בימ"ש מחוזי ת"א, אב"ד השופט יונה אטדגי, השופטת שלומית יעקובוביץ, השופטת ירדנה סרוסי: פס"ד שעניינו אחריות המדינה למותו של נער ששיחק בתחמושת שנגנבה משטח אש באזור הדרום (ע"א 23239-11-20)

כבוד השופטת ש' יעקובוביץ:

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופטת מי-טל אל-עד קרביס) מיום 8.10.2020 בגדרו התקבלה תביעת נזיקין שהגישו המשיבים, עזבונו, הוריו ואחיו של הקטין מ.א. ז"ל (להלן: המשיבים ו- המנוח) כנגד המערערת, מדינת ישראל (להלן: המדינה) לפיצוי בגין מותו של המנוח, אשר נהרג ביום 25.7.2014 בסמוך לביתו שבפזורה הבדואית (שבט אבו רוקייק) כתוצאה מפיצוץ תחמושת המצויה בשימוש כוחות הביטחון (קליע 40 מ"מ של מטול - להלן: מטול).

על יסוד הקביעה לפיה "המנוח קיפח את חייו כששיחק בנפל של קליע שהגיע לידיו לאחר שנגנב על ידי מאן דהוא משטח אש שבשימוש צה"ל" וכי המדינה "לא הוכיחה שביצעה סריקות לאיתור נפלים עובר לאירוע" בשטחי האש בהם נעשה שימוש במטול ("הקרוב ביותר לכפר ובשטח נוסף המצוי 14 ק"מ ממנו"), נקבעה החבות ("פעלה ברשלנות והיא אחראית לנזק שנגרם") והפיצוי למשיבים הועמד על סך של 1,938,000 ₪ בצירוף הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 454,000 ₪.

ההליך לפני בית משפט קמא

1. בחודש אוגוסט 2017 הגישו המשיבים תביעה כנגד המדינה שהוכתרה כתביעה ל"פיצויים בגין נזקי גוף לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]", אשר בבסיסה האירוע הטראגי בו מצא המנוח, בן 10.5, את מותו, שעה ששיחק "בחצר ביתו ביחד עם בן דודו, ובעת משחקם הבחינו... בחפץ מתכת", אשר "במהלך המשחק" בו התפוצץ "וגרם לפגיעתם האנושה ... ולפטירתם זמן קצר לאחר מכן" (ראו סעיפים 5-6 לכתב התביעה - מוצג ב' למוצגי המדינה).

בהתייחס לנסיבות בהן נמצא אותו 'חפץ מתכתי' במקום, נטען כי "5 ימים טרם האירוע הגיעו כוחות משטרה למקום לצורך הריסת סככת כבשים ... גם חיילי צה"ל שהו במקום, ימים מספר עובר לאירוע, לצורך משימות כאלה ואחרות לרבות ניווטים ומשימות אבטחה שונות" והם מי שהותירו אותו שם (ראו סעיף 7 לכתב התביעה - מוצג ב' למוצגי המדינה) ומכאן אחריות המדינה, בין מכוח הוראת סעיף 35 לפקודת הנזיקין - רשלנות (ראו סעיף 11 לכתב התביעה על טו' סעיפי המשנה שבו - מוצג ב' למוצגי המדינה), בין מכוח הוראת סעיף 38 לפקודת הנזיקין - "חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים" (ראו סעיף 9 לכתב התביעה - מוצג ב' למוצגי המדינה) ובין מכוח הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין - "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו" (ראו סעיף 10 לכתב התביעה - מוצג ב' למוצגי המדינה).

1.1 באשר לפיצוי נטען לנזקי העיזבון (הוצאות קבורה, מצבה ואבל, כאב וסבל וקיצור חיי המנוח, הפסד השתכרות בשנים האבודות ופגיעה באוטונומיה) וכן לנזקי הורי המנוח ואחיו כניזוקים משניים/עקיפים (הפסד שכר לעתיד, הוצאות רפואיות ואחרות לעתיד, עזרת הזולת לעתיד, כאב וסבל ופגיעה באוטונומיה) (ראו סעיף 16 לכתב התביעה - מוצג ב' למוצגי המדינה).

2. המדינה אישרה בכתב הגנתה כי "נמצאו בזירה פיסות מתכת השייכות לפריט תחמושת המצוי בשימוש כוחות הביטחון ופטיש מתכת עליו כתמי דם וסימני ריטוש ופיוח" (ראו סעיף 10 לכתב ההגנה - מוצג ג' למוצגי המדינה) ולצד זאת הוסיפה והכחישה אחריותה לאירוע מושא התביעה.

2.1 בפתיח לכתב הגנתה טענה כי "אין" היא "אחראית לכל פריט תחמושת שנמצא בשטח פתוח אשר אין" לה "כל ידיעה או שליטה על הימצאותו שם"; כי בנסיבות הנטענות בכתב התביעה יש בהתנהגות המנוח כדי לנתק את הקשר הסיבתי שבין התנהלותה לבין הנזק; כי "במסגרת מדיניות משפטית ראויה אין להטיל" עליה "חובה לפקח על מעשיהם של אלו הנוטלים על עצמם סיכונים בלתי סבירים" וכי יש להטיל את מלוא החבות על המנוח (אשם תורם ו/או הסתכנות מרצון) ו/או על הוריו (לא פעלו למניעת האירוע) (ראו סעיפים 3-7 לכתב ההגנה - מוצג ג' למוצגי המדינה).

2.2 עוד ובנוסף הוכחשה הטענה "להתרשלות כוחות צה"ל בביצוע ביקורות ואמצעי פיקוח על אמצעי תחמושת שעשויים להימצא בשטח כזה או אחר" ונטען כי "בעניין זה צה"ל מבצע את עבודתו נאמנה ומקפיד לבצע סריקות מקיפות לאחר כל פעילות בתחמושת על מנת לאתר פריטי תחמושת שלא התפוצצו" (ראו סעיף 24ד. לכתב ההגנה - מוצג ג' למוצגי המדינה).

2.3 הנזק הנטען על ידי המשיבים הוכחש גם הוא, תוך עתירה "למחוק את כל הטענות אודות הנזקים הנטענים, והמוכחשים, אשר אינן נתמכות בחוות דעת רפואית" (ראו סעיפים 25-26 לכתב ההגנה - מוצג ג' למוצגי המדינה).

3. לפני בית משפט קמא נשמעו הראיות.

התביעה העידה את הורי המנוח ומטעם המדינה העידו רס"ן צ' (שימש כראש מדור תחמושת קלה), רס"ן (מיל') ספיר (שימש כמפקד מתא"מ (מרכז תיאום אימונים) בפיקוד דרום, בעת האירוע מושא התביעה היה בחופשת שחרור) ומר דקל אשרף (שימש כפקח אזורי ביחידה לפיקוח בשטחים הפתוחים - הסיירת הירוקה).

4. בתום שמיעת הראיות הורה בית המשפט על הגשת סיכומים בכתב.

יצוין כי בסיכומיה התייחסה המדינה לשאלת החבות בלבד ולא נטען דבר ביחס לנזק (ראו מוצג ה' למוצגי המדינה).

פסק דינו של בית משפט קמא

5. בית משפט קמא חייב, כאמור, את המדינה לשאת בתשלום פיצויים לעיזבון המנוח -

"אובדן כושר השתכרות בשנים האבודות 828,000 ₪

הוצאות קבורה ומצבה 10,000 ₪

נזק לא ממוני 600,000 ₪"

ולהורים –

"נזק לא ממונים 500,000 ₪"

זאת משמצא לקבוע כי המדינה אחראית לנזקם מכוח רשלנות.

6. על יסוד מארג הראיות שבא לפניו קבע בית משפט קמא כממצא עובדתי (עליו אין חולק) כי אותו 'חפץ מתכתי' בו שיחק המנוח ואשר פיצוצו הביא לפציעתו האנושה ולמותו, הוא נפל תחמושת - קליע 40 מ"מ של מטול - המצויה בשימוש כוחות הביטחון; כי המנוח שיחק בנפל לאחר שזה נורה במועד כלשהוא בשטח אימונים/אש של צה"ל ולאחר שהיכה בו בפטיש התפוצץ (נקבע על יסוד עדותו של רס"ן צ' וחוות דעת החבלן שהוצגה כראיה על ידי שני הצדדים כאחד); דחה את הגרסה העובדתית שהעלו המשיבים בכל הנוגע לנסיבות בהן הגיע אותו נפל לתחומי הכפר, תוך שהוסיף וקבע כי לא מצא את גרסתם שקרית או בדויה ולאור טענת ההגנה שהעלתה המדינה ולפיה "צה"ל מבצע את עבודתו נאמנה ומקפיד לבצע סריקות מקיפות לאחר כל פעילות בתחמושת על מנת לאתר פריטי תחמושת שלא התפוצצו" (סעיף 24ד. לכתב ההגנה - מוצג ה' למוצגי המדינה) המשיך ובחן את השאלה אם המדינה "שמרה על שטחי האש שלה, שמא התרשלה בשמירתם", עליה השיב בקביעה שהנוהל שהציגה המדינה "העוסק בסריקות שטחי אימון וטיפול בנפלים ... מניח את הדעת בנסיבות ובהתחשב בהיקף שטחי האש בדרום" (ראו סעיף 18 לפסק הדין) וכי המדינה "משקיעה תשומות כספיות ניכרות כדי למנוע או לפחות להרתיע גורמים בלתי מורשים מלהיכנס לשטחי האש" (בין השאר כדי למנוע גניבת שאריות תחמושת/מתכות) ובנוסף גם "נעשית פעילות הסברה והדרכה בקרב האוכלוסייה המתגוררת במקום ובתקשורת עם ראשי השבט כדי למנוע אסון" (ראו סעיף 19 לפסק הדין).

6.1 לאור פסיקת בית המשפט בעניין מעאבדה (ת.א. (ב"ש) 22497-09-12 מעאבדה נ' מדינת ישראל (2015), אושר לפי סעיף 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד–1984, בבית המשפט העליון בע"א 2615/15 (2016) ובקשה לדיון נוסף נדחתה בדנ"א 2692/16 (2106) תוך קביעה כי "בפסק הדין מושא הבקשה לא נקבעה כל הלכה, לא כל שכן הלכה חדשה או קשה"), שם נדרש בית המשפט להכריע בשתי שאלות - האחת סבירותם של הנהלים הנוהגים בצה"ל בכל הנוגע לשמירת שטחי האש והשנייה אכיפתם ויישומם של אלה בשטח, הוסיף בית משפט ובחן את פעולות האכיפה ויישום הנהלים במקרה דנן ומצא את עדותו של רס"ן (מיל') ספיר, שהיה במועד האירוע בחופשת שחרור, כראויה - "לא ראיתי מניעה מדוע קצין מטה, בעל ניסיון של 6 שנים בתפקיד, לא יתן עדות ביחס לנוהל וליישומו ככלל" (סעיף 20א. לפסק הדין) ועל סמכה הוסיף וקבע כי מקור הנפל באחד משני שטחי אש, המצויים במרחק של 7 ק"מ ו- 14 ק"מ מהכפר, בהם נעשה שימוש במטולים, כשלצד קביעה זו קבע כי "קמה חזקת התרשלות" מכוח הוראת סעיף 38 לפקודת הנזיקין "כשהנטל הוא על" המדינה כ"נתבעת להפריכה" ומשהסתפקה בהצגת "אישור ביצוע סריקה תקופתית וסילוק נפלים משטח אש" בהתייחס לשטח האש הקרוב (7 ק"מ מהכפר) לרבעון 1.1.2017 עד 1.4.2017 "שהסתיים כחודש לפני האירוע" ולא הציגה את הדו"ח התקופתי העוקב "כדי להוכיח שגם הרבעון שבחודשיו אירע האירוע (והדבר כולל מטבע הדברים גם התקופה שבסמוך לפני האירוע) בוצעו סריקות כנדרש על פי הנוהל", לא עלה בידה להוכיח כי הנוהל "מיושם כדבעי" ו"משום כך, היא לא הרימה את הנטל כי לא התרשלה" (ראו סעיף 20ד. לפסק הדין).

6.2 "לחילופין" קבע בית משפט קמא כי אם בחרה המדינה "שלא להגיש את הדוח לרבעון העוקב, לפחות היה עליה להעיד את מפקדי היחידות שהתאמנו במקום במהלך החודש שעד לאירוע ביחס לביצוע הסריקות על ידם בתחילת האימון, בסופו ומידי סוף שבוע. כל זאת, כאמור, במטרה להוכיח כי הנהלים יושמו עד למועד האירוע ממש" (ראו סעיף 20ד.2 סיפא לפסק הדין).

6.3 עוד ובנוסף דחה בית משפט קמא את בקשת המדינה בסיכומיה "לזמן את הצדדים לצורך עיון בכ- 20 דוחות נוספים המצויים בידה ביחס לשטחי אש נוספים, אלו המרוחקים 12 ו- 14 ק"מ מהכפר, שהוגשו לבית המשפט המחוזי בירושלים בתביעת בן דודו של המנוח", זאת משמצא כי "זהו אינו אלא ניסיון לשפר את עמדתה ... לאחר שלא הגישה ראיות אלו במקור, הגם שלכאורה היו בידה, כשאין לה הצדק סביר לכך" (סעיף 20ה. לפסק הדין).

7. בהינתן קביעת החבות, נדרש בית משפט קמא לשומת הנזק, תוך שציין כי המדינה "בסיכומיה כלל לא התייחסה למישור הנזק" (ראו סעיף 26 לפסק הדין).

בתביעת העיזבון העמיד את הפיצוי בגין הפסד השתכרות בשנים האבודות על סך של 828,000 ₪ - "30% מהשכר הממוצע במשק, לאורך תוחלת חיי העבודה של המנוח עד לגיל פרישה" בהתאם להלכת אבו חנא (ע"א 10064/02) והלכת פינץ' (ע"א 10990/05). עוד פסק פיצוי בגין נזק לא ממוני (כאב וסבל, קיצור תוחלת חיים ואובדן הנאות החיים) בסך של 600,000 ₪ ופיצוי בגין הוצאות קבורה ומצבה בסך של 10,000 ₪.

בתביעת המשיבים כניזוקים משניים/עקיפים הוסיף ופסק פיצוי להורים "בגין סבלם וצערם שהיה ויהיה מנת חלקם כל ימי חייהם" בסך של 500,000 ₪.

תמצית טיעוני הצדדים

8. המדינה מלינה על קביעת החבות, אף על פסיקת פיצוי להורים כניזוקים משניים בגין נזק לא ממוני.

8.1 לטענת המדינה שגה בית משפט קמא משלא דחה את התביעה כפועל יוצא המתחייב מדחיית גרסתם העובדתית של המשיבים ו"קיבל את התביעה על סמך טענה שלא נטענה על ידי המשיבים" אלא על ידה כ"קו ההגנה" ש"היה מראש, מעבר לדרוש ולמען הזהירות ... ונועד להביא את כלל הראיות שהיו ברשותה, מתוך חובתה כמי שמייצגת את האינטרס הציבורי להציג תמונה שלמה, מלא ומקיפה בפני בית המשפט", כשאותו דו"ח סריקות רבעוני שהוגש כראיה מטעמה צורף לתצהירו של רס"ן (מיל') ספיר "רק לצורך ההמחשה" (ראו סעיפים 18-22 לעיקרי הטיעון מטעם המדינה).

8.2 עוד הוסיפה וטענה כי גם אם תיוותר על כנה קביעת בית משפט קמא לפיה היא מי שהרחיבה את יריעת המחלוקת, "הרי שלפי קביעות בית המשפט בעניין מעאבדה, די היה בראיות שהגישה .... כדי להוכיח כי פעלה באופן סביר כדי לשמור על שטחי האש וכי לא התרשלה בשמירה עליהם", זאת משכל שנדרש על ידה להוכיח הוא "כי "ככלל" הנהלים "נאכפים ומיושמים כראוי בשטח"" ובעדותו של רס"ן (מיל') ספיר היה כדי להרים נטל זה. קביעתו של בית משפט קמא לפיה לא הרימה את הנטל סוטה, איפוא, "מן הקביעות המשפטיות בעניין מעאבדה בעניין נטל הראיה" שעליה "לעמוד בו על מנת להוכיח כי לא התרשלה" (ראו סעיפים 28-34 לעיקרי הטיעון).

8.3 במישור הנזק מצומצמת השגתה של המדינה לפיצוי שנפסק להורי המנוח בגין נזק לא ממוני, משלטענתה "אין מחלוקת כי" הם "משתייכים לקבוצת הניזוקים המשניים", אך עם זאת אינם ממלאים אחר תנאי הלכת אלסוחה (רע"א 444/87), מה גם שלא נטען לתחולתה בכתב התביעה, אף לא הוגשו חוות דעת רפואיות לביסוס הטענה בדבר נכות נפשית ולא בא זכרה גם בסיכומי המשיבים (ראו סעיפים 36-40 לעיקרי הטיעון).

עוד הוסיפה וטענה כי ככל שתתקבל טענתה זו, כך שחיובה יופחת בסך של 500,000 ₪ יהא מקום "לחשב את רכיב שכר הטרחה מחדש" (ראו סעיף 41 לעיקרי הטיעון).

9. המשיבים סבורים כי יש להורות על דחיית הערעור משלא נפלה כל שגגה בפסק הדין.

לעמדתם בית משפט קמא הכריע במחלוקות שהונחו לפניו, העולות מכתב התביעה, מכתב ההגנה ומהראיות שהוצגו (ראו סעיפים 2-8 לעיקרי הטיעון) ובפסק הדין בעניין מעאבדה אין משום הלכה מחייבת, מה גם ש"בענייננו, המצב העובדתי, הראייתי והמשפטי כלל אינם דומים לאלה שהיו" שם ומכל מקום לא הייתה כל מניעה מעם המדינה להציג את מלוא ראיותיה ואת הימנעותה מלעשות כן יד לזקוף, כקביעת בית משפט קמא, לחובתה (ראו סעיפים 9-15 לעיקרי הטיעון).

9.1 באשר לטענת המדינה כי אין לפצות את ההורים בגין נזק לא ממוני (במובחן מפסיקת פיצוי בראש נזק זה לעיזבון) הוסיפו וטענו כי דינה "להידחות מ- 2 טעמים": הראשון - ה"מדובר בהרחבת חזית, שכן טענה זו לא נטענה ... בפני בית המשפט קמא, לא בכתב ההגנה, לא בסיכומים ולא בכלל", השני - "בנסיבות המקרה יש לפסוק" להורים "פיצוי בגין כאב וסבל בנפרד מהעיזבון וזאת בהתאם להלכה שנקבעה בע"א 754/05 לבנה לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק ואח'" (ראו סעיף 17 לעיקרי הטיעון).

דיון והכרעה

10. אקדים אחרית לראשית - דין הערעור להידחות ככל שעניינו בשאלת החבות ולהתקבל בכל הנוגע לפסיקת פיצוי למשיבים בגין נזק לא ממוני (במובחן מלעיזבון המנוח) בסך של 500,000 ₪.

החבות

11. אין חולק על קביעת בית משפט קמא לפיה המנוח נהרג "כששיחק בנפל של קליע שהגיע לידיו לאחר שנגנב על ידי מאן דהוא משטח אש שבשימוש צה"ל" (סעיף 24 לפסק הדין), קביעה הדוחה את גרסת המשיבים לפיה אותו 'חפץ מתכתי' הושאר על ידי כוחות הביטחון בסמוך לביתו של המנוח, גרסה עובדתית עליה ביקשו לבסס את אחריותה של המדינה.

בעוד שלטענת המדינה חייבה קביעה זו, השונה מגרסת המשיבים בכתב התביעה, את דחיית התביעה, מצא בית משפט קמא להמשיך ולבחון את שאלת חבותה של המדינה בראי מארג הראיות כולו.

12. אמת, גרסת המשיבים באשר למקור אותו 'חפץ מתכתי', אשר התפוצץ במהלך משחק בו וגרם למותם של המנוח ובן דודו, נדחתה על ידי בית משפט קמא ("אין המדובר בכדור שנפל מאפוד של איש כוח הבטחון ששהה בכפר" - סעיף 6 לפסק הדין), אך בדין, לדידי, לא היה בכך כדי להכריע את הכף לחובת התביעה, עד כדי דחייתה מטעם זה בלבד.

משבית משפט קמא לא מצא לקבוע כי גרסת המשיבים בעניין זה, כפי שמצאה ביטויה בכתב התביעה ובעדותם, בשקר יסודה ("היא לא היתה גרסה שקרית או בדויה שמטרתה היתה להסתיר את האמת. היא רק לא הוכחה בכלים המשפטיים שעמדו לרשותם" - סעיף 8 לפסק הדין), ומשהוברר לפניו כי אותו 'חפץ מתכתי' הוא נפל תחמושת שמקורו בשטח אימונים צה"לי ("המסקנה, משילוב עדותו של רס"ן צ' וחוות דעת החבלן נ/2, היא שהמנוח שיחק בנפל, קליע 40 מ"מ של מטול הנמצא בישרות צה"ל לאחר שזה נורה במועד כלשהוא בשטח אש של הצבא" - סעיף 6 לפסק הדין), נכון נהג כשהוסיף ונדרש לטענת ההגנה שהעלתה המדינה בכתב הגנתה ולפיה כוחות צה"ל לא התרשלו "בביצוע ביקורות ואמצעי פיקוח על אמצעי תחמושת שעשויים להימצא בשטח כזה או אחר" וכי "צה"ל מבצע את עבודתו נאמנה ומקפיד לבצע סריקות מקיפות לאחר כל פעילות בתחמושת על מנת לאתר פריטי תחמושת שלא התפוצצו" (ראו סעיף 24ד. לכתב ההגנה - מוצג ג' למוצגי המדינה), טענה שלצורך הוכחתה אף מצאה המדינה להביא ראיות בדמות עדותו של רס"ן (מיל') ספיר (תצהיר על צרופותיו).

13. לדרך הילוכו זה של בית משפט קמא אדן בפסיקה, אשר הכירה בקיומם של "מצבים בהם גם סכסוך אזרחי (בהיקש מהדין הפלילי - ש.י.) יהלום אימוץ גרסה לטובת בעל דין שנמנע מלטעון אותה או שטען בניגוד לה. כך הוא הדבר 'כאשר התעלמות' מצד בית-המשפט מן העובדות שהוכחו בפניו ודבקות מוחלטת בטיעונים שנבחרו על-ידי בעלי הדין תגרורנה עיוות דין; וגם זאת – רק לאחר שתינתן ליריב ההזדמנות המלאה להגיב (י' קדמי, על הראיות (חלק שלישי, תשס"ד) 1669; ראו עוד ע"א 5341/93 י.ד. תעשיות חייגנים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 444, 451 (1997)) (ע"א (י-ם) 6499/05 חלים גנים נ' רובינשטיין ושות' בע"מ (16.10.2006)).

"אכן, גירסת המשיב (התובע - ש.י.) לאירוע נדחתה - אך במקרים מסוג זה, אם מתרשם בית המשפט כי בפניו תשתית המעידה כי התובע נפגע מאש חיילי צה"ל יכול הוא (אם לא למעלה מכך) להמשיך ולברר את נסיבות הפגיעה (השוו ע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה ט"ז; רע"א 6154/06 סלאיימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). כך נעשה גם בעניין אלשייך אליו הפנתה המערערת"

(ע"א 362/07 מדינת ישראל נ' בראש (1.2.2009))

14. דומה עלי, כי די בענייננו בקביעתו של בית משפט קמא לפיה המשיבים לא העמידו לפניו "גרסה שקרית או בדויה שמטרתה היתה להסתיר את האמת" (בניגוד לקביעות בית המשפט המחוזי בירושלים בת.א. 56114-05-11 עזבון סרור ואח' נ' מדינת ישראל (20.5.2013), אליו הפנתה המדינה), ממין אותן קביעות בהן לא תתערב ערכאת הערעור, אליה חוברת הקביעה (עליה לא חלקה המדינה) כי 'החפץ המתכתי, בו שיחק המנוח, היה נפל של תחמושת צה"לית, בה נעשה שימוש באחד משטחי האש באזור (ראו: ע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל (14.11.2008), פסקה ט"ז) – כדי להצדיק את המשך בירור המחלוקת בשאלת החבות (חרף דחיית גרסתם העובדתית של המשיבים באשר לנסיבות בהן הגיע אותו 'חפץ מתכתי' לכפר), זאת אף במשנה תוקף לאור טענתה המפורשת של המדינה לפיה לא התרשלה "בביצוע ביקורות ואמצעי פיקוח על אמצעי תחמושת שעשויים להימצא בשטח כזה או אחר", אשר לצורך הוכחתה אף הביאה ראיות מטעמה.

15. בדרך הילוכו זה של בית משפט קמא אף לא הורחבה או שונתה החזית.

בית משפט קמא בחן את טענת ההגנה שהעלתה המדינה בכתב הגנתה בראי הראיות כולן, לרבות אותן הראיות שהובאו מטעם המדינה להוכחת טענותיה.

בעוד שהכלל האוסר על 'שינוי חזית'/'הרחבת חזית' נועד "לפחות באופן טיפוסי, למצב בו בעל דין משנה מקו הטיעון שלו עצמו במהלך ההליך, באופן שיש בו להקשות על בעלי הדין האחרים בהליך" עד כדי "עיוות דין" (דנ"א 7398/99 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (14.4.2015), אין אלה פני הדברים מקום ש"בעלי הדין הביאו ראיות להוכחת דבר או לסתירתו" ובכך "הראו, כי הדבר שביקשו להוכיח או לסתור שנוי במחלוקת ביניהם וטעון פתרונו במשפט. נתבע" ובענייננו המדינה, "שניהל את המשפט כך, לא תשמע לאחר מכן מפיו טענה" לשינוי או הרחבת החזית (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (ירושלים, תשנ"ה) עמ' 153).

לצד הכחשתה את טענת הרשלנות שהעלו המשיבים בכתב תביעתם, הוסיפה המדינה והעלתה בכתב הגנתה טענה מפורשת לפיה "צה"ל מבצע את עבודתו נאמנה ומקפיד לבצע סריקות מקיפות לאחר כל פעילות בתחמושת על מנת לאתר פריטי תחמושת שלא התפוצצו" (ראו סעיף 24ד. לכתב ההגנה - מוצג ג' למוצגי המדינה) ואף הביאה ראיות להוכחתה. בשל כל אלה אין היא יכולה להישמע בטענה ל'הרחבת חזית', כפי שניסתה לעשות במהלך דיון ההוכחות (ראו סעיף 10 לפסק הדין) ואף בערעור לפנינו.

תמוהה בעיניי, בלשון המעטה, טענת המדינה לפיה אותה טענה (אשר בסופו של יום שמשה מסד לקביעת החבות), כמו גם הראיות שהביאה להוכחתה, היו "למעלה מן הצורך". משנטענה הטענה בכתב ההגנה ומשהובאו הראיות להוכחתה, לא ניתן, לעניות דעתי, אלא לראות בה חלק מ'המחלוקת האמיתית' שנפרסה לפני בית המשפט ואשר הצריכה הכרעתו בה.

16. בהינתן קביעותיי לעיל, אדרש עתה לטענה הנוספת שבפי המדינה ולפיה גם אם "תתקבל הקביעה שהמערערת עצמה היא זו שהרחיבה את יריעת המחלוקת", אזי "די בראיות שהגישה ... כדי להוכיח כי פעלה באופן סביר כדי לשמור על שטחי האש וכי לא התרשלה בשמירה עליהם" (סעיף 23 להודעת הערעור), כל זאת בהתאם לרף הראייתי שנקבע, לשיטתה, בעניין מעאבדה, ממנו סטה בית משפט קמא בקביעותיו, עת לא הסתפק בעדותו של רס"ן (מיל') ספיר.

17. בעניין מעאבדה סמך בית המשפט על משנתו של השופט הנדל לעניין נטל הראיה המוטל על המדינה להוכיח כי לא התרשלה מקום שחלה הוראת סעיף 38 לפקודת הנזיקין כפי שנפרשה בע"א 2303/11 מדינת ישראל נ' עואודה, (24.6.2014) .

למקרא פסק דינו של בית המשפט העליון דומה כי כל שנקבע באותו עניין בדעת רוב (השופטים הנדל וחיות כנגד דעתו החולקת של השופט זילברטל) הוא כי להרמת נטל הראיה הרובץ על המדינה מכוח החלתה של הוראת סעיף 38 לפקודת הנזיקין אין די בהצגתן של "ראיות שיש בהן כדי ללמד על קיומם של נהלים לשמירת רימונים בצה"ל והשגחה עליהם" ו"על המדינה להראות שהוראות אלו לא רק נכתבו – אלא אף יושמו בפועל", כאשר בנסיבות שבאו לפניהם, בהן לא ניתן היה לזהות את פרטי הרימון שהתפוצץ, נקבע כי די ש"המדינה תוכיח כשיטה שהקפידה על הנהלים ויישמה אותם" (ראו סעיף 6 לפסק דינו של השופט הנדל).

18. הנסיבות שבענייננו, כפי שנקבעו על ידי בית משפט קמא, שונות בתכלית ועל כן סבורני כי יישום נכון של קביעות בית המשפט העליון בעניין מעאבדה, קרי; הדרישה להראות שהנהלים לא רק נכתבו אלא יושמו בפועל, אכן תומך בקביעתו של בית משפט קמא.

משעל פי הראיות שהציגה המדינה זוהה הנפל ככזה שנעשה בו שימוש על ידי כוחות צה"ל בשטחי אש המרוחקים מרחק 7 ק"מ ו- 14 ק"מ מהכפר, לא היה עוד מקום להסתפק בעדות כללית באשר לאכיפת ויישום הנהלים כ"שיטה", כעדותו של רס"ן (מיל') ספיר. ניתן היה וצריכה הייתה המדינה להציג את אותם דו"חות הסריקה הרבעוניים למועד הרלבנטי, המתייחסים לשטחי האש בהם נעשה שימוש במטול, וודאי מקום בו הציגה, לשיטתה, רק לשם "הדוגמא" בלבד אחד מהם (לשטח האש שבמרחק 7 ק"מ מהכפר לרבעון שבין חודש ינואר למרץ 2017), ולא ניתן על ידה כל הסבר מדוע לא הוגש הדו"ח התקופתי העוקב (לרבעון שבין חודש אפריל לחודש יוני 2017), הרלבנטי לתקופה בה ארע האירוע מושא התביעה.

לא למותר לציין כי הדו"ח העוקב אף לא נמנה על אותם דו"חות שביקשה המדינה, לראשונה בסיכומיה, להציג "ביחס לשטחי אש נוספים, אלו המרוחקים 12 ו- 14 ק"מ מהכפר, שהוגשו לבית המשפט המחוזי בירושלים בתביעת בן דודו של המנוח". אף בדיון לפנינו שב ב"כ המדינה ואישר זאת (ראו עמ' 3 שורות 18-21 לפרוטוקול הדיון מיום 25.11.2021).

במצב דברים זה, משלא הוצגה על ידי המדינה התמונה המלאה ביחס ליישום ואכיפת הנהלים, הרי שהחסר הראייתי פועל לחובתה כמי שעליה נטל ההוכחה להראות כי לא התרשלה.

19. בהינתן החסר הראייתי הוסיף בית משפט קמא וקבע כי ניתן היה להשלימו בדרך של העדת "מפקדי היחידות שהתאמנו במקום במהלך החודש שעד לאירוע ביחס לביצוע הסריקות על ידם בתחילת האימון, בסופו ומידי סוף שבוע. ... במטרה להוכיח כי הנהלים יושמו עד למועד האירוע ממש" (ראו סעיף 20 ד. 2. סיפא לפסק הדין).

קביעותיו בעניין זה היו "לחילופין" ואינן המסד להכרעתו, כך שממילא לא היה בה משום סטייה "מן הקביעות המשפטיות בעניין מעאבדה בעניין נטל הראייה שעל המערערת לעמוד בו על מנת להוכיח כי לא התרשלה", כנטען על ידה (ראו סעיף 30 להודעת הערעור).

20. זאת ועוד.

המדינה בחרה להביא ראיות להוכחת טענתה כי לא התרשלה בשמירתם של שטחי האש המשמשים לאימונים. עניין זה זכה להתייחסות מפורטת בתצהיר עדותו הראשית של רס"ן (מיל') ספיר, אליו צורפו כנספחים "מפת שטחי האש ביחס ליישוב המגורים" של המנוח, "נוהל סריקת שטחי אימון וטיפול בנפלים מעודכן לתאריך 1.12.13" ו"העתק לדוגמא של טופס אישור ביצוע סריקה רבעונית באחד משטחי האש הסמוכים". עדותו הייתה כללית ולא הייתה בה כל התייחסות פרטנית לפעילות יישום ואכיפה של הנוהל בשטחי האש הרלבנטיים במועדים הרלבנטיים (ראו מסעיף 10 לתצהיר). בעניין זה שימש רק טופס אישור ביצוע סריקה רבעונית שהוצג ואליו נדרש בית משפט קמא בהכרעתו.

מבקשת המדינה בסיכומיה להוסיף על כל אלה "כ- 20 דוחות נוספים המצויים בידה ביחס לשטחי אש נוספים, אלו המרוחקים 12 ו- 14 ק"מ מהכפר, שהוגשו לבית המשפט המחוזי בירושלים בתביעת בן דודו של המנוח", אך ניתן ללמוד כי היו ברשותה ומטעמיה בחרה שלא להציגם מלכתחילה חרף חובתה להציג את כל ראיותיה ב"חבילה אחת" (ראו: רע"א 6869/20 פלוני נ' חברת אל מנאר לפיתוח השקעות (6.12.2020). יקשה, איפוא, לדידי, לקבוע כי לא ניתנה בידי המדינה ההזדמנות להביא מלוא ראיותיה להוכחת טענה שהעלתה היא עצמה לדיון והצריכה הכרעה.

טענת המדינה כי סברה שכל אלה הם "למעלה מן הצורך" ודי באותה "דוגמא" שצרפה לתצהירו של רס"ן (מיל) ספיר כדי להרים את הנטל להוכיח כי לא התרשלה בשמירתם של שטחי האש, מוקשית ולו מן הטעם שמצאה, כאמור, להגישם בהליך האחר, אך יותר מכך - הדרך בה כלכלה צעדיה התבררה להיות שגויה.

אוסיף כי גם אם היה מתיר בית משפט קמא למדינה להציג את אותם מסמכים, לא היה בהם להשלים את החסר, משהדו"ח העוקב נעדר מהם ובהם כשלעצמם אין כדי להשלים את החסר. בהצגתם, איפוא, לא טמון הפוטנציאל להפוך את הקערה על פיה ומטעם זה אין אף כל תוחלת בהשבת ההליך לבית משפט קמא על מנת לאפשר הגשתם.

21. על יסוד כל האמור לעיל, באתי לכלל דעה כי לא נפלה כל שגגה מלפני בית משפט קמא בקביעתו כי המדינה כשלה להוכיח כי לא התרשלה בשמירה על שטחי האש/האימונים ועל כן אחראית לנזקי המשיבים.

הנזק

22. במישור הנזק, סבורני כי בדין טענת המדינה לפיה זיכה בית משפט קמא את המשיבים בכפל פיצוי בגין נזק לא ממוני – כאב וסבל, מקום שלא הוכיחו כדבעי את תביעתם כניזוקים משניים/עקיפים (במובחן מתביעת העיזבון).

23. בכתב התביעה עתרו הורי המנוח לפיצוי בגין כאב וסבל (ראו סעיף 16 לכתב התביעה – מוצג ב' למוצגי המדינה), בכתב ההגנה הנזק הוכחש, כך גם "זכאות התובעים לפיצויים" והועלתה התנגדות מפורשת "לכל דרישה לפיצוי בגין נזק גוף אשר אינה נתמכת בחוות דעת רפואית ערוכה כדין" (ראו סעיפים 25-27 לכתב ההגנה – מוצג ג' למוצגי המדינה), ובסיכומים בחרה המדינה לצמצם טיעוניה לשאלת החבות בלבד.

24. בית משפט קמא בדין קבע כי הגם שהמדינה כלל לא התייחסה בסיכומיה למישור הנזק, עדיין "לא ניתן לקבל כלשונה את דרישת התובעים ביחס לגובה הפיצוי מקום שזו עיתים אינה תואמת את פסיקתו המחייבת של בית המשפט העליון" ונדרש לשום את נזקיהם על פי הראיות שהונחו לפניו (ראו סעיף 26 לפסק הדין). כך דומה עלי שהיה אף נוהג מקום בו היה מתבקש ליתן פסק דין בהעדר הגנה (ראו הוראת תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט–2018, תקנה97(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד–1984).

25. זכאות ההורים כניזוקים משניים/עקיפים לפיצוי בגין נזק לא ממוני - כאב וסבל – הוכרה בפסק דין אלסוחה ובפסק הדין בעניין לבנה לוי.

דומה כי אין חולק שההורים אינם ממלאים אחר כל ארבעת התנאים שנקבעו לזכאות מכוח הלכת אלסוחה (לא נטען אחרת בעיקרי הטיעון מטעמם) וטענתם לפנינו לזכאות מכוח הלכת לבנה לוי (ע"א 754/05) דינה להידחות.

בעניין לבנה לוי נפתח אומנם צוהר לפסיקת פיצוי מקום שלא הוכחה פגיעה נפשית חמורה, העולה כדי מחלת נפש או הפרעת נפש (התנאי הרביעי לפי הלכת אלסוחה), אך הוכח נזק נפשי ממשי.

בענייננו לא הוגשה חוות דעת רפואית המלמדת על 'נזק נפשי' בין 'חמור' ובין 'ממשי', שנגרם למי מההורים, ומשעסקינן בעניין שברפואה ובמומחיות המחייב הגשתה - די בכך כדי לדחות את תביעת ההורים, משלא הונח המסד הנדרש להוכחתה.

סוף דבר

26. לאור כל האמור לעיל אציע לחבריי לדחות את הערעור בשאלת החבות, לקבלו בשאלת הנזק כך שהחיוב בפיצוי ההורים בגין נזק לא ממוני בסך של 500,000 ₪ יבוטל וכפועל יוצא ובהתאמה יופחת החיוב בשכר טרחת עורך דין.

כבוד השופטת י' סרוסי:

1. קראתי בעיון את פסק דינה המקיף של חברתי, כב' השופטת יעקובוביץ', ואף שאני נכונה לצעוד עמה כברת דרך מסוימת, אין בידי להסכים לתוצאה שאליה הגיעה בעניין חבות המערערת.

2. כחברתי, גם אני סבורה כי במקרים חריגים מסוימים על בית המשפט לפסוק על פי התשתית העובדתית שנגלתה לפניו, גם אם היא שונה מהעילות העובדתיות שנטענו על ידי התובע בתחילה. אולם, במה דברים אמורים? במקרים שבהם אותה תשתית עובדתית שונה הוכחה באופן פוזיטיבי במהלך המשפט, ולאחר שניתנה לצדדים ההזדמנות המלאה להתמודד עם השלכותיה. זאת, בשונה ממקרה כגון דא, בו בית המשפט קמא פסק על בסיס חסר ראייתי, מבלי שניתנה למערערת האפשרות להגיש ראיות ביחס לעילה העובדתית שהובררה כתוצאה מטענותיה שלה.

3. חברתי הפנתה לעניין ע"א (מחוזי ירושלים) 6499/05 גנים נ' אברהם רובינשטיין בע"מ (15.10.2006) (להלן: "עניין גנים") על מנת לבסס את עמדתה. ברם, באותו מקרה, הממצא שנקבע בפסק הדין ביחס לגורם שהביא לפגיעה במערער, "נסמך על הגרסה הראשונית של המערער, על עדות פועל נוסף שעבד יחד עמו ביום האירוע (יחיא דאוד עיסא), ועל המסמכים הרפואיים המתייחסים לפינוי המערער מאתר הבניה באמבולנס ולטיפול שניתן לו מיד לאחר מכן בבית החולים. אישוש נוסף לכך בא מהמומחה הרפואי אותו מינה בית המשפט (פרופ' ליברגל), שאישר בעדותו את עדיפותה ההסתברותית, מבחינה רפואית, של האפשרות התולה את פריצת הדיסק שנמצאה אצל המערער בהרמת שקי מלט על פני האפשרות הקושרת זאת לחבלה מקומית כתוצאה מנפילה" (שם, בפס' 4).

4. כלומר, בעניין גנים, בית המשפט לא קבע את הממצא העובדתי על בסיס נטלים, חזקות ותשתית ראייתית חסרה, אלא על בסיס ראיות פוזיטיביות שהונחו לפניו ואיששו את הממצא שאליו הגיע. ואכן, בית המשפט המחוזי התייחס לכך בהמשך פסק הדין:

"אף-על-פי כן, קיימים מצבים בהם גם סכסוך אזרחי יהלום אימוץ גרסה לטובת בעל דין שנמנע מלטעון אותה או שטען בניגוד לה. כך הוא הדבר 'כאשר 'התעלמות' מצד בית-המשפט מן העובדות שהוכחו בפניו ודבקות מוחלטת בטיעונים שנבחרו על-ידי בעלי הדין תגרורנה עיוות דין; וגם זאת – רק לאחר שתינתן ליריב ההזדמנות המלאה להגיב' (י' קדמי, על הראיות (חלק שלישי, תשס"ד) 1669; ראו עוד ע"א 5341/93 י.ד. תעשיות חייגנים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 444, 451). המקרה שלפנינו מדגים בצורה מובהקת מצב שבו אימוץ הגרסה לה התכחש התובע במהלך המשפט משרת את עשיית הצדק ואינו גורם עוול לצד שכנגד. כך הוא הדבר, משום שהמשיבות היו מודעות לכל אורך הדרך לקיומה של גרסה זו, לרבות מפי המערער עצמו (קודם להגשת התביעה), התמודדו עמה, ולמעשה אף הודו בה... עצם מודעותן של המשיבות לגרסה זו החל מתחילת ההליכים, והתמודדותן עמה בבית משפט השלום בהיבט העובדתי ובהיבט המשפטי כאחד, גורמות לכך שאימוץ הגרסה חרף התכחשות המערער לאמיתותה במהלך הדיונים אינו כרוך בגרימת עוול או עיוות דין למשיבות" (שם, פס' 6 – 8, כל ההדגשות בפסק הדין הן שלי אלא אם כן מצוין אחרת – י"ס).

5. בית המשפט העליון גם הוא התייחס לכך בגדרי רע"א 7288/12 רוזן נ' אברמוביץ, פס' י"א (23.10.2012):

"בסופו של דבר, מקום שלפני בית המשפט מערכת עובדתית המגבשת זכות לצד אחד וחובה למשנהו, וככל שעובדות אלה נטענו מתחילה, נימוקיו המשפטיים יכולים להיות שונים מאלה שהועלו בתביעה, ובלבד שהתמונה נובעת מן הראיות שהיתה לצדדים ההזדמנות להידרש אליהן".

6. בענייננו, בית המשפט קמא למד מראיות המערערת, בניגוד לנטען על ידי התובעים, כי הנפל הובא משטח כלשהו. על בסיס מסקנה זו ונוכח החסר הראייתי לעניין השמירה על שטח האש, קבע בית המשפט קמא כי המערערת התרשלה בשמירה על שטח האש. כלומר, בית המשפט קמא לא למד על ההתרשלות באופן פוזיטיבי מתוך הראיות, אלא מתוך צירוף חזקות ונטלים, וראו למשל פס' 10 לפסק הדין: "חזקה על הנתבעת [המערערת – י"ס] שבעת שהגישה את ראיותיה, היא עשתה כן באופן מלא ובתמיכה לטענות אותן חשבה כרלוונטיות להוכחת טענתה"; פס' 17 לפסק הדין: "מכאן, שקמה חזקת ההתרשלות כשהנטל הוא על הנתבעת להפריכה"; פס' 20.ד.2 לפסק הדין: "ובאמתחתה של הנתבעת אמור להיות דוח תקופתי לשטח הספציפי גם ברבעון העוקב. אם היא נמנעה מלהביאו, המסקנה היא שלו היתה עושה כן, הדבר היה עומד לה לרועץ"; ופס' 20.ד.3. לפסק הדין: "מכאן, שעל אף קיומו של נוהל מסודר, סביר, על הנתבעת היה להוכיח כי הוא מיושם כדבעי, וזאת לא עשתה. משום כך, היא לא הרימה את הנטל כי לא התרשלה".

7. ויובהר, כי המערערת היא שהעלתה את הסוגיה בדבר הבאת הנפל משטח האש, ולא המשיבים. קשה להלום שמצבו של נתבע שהעלה טענה מעצמו ולא הוכיחה במלואה יהיה גרוע יותר מאשר של נתבע שלא היה מעלה את הטענה כלל. לכל הפחות, היה ראוי להעניק למדינה הזדמנות להוכיח את טענתה במלואה ולא להכריע מתוך "חסר ראייתי" (וראו פס' 18 – 19 לפסק דינה של חברתי כב' השופטת יעקובוביץ').

8. יצוין כי המערערת טענה כי אילו המשיבים היו טוענים לרשלנות באחזקת כלל שטחי האש הסובבים או אם היו טוענים כי אין בידיהם גרסה בדבר נסיבות האירוע, אז היא הייתה נערכת בהתאם מבחינת ראיותיה. המערערת אף ביקשה מבית המשפט לזמן את הצדדים לצורך הגשת ראיות נוספות בקשר לטענת ההתרשלות. אולם, בית המשפט קמא דחה את בקשת המערערת בטענה כי "זהו אינו אלא נסיון לשפר את עמדתה של הנתבעת לאחר שלא הגישה ראיות אלו במקור, הגם שלכאורה היו בידה, כשאין לה הצדק סביר לכך" (פס' 20.ה. לפסק הדין קמא).

9. בכל הכבוד, אני סבורה כי דווקא יש הצדק סביר לבקשתה של המערערת, שעה שטענת הרשלנות בשטחי האש עלתה מלכתחילה רק מראיותיה. כדברי כב' השופט זילברג בגדרי ע"א 33/49 אליקים נ' אליעזרוב, פ"ד ג 193, 195 (1950): "אם העובדה לא נטענה כלל על-ידי התובע, ולא שימשה מעולם עילה לתביעתו, אין בית-המשפט... רשאי לגלותה, ביזמת עצמו. מתוך חומר הדין. ואין הוא יכול לסמוך עליה את פסק-הדין הניתן על-ידו, שאם לא תאמר כן - יצא הנתבע מקופח בסדרי ההגנה שלו, שכן אין לצפות ממנו כי יחזה מראש, או יכחיש מראש, את העובדות העתידות להתגלות במהלך הדיון ונמצא הוא מפסיד, כמודה שלא מדעת, על סמך עובדות שלא היתה לו כלל אפשרות או שהות להכחישן" (ההדגשה במקור – י"ס).

10. בסעיף 7 לפסק דינו, ציין בית המשפט קמא כי "משנדחתה גרסתם העובדתית של התובעים... לכאורה יש בכך להביא לדחיית התביעה כולה". על אף זאת, בית המשפט קמא נמנע מלדחות את התביעה תוך הסתמכות על העילה העובדתית, אשר מבוססת על ראיות המערערת, כי הנפל הובא משטח אש וכי המערערת לא שמרה כראוי על שטחי האש. לדידי, מקום שבו בית המשפט קמא נמנע מלדחות את התביעה תוך החלטה להמשיך לבררה על בסיס ראיות וטענות הנתבע, היה ראוי שלכל הפחות הוא יעניק במקביל הזדמנות ראויה ומפורשת לאותו נתבע להתמודד עם השלכות הטענה.

11. לפיכך, במצב עניינים זה, אני סבורה כי יש מקום להשיב את העניין לבית המשפט קמא, על מנת שידון ויברר בצורה מעמיקה ולאחר בחינת כלל הראיות הרלוונטיות האם המערערת התרשלה בשמירה על שטחי האש. אם בית המשפט קמא יגיע למסקנה פוזיטיבית כי המערערת התרשלה בשמירה על שטחי האש, הרי שיש לחייב אותה בנזקי המשיבים (למעט פיצוי ההורים בגין הנזק הלא ממוני, כמסקנת חברתי כב' השופטת יעקובוביץ').

12. אציין, כי ההצדקה לקביעת ממצאים שונים מהנטען בכתב התביעה נובעת מהאינטרס של גילוי האמת והתאמת ההכרעה השיפוטית למציאות (וראו למשל פס' 6 לעניין גנים). בענייננו, אין בין אינטרס זה של גילוי האמת לבין הכרעת בית המשפט קמא ולא כלום. דווקא ההיפך הוא הנכון, בית המשפט קמא נתלה בחזקות ובנימוקים פרוצדורליים שמנעו את גילוי האמת – האם המערערת אכן התרשלה בשמירה על שטחי האש אם לאו.

13. יפים לענייננו דבריה של כב' השופטת ברון בגדרי ע"א 8023/16 אור נ' ג'נאח, פס' 8 – 10 (20.8.2019):

"ליבת המחלוקת בין הצדדים נסובה על הרחבת חזית אסורה. המערערת טוענת שבכתב התביעה לא נמצא זכר לא למסמכי המתנה ולא למצבו הקוגניטיבי של המנוח, ועל כן שגה בית המשפט המחוזי כשהסתמך על אלה בפסק דינו. אקדים ואומר כבר כעת כי יש ממש בטענות המערערת לעניין הרחבת חזית אסורה, ודעתי היא כי דין הערעור להתקבל...

כידוע, תפקידם של כתבי הטענות הוא לשמש מסגרת הגודרת את חזית המחלוקת בין הצדדים, וזאת בין היתר על מנת לקדם עקרונות של יעילות הדיון, ולאפשר לנתבע להתגונן כראוי אל מול טענות יריבו (ראו: יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 401 (2015)). על הצדדים בהליך האזרחי לבחור טענותיהם בקפידה, ולהציג את הפלוגתאות באופן ברור ומפורש. אי-הקפדה על כתיבה בהירה של כתבי הטענות מקשה על הבנת המחלוקת ומייצרת סרבול וחוסר יעילות של ההליך המשפטי. הדברים נכונים ביתר שאת לגבי התובע, אשר יוזם את ההליך וקובע את בסיס המחלוקת (ע"א 1653/08 ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 5 (14.11.2011))... עם השנים נפסק כי בית המשפט אינו מנוע מלעשות שימוש בעילה משפטית שלא הועלתה בטיעוני הצדדים, אולם יש להתייחס לכך כאל צעד חריג שבו יש לנקוט רק במקרים מיוחדים כשהצדק דורש זאת, 'ומכל מקום, מחובתו של בית המשפט לבדוק, לפני שיפעיל את סמכותו בכיוון זה על-פי יוזמתו, האם העובדות המקימות את העילה המשפטית, אשר ניתן לדעתו להיזקק לה, אכן נטענו במפורש בכתב התביעה, ולא רק ניתן להסיקן במשתמע ממה שנאמר על-ידי הצדדים או העדים במהלך המשפט'... האבחנה החשובה בנוגע למופיע בכתב התביעה היא בין עילה משפטית, לבין טענות עובדתיות – כאשר על האחרונות לבית המשפט אין סמכות להוסיף. בית המשפט רשאי לדון מיוזמתו במשמעות המשפטית הנגזרת מהמסכת העובדתית אשר נפרשה לפניו, אולם בכל הנוגע לעובדות המרכיבות את עילת התביעה – בית המשפט אינו יכול לגלותן בעצמו, ומקל וחומר שאין הוא יכול לסמוך עליהן בפסק דינו (ראו למשל: עניין מילאדי, פסקה 10; עניין פז, בעמוד 625)... ומן הכלל אל הפרט.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי נסמך על קביעה עובדתית שלפיה המנוח לא היה כשיר מבחינה קוגניטיבית בעת הרלוונטית וממילא לא היה בעל גמירת דעת להורות ולחתום על מסמך המתנה. אלא שטענה בנוגע לכשירותו הקוגניטיבית של המנוח – שהיא טענה עובדתית – לא נטענה כלל בכתב התביעה ולא היתה חלק מחזית המחלוקת בין הצדדים. קביעת בית המשפט המחוזי בדבר אי-כשירותו של המנוח לחתום על מסמך המתנה נעשתה על בסיס הרחבת חזית, מבלי שניתנה למערערת הזדמנות להתגונן בעניין זה; ובכל מקרה, גם בלא שהונחה לקביעה זו תשתית ראייתית ראויה... די בדברים אלה על מנת לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי שרובו ככולו נסמך על טענה שלא נטענה בכתב התביעה".

14. סיכומם של דברים, לו תשמע דעתי, יש להשיב את ההליך לבית המשפט קמא אשר יבחן וידון בשאלה האם המערערת התרשלה בשמירה על שטחי האש הרלוונטיים אם לאו. בנוסף, במקרה שבו יימצא כי המערערת אכן התרשלה בשמירה על שטחי האש, אני סבורה כחברתי כי יש לבטל את פיצוי ההורים בגין נזק לא ממוני בסך של 500,000 ש"ח. הוצאות המערערת בבית המשפט קמא יבוטלו וייקבעו על פי הכרעתו בשאלת התרשלות המערערת.

כבוד השופט י' אטדגי, אב"ד:

1. לדעתי, ראוי היה לקבל את הערעור.

בסעיף 7 לפסק הדין נכתב כך: "משנדחתה גרסתם העובדתית של התובעים כי קליע נשכח בכפר על ידי אנשי כוחות הביטחון, לכאורה יש בכך להביא לדחיית התביעה כולה. אולם לתובעים טענה נוספת, כזו המבוססת דווקא על ראיות הנתבעת, והיא כי הנתבעת לא שמרה כראוי על שטחי האש שסביב כפרם."

אולם, מהמשך פסק הדין מתברר כי לא הוצגו ראיות, מהן ניתן ללמוד "כי הנתבעת לא שמרה ראוי על שטחי האש שסביב כפרם", אדרבא: הוצגו ראיות המלמדות על הנוהל העוסק בסריקת שטחי אימון וטיפול בנפלים, ובית המשפט מצא "כי נוהל זה מניח את הדעת בנסיבות ובהתחשב בהיקף שטחי האש בדרום . . ." (סעיף 18).

למרות זאת, מסקנת בית המשפט קמא היתה, כי המערערת "שחבה חובת זהירות כלפי תושבי האזור, לא הוכיחה שביצעה סריקות לאיתור נפלים עובר לאירוע בשטח הקרוב ביותר לכפר ובשטח נוסף המצוי 14 ק"מ ממנו, שגם שם נעשה שימוש במטולים. המסקנה היא כי היא פעלה ברשלנות והיא אחראית לנזק שנגרם" (סעיף 24).

למסקנה זו הגיע בית המשפט על סמך הכלל, לפיו, בעל דין שנמנע מלהביא ראייה שברשותו, הדבר עומד לו לרועץ, וזאת משום שהמערערת לא הציגה את דו"ח הסריקה התקופתי של הרבעון, שבמהלכו אירע האירוע, או לחילופין, לא העידה את מפקדי היחידות שהתאמנו במקום במהלך החודש שעד לאירוע ביחס לביצוע הסריקות על ידם (סעיף 20(ד)(2)).

ומדוע, לשיטת בית משפט קמא, היה על המערערת להציג ראיות אלה, כשהמשיבים לא טענו, לא בכתב תביעתם ולא בתצהירי עדותם, כי רשלנות המערערת נבעה מכך שהיא לא הקפידה על קיום סריקות סדירות בשטחי האש הסמוכים לכפרם, אלא היא נבעה מתחמושת שהושארה על ידי כוחות הביטחון בכפרם לאחר פעילותם באותו מקום? משום שהמערערת, "עוד בכתב הגנתה הכחישה טענה להתרשלות כוחות צה"ל בביצוע ביקורת ובנקיטת אמצעי פיקוח על סוגי תחמושת העשויים להימצא בשטח "כזה או אחר". בראיות שהיא עצמה הגישה, היא הרחיבה את יריעת המחלוקת גם לסוגיית השמירה על שטחי אש, ההקפדה על קיום סריקות לאיתור נפלים, והאתרים וההתמודדות עם הקושי ביכולתה למנוע באופן הרמטי את כניסתם של אזרחים לשטחי האש" (סעיף 9).

2. אכן, המערערת התייחסה, הן בכתב הגנתה והן בתצהירי העדות מטעמה, לנהלים הנהוגים אצלה ביחס לסוגיות שציין בית המשפט קמא אך טענותיה וראיותיה התמקדו בנהלים הכלליים הנוהגים ביחס לאותם שטחי אש. בכך נעשתה "הרחבת חזית" מסוימת של יריעת המחלוקת שהוצגה בכתב התביעה, ככל הנראה במענה לטענות הכלליות שנטענו בהקשר זה בכתב התביעה (סעיף 11), אך "החזית" לא הורחבה, לכדי דיון בסוגיה המיוחדת והמסוימת, בה דן בית המשפט: האם במועד מסוים ובאזור מסוים בוצעה סריקה בהתאם לאותם נהלים וכיצד היא בוצעה?

סוגיה זו לא הוצגה לדיון, לא על ידי המערערת, ודאי שלא על ידי המשיבים.

משום כך, אין המדובר בהימנעות מהבאת ראיה שהמערערת היתה חייבת להציגה.

המערערת הציגה, אמנם, טופס אישור ביצוע סריקה רבעונית באחד משטחי האש, המתייחס לרבעון הקודם לרבעון שבמהלכו אירע האירוע, אך זאת "לדוגמא" בלבד, כדי להמחיש אותו נוהל כללי, שפורט על ידה (סעיף 14 לכתב ההגנה). עובדה זו רק מחזקת את המסקנה שהמערערת לא ביקשה להרחיב את החזית לדיון המתייחס למועד מסוים ולאזור מסוים, כי אילו הדבר היה כך, היא לא היתה מציגה דו"ח שאינו מתייחס למועד המסוים ולא היתה מציינת שהוא מובא "לדוגמא".

יש לזכור, כי מבחינה מהותית, האיסור על שינוי או הרחבת חזית מגן על בעל הדין, ובפרט הנתבע, מפני עיוות דין, בכך שהוא מאפשר לו להיערך כראוי להתמודדות עובדתית ומשפטית עם הסוגיות העולות מכתבי הטענות (ע"א 8871/07 יודפת, מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ נ' נגוהות בע"מ (12.7.2011)), ולפיכך, גם אם החזית הורחבה מעבר לנטען בכתב התביעה, ובפרט כשהרחבת החזית נעשתה על ידי הנתבע (המערערת) עצמו, אזי נדרש להקפיד על גבולות החזית שהורחבה, לבל תורחב מעבר לתחומיה.

3. על כך שגם המשיבים לא סברו שהמערערת הרחיבה את החזית לסוגיה שבה דן בית המשפט קמא, ולפיה הוא קבע את אחריותה, ניתן ללמוד מתצהירי העדות הראשית מטעמם, שהוגשו לאחר שהוגש כתב ההגנה, ובהם הם חזרו ונצמדו לגרסתם, לפיה האירוע נגרם כתוצאה מהשארת תחמושת באזור מגוריהם, לאחר פעילות של כוחות הביטחון באותו אזור (סעיף 6 לתצהיר המשיבה וסעיף 8 לתצהיר המשיב).

אמנם, בתצהירי העדות הראשית של המערערת, שהוגשו לאחריהם, שבה המערערת ופרטה את הנהלים הכלליים הנהוגים בשטחי האש הנדונים, ובכך היא שבה והעלתה את הסוגיה של הנוהל הכללי הנהוג בעניין זה, אך לא היתה באותם תצהירים כל התייחסות לאירוע ספציפי, למועד ספציפי או לשטח אש ספציפי, כך שהסוגיה הספציפית לא עמדה לדיון.

אוסיף ואומר, כי אילו המשיבים היו חפצים באמת בבירור הסוגיה הספציפית המתייחסת למועד האירוע ולשטח אש מסוים, היה ביכולתם להגיש בקשה לגילוי מסמכים ספציפיים המתייחסים לאותו מועד ולאותו שטח, אך הם לא עשו כן, ככל הנראה משום שהם – כמו גם המערערת – לא סברו שזוהי הסוגיה שנדרש להכריע בה.

4. לאחר שבית המשפט דחה את גרסת התובעים ביחס לקרות האירוע (סעיף 7), ולאחר שהוא קבע כי הנוהל העוסק בסריקות שטחי אימון וטיפול בנפלים, שהמערערת הציגה והוכיחה, "מניח את הדעת" (סעיף 18), היה עליו, כך דעתי, לדחות את התביעה כולה, שכן בכך מוצה הדיון ביריעת המחלוקת המורחבת, והמשך הדיון בפסק הדין חרג מגבולותיה.

5. בכל הקשור לסוגיית הנזק, אם החבות נותרת על כנה, אני מצטרף לדעתה של השופטת יעקובוביץ בסעיף 26 לחוות דעתה.

6. התוצאה המתקבלת משלוש חוות הדעת היא, שלא ניתן להכריע על פי דעת רוב ביחס לערעור על החבות: השופטת יעקובוביץ סבורה שיש לדחות את הערעור, אני סבור שיש לקבלו והשופטת סרוסי סבורה שיש להורות על החזרת התיק לבית המשפט קמא לשם דיון מחודש בסוגיה זו .

במצב זה, נכון וראוי לפעול בדרך שבה פעל בית המשפט העליון, למשל בפסק דין חברת הירקון (ע"א 7156,7538/10 חברת הירקון בע"מ נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל (11.10.2012), פסקה 22 לחוות דעתה של כב' השופטת חיות), שהיא: הצטרפותו של אחד מחברי הרכב המערערים לדעתו של חבר נוסף מאותו הרכב, שדעתו קרובה אליו יותר מדעתו של החבר האחר, וזאת במטרה להביא להכרעה בפסק הדין.

על פי מבחן זה, דעתה של השופטת סרוסי המורה על החזרת התיק לבית המשפט קמא לשם דיון מחודש בשאלת החבות, קרובה יותר לדעתי (קבלת הערעור) מדעתה של השופטת יעקובוביץ (דחיית הערעור).

לפיכך אני מצרף את דעתי – בשאלת החבות – לדעתה של השופטת סרוסי.

7. התוצאה היא, שאנו מורים על החזרת התיק לבית משפט קמא, לשם דיון מחודש בשאלת החבות.

ככל שהמערערת תמצא אחראית לנזקי המשיבים, הפיצוי יהיה כפי שנקבע בסעיף 26 לחוות דעתה של השופטת יעקובוביץ, כלומר: הפיצוי שנקבע בפסק הדין של בית המשפט קמא, למעט פיצוי ההורים בגין נזק לא ממוני בסך של 500,000 ₪ והפחתת החיוב בשכר טרחת עורך דין בהתאם.

ככל שהמערערת לא תמצא אחראית לנזקי המשיבים, הפיצוי כולו יבוטל.

לאור תוצאה זו, אין צו להוצאות בקשר לערעור.

חרף התוצאה הסכום ששולם על פי פסק הדין יישאר בידי המשיבים, עד להכרעה בשאלת האחריות וכך גם תיוותר על כנה ההחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע מיום 6.1.2022.

ניתן היום, י"ח באייר תשפ"ב (19 במאי 2022), בהעדר הצדדים.