טוען...

לפני כבוד השופט עדי הדר

המבקש:

עו"ד רועי בכר

נגד

המשיבה:

ג'יטי גטאקסי סרוויסס ישראל בע"מ

פסק דין

לפני ביהמ"ש בקשה לאישור תובענה כייצוגית בעניין שליחת הודעות שלא כדין (ספאם).

הבקשה לאישור התובענה כייצוגית

  1. המבקש, עו"ד, הגיש ביום 11.6.21 בקשה לאישור תובענה כייצוגית בה טען כי הינו בעלי כתובת תיבת דואר מקוון פרטית והיא [email protected]. המבקש טען שהמשיבה, הינה הבעלים והמפעילה של יישומון נפוץ ומוכר להזמנת שירותי נסיעות.
  2. עוד טען שבחודש ינואר 2014 פרסמה המשיבה במסגרת ניוזלטר מטעמה כי נכון לשלהי שנת 2013 יש לה 500,000 משתמשים וכי כמות הנרשמים החדשים ליישומון שלה עומדת על 1,000 נרשמים חדשים בממוצע ליום. בהתאם לפרסומים במדורים כלכליים משנת 2017- דגלה של המשיבה מתנוסס מעל כל מונית שלישית בישראל, כאשר יש ברשותה 8,000 נהגים פעילים בשירות, כ- 15 מיליון נסיעות בשנה, ומחזור הכנסות שנתי של כ- 5 מיליארד ₪.
  3. עוד טען, שהוא מקפיד באורח קבוע להגן על פרטיותו ובוחר בקפידה רבה וב"פינצטה" את המפרסמים אשר להם הוא מאשר לשגר אליו דברי פרסומות שכן הדבר מפריע לעבודתו ופוגע בזמנו הפרטי וגורם לו לטרדה רבה. עוד טען, שהוא אינו זוכר האם נתן הסכמתו המפורשת למשיבה מראש ובכתב לשגר אליו דברי פרסומת, אך על כל פנים, אין כל חולק, כי גם לו נתן בעבר הרחוק את הסכמתו המפורשת – הרי שמיום 12.4.21 כאשר שיגר למשיבה הודעת סירוב לקבלת תכנים שיווקיים, וזאת באחת משתי הדרכים אותה המשיבה עצמה קבעה, וחרף הודעות הסירוב, היא שיגרה אליו פרסומות תוך פגיעה בפרטיותו, גרימת טרחה, הטרדה ובזבוז זמן וזמנו של ביהמ"ש הכל מבלי יכולת להסיר את עצמו תוך שהוא הופך לבן ערובה בידי המשיבה.
  4. עוד טען, שביום 12.4.21 בשעה 12:19, העבירה אליו המשיבה דבר פרסומת, כאשר צוין בתחתיתה: "קיבלת מייל זה מכיוון שנרשמת לאפליקציית Gett והסכמת לקבל חומרים פרסומיים, להסרה מרשימת התפוצה ניתן ללחוץ כאן או לפנות בכתובת [email protected]". המבקש טען שבו ביום, מספר דקות לאחר קבלת וקריאת דבר הפרסומת (12:34), הוא פנה אל המשיבה בכתובת [email protected], וזאת על מנת שהאחרונה תסירו מרשימת התפוצה. חרף האמור, לאחר שבוע ימים, ביום 19.4.21 הוא קיבל דבר פרסומת נוסף מטעם המשיבה. גם ביום למחרת הוא קיבל דבר פרסומת נוסף מטעם המשיבה.
  5. עוד טען, ששיגר למשיבה ביום 2.5.21 פנייה מוקדמת מפורטת, וזאת בניסיון לייתר הליכים משפטיים. דא עקא, ביום 2.6.21 התקבלה תשובת המשיבה, בו האשימה אותו כי "בחר להכביד ולסרבל את הליך ההסרה מרשימת התפוצה" וזאת מאחר ושיגר פנייה להסרה באמצעות הדואר המקוון לכתובת שצוינה בפרסומי המשיבה וכי נהג לכאורה בחוסר תו"ל כאשר המכתב נשלח מכתובת הדואר המקוון של משרדו ([email protected]) ב"תקווה כי החברה לא תסיר אותו מרשימת התפוצה...." וכן טענה כי נקבע בע"א 51122-10-19, כי פרק זמן של שבועיים ימים הוא "פרק זמן סביר בהחלט" להסרה מרשימת תפוצה.
  6. עוד טען, כי הקישור להסרה מרשימת התפוצה ("ניתן ללחוץ כאן") לא פעל וכי לא ידוע לו אם באופן זמני בלבד או אם באופן קבוע, ולכן כאשר המשיבה נתנה את האפשרות לשלוח אליה פנייה באמצעות דואר מקוון ("או לפנות בכתובת [email protected]) נאלץ להשתמש באפשרות הזו. עוד טען, שמדובר בדרך אשר המשיבה עצמה נקבה כדרך לגיטימית מבחינתה להסרה מרשימת התפוצה. עוד טען, שבכל מקרה החוק קובע מפורשות כי "הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען". מאחר שדבר הפרסומת נשלח באמצעות הדואר המקוון אזי הוא היה רשאי לבקש להסירו מרשימת התפוצה גם באמצעות דואר מקוון.
  7. עוד טען, כי הטענה שבדקות הספורות שחלפו מרגע שהוא קיבל את דבר הפרסומת מיום 12.4.21 ועד ששיגר הודעת סירוב, בו ביום (מספר דקות לאחר מכן)- הוא "רקח" תכנית מתוחכמת לפיה יצליח להתל במערכות המשיבה ו/או בעובדיה כך שלא תסירו מרשימת התפוצה וייאלץ לנקוט ההליך דנא הינה טענה שראוי שלא הייתה יוצאת לאוויר העולם.
  8. עוד טען, שהוא משתמש בתוכנת OUTLOOK במסגרת עבודתו והכתובת בה הוא משתמש היא [email protected]. ברם, על מנת שלא להיאלץ לפתוח מכתבים ב- 2 פלטפורמות נפרדות (GMAIL ו- OUTLOOK) הוא מקבל לתיבת הדואר ב- OUTLOOK הן מכתבים פרטיים שנשלחו לכתובת ה- GMAIL ([email protected]) והן מכתבים שנשלחו לכתובת המקצועית ( [email protected]). עוד טען, כי כאשר הוא משיב למכתב שנפתח ב- OUTLOOK (פרטי ו/או מקצועי) ו/או לוחץ על היפר קישור (קישור של מכתב כפי שצירפה המשיבה – [email protected]) אזי המכתב ו/או התשובה משוגרים, באופן אוטומטי, מהכתובת roey@[email protected]. על מנת למנוע בלבול על ידי המשיבה, הוא הדגיש בכותרת המכתב הפנייה להסרה כהאי לישנה: "נא הסירו את כתובת המייל [email protected] מרשימת התפוצה".
  9. עוד טען, שלמעשה המשיבה מודה בפה מלא כי אחת משתי הדרכים אשר היא עצמה נקבה להסרה מרשימת התפוצה "מכבידות ומסרבלות את הליך ההסרה" לשיטתה, כך שברור שכל אותם הלקוחות (הנמענים) אשר ביקשו להסירם ברשימות התפוצה של המשיבה, באמצעות דואר מקוון למעשה לא הוסרו מרשימות אלו ונותרו "שבויים" של המשיבה בעל כורחם. עוד טען, שהמשיבה ממילא לא טענה ואף לא העזה לטעון לאיזשהי "טעות נקודתית" אשר נוגעת רק למבקש וברי כי מתשובתה עולה כי כל אדם אשר בחר לשלוח הודעת הסרה בדרך שהוא בחר – לא הוסר, דה פקטו, מרשימת התפוצה.
  10. המבקש הגדיר הקבוצה אותה מבקש לייצג כך: "כל אדם אשר קיבל דבר פרסומת אשר שוגר על ידי המשיבה בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב- 1982, בשבע השנים האחרונות בתקופה שקדמה להגשת התובענה נשוא בקשה זו ועד מועד אישור הבקשה" וביקש לחייב בגין כ- 12,500 איש בלבד כפול נזק אישי ממוצע על סך 200 ₪ בלבד, כפי שהוא ספג (100 ₪ נזק ממוצע בגין כל אחת מהודעות אשר נשלחה אליו לאחר שסרב לקבל דברי פרסומת מן המשיבה) והעריך הנזק המצטבר בסך של כ- 2.5 מיליון ₪.

התשובה לבקשה

  1. המשיבה הגישה ביום 23.12.21 תשובתה בה טענה כי בקשת האישור חסרת בסיס, אשר הוגשה בחוסר תום לב, על ידי מבקש סדרתי, עו"ד במקצועו, שנעדר עילת תביעה אישית, ואשר אינו מהסס להסתיר עובדות מהותיות מביהמ"ש. עוד טענה, כי בקשת האישור דנן היא שכפול בדרך של 'העתק-הדבק' של חלקים שלמים מתוך בקשה לאישור תביעה ייצוגית מוקדמת שהוגשה כנגד המשיבה באותו עניין בדיוק לביהמ"ש המחוזי בת"א במסגרת ת"צ 9852-05-18 ("תובענת חאיק"), אשר הסתיימה בהסתלקות, בהמלצת ביהמ"ש ולאחר שהובהר כי מספר התלונות שהתקבלו אצל המשיבה בגין קבלת חומר פרסומי שלא בהתאם להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת, זניח הוא.
  2. המשיבה הלינה על חוסר תום ליבו של המבקש אשר ידוע ידע היטב על תובענת חאיק, אולם ביכר שלא להזכירה, ולו במילה, במסגרת בקשת האישור דנן, תוך שהוא מציין "כי נכון ליום זה, מעיון בפנקס התובענות הייצוגיות, אין בקשת אישור דומה ובעלת שאלות משפטיות ו/או עובדתיות דומות- אשר תלויה ועומדת כנגד המשיבה".
  3. עוד טענה, שהיא שולחת חומר פרסומי אך ורק ללקוחות אשר נתנו את הסכמתם מראש ובכתב לקבלתו (ובהם המבקש) כפי דרישת סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת, ומאפשרת הסרה בכל עת באמצעות (1) משלוח הודעת דואר מקוון לכתובת דואר מקוון ייעודית שנפתחה במיוחד לטובת קבלת בקשות הסרה של מיעוט לקוחות המשיבה שבוחרים שלא לעשות שימוש בלחצן ההסרה, זאת כחלק מהסדר ההסתלקות בתובענת חאיק (2) לחיצה על לחצן ההסרה שמצורף לכל הודעת פרסומת שנשלחת לאלה שנמנים על רשימת התפוצה של המשיבה (3) פנייה בכתב אליה, הכול כפי דרישת סעיף 30א(ד) לחוק התקשורת. עוד טענה, שככל שישנם מקרים נקודתיים שבהם נמענים אינם מוסרים מרשימת התפוצה לבקשתם, מדובר בטעויות אנוש נקודתיות שמטופלות באופן פרטני.
  4. עוד טענה, שהואיל והיא פועלת בהתאם להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ביחס לכלל לקוחותיה, אין זה פלא כי המבקש נעדר עילת תביעה אישית. עוד טענה, כי היא הסירה את המבקש מרשימת התפוצה ביום 20.4.21, זאת לאחר שלחץ על לחצן ההסרה שצורף להודעת דואר מקוון שנשלחה אליו באותו היום, ועוד בטרם חלף פרק הזמן הסביר לטיפול בבקשת ההסרה ששלח באמצעות דואר מקוון ביום 12.4.21.
  5. עוד טענה, כי נראה שדין בקשת האישור להידחות על הסף גם מחמת אי התקיימות תנאי הסף שקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. זאת, מכיון שבניגוד לטענת המבקש, בקשת האישור אינה מקיימת את דרישת סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות שעניינה שאלות משותפות של עובדה ומשפט שסביר שיוכרעו לטובת הקבוצה. ראשית טענה, המבקש תולה כל יהבו על מקרהו הפרטי מבלי להפנות למקרים נוספים שבהם היא הפרה, כביכול, את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת, ומבקש ללמוד ממנו על הכלל. שנית, הוא לא הראה כל טעם מיוחד שמצדיק דיון מחדש בבקשת האישור שהוגשה על ידו, הגם שבקשת אישור זהה הסתיימה בהסתלקות.
  6. עוד טענה, שבקשת האישור אינה מקיימת את דרישת סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, שכן בהיעדר מדיניות מכוונת שלה, יידרש ביהמ"ש לבחון באופן פרטני, ביחס לכל אחד ואחד מחברי הקבוצה הנטענת, אם ניתנה הסכמה לקבלת חומר פרסומי אם לאו, ובמידה שנשלחה בקשת הסרה, באיזה אופן היא נשלחה וכיצד היא נהגה, ולבסוף, טענה, היא אינה מקיימת את דרישות תום הלב והולמות הייצוג שקבועות בסעיפים 8(א)(3) ו- (4) לחוק תובענות ייצוגיות.
  7. עוד טענה, שביום 5.7.19 תועדה הסכמת המבקש לקבלת חומר פרסומי ממנה. זאת, לאחר התקנת האפליקציה מחדש על גבי מכשיר נייד חדש. על בסיס הסכמתו לקבלת חומר פרסומי, היא שלחה לו מעת לעת חומר פרסומי לכתובת הדואר המקוון [email protected] שעמה נרשם לרשימת התפוצה. ביום 12.4.21 התקבלה אצלה בקשת הסרה מכתובת הדוא"ל [email protected] שנשלחה אל כתובת הדואר [email protected]. המשיבה טענה שבדרך כלל, בקשות הסרה שנשלחות לכתובת שמופיעה בתחתית הודעת הפרסומת, נשלחות אליה מכתובת הדואר שעמה נרשם המשתמש לרשימת התפוצה שלה ושהסרתה מבוקשת. שכן, לחיצה על כתובת הדואר שמופיעה בתחתית הודעת הפרסומת פותחת את תיבת הדואר שאליה נשלחה הודעת הפרסומת. בצורה זו, יש התאמה בין כתובת הדואר שממנה נשלחת בקשת ההסרה לבין כתובת הדואר שעמה נרשם המשתמש לרשימת התפוצה ושאותה הוא מבקש להסיר. בעניינו של המבקש לעומת זאת, לא הייתה התאמה בין כתובת הדואר שהסרתה נתבקשה לבין כתובת הדואר שבאמצעותה נשלחה בקשת ההסרה.
  8. עוד טענה, שההסבר של המבקש לגבי הסיבה מדוע שלח המכתב מכתובת אחרת, גם אם נכונה, מדובר במקרה פרטני של המבקש שאינו משקף את מצב הדברים אצל משתמשים אחרים ששולחים בקשות הסרה לתיבת הדואר הייעודית. עוד טענה, שבניגוד לטענת המבקש לפיה לחצן ההסרה היה תקול ומשכך בחר הוא לשלוח את בקשת ההסרה באמצעות דואר מקוון (טענה שהועלתה על ידו לראשונה במסגרת בקשת האישור, אך לא במסגרת מכתב ההתראה), לחצן ההסרה שצורף להודעת הפרסומת שנשלחה אליו ביום 12.4.21, היה תקין, ולראיה, היא קיבלה דרכו 60 בקשות הסרה שבעקבותיהן הוסרו מרשימת התפוצה, באופן אוטומטי 60 כתובות. עוד טענה, שהמסקנה המתבקשת היא כי המבקש בחר בכוונת מכוון לבקש את הסרתו באמצעות הדואר, באופן שמצריך טיפול על ידי גורם אנושי, ותוך שימוש בתיבת דואר אחרת מזו שהסרתה נתבקשה, באופן שעורם קשיים על אותו גורם אנושי אצל המשיבה שנדרש לטפל בבקשה.
  9. עוד טענה, שמיד לאחר קבלת בקשת ההסרה בדואר מיום 12.4.21, ניסתה נציגת השירות מטעמה לאתר את כתובת הדואר שממנה נשלחה בקשת ההסרה על מנת להסירה מרשימת התפוצה, ללא הצלחה. ביום 20.4.21, בחלוף כשבוע בלבד לאחר ששלח את בקשת ההסרה באמצעות הדואר, הוא ביקש להיות מוסר מרשימת התפוצה באמצעות לחצן ההסרה שצורף להודעת הפרסומת שנשלחה אליו באותו היום. הואיל והפעם הוא עשה שימוש בלחצן ההסרה, ההסרה בוצעה באופן אוטומטי ומיידי, והוא נגרע מרשימת התפוצה כבר ביום 20.4.21. עוד טענה, שבמסגרת בקשת האישור, נמנע המבקש מלציין כי ביום 20.4.21 לחץ על לחצן ההסרה אשר גרע אותו באופן אוטומטי מרשימת התפוצה וכי מאז לא התקבלו אצלו הודעות פרסומת נוספות מאת המשיבה.

התגובה לתשובה

  1. המבקש הגיש ביום 23.1.22 תגובה לתשובה בה טען כי כלל לא היה מודע לתובענת חאיק וכי לא ברור מה הציגה המשיבה לעיני ב"כ חאיק בלבד, מהי כמות התלונות בפועל ב- 7 השנים בטרם הוגשה הבקשה דנא, איזו אסמכתא הוצגה לב"כ חאיק על מנת לתמוך בכמות שהוצהרה, והאם בכלל ניתן לתת אמון באסמכתא ו/או בהצהרת המשיבה בעניין זה. עוד טען, שלא בכדי עניין חאיק הסתיים בהסדר הסתלקות אשר לא יוצר מעשה בי-דין ומאפשר לחבר מחברי הקבוצה להגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית ו/או תביעה אישית, כנגד המשיבה. עוד טען, שהמשיבה לא הצליחה להוכיח כי הוא נתן הסכמה מפורשת למשלוח דברי פרסומת. עוד טען, שהוא אכן החליף טלפון נייד לטלפון נייד חדש אך מבדיקת היסטוריית ההזמנות באפליקציה, ההזמנה הראשונה בנייד החדש בוצעה אך ורק ביום 4.8.20, עובדה המעוררת תמיהות ביחס למועד ההסכמה הנטען על ידי המשיבה.
  2. עוד טען, כי המשיבה לא הוכיחה כי הוא לא הוסר בגלל תקלה חריגה- אלא ההיפכא מסתברא. עוד טען, כי נאלץ להשתמש בשיגור הדואר ולא בלחצן הייעודי מאחר והלחצן לא פעל באותה העת. בעניין זה הבהיר כי טענה זו נטענה לראשונה במסגרת הבקשה עצמה ולא במסגרת מכתבו למשיבה, מאחר והוא לא סבר כי טענה זו בכלל נוגעת לעניין, וזאת לאור העובדה כי לבסוף שיגר למשיבה הודעת סירוב, דבר אשר היא לא הייתה יכולה לחלוק עליו. למקרא כתב התשובה, הוא נאלץ להשיב לה ולהבהיר את האמת- כי הלחצן היה תקול ולא היה ניתן להשתמש בו באותה העת. עוד טען, כי חרף העובדה כי הוא לחץ פעמיים על הלחצן והמשיבה אישרה כי הוא הוסר מרשימת התפוצה, לאחר מס' דקות כאשר פתח את אפליקציית המשיבה ונכנס למסך "הגדרות הודעות" הוא גילה כי האופציה לקבלת דואר שיווקי מהמשיבה עדיין פעילה.
  3. עוד טען, כי אין כל ממשק או התאמה בין בקשות הנמענים להסיר עצמם מרשימות התפוצה באמצעות הדואר/לחצן ההסרה לבין אופציית ההסרה מרשימות התפוצה באמצעות האפליקציה עצמה. עוד טען, כי אם לא היה לוחץ (לכאורה) על כפתור ההסרה ביום 20.4.21, ולו הוא לא היה משגר לה מכתב התראה, הוא מעולם לא היה מוסר מרשימת התפוצה, וזאת כאשר אותה נציגת שירות של המשיבה ממילא לא מצאה בהצלחה את כתובת הדואר אותה הוא ביקש להסיר מרשימת התפוצה. אם כך הדבר, שאל, כיצד המשיבה מעזה לטעון, כי לו היה ממתין פרק זמן של שבועיים היה הוא מוסר לבסוף מרשימת התפוצה?!.
  4. עוד טען, כי מתשובת המשיבה עולה כי ישנם לכל הפחות 35 נמענים נוספים, אשר בחודש אפריל 2021 בלבד לא הוסרו מרשימת התפוצה של המשיבה, וזאת חרף העובדה כי שיגרו לה הודעת הסרה בדוא"ל, וזאת מאחר ולא ניתן היה לאתרן.

הדיון הראשון והשני

  1. ביום 27.1.22 התקיים הדיון הראשון. המבקש ביקש להגיש ראיות נוספות במהלך הדיון וביהמ"ש קבע כי עליו להגיש בקשה לתיקון הבקשה העיקרית. ביהמ"ש קבע פרק זמן למבקש להודיע כיצד בחר לנהוג. ביום 1.3.22 התקיים הדיון השני. הצדדים ביקשו פרק זמן לצורך מתן הודעה לגבי המשך שמיעת הבקשה.
  2. המבקש הודיע ביום 16.3.22 כי מוותר על הגשת הראיות הנוספות ולכן ביהמ"ש זימן הצדדים לדיון לצורך שמיעת הראיות.

הדיון השלישי

  1. היום, 26.4.22, התקיים הדיון השלישי. נחקרו המבקש, וה"ה דני קונסטנטינובסקי (להלן: "דני") ומארק און, מטעם המשיבה. בתום שמיעת הראיות, הצדדים סיכמו בעל פה.

הטענה שהמשיבה שלחה למבקש הודעות ללא הסכמתו

  1. המבקש טען שהמשיבה שלחה אליו פרסומות ללא הסכמתו. המבקש לא כלל עילת תביעה זו בסעיף 141 לבקשתו שם תאר עילת התביעה כך "המשיבה שלחה למבקש פרסומת שלא כדין כאשר שלחה לו לא פחות מ- 2 פרסומות לאחר שהתקבלה אצלה הודעת הסירוב". כמפורט קודם לכן, בהרחבה, הטענה גם אינה נזכרת באופן מפורש.
  2. אולם, גם אם ביהמ"ש יתעלם ממחדל זה, ביהמ"ש מוצא שהמשיבה, הוכיחה כי המבקש אישר קבלת דואר שיווקי וזאת באמצעות נספח 1 לתצהיר דני שהוא פלט מתוך מערכת המשיבה שמתעד את פעולות המבקש בחשבון היישומון שבבעלותה. על פי הפלט, המבקש נתן הסכמתו פעמיים. בשנת 2015 ובשנת 2019. העד הסביר שבכל פעם שהנרשם מחליף מכשיר טלפון עליו להירשם מחדש ליישומון וליתן הסכמתו מחדש לקבלת הפרסומות. העד, מנהל מחלקת תמיכה טכנית בינלאומית אצל המשיבה העיד שהפיק בעצמו את הפלט ממסד הנתונים והפלט שלם ותקין.
  3. המבקש, כמפורט קודם לכן, לא הכחיש כי נתן הסכמתו ודי בכך כדי לדחות טענתו לקבלת פרסומים ללא הסכמתו. הוא טען שאינו זוכר אם נתן הסכמתו. טענה זו אינה מקובלת. מי שמתיימר להגיש תובענה ייצוגית בשם קבוצה אמור היה לדעת אם הסכים אם לאו, לקבלת פרסומות שכן סוגיה זו היא בליבת המחלוקת. לעניין זה ראו פסק הדין בת"צ 38771-12-21 בכר נ' מרכז שיבננדה ליוגה וודנטה (ע"ר) (פורסם בנבו) בו דחה כבוד סגן הנשיא השופט עמית יריב בקשה דומה של המבקש כאן לגמול עקב הסתלקותו וזאת משום שלא הכחיש כי נתן הסכמתו לפרסום.
  4. למעלה מהדרוש, ביהמ"ש יידרש לטענה הנוספת, לפיה אין להסתמך על נספח 1 שכן על פי הפסיקה על המשיבה היה להגיש מסד הנתונים בהחסן ולא באמצעות הדפסת פלט. ביהמ"ש קובע כי אם היה ברצון המבקש לבדוק תקינות ומהימנות הפלט ביחס לקובץ מסד הנתונים, היה עליו לבקש זאת בטרם ביהמ"ש קבע הבקשה העיקרית לשמיעת ראיות. הימנעות המבקש מהגשת הבקשה, מלמדת שההישענות על כך שלא הוגש הקובץ באמצעות החסן, הינה העלאת טענה מהשפה אל החוץ, ללא עניין אמיתי לבדוק את מהימנות הפלט. בנסיבות בהן המבקש לא הכחיש כי הסכים לקבל הפרסומות והפלט הוגש באמצעות מי שהפיק אותו, ומפיק הפלט, נחקר ולא נמצא לפקפק בגרסתו, אין מקום לקבוע כי המשיבה לא הוכיחה כי המבקש נתן הסכמתו לקבלת הפרסומות.
  5. לא זו אף זו, גם אם ביהמ"ש היה מקבל הטענה, המבקש לא הביא ראשית ראיה לקיום קבוצה שקיבלה פרסומות ללא הסכמתה, פרט למספר תביעות קטנות. זאת בשים לב, שבעניין זה הוגשה נגד המשיבה תובענת חאיק שסולקה זמן לא רב לפני הגשת התובענה כאן.
  6. בתובעת חאיק, המבקש שם טען את אותה טענה נגד המשיבה כאן, אך לאחר הליך של גילוי מסמכים, לבקשת המבקש שם, עתר לסילוק הבקשה. ביהמ"ש שם אישר ביום 6.9.20 הבקשה להסתלקות מתוגמלת שכן המשיבה התחייבה לפתוח תיבת דואר אלקטרוני ייעודית לשם קבלת בקשות הסרה מרשימת התפוצה לקבלת חומר פרסומי.
  7. יודגש שעל אף שהמשיבה ציינה בתשובתה לפניית המבקש כאן עובר להגשת הבקשה כאן דבר קיומו של אותו הליך נוסף, הוא לא מצא לציין אותו בבקשה שהגיש בחודש יוני 2021, כמתחייב. ביהמ"ש לא מצא בתשובותיו היום, מענה הולם למחדל זה.
  8. מצופה, היה שאם התביעה הקודמת סולקה, שהמבקש כאן יגיש התביעה כאן עם מידע נוסף לגבי עילת התביעה וקיום הקבוצה, אך כאמור לעיל, לא רק שלא הזכיר את קיום ההליך הנוסף, על אף שידע עליו, והיה אמור לדעת עליו מעיון בפנקס התובענות הייצוגיות, הוא לא הצביע על תשתית ראייתית חדשה בעניין קיום קבוצה שכביכול קיבלה פרסומים ללא מתן הסכמתה.
  9. לעניין זה ביהמ"ש מפנה לת"צ 37291-09-21 בכר נ' ישראכרט בעמ (פורסם בנבו),

שם ביהמ"ש המחוזי סילק תביעה של המבקש כאן וקבע כי מדובר בתביעת סרק. לכן, מצופה היה כי המבקש יקפיד עוד יותר ממבקשים אחרים על העמדת תשתית ראשונית כדבעי.

  1. לכן, ביהמ"ש דוחה טענת המבקש, שאף לא נטענה במפורש, כי קיבל פרסומות שלא כדין.

טענת המבקש כי המשיבה לא הסירה פרסומים לאחר ששלח בקשה להסרה

  1. המבקש טען כי המשיך לקבל פרסומות גם לאחר שביקש להסירו מרשימת התפוצה ביום 12.4.21. המשיבה אישרה כי קיבלה מהמבקש הודעה ביום 12.4.21 בה ביקש להסיר אותו מרשימת מקבלי הפרסומות. אולם, ייחסה לו חוסר תום לב בכך שלא שלח הבקשה באמצעות הקישור המאפשר זאת בפרסומת, או באמצעות לחצן מתאים בדף ההגדרות ביישומון, וטענה כי בכוונת מכוון שלח ההודעה מכתובת אחרת.
  2. המבקש טען שניסה ללחוץ על הלחצן, אך הוא היה תקול. המשיבה הציגה תיעוד שבאותו מועד ובאותו פרק זמן קיבלה בקשות רבות אחרות באמצעות מנגנון הלחצן. אולם, נניח כי המבקש צודק והלחצן היה תקול, אין חולק כי שלח הודעה כדין למשיבה. המשיבה טענה כי שליחת הודעה בדואר מקוון מחייבת טיפול ע"י מענה אנושי שיעיין במכתבים ויישם ההסרה בהתאם. המשיבה הגישה את נספח 9, טבלת תיעוד הפניות שהתקבלו אצלה בתיבת הדואר המקוון הייעודית להסרה במהלך חודש אפריל 2021 ולפיה רק 35 מתוך מאות פניות לא יושמו. זאת, מכיוון שפניות אלה נשלחו מכתובות דואר מקוון שאינן מוכרות למשיבה ולכן לא ניתן היה ליישם את בקשת ההסרה.
  3. מעיון במסמך עולה שהמקרה של המבקש הוא ייחודי. מתוך מאות הבקשות שיושמו, ו – 35 הבקשות שלא יושמו עקב כתובת לא מוכרת, רק הוא מצא לציין במכתב ששלח מכתובת שונה מזו שנרשם בה באתר, את הכתובת שהוא מבקש להסיר מרשימת התפוצה. מנכ"ל המשיבה אישר שהפקידה "נוי" שטיפלה בבקשה, אמורה הייתה להסיר את המבקש, וכי תשעה מתוך עשרה עובדים במוקד שהיו מטפלים בפניה, היו עושים כן. המבקש טען ובצדק שהשם "נוי" עלה לראשונה היום בעדות המנכ"ל. אולם, עדיין המבקש לא הוכיח כי קיימת קבוצה של מי ששלחו הודעת הסרה מכתובת שונה מהכתובת בה נרשמו לאתר, ופנייתם לא טופלה. כאן המקום לציין שהקבוצה שהגדיר המבקש לא תואמת המקרה הייחודי הנוגע לעובדות המקרה כאן, אלא מתיימרת לייצג קבוצה של מי שהמשיבה שיגרה אליהם הודעות שלא כדין. די בכך כדי לדחות הבקשה.
  4. גם אם ביהמ"ש יתעלם מהאופן הלקוי בו הוגדרה הקבוצה ביחס לעובדות המקרה כאן, והוא לא מתעלם, כאמור לעיל, מצופה היה מהמבקש, שנכווה מקביעות קודמות בדבר האופן בו הגיש בקשות לאישור תובענות כייצוגיות, שינסה, כפי שעשה המבקש חאיק בתובענה הנזכרת לעיל, לאתר הנתונים הנדרשים לגבי מספר חברי הקבוצה שמתאימה למקרה האישי שלו באמצעות הגשה בקשה מקדמית. תחת זו, המבקש טען שנספח 9 עוסק רק בחודש אפריל וכי יש לשער שיש רבים כמוהו ששלחו הודעת הסרה בדואר מקוון מכתובת שונה ובקשתם לא יושמה.
  5. ביהמ"ש דוחה טענה זו וקובע שאין די בהשערה שישנה קבוצה שפעלה בדיוק באופן המיוחד שפעל המבקש, דהינו, שליחת הודעת הסרה בדואר מקוון מכתובת שונה מהכתובת בה נרשם ליישום, והמשיבה לא יישמה בקשתם להסרה. המבקש היה אמור להצביע על מקרים דומים נוספים ולא עשה כן, או לנסות לאתר מקרים נוספים באמצעות בקשה לגילוי וגם זאת לא עשה.
  6. לכן, ביהמ"ש קובע כי לא הוכח קיום קבוצה ודוחה הבקשה לאישור התובענה כייצוגית.
  7. אשר על כן, ביהמ"ש דוחה הבקשה לאישור התובענה כייצוגית והתביעה הייצוגית ומחייב המבקש לשלם למשיבה שכ"ט בא כוחה בסך של 15,000 ₪ בלבד בשים לב לתקלה שנפלה בטיפול המשיבה במקרה הפרטני של המבקש ובשים לב להוצאות שכבר נפסקו נגדו קודם לכן.

המזכירות תעדכן פסק הדין בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, ל' ניסן תשפ"ב, 01 מאי 2022, בהעדר הצדדים.