ביהמ"ש המחוזי ירושלים, השופט אביגדור דורות: פס"ד שעוסק בבקשה להעברת בורר מתפקידו ובקשה לביטול החלטותיו (ת"א 18583-06-22)

לפניי בקשה להעברת בורר מתפקידו ובקשה לביטול החלטותיו שניתנו ב- 12.12.2021; 6.3.2022; ו-8.5.2022. המשיבים מתנגדים לבקשה ומבקשים כי הבקשה תידחה על כל חלקיה.

רקע וטענות הצדדים

1. הליך זה נפתח בבית המשפט ביום 15.2.2021 בבקשה מטעם המשיב 1 (להלן: "חוביאן") למינוי בורר. חוביאן והמבקש 1 (להלן: "אספנדי") שותפים במספר נכסים ועסקים, בין היתר, בשלוש דירות בירושלים בבניין ברח' שרי ישראל 14; וכן מחזיקים באופן שווה בהון המניות המונפק והנפרע ובזכויות ההצבעה של חברת "American DSD Holdings Inc", חברה הרשומה בקליפורניה (להלן: "ABH"), חברת ABH היא הבעלים של מלוא הון המניות המונפק והנפרע של חברת "אמת נצח השקעות בע"מ" (להלן: "החברה"), שהינה בעלת מרכז מסחרי בהר-החוצבים בירושלים.
2. בבקשה למינוי בורר צוין כי ביום 1.9.2020 נחתם הסכם בין הצדדים אשר הסדיר את אופן ניהול והפעלת המרכז המסחרי בהר החוצבים ("הקניון"), נטילת אשראי לטובת פעילות החברה; מנגנון של פירוק שיתוף לאחר שתאושר תב"ע חדשה; היפרדות מההחזקה המשותפת בשלוש הדירות בירושלים; ומנגנון לפתרון מחלוקות וסכסוכים בין הצדדים (כמפורט בסעיף 10 להסכם).
3. ביום 3.8.2021 הגיעו הצדדים לידי הסכמות במסמך שקיבל תוקף של החלטה ביום 4.8.2021, בגדרו הסכימו הצדדים על מינויו של כב' הנשיא (בדימוס) איתן אורנשטיין כבורר (להלן: "הבורר"). להלן יובא נוסח ההסכמה הנוגעת לסמכות הבורר:

"לצורך פיקוח ומתן הנחיות והראות בכל הקשור בהליכי המכירה כאמור, וכל החלטה שתידרש (ככל שתידרש), לשם כך, מסכימים הצדדים כי כב' השופט (בדימוס) א' אורנשטיין ימונה כבורר עבור הצדדים. (...) הבורר אורנשטיין אף ישמש כבורר בכל הקשור בפירוק השיתוף בין הצדדים ב -3 דירות הרשומות על שמם בעיר ירושלים, אשר יבוצע בד בבד עם הליכי מכירת הנכס כאמור בהתאם להסדר שסוכם בין הצדדים בכתב בעניין זה. לכב' השופט אורנשטיין כבורר תהא סמכות הכרעה בהחלטות שוטפות אך ללא נימוק והכל כדי לאפשר את הניהול השוטף אם וככל שהנאמנים לא יצליחו להגיע להבנות בעניינים השוטפים לצורך ניהול הנכס עד למכירתו, והכל כדי שניתן יהיה למכור את הנכס במחיר המירבי".

1. עד לתחילת חודש נובמבר 2021 ייצג המשיב 3, עו"ד יעקב אמסטר (להלן: "עו"ד אמסטר") את אספנדי ובתחילת חודש נובמבר 2021 מינה אספנדי את המבקש 2, עו"ד גונן קסטנבאום (להלן: "עו"ד קסטנבאום"), לבא כוחו, במקומו של עו"ד אמסטר.
2. במסגרת הבקשה הנוכחית, התבקש ביטול ההחלטות הבאות של כב' הבורר:
3. החלטה מיום 12.12.2021 שעניינה המשך תפקידו של עו"ד אמסטר כנאמן מטעם אספנדי.
4. החלטה מיום 6.3.2022 שעניינה בקשת עו"ד קסטנבאום לעכב את הדיון בבקשת עו"ד אמסטר לפסיקת שכר טרחת הנאמנים.
5. החלטה מיום 8.5.2022 שעניינה בבקשת עו"ד אסמטר לפסוק לנאמנים (עו"ד אמסטר ועו"ד שפירא) שכר טרחה בגין הליך מכירת זכויות החברה בקניון בשיעור של 4%, מסכום המכירה (הזכויות נמכרו תמורת 90 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ).

כפי שפורט בבקשה, ביטול ההחלטות הנ"ל הינו פועל יוצא של הבקשה להעברת הבורר מתפקידו, שכן נפל באותן החלטות אותו הפגם בעטיו התבקשה העברת הבורר מתפקידו: נטען כי בין כב' הבורר ובין עו"ד אמסטר קיימת קרבה ממשית ולא ניתן גילוי נאות בדבר קירבה זו. לטענת המבקשים, מתן החלטות הנוגעות ישירות לתפקידו של עו"ד אמסטר ושכרו, למרות קיומה של קרבה זו, מהווה פגיעה וגרימת עיוות דין למבקשים.

1. בבקשה נטען כי בעת כהונתו של כב' הבורר כנשיא בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, נכלל שמו של עו"ד אמסטר ברשימת המניעות של הנשיא. עוד צוין בבקשה פרוטוקול דיון מיום 16.11.2016 בתיק פר"ק 22647-10-16 בבית המשפט המחוזי בת"א, שם ציין כב' הנשיא (כתוארו אז) אורנשטיין כי "אינני נוהג לשמוע את עו"ד אמסטר מחמת מניעות אישית, עם זאת סבורני שבנסיבות המקרה המניעות האמורה אינה חלה".
2. נטען בבקשה כי כב' הבורר "נמנע מלהביא לידיעת המבקשים את דבר קרבתו עם עו"ד אמסטר". לנוכח הטענה מצד המשיבים כי כב' הבורר ציין בישיבת הבוררות הראשונה את דבר הקשר בינו ובין עו"ד אמסטר, טען אספנדי, שלא נכח באותה ישיבה ראשונה, כי לא נאמר לו מעולם מאום בנוגע לקשר כלשהו בין עו"ד אמסטר לבין כב' הבורר, כי רק נוכח ההחלטה מיום 8.5.2022 על ידי כב' הבורר בנוגע לתשלום שכר הטרחה נעשתה פניה לקבלת חוות דעת משפטית לעורך דין נוסף (ששמו לא צוין) והאחרון ציין "כי עו"ד אמסטר והבורר הנכבד הנם חברים קרובים מאוד ומחמת חברות ויחסי קרבה אלו, הבורר מנוע לדון בהליכים שעו"ד אמסטר הוא צד להם או מייצג".
3. בתגובה מטעם חוביאן ומטעם מייצגו - המשיב 2, עו"ד רפי שפירא (להלן: "עו"ד שפירא") נטען כי כבר בישיבת הבוררות הראשונה, שנערכה (באמצעות זום) בהשתתפות כב' הבורר, עו"ד אמסטר ועו"ד שפירא, ניתן גילוי מלא על היכרותו רבת השנים של כב' הבורר עם עו"ד אמסטר ואף על כל שלמדו באותו בית ספר וכי במענה לכך, הודיעו ב"כ הצדדים, בו במקום, כי הם לא רואים כל מניעה מקיום הבוררות בפני כב' הבורר. אין מחלוקת בין הצדדים כי אין בתמליל הישיבה כל אזכור לדברים הנ"ל. צוין בתגובה כי חוביאן, שהוא לכאורה היה אמור להיות "הצד המוטרד" והוא הצד שכלפיו היה נדרש לתת את הגילוי, הביע אמון מלא בכב' הבורר ושלא היה בהיכרות רבת השנים בין כב' הבורר לעו"ד אמסטר כדי לפגוע בהסכמה לקיום הבוררות בפני כב' הבורר.
4. בתגובה מטעם עו"ד אמסטר צוין כי כב' הבורר נתן גילוי כבר בישיבת הבוררות הראשונה של דבר ההיכרות רבת השנים בינו ובין עו"ד אמסטר. עוד צוין כי אספנדי ידע, עוד לפני ישיבה זו, על ההיכרות רבת השנים בין כב' הבורר ובין עו"ד אמסטר. נטען כי דברים אלו נדונו ואוזכרו יותר מפעם אחת בין אספנדי ובין עו"ד אמסטר והם אף נאמרו בנוכחות איש אמונו של אספנדי, מר יוסף בר שלום (להלן: "בר שלום") שניהל את הקניון.
5. עו"ד אמסטר טען כי עובדת ההיכרות בינו ובין כב' הבורר, שנמסרה לאספנדי בנוכחות בר שלום, שירתה את האינטרס של אספנדי, עד למועד בו הוכרעה בקשת שכר הטרחה למורת רוחו של אספנדי, בכך שנפסק שכר בגובה של 4% ולא פחות מכך, כפי שסבר אספנדי (בין אחוז לבין ארבעה אחוזים).
6. עו"ד קסטנבאום טען כי קופח בהחלטה מיום 8.5.22, בה נפסק לו שכר טרחה בשיעור של 0.3% בתוספת מע"מ מתמורת הנכס, עקב השלב המאוחר יחסית שבו צורף עו"ד קסטנבאום להליך המכירה של הנכס, לאחר שכבר ננקטו פעולות למימוש המרכז המסחרי. עו"ד קסטנבאום עתר לחלוקה שווה של השכר בינו ובין עורך דין אמסטר, אולם עמדתו לא התקבלה על ידי כב' הבורר.
7. לבסוף יצוין, כי ביום 18.5.22 ניתנה החלטת הבורר במענה לפנייתו של עו"ד קסטנבאום ובה נכתב כדלקמן:

"עובדת היכרותי עם עו"ד אמסטר מבית הספר התיכון לפני כ-50 שנה, הובאה לידיעת כל הצדדים ובאי כוחם מראש, כבר בישיבת הבוררות הראשונה."

דיון והכרעה

1. דרך הילוכנו תהיה כדלקמן: תחילה, נסקור בתמצית את ההלכות בעניין העברת בורר מתפקידו ובעניין חובת הגילוי של בורר; לאחר מכן נדון בשאלה האם עלה בידי המבקשים להראות כי חובת הגילוי הופרה; ולבסוף נדון בשאלה האם הדברים הובאו לידיעת אספנדי על ידי עו"ד אמסטר, לאור העובדה כי בישיבת הבוררות הראשונה, הצדדים לבוררות לא היו נוכחים.
2. העברת בורר מתפקידו והפרת חובת הגילוי: כזכור, המבקשים עתרו להעברת הבורר מתפקידו, כמו גם, לביטול שלוש מהחלטותיו, על בסיס אותם הטעמים.

ברע"א 9535/07 יאיר שרבט נ' שלום שרבט (17.01.2008) נפסק כך:

"29. בפתח הדברים יוער, כי לא ייתכן שבעל דין אשר החלטותיו של בורר פלוני אינן נושאות חן בעיניו, יבקש את העברתו מתפקידו בטענה כי איבד את האמון בבורר. ממילא, השאלה האם לא ראוי הבורר לאמון הצדדים נבחנת על פי מבחן אובייקטיבי, כפי שנפסק על ידי כבוד השופטת מ' בן פורת ברע"א 21/82 אירג' כהן ציון נ' רפאל אראל, פ"ד לו(4) 70, 74 (1982): "המבחן, אם נתגלה דבר, שבעטיו אין הבורר ראוי לאמון, הוא כידוע, אובייקטיבי, ואין די בתחושתו הסובייקטיבית של המתדיין.

30. זאת ועוד, נפסק כי לא בנקל יחליט בית המשפט להעביר עניין שבנדון בידי בורר לבורר אחר, ונדרשות נסיבות קיצוניות כדי להצדיק זאת. השימוש בסמכות להעביר בורר מתפקידו על פי סעיף 11(1) לחוק הבוררות נועד בעיקרו למנוע מצבים של עיוות דין העלול להיגרם לצד לבוררות באם בורר ימשיך בתפקידו. לצורך כך, נדרש כי באופן אובייקטיבי יימצא כי אין הבורר הדן בעניין ראוי לאמון הצדדים, ונדרשות נסיבות קיצוניות בטיבן כדי להצדיק תוצאה זו (ראה רע"א 6188/05 סלטי משני (1997) בע"מ נ' רע גד בע"מ [פורסם בנבו], (23.3.2006), סעיף 6 לפסק הדין, והאסמכתאות הנזכרות שם).

ברע"א 2207/19 שגיא בנתאי עו"ד נ' אושרת שוקר עו"ד (02.05.2019) נקבע כי בבחינת העברת בורר מתפקידו מכוח הטעמים שבסעיף 11 לחוק, השאלה האם ראוי בורר לאמון הצדדים תיבחן לפי מבחן אובייקטיבי, הבודק האם קיים חשש ממשי למשוא פנים, בהתבסס על ראיות אובייקטיביות (רע"א 296/08 ארט בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל, פסקה 115 (5.12.2010))."

עוד אצטט ממה שנקבע ברע"א 7088/11 אלרוב נדל"ן מלונאות בע"מ נ' Hilton International Co (13.12.2011):

"עם זאת, למעלה מן הצורך, אבהיר בתמצית מדוע לטעמי אין להלום את טענות אלרוב אף לגופן. כידוע, בעניין ליברמן נקבע כי העילות להעברת בורר מתפקידו הקבועות בסעיף 11 לחוק הבוררות עשויות "להאיר את טיבן של עילות הבטלות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות" (שם, בפסקה 96 לפסק דינו של השופט דצינגר). משכך, אין מניעה במקרים המתאימים לעתור לביטול פסק בוררות, כאשר טענת הפסול העומדת ביסוד הבקשה היא של ניגוד עניינים ומשוא פנים ומבוססת על העילה הקבועה בסעיף 11 (ראו גם סמדר אוטולנגי, בוררות – דין ונוהל 1116 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)). ואולם, ככלל, על צד המבקש ביטולו של פסק הבוררות מחמת אלה, להוכיח בראיות אובייקטיביות קיומו של חשש ממשי למשוא פנים (עניין ליברמן, פסקה 115 לפסק דינו של השופט דצינגר). במקרים נדירים, שאינם מתקיימים בענייננו, ועליהם אעמוד בהמשך, די יהיה בהוכחת פגיעה משמעותית במראית פני הצדק. אומר כבר כאן: אף אם אצא מן ההנחה שהיתה על הבורר חובת גילוי, למצער ליתר ביטחון ולשם מראית עין ראויה – והדברים נאמרים כהנחה ולא כקביעה, שכן לא נתבקשה תשובה, וכמובן עמדות המשיבות ידועות בעליל מתוך החומר – איני סבור שיש מקום להיעתר לבקשה, וזאת שכן עוצמת הנסיבות במקרה זה, גם בהנחה של חובה שהופרה, אינה מצדיקה ביטול פסק הבוררות".

1. כזכור, נטען על ידי עו"ד שפירא ועו"ד אמסטר כי הבורר קיים את חובת הגילוי וכי הצדדים הסכימו כי הבוררות תתנהל בפני כב' הבורר, על אף היכרותו עם עו"ד אמסטר. ככל שהדברים היו ידועים לאספנדי (ובכך נדון בהמשך), יחול הכלל הבא:

"צדדים אשר הסכימו על אישיותו של הבורר ביודעם על קשריו הקודמים של הבורר עם אחד הצדדים, לא יוכלו לאחר מכן להתנגד לקיום הבוררות בפני אותו הבורר: טענת מניעות תעמוד כנגדם [סמדר אוטולנגי, בוררות דין והנוהל כרך א 456 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)".

ברע"א 4095/12 מגנזי תשתיות ב.ג.מ בע"מ נ' סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ (13.11.12) נקבע, כי הכלל האמור משקף:

"איזון ראוי בין השמירה על הצדק הדיוני במסגרת הליכי הבוררות, לרבות חובת הגילוי הרחבה המוטלת על כל הצדדים להליך הבוררות, לבין עקרונות של מניעות ושיהוי, לפיהם צד שידע או יכול היה לדעת על קיומו של קשר בין הבורר לבין הצד השני ולא העלה את הטענה במועד גילויה או בסמוך לאחר מכן מנוע מלהעלותה בדיעבד בתום הליכי הבוררות (בין כעילה לביטול פסק הבוררות ובין כטענה להעברת הבורר מתפקידו) [ראו: רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ליברמן ז"ל (5.12.2010) בפסקאות 140-120 לפסק דיני (להלן: "עניין ארט-בי"); רע"א 2095/08 פלוני נ' פלוני (9.9.2008); רע"א 8005/08 קבוצת גיאות בע"מ נ' תפעול בע"מ (8.3.2009); ע"א 410/64 הררי נ' חברת יהלום בע"מ, פ"ד יט(2) 121 (1965); אוטולנגי כרך א 456, 508-502; אוטולנגי כרך ב 1161-1147]."

האם קוימה חובת הגילוי

1. במקרה שלפניי, הצדדים שהעלו את הטענה בדבר הפרת חובת הגילוי מצד הבורר, הם צדדים שלא היו נוכחים בישיבת הבוררות הראשונה. טענתם בדבר הפרת חובת הגילוי מבוססת על כך שפרוטוקול ישיבת הבוררות אינו כולל התייחסות לסוגיית ההיכרות שבין כב' הבורר לעו"ד אמסטר ולתגובת ב"כ הצדדים לגילוי דבר ההיכרות הזו. בהקשר לטענת אספנדי ועו"ד קסטנבאום, קיימים בפניי תצהירים מטעם עו"ד שפירא ומטעם עו"ד אמסטר, לפיהם בישיבת הבוררות הראשונה, שנערכה בנוכחותם, ניתן גילוי על היכרות רבת שנים של כב' הבורר עם עו"ד אמסטר. בנסיבות אלה, ניתן היה לצפות כי עו"ד שפירא ועו"ד אמסטר ייחקרו בחקירה נגדית על האמור בתצהיריהם, אולם המבקשים ויתרו על חקירתם הנגדית. מה משמעות ויתור זה? לעניין זה רלבנטיים הדברים שנכתבו בע"פ 5606/10 בוניפד נ' מדינת ישראל (19/12/2012):

"נקודת המוצא היא, שבדרך כלל, כאשר בעל דין נמנע מחקירה נגדית של עד מבלי שהציג הסבר סביר להימנעותו זו, ההנחה היא כי אינו חולק על דברי העד, ועל בית המשפט להביא עובדה זו בבואו להעריך את משקלה הראייתי של אותה עדות (ראו למשל: ע"פ 7653/11 ידען נ' מדינת ישראל (26.7.2012) (להלן: עניין ידען), בפסקה 40; יעקב קדמי על הראיות, חלק רביעי 1953-1952. (2009) הגיונה של הנחה זו נעוץ בהכרה בתרומתה המשמעותית של החקירה הנגדית לבירור האמת ולהערכה נכונה של משקל העדות (עניין ידען, שם)."

לא מצאתי הסבר סביר לוויתור על חקירתם הנגדית של עורכי הדין שפירא ואמסטר ומכאן שוויתור זה פועל לחובת המבקשים.

1. מטעם המבקשים נטען לחזקה, לפיה, "מה שלא נרשם בפרוטוקול, לא נאמר", תוך הפנייה לרע"א 579/90 מרדכי וגילה רוזן נ' צפורה בן נון, פ"ד מו(3) 738 (1992). מפאת חשיבות הדברים, יובא החלק הרלבנטי שנכתב בפסק הדין, כלשונו:

"16. ראשית לכל, נדבר בפרוטוקול בית-משפט השלום. בפרוטוקול בית המשפט אין כל רמז לאמירת בא-כוח המערערים, כי "אין תקומה" לתביעתו אם אך תידחה בקשתו להפסקת התובענה. אומר על כך בית משפט המחוזי, כי "אמונים עלינו" דברי שופט בית-משפט השלום שאכן כך הצהיר עורך-דין וינוגרד לפני בית המשפט, ובדבריו אלה עושה הוא את הצהרתו של עורך דין וינוגרד יסוד לדחיית התביעה בלא שמיעת סיכומים. חוששני, שלא אוכל להסכים לכך. השאלה אין היא שאלה של אמון אישי אלא שאלה של סדר דין והנהלה תקינה של משפט. פרוטוקול של ישיבות בית-משפט בערכאה ראשונה אמור לשקף את עיקרי דברים שאירעו לפני בית המשפט – עדויות, טיעונים והתרחשויות: ע"א 33/75, 435[15], בעמ' 556,551: זאת, בין היתר, כדי שערכאת ערעור תקבל תמונה נכונה על ההליכים בערכאה ראשונה ועל דרך זה תוכל למלא את תפקידה כהלכה: ע"א 33/75, 435[15] הנ"ל, בעמ' 556: ע"א 417/54[16], בעמ' 588: זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 585-584. דברים שלא נרשמו בפרוטוקול חזקה עליהם שלא נאמרו או שבית המשפט לא מצאם ראויים להירשם באשר לא היה בהם כדי להשפיע על הדיון. ובדברי בית המשפט בע"א 553/83 [17], בעמ' 175 (מפי השופט ד' לוין):

..."דברים, המושמעים בחלל אולם הדיונים בעת הדיון, שאינם מוצאים את ביטוים בפרוטוקול הדיון, אם על דרך רישום עדות ואם על דרך רישום הצהרה של בעל דין, נשארים בחללו של האולם, אינם הופכים לחומר ראיה, ולא צריכה להיות נודעת להם כל השפעה על מימצאי בית המשפט ועל שיקוליו."

לא אוכל לקבל, שבית-משפט לא ירשום את דברי בא-כוח המערערים ולאחר מכן ידחה את תביעתם על סמך אותה אמירה שלא נרשמה. אכן, קרוב בעיניי להניח, כי בא-כוח המערערים הפליג בדבריו – בנסותו לשכנע את בית המשפט בחשיבות בקשתו להפסקת התובענה – והואיל והדברים נאמרו על דרך ההפלגה, אף לא נרשמו אלה בפרוטוקול. ואולם מאותו טעם עצמו לא היה בית-משפט השלום רשאי לייסד על אותם דברים מימצא של "ויתור" על התביעה. באותו נתיב לא אסכים לקביעת בית המשפט המחוזי, כי בהצהרה (?) של "אין תקומה" יש "הודאת בעל דין כי דין תביעתו להידחות". כשאני לעצמי, סבורני כי הודאת בעל דין הגוררת דחיית תובענה הינה מעשה בעל משקל, הראוי להירשם בפרוטוקול באורח חגיגי; ומשאותה "הודאה" לא נרשמה, ממילא הייתה כלא הייתה (אוסיף עוד זאת, שספק בעיניי אם הצהרה זו שקולה כנגד "הודאה" במשמעותה המשפטית).

17.נמצא לנו איפוא, כי בדחיית התובענה – בלא שניתנה למערערים הזדמנות לסכם טענותיהם ולקבץ ראיותיהם לייסוד זכותם – פגע בית-משפט השלום בזכותם של המערערים לסיום הליכי התביעה בדרכם הרגילה. בנקודה זו, ובנקודה זו בלבד, אני מציע כי נקבל את הערעור."

מדברים אלה עולה, כי לא ניתן לקבל את התזה לפיה – "מה שלא נרשם בפרוטוקול – לא נאמר". נקבע כי דברים שלא נרשמו – חזקה עליהם שלא נאמרו, או שבית המשפט לא מצאם ראויים להירשם באשר לא היה בהם כדי להשפיע על הדיון. עוד נקבע, כי דברים המושמעים בחלל אולם הדיונים – לא צריכה להיות נודעת להם כל השפיעה על ממצאי בית המשפט ועל שיקוליו. בית המשפט העליון הניח באותו מקרה, כי דברים שנאמרו על דרך ההפלגה – לא נרשמו בפרוטוקול, ולא ניתן לבסס עליהם את דחיית התובענה. בין קביעות אלה ובין התזה לפיה, הדברים שלא תועדו בפרוטוקול – לא נאמרו, רב המרחק.

1. המבקשים, שלא נכחו בישיבת הבוררות הראשונה, יכלו לבקש לזמן לעדות את הבורר. אמנם זימון של בורר למתן עדות הוא חריג ויש להמעיט בקבלת בקשות מסוג זה (רע"א 1811/15 מיראלי נ' מירשווילי (5.5.15)), אולם בעבר נעתרתי לא אחת לבקשות מסוג זה, תוך התרת חקירתם הנגדית של בוררים באולם הדיונים: הפ"ב (י-ם) 30354-07-17 משה בן שושן נ' אפרים בן-שושן (8.8.18) פסקאות 7-9; הפ"ב (י-ם) 57149-09-17 רחמים טהוליאן נ' רפאל חיים כהן (18.12.19), פסקאות 30-38; הפ"ב (י-ם) 40876-08-18 אהרון פולמן נ' ישראל שור (17.8.20) פסקאות 8-9; הפ"ב (י-ם) 11789-04-18 אברהם באבאזדה נ' מרדכי מורטזה באבאזדה (14.1.21), פסקה 59).

בנסיבות המיוחדות במקרה זה, כאשר טענת אי הגילוי מועלית על ידי מי שלא נכח בישיבת הבוררות הראשונה, דהיינו, במעמד שבו נטען כי קוימה חובת הגילוי, יש משמעות רבה מאד לאי זימון הבורר למתן עדות. הנטל להוכחת אי הגילוי רובץ לפתחם של המבקשים והם שהיו הגורם שהיה אמור לבקש את זימון הבורר למתן עדות.

1. בדיון שהתקיים ביום 15.9.22 טען בא כוח המבקשים כי היה על עו"ד אמסטר לבקש את זימונו לעדות של מי שנכח בישיבת הבוררות הראשונה (עו"ד דניאל דושינסקי), שאין לו אינטרס בשאלה האם קוימה חובת הגילוי, אם לאו. לדידי, אין לקבל טענה זו. עורכי הדין אמסטר ושפירא הגישו תצהירי עדות הכוללים התייחסות מפורשת לקיום חובת הגילוי בישיבת הבוררות בה הם היו נוכחים. בנוסף, הסתמכו הנאמנים על החלטת כב' הבורר מיום 18.5.22 בה כתב הבורר כי קוימה חובת הגילוי בישיבת הבוררות הראשונה. בנסיבות אלה, מצופה היה דווקא מטעם המבקשים, לבקש לזמן לעדות את מי שנכח בישיבת הבוררות הראשונה – עו"ד דושינסקי וכב' הבורר. אי הבאתם לעדות של שני גורמים אלה, שנכחו בישיבת הבוררות הראשונה, עומדת לחובתם של המבקשים. על פי הפסיקה, אי הבאת עד רלבנטי, בהעדר הסבר אמין וסביר לכך, פועלת לחובתו של בעל הדין שנמנע מלהשמיעו, ומקימה חזקה עובדתית לחובתו, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בדבר, שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועלת לחובתו (ע"א 8382/06 כורש נ' דוד כהן (26.8.12); ע"א 7183/09 עזבון המנוח בולוס חורי נ' מנהל מקרקעי ישראל (4.4.12); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ באמצעות בנין דוד בע"מ נ' פרץ רוזנברג ואח', פד"י מ"ז(2), 605, 614; ע"א 55/89 קופל בע"מ נ' טלקאר בע"מ, פד"י מ"ד(4) 595, 602).
2. המסקנה העולה מן המקובץ היא כי לא עלה בידי המבקשים להראות, על בסיס ראיות אובייקטיביות, כי הופרה חובת הגילוי של כב' הבורר, בנוגע להיכרותו עם עו"ד אמסטר.
3. מטעם המבקשים נטען, כי אמנם בתחילת הבוררות היה אספנדי מיוצג על ידי עו"ד אמסטר ובמובן זה, הגילוי בדבר ההיכרות עם עו"ד אמסטר נועד לאוזניו של חוביאן, אולם בהמשך, כאשר הוחלף עו"ד אמסטר כבא כוחו של אספנדי על ידי עו"ד קסטנבאום, נוצר מצב חדש, של יריבות בין אספנדי ובין עו"ד אמסטר, בשאלת היקף שכר הטרחה המגיע לעו"ד אמסטר (ולעו"ד שפירא) כנאמנים. נטען כי בשלב זה, קמה חובת גילוי על ההיכרות בין כב' הבורר לעו"ד אמסטר וכי אם היה ידוע לאספנדי על אותם קשרים, לא היה מסכים כי הבורר הוא שיכריע בסוגיית שכר הטרחה. סוגיה זו נוגעת בשאלה, שטרם נדונה בפסק הדין, והיא – האם דבר ההיכרות בין הבורר לעו"ד אמסטר – נודע לאספנדי באמצעות עו"ד אמסטר, כפי שטען האחרון. מכאן נעבור לדון בשאלה זו.

ידיעת אספנדי על ההיכרות עם עו"ד אמסטר

1. אין די בקביעה כי הבורר הנכבד קיים את חובת הגילוי בישיבת הבוררות הראשונה. הסיבה לכך נעוצה בעובדה שבעלי הדין בבוררות לא נכחו באותה ישיבה. אספנדי טען בתצהירו כי ההיכרות המוקדמת בין הבורר לעו"ד אמסטר לא הובאה לידיעתו בתחילת הבוררות, והדבר נודע לו רק לאחר שניתנה החלטת הבורר מיום 8.5.22 בנושא שיעור שכר הטרחה שישולם לנאמנים.
2. לעומת גרסה זו, מסר עו"ד אמסטר גרסה שונה לחלוטין. בתגובת עו"ד אמסטר לבקשה נכתב כי במסגרת ההסכם מיום 3.8.21, שכלל הוראה בדבר ליווי הנשיא (בדימוס) אורנשטיין את הליך פירוק השיתוף ומכירת הזכויות בקניון –

"6. במסגרת האמורה סיפר המשיב 3 למבקש 1 כי הוא מכיר את הנשיא אורנשטיין שנים ארוכות ורבות עוד מימי ביה"ס התיכון. דברים אלו נמסרו גם למר יוסף בר שלום שהיה איש אמונו של המבקש 1 כאמור ואשר היה גם מגיע עם המבקש 1 למשרדו של המשיב 3."

1. זאת ועוד, התגובה כוללת, בין היתר, התייחסות לאחת הבקשות שהוגשו לבורר, בשאלת זכאות בני הזוג בר שלום לקבל מחברת אמת נצח נכסים כספים בגין עבודתם במרכז המסחרי. כב' הבורר דחה את בקשתו של בר שלום, וקבע כי יהיה על בר שלום להגיש את תביעתו בבית המשפט המוסמך. על רקע זה נכתבו בתגובה מטעם עו"ד אמסטר הדברים הבאים:

"9. משהתקבלה החלטת הבורר לפיה נדחתה בקשתו של יוסף בר שלום לקבל את הכספים מאמת נצח בגין חודשי העבר שנדרשו, הגיעו מר אספנדי המבקש מס' 1 ויוסף בר שלום למשרד המשיב מס' 3 ופרצו בצעקות תוך קריאות כלפי המשיב 3 "איך יכולת להגיד שאתה מכיר את אורנשטיין? אם הוא מכיר אותך, למה הוא לא אישר ביצוע תשלום הכספים המגיעים".

"10. באותו מעמד חזר והסביר המשיב 3 כי הוא מכיר את כב' הנשיא אורנשטיין, אמנם מתקופת הילדות בה היו חברים, אולם אין קשר בין עובדה זו ובין פסיקה על פי שיקול דעתו ואמות הצדק וכי כב' הנשיא יפעל אך ורק על פי צו מצפונו והבנתו המשפטית ואין ולא תהיה להיכרות זו כל השפעה כזו או אחרת על שום החלטה בשום שלב של ההליך."

"11. יובהר, יודגש ויאמר כי למן הרגע הראשון ידע מר אספנדי כי המשיב 3 וכב' הנשיא מכירים עוד מימי בית הספר וכי הנשיא היה חברו של המשיב 3 בבית הספר. לדברים אלו אף ניתן גילוי ברור על ידי כב' הנשיא בישיבת הבוררות הראשונה (שנערכה בזום) בה נכחו כב' הנשיא, עו"ד שפירא ועו"ד אמסטר. באותו מעמד הודיע עו"ד שפירא כי הוא לא רואה כל מניעה מקיום הליך הבוררות בפני כב' הנשיא, וגם הח"מ, המשיב 3, הודיע כי אינו רואה כל עילה שלא לקיים את הליך הבוררות בפני כב' הנשיא."

"12. בעקבות החלטת הנשיא אורנשטיין עזב בר שלום את משרד המשיב 3, ובתוך פרק זמן קצר ביותר הגיש תביעה לבית הדין לעבודה כנגד החברה."

1. ניתן היה לצפות כי בעקבות דברים אלה, תוגש בקשה להגשת תשובה לתגובת עו"ד אמסטר, לרבות הגשת תצהיר משלים מטעם אספנדי, שיכללו התייחסות לדברים אלו, מהם התברר כי מסירת פרטי ההיכרות בין הבורר לעו"ד אמסטר לא רק שבוצעה בתחילת הבוררות, אלא שהדברים לא התנהלו רק בארבע עיניים בלבד וכי יש צד שלישי, אשר נכח בעת מסירת פרטי ההיכרות בין הבורר ובין עו"ד אמסטר. לא רק שבקשה מסוג זה לא הוגשה, אלא שבפתח הדיון הודיע ב"כ המבקשים כי הוא מוותר על חקירת עו"ד אמסטר. לא זו אף זו, לא הוגשה מטעם המבקשים בקשה לזימונו של בר שלום למתן עדות. מטעם המבקשים נטען, כי גם המשיבים ויתרו על זכותם לחקור את אספנדי בחקירה נגדית וכי הדבר פועל לחובתם של המשיבים. לדידי, אין לקבל את עמדת המבקשים. לעניין זה רלבנטית החזקה שנקבעה בסעיף 2 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965:

"2. שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי הענין, את השולח."

על פי הוראה זו, ידיעתו של השלוח, מחייבת ומזכה את השולח. סעיף 8 לחוק קובע חובה של השלוח כלפי השולח – לגלות לשולח כל ידיעה הנוגעת לנושא השליחות. בגין הפרת חובה זו על ידי השלוח, זכאי השולח לתרופות הניתנות בשל הפרת חוזה. במקרה זה, הנטל הוא על אספנדי להוכיח הפרה של חובת הנאמנות כלפיו והפרת הוראת סעיף 8(1) לחוק השליחות. בנסיבות המקרה, ולנוכח גרסתו המפורטת של עו"ד אמסטר בנוגע לעובדה כי האחרון סיפר לאספנדי על ההיכרות בין הבורר לבינו, לרבות בנוכחות צד שלישי, היה זה אספנדי, המבקש, שנדרש לחקור את עו"ד אמסטר על תצהירו ולזמן לעדות את בר-שלום, כדי להזים את גרסתו של עו"ד אמסטר. ההימנעות מחקירה נגדית, בשילוב של הימנעות מזימון בר-שלום לעדות, פועלת לחובת המבקשים.

בנסיבות אלה, מסקנתי הינה כי הוכח שעו"ד אמסטר סיפר לאספנדי על ההיכרות בינו ובין הבורר ומשום כך, קיימת מניעות מצד אספנדי להתנגד לקיום הבוררות בפני כב' הבורר.

עוללות

1. לפני סיום מצאתי לנכון להתייחס לטענה נוספת של המבקשים. לקראת סיומו של הדיון מיום 15.9.22 טען ב"כ המבקשים כך:

"הטענה שלי שלא נעשה גילוי כלל, כעולה מהפרוטוקול, ואם נעשה גילוי, כפי שטוענים המשיבים, הרי הוא גילוי חלקי ולא מלא."

דברים אלה מתקשרים לתחילת הטיעון באותה הישיבה, לפיה – המניעות האישית ביחס לעו"ד אמסטר לא התבססה על היכרות בין הבורר לעו"ד אמסטר בבית הספר לפני 50 שנה. נטען, כי הכללתו של עו"ד אמסטר ברשימת המניעויות בעת כהונת הבורר כנשיא בית המשפט המחוזי, מעידה על כך כי מתקיים "קשר חברתי הדוק או קרבה ממשית אחרת עמו".

1. גישה זו של המבקשים מעוררת קשיים. ראשית, מדובר בטיעון עובדתי חילופי (ראו: תקנה 27 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018). כלומר, נטען שלא היה גילוי כלל ובאותה נשימה, נטען כי אם היה גילוי, הרי שמדובר בגילוי חלקי. שנית, המבקשים ויתרו על חקירתו הנגדית של עו"ד אמסטר, שיכולה הייתה לשפוך אור מלא על היקף ההיכרות בינו ובין כב' הבורר. שלישית, המבקשים נמנעו מלבקש את זימונו של הבורר למתן עדות. נראה, אפוא, כי המבקשים העדיפו להסתפק בהשמעת טענה ביחס לישיבת הבוררות הראשונה, בה לא נכחו, מבלי לעשות מאמץ מינימלי למען חקר האמת ובירור העובדות הניצבות בבסיס בקשתם. קשיים אלה פועלים לחובת המבקשים.
2. עוד אציין את טענת עו"ד שפירא, לפיה, הוא היה רשאי להסתמך על החזקה הקבועה בסעיף 2 לחוק השליחות ולהניח כי עו"ד אמסטר מסר ללקוחו את הגילוי מפי הבורר בדבר ההיכרות עם עו"ד אמסטר. צודק עו"ד שפירא, כי בנסיבות אלה, אין לפגוע בו והוא רשאי היה להסתמך על החלטות הבורר בדבר שיעור שכר הטרחה, ולהניח כי דבר ההיכרות בין הבורר לעו"ד אמסטר נמסר לאספנדי על ידי בא כוחו.

סוף דבר

1. לאור כל האמור, המסקנות הן כדלקמן:
2. לא עלה בידי המבקשים להוכיח נסיבות המצדיקות העברת הבורר מתפקידו, לפי סעיף 11 לחוק הבוררות. הבקשה להעברת הבורר מתפקידו נדחית.
3. הטענה בדבר הפרת חובת הגילוי מצד הבורר – נדחית.
4. נדחית הטענה כי נודע לאספנדי לראשונה על ההיכרות בין הבורר ובין עו"ד אמסטר רק לאחר החלטת הבורר מיום 8.5.22.
5. בנסיבות האמורות, הבקשה לביטול שלושת החלטות הבורר – נדחית.
6. המבקשים ישלמו יחד ולחוד הוצאות ושכר טרחת עורך-דין למשיבים כדלקמן:

לחוביאן ועו"ד שפירא ביחד – סכום כולל של 14,000 ₪.

לעו"ד אמסטר – סכום כולל של 14,000 ₪.

סכומים אלה ישולמו תוך 45 ימים מהיום ולאחר מועד זה יתווספו אליהם הפרשי הצמדה וריבית כחוק, עד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, כ"ט תשרי תשפ"ג, 24 אוקטובר 2022, בהעדר הצדדים.