בפני | כבוד השופט יובל ליבדרו | |
המאשימה: | מדינת ישראל-פמ"ד | |
נגד | ||
הנאשם: | פבלו אדריאן-בעצמו | |
גזר דין |
בהתאם להסדר, לאחר הודאתו בעובדות כתב האישום, טען הנאשם כי יסודות העבירה של ניסיון החטיפה לא הוכחו מעצם הודאתו בעובדות כתב האישום, ולחלופין טען כי עומדת לו הגנה מן הצדק ביחס לעבירה זו בשל אכיפה בררנית.
בהכרעת הדין דחיתי את שתי טענותיו של הנאשם, מצאתי כי יסודות עבירת ניסיון החטיפה הוכחו כדבעי וכי לא עומדת לו הגנה מן הצדק ביחס להעמדתו לדין בעבירה זו, והרשעתי את הנאשם בביצוע שתי העבירות שיוחסו לו בכתב האישום.
כתב האישום
בשלב כלשהו, הנאשם, אשר היה במקום עם שני כלביו, הלך אחרי הקטינה ואחיה. הנאשם עזב את רצועות הכלבים והם נותרו במקומם.
הנאשם התקרב אל הקטינה ואחיה, והקטינה, שסברה שהנאשם מתגורר במקום, בירכה אותו לשלום ופנתה עם אחיה לעבר שער ביתם הסמוך.
ברגע שהקטינה ואחיה שאחז בידה עמדו להיכנס בשער ביתם, התקרב הנאשם אל הקטינה מאחור כשגבה מופנה אל בטנו ואחז בה כך שבידו האחת סתם את פיה בכוח תוך שהוא מסב לה כאב ובידו השנייה לפת את בטנה בכוח, סובב אותה כשפניה ופניו מופנים לכוון הפארק, הרים אותה והחל להתקדם אתה לעבר הפארק.
אחיה של הקטינה אשר לא הרפה מידה של הקטינה נגרר אף הוא עם הקטינה וכתוצאה מכך נקרע הכפכף אותו נעלה הקטינה ונותר על השביל.
הקטינה התנגדה למעשי הנאשם, בעטה בו ברגלה, משכה את ידו של הנאשם שכיסתה את פיה, והחלה לצרוח ולצעוק להוריה. חרף זאת הנאשם לא חדל ממעשיו והיסה הקטינה באומרו "שששש", אך הקטינה המשיכה להתנגד למעשי הנאשם בכל כוחה עד אשר השתחררה קמעה מהאחיזה של הנאשם, נפלה על גבי השביל ונחבלה ברגליה.
הנאשם המשיך לאחוז בקטינה באותו האופן כשהוא סותם את פיה בידו, משך אותה בכוח וניסה להרימה ולגרור אותה מהמקום. הקטינה צעקה ואמרה לנאשם בעברית "זה בית שלי" ו"משטרה". הנאשם אמר לקטינה סליחה, שחרר את אחיזתו בה, לקח את הכלבים ברצועותיהם וברח לכוון הפארק. בד בבד, שכן אשר מתגורר בבית הסמוך שמע את צעקות הקטינה שעה שהיה באותה עת בחצר ביתו, ניגש לראות את מקורן, צעק לעבר השביל "מה קרה" "מישהו צריך עזרה" או דברים דומים לכך.
כתוצאה ממעשי הנאשם נגרמו לקטינה חבלות של ממש בדמות שפשופים על ברכיה ופצע בכף רגלה.
הצהרת נפגע עבירה
טיעוני הצדדים
המאשימה הפנתה בטיעוניה לערכים המוגנים שנפגעו, למידת הפגיעה הגבוהה מאוד בערכים אלה ולנסיבות ביצוע העבירות המציבות את המעשים ברף החומרה הגבוה בגזרת עבירות אלו. המאשימה טענה כי בהתאם לדין אין מקום להבחנה בענישה בין מי שמורשע בעבירת ניסיון לבין מי שמורשע בעבירה המושלמת, לא כל שכן לנוכח קביעת בית המשפט בהכרעת הדין על אודות כך שהניסיון במקרה זה היה בשלב מתקדם הקרוב לביצוע העבירה המושלמת. המאשימה הוסיפה כי אין לזקוף לזכותו של הנאשם את העובדה שהעבירה לא הושלמה שכן הסיבה לכך היא התנגדותה העזה של הקטינה שבלעדיה היה הנאשם מצליח לממש את תכניתו.
המאשימה הפנתה לתכנון שקדם לביצוע העבירות, לנזק הפיזי והנפשי שנגרם לקטינה ולמשפחתה כעולה מהתצהיר שהוגש, לכך שלא הייתה היכרות מוקדמת בין הנאשם לקטינה, לנזק הפוטנציאלי שעלול היה להיגרם לקטינה, לכך שהנאשם לא נמנע מלבצע העבירות אף שהקטינה הייתה עם אחיה הקטן לאורך כל האירוע, לגילה של הקטינה ולפערי הגילאים והכוחות בינה לבין הנאשם. המאשימה הפנתה לכך שהנאשם בחר שלא לקבל תסקיר שירות מבחן מה שמנע מבית המשפט לקבל תמונה מלאה על אודותיו ועל כוונותיו. המאשימה הוסיפה כי אף ללא תסקיר של שירות המבחן ניתן ללמוד על מסוכנותו של הנאשם מעצם מעשיו.
המאשימה הפנתה לעברו הפלילי של הנאשם, לצורך בענישה מרתיעה ואף צרפה פסיקה לתמיכה בעמדתה העונשית תוך שהבהירה כי המסכת עובדתית בענייננו היא לא נפוצה ואין בנמצא פסיקה בנסיבות דומות של ביצוע העבירה שניתן להסתייע בה לצורך שרטוט גבולות מתחם העונש ההולם.
7. ב"כ הנאשם טענה אף היא לעונש בכתב והשלימה טיעוניה על-פה. ב"כ הנאשם טענה כי מתחם העונש ההולם נע בין מאסר לריצוי בעבודות שירות לכשנת מאסר. ב"כ הנאשם עתרה להטיל על הנאשם עונש מאסר החופף את תקופת מעצרו (כ-10 חודשים וחצי).
ב"כ הנאשם טענה כי נסיבות ביצוע שתי העבירות בהן הורשע הנאשם אינן מחמירות, כל אחת בגזרתה. ביחס לעבירת ניסיון החטיפה טענה שמדובר באירוע קצר מאוד (דקות ספורות), לכך שהנאשם גרר את הקטינה למרחק קצר מאוד (מספר מטרים), לכך שהנאשם לא הרחיק הקטינה מסביבת ביתה, לכך שמדובר באירוע ספונטני נעדר תכנון מוקדם או פעולות הכנה מוקדמות כמו הצטיידות ברכב ולכך שלא נלוו למעשיו קשירת קשר או הסתייעות באחרים.
כן טענה שהנאשם התחרט, הפסיק את מעשיו בשלב מוקדם, שחרר את המתלוננת וביקש ממנה סליחה. ב"כ הנאשם טענה כי אין קשר בין הפסקת המעשים והבעת החרטה של הנאשם להתנגדותה של הקטינה או ליציאתו של השכן, שכן בנקל יכול היה הנאשם להתגבר על התנגדותה של הקטינה ולהמשיך במעשיו.
ביחס לעבירת התקיפה שגרמה לחבלה של ממש הפנתה ב"כ הנאשם לחבלות השטחיות שנגרמו לקטינה בשל ניסיון החטיפה, ולכך שאלו נגרמו אגב ניסיון החטיפה. ב"כ הנאשם הוסיפה כי לאחר שבית המשפט מצא להרשיע את הנאשם בעבירת ניסיון חטיפה הרי שעבירת התקיפה הנלווית לניסיון החטיפה והפחותה בחומרתה נבלעת בתוכה, ומכאן שאין להחמיר עם הנאשם בשל עבירה נלווית זו.
ב"כ הנאשם טענה שהמאשימה העלתה בטיעוניה תיאוריות, השערות והנחות ביחס לתכניתו העבריינית של הנאשם שזכרן לא מופיע בכתב האישום ושעל בסיסן התייחסה לנזק שעלול היה להיגרם לו הושלמה אותה תכנית עבריינית. בהקשר זה עתרה ב"כ הנאשם להיצמד לאמור בכתב האישום ולא להעלות הנחות או השערות בדבר כוונותיו של הנאשם שלא מופיעות בו.
ב"כ הנאשם הפנתה בטיעוניה לנסיבותיו האישיות של הנאשם, להתעמרות של עצורים אחרים בנאשם במסגרת מעצרו, להודאת הנאשם בהזדמנות הראשונה הן במשטרה והן בבית המשפט, לאחריות שלקח על מעשיו ולכך שחסך את עדותה של הקטינה. ב"כ הנאשם הוסיפה כי אין לזקוף לחובת הנאשם את העובדה שניהל הליך הוכחות שכן זה התמקד בשאלות משפטיות שנגזרו מהודאתו בעובדות כתב האישום.
ביחס לעברו הפלילי של הנאשם הפנתה ב"כ הנאשם לכך שהרשעותיו הקודמות לא הסתיימו במאסר בפועל, לכך שמדובר במעצרו הראשון ולכך שעבירת המעשה המגונה בה הורשע בעבר לא התייחסה לקטינה כי אם לבת זוג.
באשר לענישה הנוהגת הסכימה ב"כ הנאשם עם טענת המאשימה בדבר חריגות נסיבות ביצוע העבירה אך זו עתרה לקבוע את עונשו של הנאשם בהתאם למעשיו ולא בהתאם לסוג העבירה שיוחסה לו.
ב"כ הנאשם הפנתה לשתי קבוצות פסיקה. האחת, של מקרים בעלי דמיון עובדתי מסוים של גרירה ומשיכה של הקרבן אך בניגוד לענייננו הסתיים האירוע בביצוע עבירה אחרת חמורה יותר ולא בעבירת חטיפה או ניסיון חטיפה (וביחס לקבוצה זו ביקשה לבצע מעין "קיזוז" של העונש שהוטל בגין העבירה החמורה יותר מתוך העונש הכולל שהוטל כדי לנסות ולהעריך כמה "שווה" הגרירה והמשיכה). השניה, של מקרים בהם הורשעו נאשמים בעבירות חטיפה וניסיון חטיפה אך בנסיבות חמורות יותר (וביחס לקבוצה זו ביקשה לערוך את ההבחנה המתאימה).
8. הנאשם אמר את דברו. הנאשם מסר שהוא בן 39, הביע את התנצלותו, מסר כי חש בושה על מעשיו, ביקש את סליחת משפחת הקטינה וביקש את עזרת בית המשפט.
דיון והכרעה
9. סבורני כי מתחם העונש ההולם בענייננו צריך לנוע בין 20 ל-50 חודשי מאסר. בקביעת המתחם התחשבתי בערכים המוגנים שנפגעו, במידת הפגיעה בהם, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירות ובענישה הנוהגת.
10. הערכים המוגנים שנפגעו כתוצאה ממעשיו של הנאשם הם שמירה על שלמות גופה, נפשה, כבודה, פרטיותה, תחושת הביטחון, האוטונומיה, החירות וחופש התנועה של הקטינה. הואיל והעבירות בוצעו במרחב הציבורי, הרי שהנאשם פגע גם בתחושת בטחון הציבור.
11. מידת הפגיעה בערכים המוגנים בענייננו היא משמעותית. הנאשם הלך אחר הקטינה שאחזה ביד אחיה הפעוט, עם שני כלביו, וכשזו עמדה להיכנס אל שער ביתה עזב את הכלבים ובתגובה לברכת השלום שבירכה אותו הקטינה אחז בה מאחור, סתם את פיה בכוח תוך שהוא מסב לה כאב ובידו השנייה לפת את בטנה בכוח, סובב אותה כשפניה ופניו מופנים לכוון הפארק, הרים אותה והחל להתקדם אתה לעבר הפארק כשאחיה שלא הרפה מידה נגרר אף הוא יחד איתה.
הקטינה התנגדה בכח, בעטה בנאשם, משכה את ידו שסתמה את פיה והחלה לצרוח ולצעוק להוריה. הנאשם ניסה להסות את הקטינה שהמשיכה בהתנגדותה ולא חדל אף לאחר שזו הצליחה להשתחרר מעט מאחיזת הנאשם ונפלה על גבי השביל ונחבלה. גם אז הנאשם משך את הקטינה וניסה להרים אותה ולגרור אותה מהמקום ורק לאחר שצעקה ואמרה לנאשם בעברית "זה בית שלי" ו"משטרה" שחרר הוא את אחיזתו בה, אמר למתלוננת סליחה, לקח את הכלבים ברצועותיהם וברח לכוון הפארק.
אף שהאירוע נמשך זמן קצר, וגרירת הקטינה הייתה למרחק לא גדול, והחבלות שנגרמו לה הן לא מן החמורות, נתונים שמשליכים על מידת הפגיעה בערכים המוגנים, לא ניתן להקל ראש במידת הפגיעה בערכים המוגנים בענייננו. זאת, בראש ובראשונה לנוכח גילה של הקטינה שהייתה קרבן לתקיפתו ולהתנהלותו של הנאשם אותו לא הכירה.
קשה לאמוד את תחושת הבעתה שאחזה בקטינה אשר יש להניח שכל שניה של האירוע נראתה לה כנצח. הבהלה, האימה והנזק צריכים להיבחן אפוא גם מנקודת מבטה של ילדה קטנה, ולכן למישורי הזמן והמרחק בענייננו צריך לתת את המשקל המתאים.
הנאשם ניסה לחטוף את הקטינה באור יום, ליד שער ביתה, מקום בו היא צריכה לחוש תחושת ביטחון ומוגנות, ובהחלט ניתן לומר שבמעשיו מימש הוא את תרחיש הבלהות של כל הורה. מכאן שגם מידת הפגיעה בתחושת בטחון הציבור היא משמעותית.
כוונותיו של הנאשם עת ניסה לחטוף הקטינה נותרו בלתי ברורות, ואולם אין בכך כדי להקהות מחומרת המעשים שכבר הספיק לעשות.
באשר למידת הפגיעה בערכים המוגנים יש לתת הדעת גם לכך שהנאשם הורשע בסופו של יום בעבירה של ניסיון חטיפה ולא בעבירה המושלמת של חטיפה (לצד עבירת התקיפה שגרמה לחבלה כאמור), ובעניין זה נתתי דעתי גם לכך שהנאשם עזב את הקטינה, ביקש סליחה, ברח מהמקום ולא המשיך במעשיו. ואולם, גם בעניין זה יש לזכור שהנאשם עזב המתלוננת רק לאחר שזו נאבקה בו וצעקה לעזרה, ובאופן כללי ניתן לומר שניסיון החטיפה היה בשלב מתקדם, הרבה יותר קרוב לשלב של השלמת העבירה מאשר לשלב ההכנה (וראו בעניין זה פסקאות 7-12 להכרעת הדין).
12. הנסיבות הקשורות בביצוע העבירות בענייננו הן התכנון שקדם לביצוע העבירות (הגם שאין מדובר בקשירת קשר, בהצטיידות באביזרים או בתכנון מדוקדק מבעוד מועד, בהחלט ניתן לזהות סממני הכנה לביצוע העבירה משהאפשרות לבצעה נקרתה בפניו - ההליכה אחר הקטינה, עזיבת רצועת הכלבים, ההתקרבות אל הקטינה, ההחלטה לפעול לפני שהמתלוננת נכנסה לשער ביתה לכוון); הנזק הפיזי (חבלות) והנפשי העכשווי והעתידי שנגרם לקטינה כפי שבא לידי ביטוי גם בתצהיר נפגע העבירה שהוגש, והנזק שנגרם לתחושת הביטחון של הציבור; הנזק שעלול היה להיגרם לו הקטינה לא הייתה מגלה התנגדות והנאשם היה ממשיך במעשיו ומשלים את מעשה החטיפה; העובדה שהמעשים בוצעו בשער ביתה של הקטינה כשאחיה הפעוט אוחז בידה ונגרר יחד איתה, מה שוודאי הוסיף מימד של אימה לקטינה ולאחיה כאחד; תעוזת הנאשם שבחר לבצע העבירות באור יום באזור מגורים; גילה של הקטינה; ופער הגילאים והכוחות בין הקטינה לבין הנאשם.
לצד זאת, נתתי דעתי גם לכך שהנאשם לא השלים את עבירת החטיפה ובחר בסופו של יום לחדול ממעשיו אף שעשה כן רק לאחר התנגדותה העיקשת של הקטינה ולבקשת הסליחה של הנאשם מהמתלוננת לאחר שהחליט שלא להמשיך במעשיו. כן נתתי דעתי למשכו של האירוע. אף שכאמור, עבור המתלוננת היה זה בוודאי בגדר "נצח", הרי שבמישור האובייקטיבי, שאף הוא רלוונטי, בגזרת עבירות החטיפה, האירוע לא מתאפיין באריכות יתרה.
ביחס לעבירת התקיפה, יש לתת את הדעת לכך שזו בוצעה אגב ניסיון החטיפה ולא במנותק מניסיון זה ואף החבלות שנגרמו לא היו חמורות, הגם שיש לזכור שההנאשם הורשע בעבירה שכוללת ביסודותיה מלכתחילה נסיבה מחמירה, היינו שהנחבל הוא קטין.
13. באשר לענישה הנוהגת יש לתת את הדעת לכך שהנאשם הורשע בעבירת ניסיון החטיפה הבסיסית, "חטיפה סתם", עבירה לפי סעיף 369 לחוק העונשין שהעונש לצדה הוא 10 שנות מאסר ולא באחת מן העבירות של חטיפה לשם ביצוע עבירה אחרת שהעונש לצד עבירות אלו הוא כפול (ראו סעיפים 371, 372, 374 ו-374א לחוק העונשין). הפער בעונש הקבוע לצידה של עבירת החטיפה "סתם" לעונש הקבוע לצד עבירות החטיפה "לשם", מקורו בהבדל של היסוד הנפשי הנלווה לכל אחת מהעבירות. לעניין זה ראו ע"פ 6272/12 ויסמן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 1.5.2013), פסקה 27.
מעבר לכך, ענייננו כאמור בעבירת ניסיון והגם שבהתאם לסעיף 34ד לחוק העונשין העונש המקסימאלי שלצד העבירה המושלמת יהיה זהה לעונש המקסימאלי של מי אשר ניסה לעבור את אותה עבירה (בכפוף לעבירות שלצידן עונש חובה או מזערי כאמור בסעיף 27 לחוק העונשין), חיי המעשה מלמדים שאכן יש פער בענישה המוטלת על מי אשר השלים את ביצוע העבירה לבין מי שלא, כאשר ניתן משקל למיקום הנאשם על ציר הניסיון, היינו האם חצה הוא אך במקצת את רף ההכנה או שמא התקרב הוא אל רף השלמת העבירה.
כאמור, כפי שציינו הצדדים קשה למצוא פסיקה דומה לנסיבות בהן בוצעו העבירות בענייננו, ולכן צריכה להיעשות ההתאמה הנדרשת בין הפסיקה שתוצג להלן, לרבות לזו אליה הפנו הצדדים לבין ענייננו.
בע"פ 5462/03 סבג נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 30.12.2003) דחה בית המשפט העליון את ערעורו של נאשם שהורשע בעבירות של חטיפה ותקיפה והותיר על כנו עונש של 3 שנות מאסר והפעלה של מאסר מותנה בן 8 חודשים במצטבר. העבירות בוצעו על רקע סירובה של המתלוננת להתלוות לנאשם;
בע"פ 2198/12, 3325/12 שימשילשוילי ואח' נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 22.7.2012), דחה בית המשפט העליון את ערעורם של שני נאשמים על חומרת העונש והותיר על כנו עונש של 3 שנות מאסר שהוטל על נאשם 1 שהורשע בעבירות של קשירת קשר וניסיון חטיפה, ועונש של שנת מאסר וחצי שכלל הפעלת מאסר מותנה של 10 חודשים (חלקו במצטבר וחלקו בחופף) שהוטל על נאשם 2 שהורשע בעבירה של ניסיון חטיפה. העבירות בוצעו על רקע בריחת המתלוננת שהייתה ארוסתו של נאשם 1 מביתה. במקרה זה ארבו הנאשמים ומעורבת נוספת למתלוננת וגרמו לה לצאת מהבית בו שהתה אז ניסו להכניסה לרכב ולאחר התנגדותה ומעורבות אחרים נחלצה היא. במקרה זה נאשם 1 היה נעדר עבר פלילי ונאשם 2 היה בגיר-צעיר בעל נסיבות אישיות מורכבות ששירות המבחן הגיש בעניינו המלצה טיפולית.
עיינתי בפסיקה שצרפה המאשימה.
בת"פ (מחוזי-ב"ש) 36473-02-18 מדינת ישראל נ' אבו חאמד (פורסם באתר בתי המשפט, 29.11.2018) גזר בית המשפט על נאשם שהורשע בעבירות של ניסיון חטיפה, איומים, תקיפה הגורמת חבלה של ממש והפרת הוראה חוקית עונש של 42 חודשי מאסר. במקרה זה לא דובר על קרבן שהיא קטינה וניסיון החטיפה בוצעה על רקע הגירושים של הנאשם והמתלוננת. הנאשם במקרה זה ארב למתלוננת שיצאה מביתה וניסה לגרור אותה אל הרכב. תוך כדי התנגדותה נפלה המתלוננת ונחבלה. לבסוף בסיוע אחרים נחלצה המתלוננת מהנאשם. לנאשם זה היה עבר פלילי מכביד והוא ריצה מספר תקופות מאסר קודם למאסרו זה. ערעור שהוגש נמחק לבקשת הנאשם (ע"פ 314/19);
תפ"ח (מחוזי-ת"א) 1075/09 מדינת ישראל נ' מורדוף (פורסם בנבו, 9.11.2010) גזר בית המשפט על נאשם שהורשע בעבירה של חטיפה לשם ביצוע עבירת מין בקטינה עונש של 12 שנות מאסר הכוללים הפעלה של מאסר מותנה בן 3 שנים כששנתיים לריצוי במצטבר. במקרה זה מדובר בעבירה שהושלמה ובעבירה חמורה שהעונש לצדה כפול מהעונש לצד עבירת החטיפה בענייננו.
ב"כ הנאשם צרפה כאמור שתי אסופות של פסיקה. האחת, של מקרים בעלי דמיון עובדתי מסוים של גרירה ומשיכה של הקרבן אלא שבניגוד לענייננו הסתיימו אותם מקרים בביצוע עבירה אחרת חמורה יותר ולא בעבירת חטיפה או ניסיון חטיפה (וביחס לקבוצה זו ביקשה לבצע מעין "קיזוז" של העונש שהוטל בגין העבירה החמורה יותר מתוך העונש הכולל שהוטל כדי לנסות ולהעריך כמה "שווה" הגרירה והמשיכה). השנייה, של מקרים בהם הורשעו נאשמים בעבירות חטיפה וניסיון חטיפה אך בנסיבות חמורות יותר (וביחס לקבוצה זו ביקשה לערוך את ההבחנה המתאימה).
ביחס לאסופה הראשונה אעיר כבר עתה כי לטעמי אין לקבל את דרך הטיעון של ב"כ הנאשם בעניין זה. לקיחת מקרים בהם נגררה הקרבן ונמשכה הצידה כדי לבצע בה עבירת מין, תוך "קיזוז" העונש של עבירת המין מהעונש הכולל שהוטל כדי להעריך כמה "שווה" הגרירה, החטיפה כשלעצמה, היא מלאכותית ולא נכונה. בית המשפט לא פעם מתמקד בגזר הדין בעבירה החמורה יותר ולא מרחיב בנימוק או בהגדרת עונש נפרד הולם למקטע הפחות חמור. טול דוגמא בו נאשם מבצע עבירת אינוס ושניה לפני מעשה הבעילה שלח ידו אל עבר החזה של הקרבן. יכול ובמקרה שכזה כלל לא יואשם או יורשע הנאשם גם בעבירה של מעשה מגונה, על אף שהמגע בחזה בהחלט מבסס עבירה שכזו, ויכול וכן יואשם או יורשע אבל הדיון בגזר הדין יתמקד בעבירה החמורה יותר של האינוס. אם נלך על-פי דרך הטיעון של ב"כ הנאשם, הרי שאם יתברר שמתוך השוואה של ענישה במעשה אינוס ללא נגיעה מוקדמת בחזה הוא זהה או דומה לעונש המוטל על מי שגם אנס וגם ביצע מעשה מגונה שכזה, המשמעות היא שלמעשה הנגיעה, המהווה מעשה מגונה אין "מחיר". ואולם, ברי כאמור שמדובר בהתייחסות שגויה למעשה הנגיעה, שכן אם הארוע היה מסתיים במעשה זה, הנאשם היה נדון, על-פי רוב, לעונש מאסר "רק" בגין הנגיעה, המהווה כאמור מעשה מגונה.
בהתאם לכך, בענייננו, העובדה שלא פעם הגרירה, המשיכה הצידה, המהווה חטיפה או ניסיון חטיפה, נדחקת לקרן הזווית לנוכח עבירה חמורה יותר שהתרחשה בסמוך לכך לא מאיינת את פליליות מעשה הגרירה או המשיכה. נדמה כי אמירתו של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל לפיה ענישה היא מלאכת מחשבת - ולא מלאכת מחשב (ע"פ 5768/10 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו, 8.6.2015], פסקה 11) בהחלט מתאימה לטיעון זה של ב"כ הנאשם.
יכול וניתן לדחות את טיעון ב"כ הנאשם בעניין זה בשל נימוק נוסף, זה הקשור בראיית המעשה הפלילי הנמשך כמעשה אחד, היינו מעשה מיני שהחל בגרירת הקרבן ונמשך בביצוע המעשה המיני עצמו, ואז בהתאם לסעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 אין מקום להעניש הנאשם יותר מפעם אחת אף אם ניתן להרשיעו בכמה עבירות.
ואחר ההתייחסות המקדימה, אפנה לשתי דוגמאות מתוך הפסיקה הרבה אליה הפנתה ב"כ הנאשם. בע"פ 436/14 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 8.6.2014) דחה בית המשפט העליון את ערעורו של נאשם שהורשע בעבירה של מעשה מגונה בקטינה לאחר שתפס בידה הכניסה בכח למחסן כשהקטינה בעטה בו וקראה להוריה והותיר על כנו עונש של 18 חודשי מאסר. במקרה זה דובר באשם בגיר-צעיר שסבל מתחלואים נפשיים ואשר היה נעדר עבר פלילי.
בע"פ 9519/04 מחאמיד נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 18.5.2005) דחה בית המשפט העליון את ערעורו של נאשם שהורשע בעבירות של מעשה מגונה, איומים ותקיפה ואשר נדון לעונש של 18 חודשי מאסר. במקרה זה הנאשם נגש לתלמידה בבית ספר יסודי וביקש ממנה להכנס עימו לחדר השירותים, ומשזו סירבה איים עליה שיפגע בה ואחז בידה ונכמס עמה לדר השירותים. הנאשם הוריד מכנסיו ותחתוניו, הוריד מכנסי הקטינה ותחתוניה, נגע בידו באיבר מינה ואונן. כשהקטינה צעקה סתם את פיה ואיים שיהרוג אותה אם תצעק. הארוע הופסק למשמע צלצול הפעמון. בסוף יום הלימודים פגשה הקטינה המערער באקראי וזה דחף אותה ואיים עליה שלא תספר על שארע.
בפסק הדין התמקד בית המשפט העליון בדחיית ערעור הנאשם על הכרעת הדין, בעוד שביחס לגזר הדין ציין בית המשפט העליון שמדובר בעונש קל אולי קל מאוד. יצוין שגם במקרה זה היה הנאשם בגיר-צעיר.
גם האסופה השנייה של הפסיקה אותה הגישה ב"כ הנאשם כוללת פסקי דין רבים, ומטעמי קוצר היריעה והשוני בנסיבות, אפנה גם כאן לשתי דוגמאות ממנה (אף שעיינתי בכל הפסיקה).
כך למשל צרפה את:
ע"פ 8196/13 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 3.4.2014) בו דחה בית המשפט העליון את ערעורם של שני נאשמים צעירים (נאשם 1 היה קטין בעת ביצוע העבירות ונאשם 2 בגיר-צעיר) שהורשעו בעבירות של חטיפה ותקיפה הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות והותיר על כנו עונש של שנת מאסר. במקרה זה חטפו הנאשמים קטין בשל קשר שקיים עם אחותו של אחד הנאשמים. במקרה זה מדובר בנאשמים צעירים מאוד שלא היה להם עבר פלילי;
ע"פ 1187/22 מדינת ישראל נ' זיאדאת (פורסם בנבו, 6.3.2022) בו קיבל בית המשפט העליון את ערעור המדינה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי במסגרתו גזר על הנאשם שהורשע בעבירות של חטיפה, חבלה חמורה ואיומים עונש של 18 חודשי מאסר, ותחתיו העמיד את עונשו של הנאשם על 30 חודשי מאסר. במקרה זה הנאשם חטף את המתלונן, שניהל קשר עם ביתו של המתלונן, באמצעות רכבו של המתלונן אליו נכנס הנאשם באיומי סכין. בהמשך הכה וחבל הנאשם במתלונן באמצעות קת הסכין ואף דקר אותו בידיים. במקרה זה הגבילה המדינה עצמה במסגרת הסדר טיעון לעונש של 33 חודשי מאסר.
בית המשפט העליון מצא כאמור לקבל הערעור ולהעמיד העונש על 30 חודשי מאסר תוך שהבהיר כי עונש זה נקבע גם בשים לב לכלל שלפיו ערכאת הערעור אינה ממצה את הדין עם הנאשם בקבלת ערעור המדינה.
14. בענייננו לא מצאתי לחרוג ממתחם העונש ההולם אותו קבעתי ובתוך המתחם מצאתי לתת משקל להודאת הנאשם, לחיסכון בזמן שיפוטי וללקיחת האחריות על-ידו על כל הנגזר מכך כמו גם לפגיעה של עונש המאסר בנאשם ובמשפחתו. כן נתתי דעתי לנסיבותיו האישיות-משפחתיות של הנאשם.
בתוך מתחם העונש יש לתת משקל גם לעברו הפלילי של הנאשם. לנאשם שלוש הרשעות קודמות במגוון עבירות – התפרצות לבית מגורים, גניבה, תקיפת בת זוג, איומים וחבלה במזיד לרכב ואף בעבירה של מעשה מגונה תוך שימוש בכוח או איומים. הנאשם נדון בין היתר לשתי תקופות מאסר לריצוי בעבודות שירות.
נראה שעתה חלה אסקלציה במעורבותו של הנאשם בפלילים והתגובה העונשית שחווה עד עתה לא הרתיעה אותו מלשוב ולפגוע באחר.
בשים לב לאמור, בשים לב למאפייני העבירות אותן ביצע עתה וובשים לב לעמדת ההגנה שלא להסתייע בשירות המבחן, הצורך לתת ביטוי ממשי לשיקול הרתעת הנאשם בענישה הוא ממשי.
לצד שיקול הרתעת הנאשם, נדמה שיש צורך לתת ביטוי גם לשיקולי הרתעת הרבים בענישה היפים בגזרה זו של עבירות, ודאי כשקרבנות העבירה הם קטינים.
15. לאור כל האמור לעיל אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
א. 28 חודשי מאסר החל מיום המעצר.
ב. 12 חודשי מאסר על תנאי, למשך 3 שנים מיום השחרור מן המאסר, שהנאשם לא יעבור עבירת חטיפה או עבירת אלימות אחרת מסוג פשע.
ג. 6 חודשי מאסר על תנאי, למשך 3 שנים מיום השחרור מן המאסר, שהנאשם לא יעבור עבירת אלימות מסוג עוון.
ד. פיצוי בסך של 15,000 ₪ לקטינה. הפיצוי ישולם בתוך חצי שנה מהיום.
זכות ערעור לבית המשפט העליון בתוך 45 יום מהיום.
ניתן היום, י"ח אלול תשפ"ב, 14 ספטמבר 2022, במעמד הצדדים.
