בקשתי התייחסות של התובעת למספר נקודות, בין היתר לכך (עמ' 1 לפרוטוקול שורות 19-14) –

"ש. היה שלב מסויים שבו מר אשכנזי האשים אותך בכך שאת ביודעין קנית את הבושם המזוייף?

ת. הוא התקשר אלי ואמר תקשיבי, הוא שלח לי SMS שרציתי להגיד לך שהבושם שנתת לי מתנה הוא מזוייף. אחרי שהתקשרתי ואמרתי שזה לא יכול להיות הוא אמר לי תיזהרי אל תקני יותר בזול באינטנרט חשב שקניתי בושם באינטרנט בזול שחבל על הכסף. עניתי לו שלא קניתי בזול בכלל ולא קניתי דרך אינטרנט הייתי בחנות."

1. ברור היה, איפוא, לתובעת עצמה כי מר אשכנזי – המכיר אותה שנים ארוכות ואשר ביקש ממנה בעבר לרכוש עבורו בחו"ל בושם דומה – לא חשד בה במאומה, לא ייחס לה כל תכונה, התנהגות, מעשה שליליים או כל דבר דומה שיש בו משום פגיעה בה או כל רכיב אחר מאלה המגדירים לשון הרע בסעיף 1 המצוטט לעיל.
2. לא בכדי השיבה התובעת למסרון של מר אשכנזי, בין היתר – "וטוב מאוד שאתה אומר לי את זה מצוין תודה כי קניתי בושם לא רק בשבילך במקום הזה", וזו ממש אינה תשובה המשקפת חשש כי מעמדה נפגע בעיניו.
3. נמצא כי לא רק על פי המבחן האובייקטיבי אין מדובר בלשון הרע כלפיה, אלא גם על פי אמת המידה הסובייקטיבית של התובעת מדובר – לכל היותר – באי נעימות ותסכול שחשה כאשר נאמר לה כי קנתה מוצר מזוייף, תחושה שיש להניח כי כל מי שהוטעה אי פעם חש, אך לשון הרע אין כאן.
4. לאור האמור, אין המקרה דנן צולח ולו את המבחן הראשון של קיומה של לשון הרע ועל כן אין עילת תביעה כנגד הנתבע בגין כך.
5. לאור האמור, אינני נדרש לשאלה האם מדובר בפרסום, ובשלב זה גם לא לשאלה, בה השקיעו בעלי הדין בהליך זה סכומים ניכרים – האם אכן הבושם מזוייף, וכמובן שלא לשאלת הנזק.
6. נוכח האמור, התביעה בעילת לשון הרע נדחית.
7. אבהיר כי מצאתי לנכון לדון בעילת התביעה של לשון הרע טרם הדיון בשאלה האם מדובר בבושם מזוייף מאחר שיש בה כדי להמחיש את שנאמר בפתיח לפסק הדין, שכן אפילו אם אקבע שהבושם מזוייף עדיין אין בכך כדי לזכות את התובעת ברכיב העיקרי של סכום התביעה.
8. האם הוכח כי הבושם מזוייף
9. זוהי למעשה השאלה העיקרית בה עסקו הצדדים במסגרת ניהול הליך זה.
10. בעניין זה הגישו הצדדים חוות דעת מומחה סותרות, המומחה מטעם התובעת נחקר ואילו המומחה מטעם הנתבע לא נחקר כפי שפורט לעיל, וגם מר ברק אשכנזי – מחולל הטענה – העיד בהקשר זה מטעם התובעת על סמך נסיונו.
11. אין, כמובן, שום ספק כי הנטל להוכיח את הטענה שהבושם מזוייף מוטל על התובעת, אולם עת עסקינן בטענה מסוג זה יש לזכור כי בית המשפט העליון הציב זה מכבר אמות מידה מחמירות במיוחד ביחס לרמת ההוכחה הנדרשת – גם בהליך אזרחי, וכך קבע (כאן מתוך ע"א 7456/11 מוריס בר נוי נ' מלחי אמנון (11.4.2013) פסקה 15) –

"כאשר אחד הצדדים להליך מעלה טענת מרמה או זיוף, מוטל עליו נטל השכנוע להוכחת טענתו, בין אם מדובר בתובע או בנתבע. הגם שהנטל הוא של מאזן הסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענת מרמה, אשר לה גוון מעין פלילי, הם גבוהים יותר ועל בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות"

1. גם בע"א 3725/08 ניסים חזן נ' אריק חזן (3.2.2011) בפסקה 31 נקבע ברוח דומה –

"ככלל, טענות מסוג זה, שנילווה להן, על פי רוב סממן של חוסר נקיון כפיים, טעונות בשל טיבן רמת הוכחה נכבדה לצורך ביסוסן. ייחוס לאדם התנהגות שיש בה חוסר ניקיון כפיים, מרמה או כזב מחייב בראיות בעלות משקל ואמינות. כשם שלא בנקל יוכיח בעל דין טענות בדבר תרמית, המחייבות ביסוס ברמת הוכחה גבוהה במיוחד, כך גם טענות בדבר פיקטיביות של עיסקה, המשיקות לטענות מרמה, מצריכות רמת הוכחה התואמת במשקלה לרצינותה ולחומרתה של הטענה הנטענת (על הזיקה בין חומרת הטענה לבין עוצמת ההוכחה הנדרשת להוכחתה ראו ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל, חברה לביטוח, פ"ד מ(1) 589, 594 (1986))."

1. הבה נבחן האם בענייננו עלה בידי התובעת לעמוד ברף ראייתי נדרש זה.
2. המומחה מטעם התובעת, הכימאי ד"ר סטיב דרן, בחן את הבושם וכן בקבוק בושם נוסף הנושא אותו שם מותג מתוצרת היצרן אותו רכשה התובעת בחנות הפטורה ממכס בנתב"ג, והשווה את האריזות, את הבקבוקים ואת הנוזל עצמו שלגביו ביצע בדיקות של שקיפות אופטית והרכב כימי (חוות דעתו היא נספח 9 לתצהיר התובעת).
3. בסיכום בדיקות המעבדה שביצע מומחה התובעת (חלקן בוצעו על פי הזמנתו במעבדה אחרת, כמו למשל בדיקת ההרכב הכימי באמצעות הכרומטוגרף כמופיע בחוות הדעת, וראו עמ' 21 לפרוטוקול שורות 15-11) הביא את מסקנותיו בזו הלשון –

"שני בקבוקי ה-Cologne שונים זה מזה במספר פרמטרים כמוצג לעיל; אומנם זה כשלעצמו לא אומר איזה מוצר הוא המוצר האמיתי ואיזה אחד הוא חיקוי. לא הצלחתי להשיג בקבוק זהה של Fierce ישירות מאברקרומבי ופיץ מכיוון שהם הפסיקו לייצר את הבושם באריזה המדוייקת"

1. נמצא כי מסקנותיו של המומחה לאחר הבדיקות בתחום מומחיותו אינן יכולות לקבוע בבירור איזה מבין שני בקבוקי הבושם הוא האותנטי וממילא אין ממצא כי הבושם שרכשה התובעת בחנות מזוייף, כאשר למעשה לא יכול היה לקבוע כל קביעה לגבי זיוף שעה שלא מונחת לפניו דוגמה שהאותנטיות שלה חד משמעית – היינו דוגמה שהתקבלה ישירות מן היצרן – ותיאורטית ייתכן אף כי שני הבשמים מזוייפים אלא שהמומחה לא יכול היה לקבוע מאומה בשאלה זו.
2. בהמשך חוות דעתו התבסס מומחה התובעת על מידע ויזואלי מאתר המרשתת של היצרן ועל פיו השווה את התמונות שעל הבקבוק ואת הכיתוב על האריזה, עניינים שאינם בתחום מומחיותו (ויוזכר כי אישר שאין הוא מומחה לבשמים – עמ' 17 שורות 32-23), ובהם מצא לטעמו חיזוק שהוביל אותו למסקנה – "שה-Cologne FIERCE Duty Free הוא בסבירות גבוהה אמיתית והבקבוק מנתניה הוא חיקוי".
3. המומחה מטעם הנתבע, הכימאי ד"ר אנדריי בזילביץ, בחן את חוות דעת המומחה מטעם התובעת וחוות דעתו (נספח ד' לתצהיר בן הנתבע) מצביעה על קשיים נטענים הטמונים בה.
4. להלן מספר תמיהות וקשיים שעורר המומחה מטעם הנתבע ביחס לבדיקות וממצאי חוות דעת מומחה התובעת (מעבר להצבעה על שגיאות, בעמ'7 סעיף 3 לחוות הדעת) –
5. אי ההשוואה אל מול מוצר שהאותנטיות שלו וודאית.
6. העדר התייחסות לשאלות כיצד אוחסן כל אחד מן הבקבוקים לפני ובמהלך הבדיקות, על מנת לוודא שהאחד לא נחשף לאלמנטים שנמנעו מן השני ומשפיעים על התוצאה.
7. הצבעה על העובדה שקיימים מספר "דורות" של בושם הנושא את המותג Fierce מתוצרת היצרן – כפי שציין גם מומחה התובעת עצמו – בעלי שונות ויזואלית כך שלא ניתן לדעת האם אין מדובר בבשמים משני "דורות" שהשוני ביניהם אפשרי.
8. העדר ציון של מרכיבי החומר המייצרים את הבדלי הגוון בין שני הבשמים מונע אפשרות קביעה ביחס לאותנטיות, במיוחד נוכח הקביעה ש-"הצבע הצהוב-ירוק נובע מזהום או מהווה אינדיקציה לכך שהתמיסה אינה טרייה" וייתכן כי אין מדובר בבושם מזוייף אלא כזה שאוחסן בתנאים לא נאותים –מבלי שידוע ברשות מי קרה הדבר.
9. האנליזה בוצעה ברזולוציה נמוכה, מה שבא לידי ביטוי בהעדר "פיק" (זינוק בגרף) בתוצאות בדיקת הכרומטוגרף המצביע על החומר המעניק את הגוון הצהוב-ירוק.
10. העובדה שבבדיקת הכרומטוגרף נמצא כי 12 "פיקים" מתוך 13 חופפים מעידה שההרכב הכימי של שני הבשמים זהה ברמה גבוהה מאוד, לרבות ב"פורמולה הסודית" של היצרן והדבר מעיד על כי שניהם יוצרו על ידי אותו יצרן.
11. השוני הקל ב"פיק" הבודד מלמד על אפשרות שריכוזו של חומר מסויים שונה בין ה"דורות" השונים של הבושם גם אם הנוסחה הסודית נותרה ללא שינוי מהותי.
12. ביחס לעובדה שמומחה התובעת מתייחס באריכות לנוכחות חומר בשם DEP בבושם כראייה לחוסר האותנטיות שלו, טען מומחה הנתבע כי לא ניתן לראות בכך ראייה מאחר ש-DEP יכול להשתחרר מחומרי הפלסטיק הנמצאים במגע ישיר עם הבושם לאורך זמן ולא בהכרח מדובר על חומר שהוכנס אליו בעת ייצורו.
13. גם בחקירתו הנגדית של מומחה התובעת השמיע הלה תשובות שיש בהן כדי להקשות על קבלת מסקנתו הסופית, וודאי ברמת הסבירות הגבוהה לה הוא טוען והנדרשת להוכחת טענת זיוף, כדלקמן –
14. לאחר שניסה להשיג בקבוקים דומים, הן מן היצרן והן בבית מרקחת, והדבר לא עלה בידיו אישר המומחה כי אין זה מן הנמנע שהיצרן חדל לייצר את הדגם שנמכר בנתניה והמשיך לייצר דגמים/דורות חדשים של בושם תחת אותם שם מותג (עמ' 20, שורות 36-35).
15. ייתכן שאותה חברה תייצר את הבושם בשני מפעלים שונים ובדיקת הבשמים משני מהפעלים לא תהיה זהה (עמ' 18, שורות 14-10).
16. היצרן עצמו מתגאה בכך שבוצע שינוי בנוסחה הסודית ועדיין "החומר נשאר אותו הדבר" (שם, שורה 32).
17. הנוסחה הסודית של שני בקבוקי הבושם שבדק היא פחות או יותר אותו הדבר (שם, שורות 35-33).
18. בחלוף מספר שבועות או חודשים ייתכן הבדל בין בושם פתוח שנחשף לחמצן שבאוויר לבין בושם שנותר סגור (עמ' 19, שורות 17-15) וייתכן שהבושם שנרכש מן הנתבע אינו מזוייף אלא ישן (עמ' 20, שורה 24).
19. "לא אמרתי חד משמעי שזה מזוייף או זה מקור. אני אומר ביותר ממקום אחד שעצם העובדה שמצאתי הבדל לא מעיד מי הבושם האמיתי ומי לא." (שם, שורות 23-21).
20. לאור כלל האמור, הקשיים עליהם הצביע מלכתחילה מומחה התובעת, הקשיים הנוספים בחוות דעתו עליהם הצביע מומחה הנתבע ואלה העולים מחקירתו הנגדית מלמדים כי אין בחוות דעתו כדי להרים את הרף הנדרש להוכחת טענת זיוף הבושם – לא ככלל ובוודאי שלא ברמה המחמירה הנדרשת ביחס לטענה מסוג זה.
21. אשר לעדות מר ברק אשכנזי, כבר בהמשך חליפת המסרונים בינו לבין התובעת לאחר ביקורה הנוסף בחנות שאלה התובעת את מר אשכנזי בדבר הוכחה לזיוף הבושם והלה השיב לה – "ההוכחה היחידה זה הריח שלא זהה ושהוא לא נשאר על הגוף כמו הבושם האמיתי ... אני לא מעבדה אי אפשר להוכיח ... אני בטוח על סמך ניסיון של 11 שנים של שימוש בבושם" (נספח 1 לתצהירו) ואמירות דומות עלו גם במהלך חקירתו הנגדית (עמ' 12, שורות 27-26; עמ' 14, שורות 20-1 ועוד).
22. אין צורך לשוב ולהזכיר את שנאמר לעיל לעניין הסממנים עליהם נסמך מר אשכנזי, ונמצא כי גם עדות זו אינה יכולה להרים את הנטל הנדרש.
23. בשולי הדברים אעיר כי מר אשכנזי העיד כי רכש בעבר בשמים דומים בישראל וכי – "מה שהיה בישראל לא היה מקורי" (עמ' 14, שורה 2) להבדיל מן הבשמים שקיבל מארה"ב.
24. ייתכן כי הערה זו עולה בקנה אחד עם האפשרות של ייצור במפעלים שונים של היצרן או ברישיון מטעמו בחלקים שונים של העולם כאשר לישראל מיובאים בקבוקים שיוצרו במפעל מסויים ובארה"ב נמכרים בקבוקים ממפעל אחר וכפי שהבהיר מומחה התובעת במצב כזה לא יהיו הבשמים זהים.
25. מובן כי אינני קובע קביעה כזו בהעדר תשתית ראייתית מספקת ואפילו קביעה פוזיטיבית כי הבושם היה אותנטי אינני קובע, אך אינני נדרש לכך לצורך ההכרעה שלפני ולצורך זה די בכך שהמכלול המובא לעיל מבהיר כי לא עלה בידי התובעת לעמוד בנטל הנדרש לשם הוכחת טענתה כי הבושם היה מוצר מזוייף.
26. לא זו אף זו, גם את הטענה המשנית כי הבושם מקולקל לא עלה בידי התובעת להוכיח בשים לב לאותן הסתייגויות וסימני שאלה הנזכרים לעיל, כאשר עליה הנטל להוכחת הטענה.
27. העוולות הצרכניות
28. בכתב התביעה נטען כי הנתבע הטעה אותה והפר חובות המוטלות עליו מכח סעיפים שונים של חוק הגנת הצרכן, באופן המקנה זה זכות לפיצוי ללא הוכחת נזק בסך 10,000 ₪ ביחס לכל הפרה מכח הוראות סעיפים 31א(א)(1) ו-(2) לחוק זה.
29. לאור קביעתי דלעיל כי לא הוכחו טענות הזיוף או הבושם המקולקל נשמטה הקרקע מתחת עיקרן של טענות אלה, אולם חשוב להצביע על נקודה נוספת בכל הקשור לעתירת התובעת לפיצוי בגין העוולות הצרכניות.
30. בסעיף 31 לחוק הגנת הצרכן, העוסק בפיצויים נזיקיים עבור נזק קונקרטי ומוכח על פי דיני הנזיקין נקבע בסעיף קטן (א1) כך – "הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה, וכן לעוסק שנפגע, במהלך עסקו, מהטעיה כאמור בסעיף 2".
31. ניסוח שונה בעליל בא בפתיח של סעיף 31א(א), עליו מתבססת התובעת והעוסק בפיצויים לדוגמה ללא הוכחת נזק, בזו הלשון – "נקשרה עסקה בין עוסק לצרכן והעוסק הפר, בקשר  לאותה עסקה, הוראה מההוראות המפורטות להלן, רשאי בית המשפט לפסוק, בשל אותה הפרה, פיצויים שאינם תלויים בנזק ...".
32. הבדלי הנוסח המשמעותיים בין שני סעיפי חוק רצופים אלה מבהירים הבהר היטב כי, תהיינה מטרת הגנות החוק והגדרת צרכן על פיו אשר תהיינה, את הסעד של פיצויים לדוגמה ללא הוכחת נזק ייחד המחוקק דווקא לצרכן פרטי ולא לעוסק, שלגביו נותרה הזכות לפיצוי בגין נזק ממשי על פי דיני הנזיקין.
33. כפי שהובא לעיל, בעת רכישת הבושם בקשה התובעת וקבלה חשבונית מס על שם רשקל (נספח 1 לתצהירה), היינו – מבחינת התובעת מדובר ברכישה אותה בקשה לזקוף כהוצאה עסקית לצורכי מס כעוסק ואין מדובר ברכישה לשימוש אישי, ביתי או משפחתי, כהגדרת צרכן בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן.
34. ניתן להבין שהסיבה בעטיה נהגה כך התובעת היתה העובדה שהתכוונה למסור את הבושם כמתנה למי שעימו היתה במגעים לשיתוף פעולה עסקי, כפי שהובא לעיל, ולמעשה כמעין גורם לתחזוקת היחסים ביניהם לשם קידום סיכויי שיתוף הפעולה, וכפי שהציגה זאת בכתב התביעה (סעיף 4) – "התובעת נתנה את הבושם שהיא רכשה במתנה לשותף עסקי שלה".
35. יוזכר כי בשונה ממקרים קודמים עליהם סיפר מר אשכנזי, בהם נסעה התובעת לארה"ב והוא ביקש ממנה כי תרכוש עבורו בושם דומה, במקרה דנן מדובר ביוזמה של התובעת ללא בקשתו וברכישה בארץ ולא בארה"ב ועל כן ניתן להצביע על מקרה זה כשונה וככזה שנועד ביוזמת התובעת למטרת קידום המיזם העסקי המשותף ולא לצורך אישי.
36. במצב דברים זה, לאור האבחנה המובהקת בין הוראות הסעיפים העוסקים בסוגי הפיצויים השונים, נהיר כי בנסיבות המקרה דנן בהן נרכש הבושם על ידי התובעת למטרה עסקית כעוסקת אין היא זכאית לפיצויים לדוגמה ללא הוכחת נזק הקבועים בסעיף 31א לחוק הגנת הצרכן, שהם סעד המוקנה לצרכן פרטי בלבד.
37. כמובן שעמדה לתובעת הזכות העקרונית להוכחת נזק קונקרטי וקבלת פיצוי בגינו, אך מעבר לכך שלא הוכח הזיוף עצמו לא הוכח ולמעשה לא נטען נזק ממשי כלשהו.
38. אשר על כן, עתירת התובעת לפיצויים לדוגמה בגין העוולות הצרכניות נדחית.
39. עגמת נפש
40. לאחר בדבר אי הוכחת זיוף הבושם או היותו מקולקל אין עוד צורך בהתייחסות לראש נזק זה שעה שהעוולה הנטענת עצמה לא הוכחה.
41. רק למען השלמת התמונה ביחס להליך בלתי מידתי זה אזכיר את דברי בית המשפט בת"א (שלום תל אביב) 103072/98 רותי רם אום נ' סנאורה בע"מ (11.2.2004) –

"כיום תביעות בגין עגמת נפש מתפשטות כאש בשדה קוצים. אין לסטות מהעובדה כי המדובר פה בעניין אזרחי מסחרי ולכן יש למדוד אותו במשורה. בתביעות נזקיות כאשר ניזוקים אבריו של אדם, אין הוא מקבל סכומים גבוהים בגין עוגמת נפש דווקא. על כן יש להיזהר בטענת עוגמת הנפש בעניינים אזרחיים דנן, כדי שלא נגיע למצבים אבסורדיים".

1. דומה כי השימוש בטענה לעגמת נפש במקרה זה וההליך שנגזר מכך הוא אחד המצבים האבסורדיים המובהקים מהם הזהיר בית המשפט.
2. סגירת מעגל טרם חתימה
3. פתחתי פסק דין זה בהתייחסות לחוסר המידתיות של ניהול ההליך אל מול נושאו והנזק – אפילו הלכאורי – שנגרם בעטיו, זאת עוד טרם ההכרעה בשאלות השונות אשר בסופו של דבר הוכרעו אחת לאחת כנגד עמדת התובעת.
4. דומני כי מדובר במקרה מובהק בו ניהול ההליך בערכאה ובאופן שבו נוהל, בדגש על השקעת ההוצאות החריגה ביותר ביחס לנושאו המקורי, מוליכה למסקנה כי מדובר במקרה מובהק העומד בסתירה לחובה המובאת בפתח פסק הדין מתוך תקנה 4(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי על פיה – "לא יעשה בעל דין או בא כוחו שימוש לרעה בהליכי משפט ובכלל זאת ... פעולה בלתי מידתית לאופי הדיון, לעלותו או למורכבותו".
5. בית המשפט העליון הבהיר באחרונה (בע"א 2000/21 אסתר שחר נ' יצחק שחר (15.11.2021) פסקה 14) –

"תקנות סדר הדין האזרחי ביקשו לעגן ולקדם את עקרון הצדק המידתי החל הן בין הצדדים לבין עצמם והן בין הצדדים לציבור כולו. בכל הנוגע למערכת היחסים בין הצדדים להליך, עקרון זה מנחה כי בעל דין לא ינקוט בפעולה דיונית שהינה בלתי מידתית לאופי הדיון, עלותו או מורכבותו (ראו: תקנה 4 לתקנות סדר הדין האזרחי; רע"א 4082/21 עיריית אום אל פחם נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ פיסקה 9 (8.7.2021))"

1. אציין כי בכל שלושת הדיונים שהתקיימו בהליך זה הבהרתי לתובעת כי לטעמי מדובר בתביעה והוצאות חסרות פרופורציה אל מול עלות הרכישה והנזק הנטען – אף לכאורה, וכי ראוי לבחור מתווה שונה ליישוב הסכסוך ולא לנהל את ההליך עד תומו, ברוח תקנה 4(ב) המצוטטת לעיל, שכן אין מדובר רק בחובה של בעלי הדין אלא גם באחריות של בית המשפט בשים לב גם לתקנות 3 ו-5 לאותן תקנות.
2. התובעת הביעה תרעומת על עמדתי זו וביקשה להצדיק את אופן ניהול הליך זה על ידה (סעיפים 31-29 לסיכומים) בטענות כגון – "קבלת טענות אלה (=של הנתבע- א.ב.) ופסיקת פיצוי בשיעור מעליב ולא מתחשב בהוצאות ההליך ... יהיה בהם כדי לתת דרור וגושפנקא למכירת בשמים מזוייפים ו/או מקולקלים"; "התובעת הרימה דגם של לחימה בעוסק לא ישר .... חיילת או סטודנטית שתרכוש בושם בחנות הנתבע תיוותר ולא תנהל הליך בגלל שאין לה אמצעים לכך"; "כל פסיקה שלא תצהיר קבל עם ועדה על דבר התנהגותו הקלוקלת של הנתבע ולא יהיה לצידה פיצוי משמעותי, יהיה בה להכשיר את המעשה של הנתבע שימשיך במכירת בשמים אותם רכש בדרך לא דרך ויסמוך על כך כי אף צרכן לא יפנה לערכאות".
3. יוזכר כי קיימים כלים אחרים שנועדו לסייע לצרכנים גם במקרים של נזקים קטנים יחסית, כגון תביעות קטנות מחד ותובענות ייצוגיות מאידך, ואין בסיס של ממש להצדקת התובעת את ניהול ההליך בדאגה לאינטרס של ניזוקים חלשים שעה שאין בסיס לתביעתה והיא נופחה מעבר לכל פרופורציה.
4. לצד האמור יוזכר, כפי שנותח לעיל, התביעה לא נדחית בשל ניהול הליך בלתי פרופורציוני המהווה שימוש לרעה בהליכי המשפט אלא טענות התובעת נדחו אחת לאחת לגופן לאחר בירורן.
5. כאן המקום להזכיר כי כבר ביום בו התגלתה לתובעת הטענה כי מדובר בבושם מזוייף, עוד טרם בחנה את הדבר לעומק או קבלה התייחסות כלשהי מבעלי החנות, הודיעה למר אשכנזי במסרון – "... במקרה הטוב אני אדרוש להחזיר את הכסף", והדברים מלמדים על הלך רוח מסויים אשר ספק אם משקף רצון כן להשגת צדק ו"חינוך השוק" למען מעוטי יכולת.
6. על כל האמור אוסיף ואזכיר את קביעת בית המשפט העליון (רע"א 7650/20 ‏Magic Software Enterprises Ltd‏ נ' פאיירפלאי בע"מ (28.12.20)) כי – "שימוש לרעה בהליכי משפט אף עשוי להביא לפסיקת הוצאות על הצד הגבוה".

סיכום

1. סוף דבר, התביעה על כל רכיביה נדחית.
2. לאור כלל האמור לעיל תישא התובעת בהוצאות הנתבע בסך 10,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 18,000 ₪.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד תוך 60 יום.

ניתן היום, כ"ד שבט תשפ"ב, 26 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.