ביהמ"ש המחוזי מרכז, שופט אורן שוורץ: פס"ד בנוגע להמשך שיבוץ של תלמיד שעבר תהליך של התאמה מגדרית בכיתת בית הספר (עת"מ 23922-01-23)

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 23922-01-23 פלונית ואח' נ' גב' שוש נגר -ראש החמ"ד ואח' תיק חיצוני:

בפני	כבוד השופט, סגן הנשיאה אורן שוורץ
עותרים		1. פלונית ו-31 אח' ע"י ב"כ עוה"ד מיכאל ליטווק
נגד
משיבים		1. גב' שוש נגר -ראש החמ"ד 2. הרב גד ברטוב-מחמ"ד המחוז 3. מר מוטי סגל-מנהל אגף חינוך עירית גבעת שמואל 4. הנהלת בית החינוך [...] 5. השר יואב קיש-משרד החינוך 6. מר יוסי ברודני ראש העיר גבעת שמואל משיבי המדינה ע"י עו"ד סאלי געסוס משיבי עיריית גבעת שמואל ע"י עוה"ד נועה בן אריה 7. פלוני באמצעות הוריו ע"י עוה"ד מיכאל ספרד
פסק דין (מותר בפרסום)

הרקע לעתירה

1. עניינה של העתירה שלפניי בהמשך שיבוצו של תלמיד אשר לומד בכיתה [... ] בבית ספר ממלכתי דתי [...]. בתמצית ייאמר כי מדובר בתלמיד שעבר הליך של התאמה מגדרית וכיום מזדהה כבן. המשך שיבוצו של התלמיד בכיתת בנים בבית הספר חורה לעותרים. לפיכך הוגשה העתירה דנן במסגרתה ביקשו לחייב את המשיבים לעשות אחד משניים: לחייב את התלמיד להופיע בבית הספר בהתאם לתקנון בית הספר בלבוש שתואם את "מינו הביולוגי" ולהפסיק לחייב את המורים והתלמידים להתייחס אליו כבן. לחלופין, ביקשו העותרים לאפשר להם לרשום את ילדיהם לבית ספר ממלכתי דתי אחר.

לנוכח מהותה של המחלוקת ההליכים התקיימו במתכונת מזורזת ובהתאם אף נקבע דיון דחוף בעתירה.

עיקר טענות העותרים

2. העותרים הם הורי תלמידים בבית הספר. חלק מהעותרים הם הורים לתלמידים בכיתה בה לומד התלמיד. מוסד החינוך מאפשר כיתות מעורבות בשנים [...]. החל מכיתה [...] ומעלה מתבצעת הפרדה בין בנים לבין בנות. בתחילת שנת הלימודים הנוכחית גילו הורי התלמידים כי אחד מהבנים הוא למעשה בת אשר מזדהה מבחינה מגדרית כבן. עניין זה נחת על העותרים בהפתעה שכן הם לא היו מודעים לזהות המגדרית של התלמיד.

3. העותרים ערכו מספר פגישות עם גורמי בית הספר, אולם לא ניתן להם פתרון מניח את הדעת. לפיכך הורים מכיתת הלימוד הגישו 16 בקשות להעברה לבית ספר ממלכתי דתי אחר ביישוב. גורמי עיריית גבעת שמואל לא השיבו לאותן בקשות. גם מחאות שערכו מחוץ לכותלי בית הספר (הפגנות) לא הביאו לפתרון.

4. המצב בעת הגשת העתירה הוא שהתלמיד משובץ בכיתת בנים. עניין זה פוגע בזכותם החוקתית של העותרים לחנך את ילדיהם לפי השקפת עולמם. העותרים בחרו במוסד החינוך הספציפי בהסתמך על היותו שייך לחינוך הממלכתי דתי. לבית הספר יש תקנון שקובע כללים אשר מבדילים בין בנים ובין בנות. "אימוץ אג'נדה פרוגרסיבית המאפשרת לבת להתלבש כבן נוגדת את תפיסת עולמם ואת מחויבות בית הספר להלכה ולתקנון הבית ספרי...". הדבר אף עולה כדי הטעיה של העותרים באשר לערכי החינוך התורניים אשר אמורים להנחות את פעילות בית הספר. בנסיבות אלה יש לחייב את המשיבים לפעול בהתאם לתקנון בית הספר ולחלופין לאפשר לעותרים להעביר את ילדיהם למוסד חינוכי אחר.

עיקר טענות המשיבים

5. יש לסלק את העתירה על הסף מחמת עשיית דין עצמי. חלק מהעותרים העבירו את ילדיהם למסגרת חינוכית שפועלת ללא רישיון כדין ובניגוד להוראות חוק פיקוח על בתי ספר, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק הפיקוח"). רק לפני כשבוע שבו התלמידים לספסל הלימודים. בכך הפרו חלק מהעותרים את הוראות חוק לימוד חובה, התש"ט-1949.

6. העותרים לא מיצו הליכים וגם מטעם זה יש לסלק את העתירה על הסף. על פי תקנות לימוד חובה בחינוך ממלכתי (רישום), התשי"ט-1959 הרשות המקומית היא הגורם האחראי על בחינת בקשות העברה. בקשה שכזו צריכה להיות מוסברת בהתאם לתקנות חינוך ממלכתי (העברה), תשי"ט-1959 (להלן: "תקנות ההעברה"). העותרים לא מיצו את ההליכים בהתאם לתקנות ההעברה וממילא לא הגישו ערעור על החלטת רשות החינוך המקומית. לפיכך ההליכים נשוא העתירה לא מוצו.

7. באשר לסעד שעניינו חיוב המשיבים לפנות לתלמיד כתלמידה, הרי שמדובר במקרה אישי ומורכב. עם כל הכבוד לרגשותיהם והשקפותיהם של העותרים, יש להביא בחשבון את טובת הקטין. קבלת סעד שכזה תגרום לפגיעה בתלמיד.

8. עם הגשת העתירה הוריתי על צירופם של הורי הקטין שעניינו עומד במוקד העתירה. בהמשך להחלטה זו הוגשה תגובה גם מטעמם. משיבים אלה הצטרפו לטענות הסף שהעלו הרשויות. בנוסף לכך הדגישו הורי התלמיד כי מקובל על כל המומחים שטרנסג'נדריות אינה בחירה, אלא זהות שנכפית על האדם. כפירה בזהות זו מצד החברה או נידוי בגינה גורמת לאדם למצוקה אדירה, לחרדות, לדיכאונות ואף לניסיונות אובדנות בשיעור גבוה. הדרישה לחייב ילד טרנסג'נדר להתלבש בהתאם למגדר שהוא אינו מזדהה עמו מהווה פגיעה בגרעין של הכבוד והכחשה של הזהות העצמית. לפיכך דינה להידחות.

9. לאחר הגשת התגובות לעתירה, התברר כי בינתיים התקבלה החלטה חדשה של הרשויות. החלטה זו התקבלה בהמשך לבקשת בית הספר להעברת התלמיד אל בית ספר אחר. הבקשה נידונה אצל מנהלת מחוז מרכז במשרד החינוך ובסופו של דבר נמצא לנכון להעביר את התלמיד אל בית ספר אחר. בגין החלטה זו הוגשה עתירה מטעם הורי התלמיד אל בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב בתיק עת"מ 58590-01-23. דיון בעתירה זו קבוע ליום 12.2.2023. על רקע התפתחות זו אפשרתי לעותרים לשקול את הצורך בבירור העתירה שלפניי. העותרים ניצלו את האפשרות הדיונית שניתנה להם להתייחס לסוגיית קיום הדיון והגישו תשובה מפורטת אשר מחזיקה 31 סעיפים ובה הגיבו לטענות המשיבים. במסגרת תשובה זו חלקו על נקודת המוצא הערכית בעניין אי ההתאמה המגדרית של התלמיד ותמכו טענות אלה בפרסומים שונים מרשתות חברתיות אשר נוגעים לאותו תלמיד ולאמו.

10. הואיל והעותרים עמדו על קיום הדיון בעתירה, הרי שזה התקיים כמתוכנן. במסגרת הדיון אפשרתי לצדדים להשלים טיעון בעל פה. משמיצו הצדדים את זכות הטיעון, אדרש למחלוקת שלפניי.

דיון והכרעה

11. אקדים ואומר כי לאחר ששקלתי את טענות הצדדים אני רואה לנכון להורות על דחיית העתירה. הטעם הראשון בחשיבותו לכך הוא שחל שינוי מהותי בנסיבות אשר תוארו בעתירה. ביום 11.12.2022 התקבלה במשרד החינוך בקשה מטעם מוסד החינוך להעביר את התלמיד אל בית ספר אחר. כפי שציינה המדינה בתגובתה, טעמי הבקשה נעוצים בנושאים שעניינם טובת התלמיד. לאחר בחינת הבקשה ומכלול המסמכים הרלוונטיים, ביום 16.1.2023 התקבלה החלטת מנהלת מחוז מרכז במשרד החינוך להעביר את התלמיד אל מוסד חינוכי אחר. החלטה זו משנה מהיסוד את האדנים עליהם מונחת העתירה שלפניי והופכת אותה במידה רבה לעתירה אקדמית ותיאורטית.

12. על נימוק זה יש להוסיף את האופן שבו פעלו חלק מהעותרים להוצאת ילדיהם מהמסגרת החינוכית למסגרות עצמאיות ובלתי מוכרות, שפעלו בניגוד לחוק הפיקוח. סוגיית עשיית דין עצמי מצד העותרים עלתה בתגובת הרשויות לעתירה וגם במסגרת הדיון שנערך לפניי. הדבר לא הוכחש על ידי בא כוח העותרים, הגם שנטען כי זו "זכות יסוד עבור הורים לחנך את הילדים שלהם בדרך שלהם..." (פר' עמ' 2 ש' 38 - 39).

דעתי שונה. על העותרים מוטלת החובה לשלוח את ילדיהם ללימוד במוסד חינוך מוכר והכול בהתאם לסעיף 4 בחוק לימוד חובה, התש"ט-1949. פעולה חד צדדית של חלק מהעותרים להוצאת ילדיהם ממוסד החינוך מהווה עשיית דין עצמי בלתי לגיטימית. פעולה בניגוד לחוק בהקשר לסעד שמתבקש בעתירה דנן משמעה חוסר ניקיון כפיים חמור. פעולה שכזו מקרינה על העתירה עצמה ויש בה להצדיק את דחייתה [בג"ץ 449/76 פישמן נ' מועצת עיריית רחובות (נבו 19.09.1976); בג"ץ 7371/09 גילאון ו-14 אחרים נ' שר החינוך, פסקה 8 (נבו 15.10.2009); עע"ם 403/19 מדינת ישראל - משרד החינוך נ' פלוני (נבו 03.03.2019)]

13. לא זו אף זו: הסעד שהתבקש על ידי העותרים באשר להעברת ילדיהם למוסד חינוכי אחר ביישוב דינו להידחות מחמת אי מיצוי הליכים.

כפי שטענו המשיבים, מרבית העותרים לא הגישו בקשות להעברת ילדיהם אל מוסד חינוכי אחר בהתאם לתקנות ההעברה. במהלך הדיון שלפניי הוסיפה אחת מהעותרים, [...], כי היא הגישה בקשות העברה בגין [...] ילדיה. עותרת נוספת הגישה עוד שתי בקשות. לטענתה של [...], בקשות אלה לא נענו בצורה פורמאלית. למרות זאת לא הוגשו בקשות למתן החלטה על ידי מנהלת המחוז במשרד החינוך בהתאם לתקנה 8(ד) לתקנות ההעברה. גם אם אניח לזכותם של העותרים שאכן הוגשו בקשות להעברה, אין חולק שלא הוגש ערר אל משרד החינוך על החלטת רשות החינוך המקומית בהתאם לתקנה 11 לתקנות ההעברה. בנסיבות אלה דין העתירה להעברת ילדי העותרים למוסד חינוכי אחר להידחות מחמת אי מיצוי הליכים [בג"ץ 6085/00 פרולה נ' משרד החינוך התרבות והספורט (נבו 29.08.2000)].

14. כאמור, ההחלטה של משרד החינוך בעניינו של התלמיד תלויה ועומדת לביקורתו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב. בזהירות המתבקשת בנסיבות אלה אציין שגם בהתעלם מטענות הסף אותן פרטתי לעיל, אינני סבור שהעתירה שלפניי מצדיקה התערבות של בית המשפט לעניינים מנהליים. ואפרט.

ראשית, העותרים לא הצביעו על עילה מתחום המשפט המנהלי שיש בה להצדיק את התערבותו של בית המשפט בהחלטות הרשויות. כידוע, בית המשפט לעניינים מנהליים אינו ממיר את שיקול דעתו בשיקול דעת הרשות. וכך עלו הדברים באחד המקרים שבאו לפני בית המשפט העליון בעע"ם 3680/13 פלונית נ' המועצה המקומית בסמ"ה, פסקה 10 (נבו 26.08.2013) בהקשר לשיבוץ למוסד חינוך:

"בעת הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות רשויות המינהל, בודק בית המשפט את חוקיות ההחלטה המינהלית על-פי עילות הביקורת של המשפט המינהלי. אין הוא בא בנעלי הרשות ואין הוא שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת לקבל את ההחלטה [...] לפיכך, כל עוד החלטת הרשות, ובמקרה זה צוות השיבוץ, איננה נגועה בחוסר סבירות קיצוני, לא יתערב בית המשפט בהחלטתה [...] דברים אלה נכונים ביתר שאת מקום שההחלטה המינהלית מושתתת על חוות דעת של גורמים מקצועיים."

הפוך והפוך בכתב העתירה ולא תמצא עילה מתחום המשפט המנהלי המצדיקה התערבות בתחום כה רגיש כדוגמת ענייני חינוך. די בכך כדי לדחות את העתירה לגופה.

שנית, סעיף 5 בחוק זכויות התלמיד, התשס"א-2000 קובע בזו הלשון:

"רשות חינוך מקומית, מוסד חינוך או אדם הפועל מטעמם, לא יפלו תלמיד מטעמים עדתיים, מטעמים של ארץ מוצא, מטעמים של רקע חברתי-כלכלי, מטעמים של נטייה מינית או זהות מגדרית, או מטעמים של השקפה פוליטית, בין של הילד ובין של הוריו, בכל אחד מאלה:

רישום תלמיד, קבלתו או הרחקתו ממוסד חינוך;

... "

[ההדגש הוסף –א.ש.]

שלישית, חוזר מנכ"ל משרד החינוך 2.8-1 (תשע"ה) שכותרתו "איסור הפליה מטעמים של נטייה מינית או זהות מגדרית" מנחה את בעלי התפקידים במשרד באופן הבא:

"יש חשיבות רבה לחנך לערך קבלת האחר, גם כאשר הוא שונה בנטייתו או בזהותו המגדרית...".

אם כן, העתירה דנן במסגרתה מועלית דרישה לביטול ההכרה בהתאמה המגדרית של התלמיד, אינה מתיישבת עם הוראות חוק זכויות התלמיד והוראת חוזר המנכ"ל עליהם עמדנו לעיל. בנסיבות אלה גם אם אעניק משקל מופחת לטענות הסף, אינני סבור שיש הצדקה להתערבות בית המשפט במחלוקת שנפלה בין העותרים לבין רשויות החינוך השונות.

15. סיכומו של דבר – דין העתירה שלפניי להידחות.

בהתחשב בתוצאת ההליך, בהתחשב בכך שהעותרים ביקשו לקיים את הדיון למרות ההחלטה החדשה בעניינו של התלמיד, ובשים לב לכך שהעותרים נטלו לעצמם את החירות והגישו "תשובה לתגובת המשיבים" באופן מורחב ותוך חריגה מהרשות שניתנה להם, אני רואה לנכון לחייבם בשכר טרחת ב"כ המשיבים כדלקמן:

סך 2,500 ₪ לזכות המשיבים השונים מצד עיריית גבעת שמואל.

סך 2,500 ₪ לזכות משיבי המדינה.

סך 5,000 ₪ לזכות המשיבים 7 ו-8, בהתחשב בכך שנאלצו לשכור ייצוג פרטי.

ההוצאות ישולמו בתוך 45 ימים מהיום.

[גרסה זו מותרת לפרסום – הושמטו פרטי העותרים, פרטי מוסד החינוך ופרטי התלמיד]

ניתן היום, ח' שבט תשפ"ג, 30 ינואר 2023, בהעדר הצדדים.

8 מתוך 8