בימ"ש המחוזי ירושלים, השופט אביגדור דורות: פס"ד בערר בעתירה נגד אישור שניתן ע"י הממונה על התחרות לעסקת מיזוג של חברת EMED לבין חברת EMG (ת"כ 15604-09-19)

תקציר

ת"כ 15604-09-19 לובי 99 בע"מ ואח' נ' הממונה על התחרות ואח' (21.12.22)

(כב' השופט אביגדור דורות)

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית דין לתחרות דן בערר על החלטת הממונה על התחרות מיום 31.7.19 לאשר בתנאים עסקת מיזוג בין חברת EMED לבין חברת EMG. חברת EMED הינה חברה הרשומה בהולנד והיא בבעלות חלקית של דלק קידוחים (כיום – ניו-מד אנרג'י) ושל נובל אנרג'י (שנרכשה על-ידי שברון). EMG הינה חברה הרשומה במצרים, שבבעלותה צינור גז טבעי תת ימי, המחבר בין מערכת הולכת הגז הטבעי המצרית באל-עריש שבסיני לבית מערכת ההולכה הישראלית באזור אשקלון.

בית המשפט המחוזי דחה את טענת העוררות לקיומו של חשש סביר לפגיעה ממשית בתחרות כתוצאה מעסקת המיזוג והורה על החזרת העניין לממונה על התחרות לצורך מתן החלטה משלימה, כמפורט להלן. בית המשפט בחן מספר סוגיות שהתעוררו בערר ואשר היו במחלוקת בין הצדדים, וקבע בקשר אליהן כדלקמן:

1. עסקינן במיזוג אנכי, אשר בדרך כלל אינו מעורר חשש לפגיעה משמעותית בתחרות, להבדיל ממיזוג אופקי.
2. עמדת העוררות בדבר הפגיעה בתחרות כתוצאה מן המיזוג מבוססת על ההנחה כי אלמלא המיזוג, היה צינור EMG מופעל על ידי צד שלישי, הנחה שלא הונחה תשתית עובדתית התומכת בה, בין היתר, לאור השקעות ענק שהיו נדרשות כדי להפוך את כיוון הזרימה בצינור ולנוכח הדרישה המצרית בדבר פתרון הבוררויות שהסתיימו לטובת EMG ובעלי מניותיה ולחובת ממשלת מצרים בסכום עתק העולה על 1.5 מיליארד דולר.
3. לפי הערכות של גופים בינלאומיים אין תחזית המצביעה על כך שבעתיד הנראה לעין צפוי עודף גז טבעי במצרים, במיוחד כאשר לוקחים בחשבון את צרכי מתקני ההנזלה המצריים ועל כן, המיזוג אינו מעלה חשש סביר לדחיקת מתחרים המבקשים לייבא גז טבעי לישראל ממצרים.
4. לגבי החשש כי המיזוג יוביל לחסימת יצוא גז מישראל למצרים, וכתוצאה מכך, יירתעו מתחרים פוטנציאלים מחיפוש מאגרי גז חדשים בישראל, להם פוטנציאל תחרותי בדלק ובנובל, מדובר בטענה שאינה מבססת באופן סביר חשש תחרותי, בין היתר, לאור השימוש בצינור AGP להזרמת גז טבעי מישראל למצרים דרך ירדן ולאור הקמת צינור הולכה חדש שסביר שיהיה פעיל ושמיש עד למציאת מאגרי גז חדשים בישראל.
5. הבעלות החלקית של דלק ונובל ב-EMG מעלה חשש מסוים לקיומה של זכות וטו ולרכישת שליטה בצינור EMG, שאינה מוגבלת לתקופת הסכם ההפעלה. חשש זה מוחלש במידת מה עקב הדומיננטיות של ממשלת מצרים, הן כתוצאה מכך שחברות ממשלתיות מצריות הינן בעלות מניות ב-EMG ולהן אין תמריץ לשתף פעולה עם דלק ונובל לחסום תחרות בישראל והן כתוצאה מן העובדה שממשלת מצרים היא הרוכש הסופי של הגז הטבעי המיוצא מישראל לחברת דולפינוס.

יחד עם זאת, הממונה על התחרות התנתה את אישור המיזוג בשלושה תנאים אשר נועדו להפיג את החששות התחרותיים. בית המשפט המחוזי קיבל באופן עקרוני את טענות העוררות ביחס לקשיים הבאים לידי ביטוי באותם תנאים, המעוררים ספק אם יש בהם כדי להפיג את החששות התחרותיים וקבע כי העניין יוחזר לממונה, על מנת שתשלים את החלטתה, כדלקמן:

ראשית, הממונה נדרשת לערוך ניתוח תחרותי שייבחן האם ניתן לקצר את תקופת עשר השנים שנקבעה כתנאי למיזוג, על פיו EMED לא תממש את האופציה להארכת תוקף הסכם ההפעלה ללא קבלת היתר מראש מהממונה, וזאת נוכח יכולתו של התנאי האמור להשפיע על מחויבות EMED, דלק ונובל לציית לתנאים הנוספים.

שנית, הממונה נדרשת לבחון את הסייג שנקבע בתנאי הגישה הפתוחה בדבר השימוש "בקיבולת הפנויה" בצינור, לאור החשש מכוחן של דלק ונובל לטרפד באמצעות הסייג את גישת היצואנים למצרים לצינור EMG. הממונה נדרשת לבחן שינוי אפשרי בסייג זה, שיבטיח הקצאת מקום פנוי ליצואנים נוספים.

שלישית, לגבי הרובד הקנייני בעסקה, וטענת השליטה האפקטיבית של דלק ונובל בצינור EMG, נקבע שלא ניתן להעתר לסעד החלופי שהתבקש, בדבר ביטול זכות הווטו של דלק ונובל לנוכח היקף האחזקות ב-EMG והסכמי ההצבעה הקיימים, לאור המועד המאוחר בהליך שבו עתרו העוררות לקבלתו, מבלי שניתנה בהקשר זה זכות טיעון למשיבות. יחד עם זאת, הממונה נדרשת לתת דעתה להיבט זה וליתן החלטה משלימה, לאחר שתינתן למשיבות זכות טיעון.

בית המשפט ציין כי לעניין ההוצאות יש לציין כי העוררות אינן מתחרות עסקיות אלא גופים הפועלים למען האינטרס הציבורי. משום כך, אף שהטענה כי יש להתנגד למיזוגים לא התקבלה, אין מקום לחייבן בהוצאות, מה גם שטענתן החלופית התקבלה בכל הנוגע לתנאים שנקבעו על ידי הממונה. משום כך, כל צד ישא בהוצאותיו.