טוען...

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

ת"צ 23322-04-20 שטרק נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בעמ

תיק חיצוני:

בפני

כבוד השופט שמואל בורנשטין

המבקשת

לאה שטרק

ע"י ב"כ עו"ד ארנון גרפי

נגד

המשיב

הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ליאת עיני-נצר ונופר פפר

פסק דין

פתח דבר

  1. לפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית, בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). עניינה של הבקשה לאישור ושל התביעה דנן הוא בטענה לפיה המשיב, הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן גם: "הבנק"), נוקט במשך שנים בפרקטיקה של גבייה פסולה של "עמלת סוכן" מלקוחותיו, בעת רכישה או מכירה של ניירות ערך זרים.

  2. ברקע לבקשת האישור עומדות שלוש עסקאות של קנייה ומכירה של ניירות ערך זרים, שביצעו המבקשת או בעלה, המנהלים חשבון בבנק, בימים 29.10.2018 ו-14.11.2019 (סעיף 83 לתשובת הבנק לבקשת האישור).

לטענת המבקשת, המשיב גבה, בנוסף לעמלה עבור השירות של הקנייה או המכירה של ניירות הערך הזרים, עמלה נוספת המכונה "עמלת סוכן", שגבייתה מנוגדת לדין.

המבקשת הגדירה את הקבוצה בשמה הוגשה הבקשה כ"כל לקוחות הבנק אשר חויבו על ידי המשיב ב"עמלת סוכן" בפעולה בנייר ערך זר במשך שבע שנים טרם הגשת הבקשה".

  1. הבנק בתשובתו לבקשת האישור טען כי עמלת הסוכן המדוברת היא הוצאה הנגבית על ידי הבנק ומועברת לברוקר שזכאי לתשלום בגין שירותיו, וכי עמלת הסוכן האמורה נגבית תוך גילוי נאות ובהתאם להוראות הדין ותעריפון הבנק.

תמצית טענות המבקשת

  1. עמלת הסוכן אינה שירות בגינו התיר בנק ישראל לגבות עמלה מלקוחות הבנק, ומטעם זה היא לא נכללת בתעריפון המלא.

  2. בניגוד לטענת הבנק, אין המונח "עמלת סוכן" זהה ל"הוצאות ברוקר" ואינו משמש תחליף.

  3. עמלת הסוכן היא חלק אינטגרלי מעמלת "דמי ניהול פיקדון נייר ערך" הנגבית אחת לרבעון עבור סל שירותים.

  4. גם אם תתקבל טענת הבנק כי מדובר ב"הוצאה", הגם שבעת היידוע ללקוחות צוין במפורש כי מדובר בעמלה, הרי שניתן לגבותה אך ורק על פי ההוצאה הממשית ששילם המשיב בפועל לסוכן בגין הפעולה המסוימת שביצע עבור הלקוח המסוים, ורק אם פורסמה בתעריפון הבנק בסכום המדויק, ולכל הפחות בסכום המקסימלי – תנאים אשר לא התקיימו במקרה דנן.

  5. עמדת המאסדר בת"צ 42822-09-18 גוטמן נ' בנק מזרחי טפחות לפיה גביית ההוצאות מותנית בשני תנאים – האחד, היותן הוצאות ממשיות; השני, התאגיד ציין בהערות בגין כל שירות שהוא סיפק ללקוח אם נגבות גם הוצאות צד שלישי, תומכת בבקשת האישור.

  6. בנסיבות דנן, אף על פי שנציג הבנק אישר כי עלות עמלת הסוכן היא קבועה, סנט אחד למניה, היא לא נכללת בתעריפון הבנק ולא ניתן לגביה גילוי מלא, כמתחייב.

  7. בנוסף, מעבר להעדר הגילוי, הרי שהבנק אף גובה סכומים החורגים מההוצאה הממשית.

  8. על הבנק מוטלת החובה להראות כי מדובר בהוצאה ממשית ומסוימת ששולמה לצד השלישי. בהעדר כל אסמכתא המעידה על דרישת התשלום הספציפית לצד השלישי בו נעזר הבנק בקשר עם הלקוח המסוים, נשמט הבסיס החוקי והצידוק לחיוב הלקוח בגין אותה "הוצאה".

לדעת המבקשת לא בכדי לא גולתה אסמכתא בהקשר זה, וככל שהעלות שולמה לצד השלישי, היה זה בסכום נמוך לאין שיעור.

בנספח שצירף הבנק בקשר לתשלום לצד השלישי, הושחרו כמעט כל הפרטים, כך שלא ניתן לדעת מיהו אותו צד שלישי, האם נדרש הבנק על ידי הצד השלישי בתשלום, והאם שולם בפועל אותו סכום שנגבה מהמבקשת בקשר עם השירות המסוים. בניגוד לעמדת הבנק, פרטים אלו אינם חוסים תחת סוד מסחרי.

  1. גם אם נניח שההוצאה שולמה בפועל, הרי שמדברי נציג הבנק עולה כי הגבייה מתבצעת לפי סכום כולל ולא ביחס ללקוח מסוים, וכן כי החיוב מתבסס על תחשיב כלשהו, כך שלא מתקיים תנאי ההוצאה הממשית.

  2. באשר לטענת הבנק כי הבקשה אינה נוגעת לעסקים גדולים, יובהר כי הבקשה מבוססת על הפרה שיטתית של הדין, וכי הוראות הבנק חלות על כל לקוח באשר הוא. שיעורה של עמלת דמי ניהול פיקדון ניירות ערך הוא זהה הן ליחידים ולעסקים קטנים והן לעסקים גדולים, ומכאן שלקוחות יחידים ועסקים קטנים משלמים יותר מעסקים גדולים, שכן מהם נגבית "ההוצאה" בנפרד.

  3. תמיכה בעמדת המבקשת ניתן למצוא אף במכתבו של המפקח על הבנקים מיום 16.2.2022, במסגרתו הוא הבהיר, בין היתר, כי מחובת הבנקים למצוא דרך לשקף בתעריפון את העלות המקסימלית של ההוצאה, באופן שיסייע ללקוחות לכלכל את צעדיהם.

תמצית טענות המשיב

  1. ההליך דנן הוא חלק מ"פס הייצור" של בקשות האישור של "קבוצת סמוחה" בראשה עומד מר רון סמוחה.

המבקשת לא נפגעה מפעולת הבנק במהלך ענייניה הבנקאיים הרגילים ובאורח ספונטני, אלא עשתה יד אחת עם מר סמוחה כדי לתור אחר עילות תביעה נגד בנקים.

המבקשת אינה תמת לב, אלא היא כ"מריונטה" שאחר מושך בחוטיה. חקירת המבקשת המחישה כי מדובר במי שמידת התמצאותה בתובענה אפסית וכל כולה נסמכת על דברים שאמר לה מר סמוחה. לפיכך היא אינה מייצגת הולמת.

  1. דין בקשת האישור להידחות מחמת השתק שיפוטי, שכן עיון בבקשות אחרות שהגישה קבוצת סמוחה מעלה כי במועד בקשת האישור, מר סמוחה וב"כ המבקשת ידעו היטב כי הבנק נעזר בברוקר, סוכן זר, לביצוע הוראות קניה ומכירה של ניירות ערך זרים וכן כי "עמלת סוכן" אינה עמלה, אלא הוצאה המשולמת לברוקר הזר. עוד עולה כי במסגרת הבקשות האחרות נטען כי ההוצאה בסך 0.34$ שגבה הבנק בגין רכישת המניות דנן מהווה סכום סביר בהשוואה לבנקים אחרים.

  2. יש לדחות את בקשת האישור ככל שהיא מתייחסת לעסקים גדולים, שכן ככלל לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית בשם מי שעניינם חורג מהתשתית העובדתית המונחת ביסוד בקשת האישור. המבקשת ובעלה הם אנשים פרטיים ועל כן חשבונם בבנק מסווג כחשבון "יחיד". כללי העמלות והתעריפון המלא אינם חלים על עסקים גדולים, והבנק אינו כפוף להוראותיהם בכל הקשור לגביית עמלות מעסקים גדולים. בכל מקרה, המבקשת לא הביאה כל ראיה לגבי אופן ההתנהלות בחשבונות "עסקים גדולים" וגם מסיבה זו אין לכלול אותם.

  3. לגוף העניין, עמלת הסוכן שחויבה במקרה זה בחשבון היא עמלת הברוקר, בעברית "סוכן", שנגבתה כהוצאת צד ג' בקשר עם שירותי הקניה או המכירה בניירות ערך שביקשו לבצע המבקשת או בעלה.

הבנק זכאי לדרוש מהלקוח לשפותו עבור הוצאות שהוציא, ועמלת הסוכן בענייננו נגבתה בהתאם לאמור בתעריפון הבנק - "הוצאות ברוקר בחוץ לארץ".

  1. אשר לטענת "אי הגילוי", הבנק יידע את לקוחותיו אודות גביית עמלת הסוכן כהוצאה ממשית הן בתעריפון שפרסם, והן במהלך ביצוע עסקת הקניה או המכירה של ניירות ערך, כמו גם בהודעות הנשלחות לאחר ביצוע פעולה. אף עלות השירות גולתה ללקוחות, בהתאם לדין.

  2. עמלת הסוכן אינה חלק מעמלת "דמי ניהול פיקדון ניירות ערך". הוכח על ידי הבנק ולא נסתר, כי דמי ניהול פיקדון ניירות ערך משולמים עבור שירות שונה.

  3. יש לדחות את הטענה כי הבנק גובה עמלת סוכן מעבר להוצאה הממשית. מלבד העובדה שמדובר בהרחבת חזית אסורה, הרי שהמבקשת כלל לא הוכיחה את הטענה ומדובר בהשערה בלבד. נציג הבנק הבהיר בעדותו כי ההוצאה נגבית מהלקוח ומשולמת לברוקר בדיוק בסכום שהוצא, "back to back".

  4. אף הטענה לגבי בחירת הברוקר היא טענה חדשה המהווה הרחבת חזית והיא חסרת רלוונטיות. ממילא שמות הברוקרים ותעריפיהם הם סוד מסחרי של הבנק.

דיון והכרעה

  1. הליך של בקשה לאישור תובענה כייצוגית הוא הליך מקדמי במסגרתו נדרש בית המשפט להכריע בשאלה האם יש מקום לדון בתובענה שהוגשה במסגרת הדיונית של תובענה ייצוגית.

  2. על בית המשפט הדן בבקשה כאמור לשוות לנגד עיניו את האינטרס שבאכיפת הדין ויצירת הרתעה מפני הפרתו, מצד אחד, אל מול האינטרס של מניעת שימוש לא ראוי בכלי רב העוצמה של התובענה הייצוגית אשר טמון בו גם פוטנציאל לניצול לרעה, מצד שני (ראו: רע"א 6340/07 עיריית תל אביב נ' טיומקין (13.2.2011); ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (6.5.2009)).

  3. הוראות חוק תובענות ייצוגיות והתנאים שנקבעו בו מעמידים כלים לשם עריכת האיזון הראוי בין האינטרסים האמורים.

  4. סעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע תנאי מקדמי, לפיו התביעה תוגש על ידי "אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א)...", דהיינו - נדרש כי התובע המייצג יהיה אדם שיש לו עילת תביעה אישית, וכי העילה תיכלל בעילות המוזכרות בחוק כעילות שניתן להגיש בגינן תובענה ייצוגית.

  5. סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות קובע את התנאים לאישורה של התובענה הייצוגית, כדלקמן:

"(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:

  1. התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

  2. תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

  3. קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

  4. קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

  1. מהאמור לעיל עולה, כי על מנת שיאושר ניהול תובענה כייצוגית, על המבקשת להוכיח שני תנאים מרכזיים, והם: כי קיימת לה עילת תביעה אישית בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3 לחוק, וכן כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, וקיימת אפשרות סבירה ששאלות אלו תוכרענה לטובת הקבוצה. זאת, לצד התנאים הנוספים הנקובים בסעיף 8, לרבות בכל הנוגע להיות התביעה הייצוגית הדרך היעילה לבירור העניין, ייצוג הקבוצה וניהול ההליך בתום לב ועוד.

  2. הצדדים בענייננו נחלקו בעיקר בשאלת חוקיות גביית עמלת הסוכן מלקוחות הבנק בקשר עם פעולת מכירה או רכישה של ניירות ערך זרים. עוד נחלקו הצדדים בשאלת תחולת בקשת האישור על לקוחות שהם עסק גדול, להבדיל מיחידים עוסקים קטנים, וכן באשר להתקיימות יתר התנאים הנדרשים מכוח חוק תובענות ייצוגיות, ובראשם תום ליבה של המבקשת, אשר אישרה כי היא מלווה בהליך דנן על ידי מר סמוחה, שמנהל כמה וכמה הליכי תובענה ייצוגית כנגד בנקים שונים.

חלק מהמחלוקות בין הצדדים "השתכללו" עם התקדמות ההליך, זאת, למשל, לנוכח טענות המבקשת כי אם אף מדובר בהוצאה כנטען על ידי הבנק, המדובר בסכומים החורגים מההוצאה הממשית וכי לא ניתן בעניין גילוי מספק.

  1. כידוע, לשם צליחת שלב אישורה של תובענה כייצוגית, המהווה אך את "הפרוזדור" שבאמצעותו ניתן להיכנס ל"טרקלין", ושגם בו יש לעבור בזהירות מרובה, נדרשת המבקשת להוכיח כי קיימת תשתית ראייתית ומשפטית מספקת, המקימה סיכוי סביר להכרעה בתביעה לטובתה.

לפיכך, נבחן תחילה האם עמדה המבקשת בנטל הנדרש להוכחה ברמה הנדרשת לשלב מקדמי זה, כי בנסיבות העניין שבפנינו פעל המשיב שלא כדין בגביית עמלת הסוכן, כך שקמה לה עילת תביעה, וכן כי קיימת אפשרות סבירה שהסוגיה תוכרע לטובת הקבוצה.

  1. סעיף 9ט(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות") מסמיך את נגיד בנק ישראל לקבוע תעריפון אחיד לכלל הבנקים, ללקוחות יחידים ועסקים קטנים, אשר בו תפורט רשימה של שירותים בעדם ניתן לגבות עמלה.

  2. בהתאם לסמכותו האמורה התקין הנגיד את כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות), תשס"ח-2008, כאשר בתוספת הראשונה לכללים אלו נקבע נוסח תעריפון אחיד המגדיר את השירותים בגינם ניתן לחייב בעמלה.

  3. בסעיף 9י לחוק הבנקאות נקבע כי "תאגיד בנקאי לא יגבה מלקוחותיו עמלה אלא בעד שירות הכלול בתעריפון המלא ובהתאם להוראותיו...".

  4. בחלק 4 לתעריפון המלא, שכותרתו "ניירות ערך", נכללת בסעיף (4) האפשרות לגבות עמלה בגין "קניה, מכירה ופדיון של ניירות ערך בחוץ לארץ (כולל קניה או מכירה שלא בוצעה)".

  5. בחלק 11 לתעריפון המלא נכללת האפשרות לגבייה של "הוצאות צד שלישי" ואף נקבע כי הגבייה תהא "לפי פירוט שיקבע התאגיד הבנקאי בהתאם להוצאות הממשיות" וכן כי "התאגיד הבנקאי יציין בהערות לכל שירות אם נגבו בעדו הוצאות בעבור צד שלישי" וניתנות שורה של דוגמאות, בהן הוצאות ברוקר בחוץ לארץ.

  6. בהתאם, בחלק 11 לתעריפון הבנק ליחידים ועסקים קטנים, תחת הכותרת "הוצאות צד שלישי", צוין בסעיף 11.10 כי הבנק יגבה "הוצאות ברוקר בחוץ לארץ", על פי החיוב בפועל (נספח 13 לתיק המוצגים של המשיב).

  7. הבנק הסביר בתשובתו לבקשת האישור כי עמלת הסוכן בגינה חויב חשבון המבקשת היא ההוצאה הממשית שהוצאה בקשר עם ביצוע הוראות הקניה והמכירה של ניירות הערך הזרים של המבקשת או בעלה, ובקשר לשירותים שניתנו להם בהקשר זה על ידי הברוקר הזר, הוא הסוכן.

  8. עוד הובהר על ידי הבנק, כי בשלב ביצוע העסקאות בניירות ערך זרים באמצעות האינטרנט, מיודעים הלקוחות, בשלב בו נדרשים לבחור בין קניה או מכירה של ניירות הערך, כי ייתכנו עמלות ברוקר והוצאות חו"ל בנוסף לעמלות הבנק, וכי בשלב הבא, לאחר שהלקוחות ממלאים את פרטי ההוראה המבוקשת, מיידע הבנק כי עמלת הסוכן, עמלת הקרן, הוצאות צד ג' ומיסים יגבו בהתאם לחיוב בפועל, משמע, על פי הבנק, בהתאם להוצאה הממשית (סעיפים 84-85 לתשובת הבנק ונספח 6). בנוסף, בסמוך לאחר ביצוע העסקה נשלחת ללקוחות הודעה על ביצועה, במסגרתה מצוין במפורש סכום ההוצאה שחויבה בפועל בחשבון, דוגמת 0.34$ בעניינה של המבקשת בגין ביצוע פעולת הרכישה מיום 29.10.2018 (סעיפים 86-87 לתשובת הבנק ונספח 7).

  9. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים ולמסמכים שצורפו על ידם, איני סבור שקיים יסוד לנטען על ידי המבקשת, באשר לאי חוקיות גביית העמלה במקרים נשוא הבקשה.

  10. מקובלים עליי הסברי המשיב לפיהם "עמלת הסוכן" היא למעשה העמלה שגובה הברוקר מהבנק המהווה הוצאת צד שלישי בקשר עם הוראות הקניה והמכירה של ניירות הערך. יתר על כן, בהתחשב במכלול הנתונים שהובאו בפניי מצאתי כי גביית ההוצאה האמורה נעשתה כדין.

  11. אין חולק כי הבנק רשאי לחייב את הלקוח בהחזר ההוצאות הממשיות שהוציא. העובדה כי נגבות הוצאות ברוקר, סוכן, אף מצוינת במפורש בתעריפון הבנק, לדידי, אין בעובדה כי הנוסח בתעריפון הבנק הוא "הוצאות ברוקר בחוץ לארץ" בעוד שבהעתק ההודעה ללקוחות לאחר ביצוע הפעולה נכתב "ע. סוכן", כדי לשנות את מהותו של התשלום, דהיינו הוצאה לצד שלישי.

עוד מקובלת עליי עמדת המשיב כי עמלת הסוכן אינה חלק מעמלת דמי ניהול פיקדון ניירות ערך. בעוד שהוצאות הברוקר, תלויות בעסקאות הקנייה או המכירה שמבצעים לקוחות ספציפיים והן מועברות לצד שלישי, הרי שעמלת דמי ניהול הפיקדון נגבית אחת לרבעון עבור סל שירותים והיא משולמת לבנק עבור שירותים הניתנים על ידו. הדגש הוא אפוא על מהותו של התשלום, דהיינו החזר ההוצאה המשולמת על ידי הבנק לברוקר בגין פעולה שביקש לבצע הלקוח.

  1. משהוכח על ידי הבנק כי הוא מיידע מראש את לקוחותיו במהלך ביצוע העסקה בניירות הערך כי תיגבה עמלת סוכן, היא הוצאת הברוקר בחוץ לארץ הנזכרת בתעריפון הסטטוטורי ובתעריפון הבנק, וכי מיידעים את הלקוח לאחר ביצוע העסקה בסכום עמלת הסוכן בו חויב, נשמט הבסיס לנטען בבקשת האישור, כי גביית הסכום המוגדר כ"עמלת סוכן" מנוגדת כביכול לדין.

  2. אלא שלא די בכך לעניינינו, שכן לאחר שהציג הבנק את עמדתו ולאחר שנחקרו הצדדים על תצהיריהם, הוסיפה המבקשת וטענה לראשונה ובאופן מפורש כי הבנק גובה מלקוחותיו סכומים החורגים מההוצאה הממשית, וכי בכל מקרה מדובר בסכומים שאינם סבירים, וכן כי הגילוי בעניין זה אינו מספק.

  3. בצדק רב טען הבנק שיש בטענותיה אלו של המבקשת משום הרחבת חזית שאותה אין לאפשר. בעוד שבקשת האישור עסקה בטענה לפיה לעמלת הסוכן אין זכר בתעריפון המלא הסטטוטורי ובתעריפון המשיב, הרי שלאחר קבלת הבהרות הבנק במסגרת תשובתו לבקשת האישור ובמהלך הדיונים שהתקיימו בתיק, הוסיפה המבקשת וטענה כי גם אם מדובר בהחזר הוצאה, ולא בעמלה, הרי שניתן לגבותה רק על פי ההוצאה הממשית ששילם הבנק בפועל לסוכן עבור הלקוח המסוים, כי הבנק לא הציג אסמכתא בנוגע לחיוב בפועל ואף נמנע מלחשוף את זהות הברוקר, וכי גם אם אכן העלות שולמה בפועל, הרי שהיא נמוכה לאין שיעור מהסכום שנגבה מהלקוח. עוד טענה המבקשת כי גביית ההוצאה אפשרית רק אם פורסמה בתעריפון הבנק בסכום המדויק או לכל הפחות בסכום המקסימלי.

  4. כפי שפסקתי לאחרונה בת"צ (מחוזי מרכז) 16969-04-20 גוטמן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (13.3.2022) (להלן: "עניין גוטמן") - האיסור להרחיב חזית עיקרו בכך שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי הטענות הראשוניים שהגיש, אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו (ראו: רע"א 4712/08 מחמד עקילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (5.11.2008); ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (20.8.2009); רע"א 8857/17 רותם צור נ' א.מ. יוסף תבל מרכז אירועים בע"מ (27.12.2018)). כלל זה משקף את העקרונות של יעילות הדיון המשפטי וסופיות הדיון. משלא התקיימו התנאים להרחבת החזית בענייננו, הרי שיש בכך ניצול לרעה של ההליך המשפטי, באופן שיש בו כדי להעיד גם על מידת תום לב של המבקשת כתובעת מייצגת, עניין עליו עוד ארחיב את הדיבור בהמשך.

  5. מעבר לנדרש, סבורני כי אף לגופו של עניין אין מקום לקבל טענות חדשות אלו של המבקשת שנטענו בעלמא. כעולה מדברי נציג הבנק, שלא נסתרו בראיה כלשהי, ואפילו לא בראשית ראיה, מטעם המבקשת, ואשר מצאתי, לפיכך, לתת בהם אמון מלא - ההוצאה הנדונה נגבית מהלקוח בסכום שהוצא על ידי הבנק ולא מעבר לכך. עוד עולה כי מדובר בסכום הוצאה קבוע, סנט למניה, וכי סכום זה מוכתב למעשה על ידי הברוקרים.

ראו בהקשר זה דבריו של מר יעקב נעים שהסביר את אופן החיוב בפרוטוקול הדיון מיום 20.10.2021 (להלן: "הפרוטוקול") עמ' 19 ש' 6-8:

"אנחנו מחויבים עפ"י התעריפון להעביר את ההוצאה Back-to-back, אם הסוכן מבקש 34 סנט, אני מעביר בדיוק את הסכום הזה. הבנק מקבל את העמלה שלו בגין המכירה או הקניה".

ובהמשך (פרוטוקול עמ' 25 ש' 5-27):

"ש: אתה אומר לביהמ"ש שעם כל הברוקרים אתה עובד לפי סנט למניה.

ת: נכון כאשר מדובר מניות אמריקאיות אנו עובדים עם מספר ברוקרים וכולם גובים את אותו תעריף גם כאשר מדובר בברוקרים שונים.

..

ש: כל הברוקרים שהבנק עובד איתם תיאמו עמלה של סנט למניה. לא פחות. זה מה שקרה.

ת: זה המו"מ שנוהל וזה הסיכומים שהגיעו עם הברוקר.

ש: לא יכולת להעלות או להפחית.

ת: זה ההסכם שלנו, אנו מנהלים מו"מ כדי לבחון את טיב השירות, חוסן הברוקר וכו'.

שאלות ביהמ"ש: בכמה ברוקרים מדובר?

ת: 3 ברוקרים שאיתם עובדים בתעריף סנט למניה.

ש: מי קבע את הסכום.

ת: זו דרישה של הברוקר. זו עמלה שמקובלת סנט למניה".

  1. אשר לחובת הבנק ליידע את הלקוח באשר להוצאת הברוקר (עמלת הסוכן), סבורני, כאמור, כי הבנק עמד בחובתו זו בנסיבות עניינה של המבקשת. בתעריפון הבנק צוין כי תגבנה "הוצאות ברוקר בחוץ לארץ". לאחר ביצוע הפעולה מתקבל מידע אודות סכום החיוב. כאמור, העובדה כי בהודעה זו נעשה שימוש במונח "עמלת סוכן" ולא "הוצאות ברוקר", אינה מעלה ואינה מורידה. אוסיף בהקשר זה כי לא מצאתי רבותא בטענת המבקשת כי באסמכתא שהציג הבנק במענה לפניית בעלה של המבקשת טרם הגשת בקשת האישור, הושחר מירב המידע, למעט גובה ההוצאה 0.34 סנט (נספח 8 לתשובת הבנק, מענה הבנק מיום 19.12.2019 לתלונת מר שטרק). הוא הדין באשר לטענה כי הבנק נמנע מלחשוף את זהות הברוקר. מעבר לכך שהטענות האמורות עלו לראשונה במסגרת סיכומי המבקשת, ומהוות, כאמור, הרחבת חזית מובהקת, הרי שמקובלת עליי טענת הבנק לפיה מדובר בסוד מסחרי.

  2. אשר לטענה הנוספת בפי המבקשת, לפיה הבנק נדרש לפרסם את סכום ההוצאה המדויק או לכל הפחות את הסכום המקסימלי שייגבה בגין ביצוע הפעולה, אבהיר כי אכן מעמדת המפקח על הבנקים שהובעה במסגרת המכתב מיום 16.2.2022 שכותרתו "גילוי עלות השירות- חלק 11 לתעריפון המלא" עולה כי יש מקום לשקף ללקוחות בתעריפון הבנק את ההוצאה הממשית, לפחות ההוצאה המקסימלית, אשר רלוונטית לשירות בו עסקינן. עם זאת, מכתב זה הוא מהעת האחרונה, הגשתו התבקשה ואושרה על ידי לאחר שהוגשו סיכומי המשיב, ובנסיבות ענייננו מדובר בהרחבת חזית שכן, כאמור, המבקשת לא טענה בבקשת האישור כל טענה לעניין אופן הגילוי של תעריף ההוצאה בתעריפון.

  3. אין זאת אלא, כי גם אם ראוי שהבנק, בעקבות מכתבו של המפקח על הבנקים, יפעל לתקן נוסח התעריפון בכך שיציין את סכום ההוצאה הספציפי או המקסימלי בתעריפון ולא רק בשלב הגילוי הנאות, איני סבור כי במצב הדברים הקיים יש כדי להצדיק ניהול הליך ייצוגי כנגד הבנק, בפרט במסגרת בקשה זו, שמלכתחילה לא התמקדה כלל בגילוי הנאות בטרם ביצוע הפעולה, כי אם בחוקיות הגבייה תוך העלאת הטענה כי מדובר בעמלת הבנק שאסור לגבותה (השוו לעניין גוטמן).

  4. המבקשת הוסיפה, כאמור, וטענה כי ההוצאה הנדונה היא בסכום בלתי סביר. לטענתה, בחינה השוואתית בין בנקים שונים מעלה כי סכום ההוצאה במקרה דנן גבוה יחסית.

כאן המקום לציין כי בקשת האישור דנן לא הוגשה בחלל ריק. קדמו לה ארבע בקשות לאישור – ת"צ 3285-09-18 סמוחה נ' בנק דיסקונט, ת"צ 21718-12-18 סמוחה נ' בנק הפועלים, ת"צ 21654-12-18 גוטמן נ' בנק מזרחי טפחות, ת"צ 6166-06-19 רונן נ' בנק אגוד - המתנהלות כולן בפניי, כנגד ארבעה בנקים שונים, על ידי אותו בא כוח, העוסקות אף הן בטענה לגבייה פסולה של הוצאות צד שלישי בעת רכישה או מכירה של ניירות ערך זרים.

  1. אין חולק כי הרוח החיה העומדת מאחורי הבקשה דנן הוא מר סמוחה, כפי שאף ציין במפורש בא כוחה בפתח דיון ההוכחות מיום 20.10.2021 לאחר שהתייחס ב"כ הבנק לנוכחותו באולם "עו"ד סמוחה מלווה אותנו, אנחנו לא מסתירים אותו" (עמ' 6 ש' 20).

ראו גם עדותה של המבקשת בפרוטוקול עמ' 7 ש' 27 - 28, וכן ש' 33-34 ועמ' 8 ש' 1-5:

"ש: את הגשת בעבר תובענה יצוגית נגד עוד בנק, חוץ מלאומי ובנק בינלאומי.

ת: כן, לא זוכרת את הכל, רוני סמוכה יודע את הכל.

...

ש: חוץ מהתביעה כאן, את מנהלת עוד תביעה אחת בלבד נגד הבנק הבינלאומי בחיפה.

ת: אני חושבת עוד אחת, אני לא זוכרת. תשאלי את רוני סמוכה.

ב"כ המשיבה מפנה שאלה לעו"ד סמוכה:

כמה תביעות ייצוגיות מנהלת המבקשת כנגד הבנק הבינלאומי.

עו"ד סמוכה:

3 או 4 תביעות".

  1. על מידת מעורבותו של מר סמוחה בהליך דנן ועל משמעות הדבר מבחינת המבקשת כתובעת מייצגת, עוד ארחיב להלן. די בשלב זה לציין כי את ההשוואה בין גובה סכומי ההוצאה הנגבים בבנקים השונים, ביצע מר סמוחה, ולא המבקשת (ראו דברי המבקשת בפרוטוקול עמ' 13 ש' 14-16: "ש. ההשוואה שעשית עם הבנקים האחרים, כפי שאמרת בסעיף 3 לתצהירך, זה לא את שעשית את ההשוואה, נכון. ת: נכון. זה רוני. [הכוונה למר סמוחה – ש.ב])". ממילא צודק המשיב בטענתו למניעות או השתק, שכן בניגוד גמור לנטען בבקשה דנן, הרי שבבקשות האחרות נטען כי סכום ההוצאה אותה גובה הבנק הבינלאומי, הוא המשיב דנן, עבור הצד השלישי, הוא דווקא נמוך באופן יחסי.

ואכן, במסגרת בקשת האישור בת"צ 21718-12-18 רון סמוחה נ' בנק הפועלים, המתנהלת בפניי, הלין המבקש, מר סמוחה, על חיובו על ידי בנק הפועלים בהוצאות צד ג', עמלת ברוקר זר, בסכום "מופרז" וחורג מהמקובל, בסך 3.04$ בעת מכירת מניות חברת אפל, ובסך 3.01$ בגין מכירת מניות טבע, וזאת תוך עריכת השוואה בין בנקים שונים. בתוך כך צוין בבקשת האישור האמורה, כי בבנק הבינלאומי העמלה הנגבית היא בסך 0.34$ בלבד, כאשר לבקשה אף צורפה הודעת הבנק הבינלאומי מיום 29.10.2018 וזאת בהתייחס לאותה הפעולה שביצעה המבקשת דנן ובהתייחס לאותו חיוב שהושת עליה, אשר נטען על ידה בבקשה דנן כי הוא בסכום שאינו סביר (נספח 2 לבקשת האישור דנן; נספח 8 לבקשת האישור בת"צ 21718-12-18).

  1. זה המקום להעיר כי חוסר ההלימה בין הטענות הנטענות על ידי המבקשת בהליך דנן, ובין הטענות העולות בבקשות האחרות, אינו רק בכל הנוגע לסבירות סכום ההוצאה, אלא אף באשר למהותה. כאמור לעיל, טענתה הראשונה והעיקרית של המבקשת היא כי "עמלת הסוכן" היא עמלה (ולא הוצאה) ולפיכך כי אין לה בסיס בתעריפון. אלא שטענה זו אינה מתיישבת עם הנטען בבקשות האישור האחרות, מהן עולה כי חרף השימוש במילה "עמלה", אין כל מחלוקת כי מדובר בהוצאה המשולמת לברוקר הזר. ראו לעניין זה סעיפים 7-8 לבקשת האישור שהוגשה על ידי מר סמוחה בת"צ 21718-12-18:

"7. יצוין כי בנקים שונים משתמשים במונחים שונים עברו תיאור הפעולות המבוצעות על ידי הברוקר ו/או הקסטודיאן. לעיתים, ישתמש בנק במינוח של ברוקר, סוכן זר, קסטודיאן וקרוספונדנט.

8. למען הבהירות, נציין כי אין נפקא מינה באבחנות הנ"ל בענייננו, שכן הן הוצאות הברוקר הזר והן הוצאות הסליקה הינן ביחד ולחוד הוצאות צד שלישי בפועלת ניירות הערך (להלן ביחד: "העמלה") .

(אנו נשתמש במונח "עמלה" אף שמדובר בפועל בהוצאה המשולמת לכאורה לצד שלישי הואיל וההגדרה בה משתמש הבנק בהודעותיו השונות בנוגע לתשלום בגין הפעילות בנייר ערך-חוץ הינה – "עמלה"). [ההדגשות במקור – ש.ב]

וראו אף בסעיף 16 לאותה הבקשה:

"...בשורה של פעולות שבוצעו, התברר כי בנק הפועלים גובה מלקוחותיו הרוכשים מניות הנסחרות מחוץ לארץ, הוצאה (בדמות עמלה) בשיעור מינימלי של 3$ עבור שירותי ברוקר זר המכונה "עמלת ברוקר".

השוו: סעיף 7 לבקשת האישור בת"צ 3285-09-18 סמוחה נ' בנק דיסקונט וסעיפים 7-8 לת"צ 6166-06-19 רונן נ' בנק אגוד המתנהלות אף הן בפניי.

  1. בנסיבות אלו, סבורני כי יש לדחות את טענות המבקשת בדבר אי סבירות העמלה אף מטעמי מניעות, או השתק שיפוטי, שכן מדובר בטענה הסותרת את הנטען בהליכים אחרים. ראו בהקשר זה את שנפסק בע"א 739/13 גור נ' המועצה המקומית אבן יהודה, פסקה י' (6.10.2014) [ההפניות הושמטו – ש.ב]:

"כפי שצוין לא אחת, ההליכים המשפטיים אינם "תכנית כבקשתך" בהם יכול פלוני לטעון פעם כך ופעם אחרת, ולסתור את דבריו שלו עצמו בהתאם לאינטרסים נשוא ההליך הרלבנטי ...

אף אם הדברים אינם עולים כדי השתק שיפוטי מובהק שכן אין מדובר בהליכים שהתנהלו מול בתי המשפט והגיעו לידי קביעות שיפוטיות ... די בחובות תום הלב וההגינות הבסיסיות כדי לקבוע כי אין אדם יכול לטעון לדבר והיפוכו ולצפות כי טענותיו יתקבלו בהתאם למבוקש בשעה פלונית".

כן ראו את שנאמר ברע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ פ"ד נט (6) 625, 636 (2005):

"בעוד שתורת ההשתק מכוח מצג מתמקדת בצדדים ובמערכת היחסים ביניהם, הרי הדגש בהשתק השיפוטי הינו על היחס בין בעל-הדין לבין בית-המשפט. מכך אף נובע שתחולתו של ההשתק השיפוטי אינה מוגבלת למצב דברים שבו מדובר באותם מתדיינים בהליך הראשון ובהליך המאוחר..., ואף אין דרישה שהצד האחר שינה את מצבו לרעה... זאת ועוד, טענה בדבר השתק שיפוטי יכולה לעלות בלא קשר לנושא המשפטי המהותי העומד על הפרק".

(להרחבה אודות טענת ההשתק השיפוטי וחילוקי הדעות בפסיקה בדבר נחיצות "כלל ההצלחה הקודמת" ראו רע"א 8297/12 ‏הפניקס הישראלי לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (16.7.2013)).

  1. לאור כל האמור עד כה הגעתי למסקנה כי אין למבקשת עילת תביעה אישית, וכי לא קיימת אפשרות סבירה שהשאלה המשפטית תוכרע לטובת הקבוצה.

  2. נוכח המסקנה אליה הגעתי לא מצאתי מקום לדון בטענות אחרות שהעלו הצדדים, ובכלל זאת הטענה הנוגעת לעסקים גדולים, להבדיל מעסקים קטנים ולקוחות פרטיים, או הטענות הנוגעות להתכתבות של המבקשת ובעלה טרם הגשת התובענה ובקשת האישור וההבהרה שניתנה להם על ידי הבנק, טרם הגשת בקשת האישור.

  3. כמו כן, נוכח מסקנתי האמורה, לא מצאתי מקום לדון בטענותיהם האחרות של הצדדים באשר ליתר התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות לאישור תובענה כייצוגית. מכל מקום יובהר, כי משעה שמצאתי לנכון לדחות את עמדת המבקשת, ממילא אף ברור כי התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה, המוצדקת וההוגנת להכרעה במחלוקת.

  4. ועם כל זאת, מצאתי לנכון לייחד מספר מילים באשר לסוגיית תום הלב העולה בהליך דנן. אזכיר כי הוראות סעיף 8(א)(3) וסעיף-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות מחייבות, כתנאי מקדים לאישור תובענה כייצוגית, כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.

  5. סבורני כי מכוח חובות תום הלב וההגינות החלות על כל בעל דין, קל וחומר, מי שמבקש לשמש כתובע מייצג, אין לאפשר מצב שבו מועלות בהליכים ייצוגיים שונים על ידי אותם בעלי דין, או מי הפועל בשמם או מטעמם, טענות שאינן מתיישבות זו עם זו. כמובהר לעיל, המבקשת, המופעלת בהליך דנן על ידי מר סמוחה, העלתה בבקשתה טענות אשר סותרות את הנטען על ידי מר סמוחה בהליכים אחרים, ועם מצב זה, כאמור, לא ניתן להשלים. (השוו: ת"צ (מחוזי תל אביב- יפו) 67607-11-18 סמוחה נ' בנק הפועלים בע"מ (31.5.2022)).

  6. זאת ועוד, ספק בעיניי אם מי ש"מגויס" על ידי מאן דהוא אחר לטובת הליך ייצוגי, באופן זה שהוא מבצע לפי בקשת האחר עסקה או פעולה, וזאת אך ורק מתוך מטרה אחת ויחידה - להפוך לתובע ייצוגי - יכול הוא, או מי ששלח אותו, להיחשב כמי שייצג את הקבוצה "בדרך הולמת ובתום לב".

  7. כפי העולה מעדותה של המבקשת המובאת לעיל, המבקשת אישרה כי מאחוריה עומד מר סמוחה, וכי היא עצמה כלל אינה זוכרת כמה תביעות ייצוגיות הוגשו על ידה. יתר על כן, מעדותה עולה כי הפעולות אותן ביצעה בחשבון הבנק שלה בקשר עם רכישת המניות, נעשו באופן ייזום בהנחיית מר סמוחה כרקע להגשת התביעה ובקשת האישור דנן – "ש: אם לסכם, הפעולות שביצעת בתביעה, אלו פעולות שביצעת כדי לבדוק את העמלות, אחרת לא היית קונה את המניות? ת: נכון" (פרוטוקול עמ' 9 ש' 3 עד 9; השוו: פרוטוקול עמ' 9 ש' 21 עד 27). כשנשאלה המבקשת אם ידוע לה שאסמכתא של הפעולה צורפה לתביעות נגד בנקים אחרים השיבה בשלילה (פרוטוקול עמ' 11 ש' 30- עמ' 12 ש' 5). המבקשת מסרה בעדותה כי יש לה ולמר סמוחה "סיכום בעל פה" לפיו הם יתחלקו בהוצאות ובהכנסות הנובעות מההליכים הייצוגיים שהוגשו על ידה (פרוטוקול עמ' 9 ש' 32 עד עמ' 4).

  8. עינינו הרואות, כי לא זאת בלבד שהמבקשת עושה דברו של אחר בקשר עם ההליך הייצוגי דנן והוא זה "המושך בחוטים", אלא שהיא אף ביצעה את הפעולות נשוא בקשתה ביוזמת ובהנחייתו של אותו אחר, זאת אך ורק על מנת "לייצר" עילת תביעה. משמע כי ההליך הייצוגי אינו מוגש מטעמי שמירת "האינטרס הציבורי", אלא באופן מובהק "משיקולי גמול ושכר טרחה" (השוו: ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 2370-08 יוליה גליזר נ' דומיקאר בע׳׳מ (7.11.2012); רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ (6.9.2017), פסקה מה' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין).

  9. אעיר כי אכן נפסק בדעת רוב בעניין ע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (4.9.2014), כי אין לפסול הליך ייצוגי אך ורק מהטעם שהוגש בשל שיקול כלכלי כמעין "מיזם משותף" בין עורך הדין ובין התובע המייצג, אך על פני הדברים, המקרה שלפניי קשה יותר מהמקרה דוגמת זה שנדון שם. אין דין מקרה שבו עורך הדין יוזם הליך ייצוגי בדרך זו שהוא "מאתר" לקוח שכבר קיימת לו עילת תביעה, כדין מקרה שבו עילת התביעה עצמה נוצרה יש מאין, וזאת אך ורק לצורך ההליך הייצוגי ולא מטעם אחר. אוסיף כי קיים טעם לפגם גם באופן שבו שטחה המבקשת את טיעוניה בהליך בבחינת "טלאי על טלאי" ותוך הרחבת חזית המחלוקת שבין הצדדים, כפי שהבהרתי לעיל.

  10. התנהלותה האמורה של המבקשת מעוררת קושי בעיניי, באופן המקים ספק ביכולתה לייצג את הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב. כאמור, ממילא אף לגוף העניין התנאים ההכרחיים לאישור תובענה כייצוגית אינם מתקיימים במקרה דנן, וכפועל יוצא מכך אף איני נדרש לבחון אם יש מקום להורות על החלפת התובע המייצג. לצד זאת, סבורני כי נכון ליתן לשיקול זה משקל בעת פסיקת ההוצאות.

  11. לאור כל האמור, הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית.

המבקשת תישא בהוצאות המשיב לרבות שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 50,000 ₪. סכום זה ישולם בתוך 30 יום שאם לא כן הוא יישא הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד למועד תשלומו בפועל.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ח' אלול תשפ"ב, 04 ספטמבר 2022, בהעדר הצדדים.

20 מתוך 20