בפני | כב' השופט אברהם אליקים, סגן נשיא | |
עותרים | 1. עו"ד ג'ואד שחאדה 2.עו"ד מועתסם עיאשי 3.עבדאלרחים היבי ע"י בא כוחם עו"ד ויסאם יאסין | |
נגד | ||
משיבים | 1.סאלח ריאן ראש מועצה מקומית כאבול 2.מועצה מקומית כאבול 3.ועדת המכרזים מועצה מקומית כאבול ע"י בא כוחם עו"ד עמאד אלחאג' | |
פסק דין |
מבוא
ביום 21.4.2022 החליט ראש המועצה (להלן- ההחלטה) לפרסם מכרז פומבי (מס' 04/2022) להעברת הניהול בשני בתי הספר המקיפים במועצה למפעיל חיצוני (להלן-המכרז), היקף ההתקשרות-שלא נסתר עומד על כ-20 מיליון ש"ח ויותר.
"...מתחילת החודש אנו מקיימים התייעצויות עם גורמי החינוך ואנשי מקצוע נוספים...לאחר ששמעתי את דעתם של מנהלי בתי הספר. מנהל מחלקת החינוך, גזבר המועצה ואחרים. החלטתי לצאת למכרז פומבי בהתאם לייעוץ שקבלתי שהנו חוזר מנכ"ל 04/2019...ובמיוחד עמדתו של גזבר המועצה בפן התקציבי".
ביחד עם העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים שימנע קידום הליכי המכרז. הדיון בבקשה לצו ביניים נקבע ליום 19.5.2022 לאחר הגשת תגובה מטעם המועצה.
בדיון הסתבר לראשונה כי קיימת החלטה של ראש המועצה שמשום מה לא צורפה לתגובה והעתקה אפילו לא הובא לדיון. התרתי למשיבים להגיש כתב תשובה משלים שהוגש ביום 22.5.22 אליו צורפה ההחלטה ללא הסבר מעבר לכך.
העובדות שאינן במחלוקת
-ביום 18.5.2020 קוים דיון במליאת המועצה בשאלת הפעלת בתי הספר המקיפים על ידי מפעיל חיצוני, בתום הדיון לא התקבלה החלטה. ראש המועצה הבהיר בסוף הדיון כי יש לקיים דיון מעמיק בנושא ולאחר מכן לקבל החלטה והוסיף כי גם אם יוחלט על הפעלה חיצונית היא תהיה לשנה אחת בלבד (נספחים 3,2 לעתירה).
-ביום 21.4.2022 החליט ראש המועצה על פרסום מכרז להפעלת שני בתי הספר על ידי מפעיל חיצוני (נספח לכתב תשובה משלים). ההחלטה "לא נסרקה בשום תיקייה מתיקיות המועצה" (תשובה 2 לפרטים הנוספים).
-ביום 26.4.2022 בחרה ועדת השלושה (גזבר המועצה, מזכיר המועצה והיועץ המשפטי שלה) את עורך המכרז (נספח בקשה לפרטים נוספים).
-ביום 28.4.2022 פורסם המכרז (נספח 1 לעתירה), על מנת שייבחר מפעיל לשני בתי הספר למשך 5 שנים עם אופציה לתקופה נוספת של 5 שנים.
השאלות שבמחלוקת
החלטת ראש המועצה מיום 21.4.2022
גם אם סבר ראש המועצה כי הוא מוסמך לקבל לבדו את ההחלטה על פתיחת הליכי מכרז, חובה היה עליו לפעול בשקיפות מלאה, לתעד את תוכן המידע שעמד לנגד עיניו ולפרט מהי התשתית העובדתית לפיה קיבל החלטתו.
למי הכוונה באמירה "אנו מקיימים התייעצויות", מיהם "גורמי החינוך" איתם התייעץ ראש המועצה, מיהם "אנשי המקצוע הנוספים", מה היה תוכן ההתייעצויות, מה הייתה דעתם של מנהלי בתי הספר והגזבר, מי נתן הייעוץ אותו מכנה ראש המועצה "הייעוץ שקבלתי", מה היה תוכן הייעוץ, ומה נאמר מפי הגזבר "בפן התקציבי".
בכתב תגובת המשיבים לבקשה לצו ביניים-אליו לא צורפה ההחלטה ודבר קיומה גם לא הוזכר למצער תאריך קבלתה, נטען בסעיף 1 כי במסע התייעצות שהחל בחודש 4/22 זומן יועץ בכיר שעבד במשרד החינוך שנתן הסברים והמלצות, קיומו של אותו יועץ בכיר לא הוזכר במפורש בהחלטה, גם שמו לא הוזכר וגם לא תוכן המלצותיו והסבריו.
מיותר לציין כי בהליך מנהלי ראוי, נדרשת שקיפות מלאה למשל כדי לדעת האם היועץ הבכיר על פי עצתו פעל מקבל ההחלטה נתון במצב של ניגוד עניינים, ואיני טוען כי כך היה במקרה זה בשל הסתרת המידע על ידי ראש המועצה, אך ניתן לקבוע כי ראש המועצה בדרך פעולתו מנע בחינת סבירותה וכשירותה של ההחלטה.
לפי כותרת המסמך, ההחלטה נשלחה למנהל מחלקת החינוך ומזכיר המועצה. בולט בהעדרו מרשימת המכותבים גזבר המועצה.
כמו כן, תמוה מדוע לא נשמעה עמדת החשב המלווה לפני קבלת ההחלטה ומדוע לא עודכן החשב המלווה לאחר מכן והעיקר מדוע לא נשמרה ההחלטה במאגרי המידע של המועצה כגון במחשב המועצה על מנת למנוע תקלה שמא ההחלטה תעלם מידיעת גורמים שזכאים לדעת על קיומה, למשל חברי המועצה נבחרי הציבור.
הרושם שקבלתי מניתוח טיעוני המשיבים כי הם בחרו להסתיר את דרך פעולת ראש המועצה, כך למשל כאשר הוגשה ביום 18.5.2022 תגובת המשיבים לבקשה לצו ביניים הושמטה ממנה ההחלטה, היא גם לא הוזכרה במפורש, גם ללא הפנייה לתאריך קבלתה והפעולות שבוצעו לאחר מכן, בדיעבד הסתבר כי בוצעו פעולות כגון בחינת עורך המכרז, גם עובדות אלו הושמטו מכתב התגובה.
הייתכן כי ראש המועצה שחתם על תצהיר תמיכה לאותה תגובה לבקשה, לא שם לב כי החלטה כה מהותית שהיא בלב המחלוקת לא צורפה כלל לתגובה מטעמו. ותמוהה לא פחות העובדה כי המשיבים לא פנו ביוזמתם בפתח הדיון והסבירו כי יש החלטה מהותית אותה שכחו להזכיר, בא כוחם הגיע לדיון שאין בידיו העתק מההחלטה המהותית ונדרשה דחיית הדיון כדי שהיא תגיע לידיו, האם זו דרך מנהלית סבירה?!
תמוהה לא פחות העובדה כי משניתנה למשיבים האפשרות לתקן תגובתם ולהוסיף ההחלטה, כתב התשובה המשלים הפעם לא נתמך בתצהיר ואין בו הסבר מדוע לא צורפה ההחלטה עד אותו שלב. המשיבים בחרו להסתיר מידע נוסף כאומר, דהיינו את ההחלטה והדרך לבחירת עורך מסמכי המכרז ונעדר גם בכתב התשובה המשלים הסבר חשוב לא פחות לעניין קצב פעילות ראש המועצה שיוצר רושם של קביעת עובדות בשטח בדרך של מחטף.
החלטה מיום 21.4.2022 על יציאה למכרז לא תועדה במאגרי המידע והוסתרה למצער מחברי המועצה הנבחרים, ביום 26.4.2021 כבר הסתיימו הליכי בחירת עורך מסמכי המכרז וביום 28.4.2022 פורסם המכרז בעיתונות. תוך 7 ימים הוכתב מסלול מהותי מאוד שהיקפו הכספי עשרות מיליוני שקלים וכל זאת במועצה גרעונית שמונה לה חשב מלווה מבלי שראש המועצה טורח לתעד את הבסיס לקבלת החלטתו שאינה מנומקת כלל.
המשיבים שבחרו להגיש כתב תשובה משלים נעדר פרטים (וללא תצהיר), נמנעו מלהגיש עיקרי טיעון, אך בדיון חשבו שיש פרטים מהותיים שביקשו להשלים תוכנם בעל פה, התרתי להם לעשות כך למרות שדרך פעולה זו אינה ראויה.
מיותר לציין כי שאלה מהותית מאוד בהליך זה היא קיומו של בסיס תקציבי להתקשרות בהיקף זה, כך חשב ראש המועצה עת כתב בהחלטתו כי הסתמך "במיוחד על עמדתו של גזבר המועצה בפן התקציבי". עמדת הגזבר לא תועדה במסמך כלשהו על ידי ראש המועצה, אין לה גם ביטוי כלשהו בתגובת המשיבים לעתירה והייתי מצפה לראות מסמך ובו אישור תקציבי ליציאה למכרז בהיקף כה גדול. הייתכן להתחייב לשלם 20,000,000 ש"ח או יותר ורק בדיעבד לחפש מקור תקציבי לתשלום?
ואזכיר כי אותו ראש מועצה בדיון במליאת המועצה ביום 18.5.2020, החליט שלא לקבל החלטה בעניין העברת הפעלת בתי הספר על ידי גורם חיצוני לפני "קיומו של דיון מעמיק" תוך שהוא מוסיף בפרק ההחלטה באותו דיון "וגם אם נשתכנע להפעיל ע"י רשת הדבר יהיה לשנת אחת בלבד".
אם קיים ראש המועצה דיון מעמיק, הוא מסתיר את תוכנו, אין תיעוד מי היו יועציו, מה היה תוכן הייעוץ ומה גרם לראש המועצה להחליט לפרסם מכרז ולשנות עמדתו, כך שמשך ההתקשרות עם הזוכה במכרז יהיה לחמש שנים עם אופציה לחמש שנים נוספות על כל המשתמע מבחינה כלכלית לעניין התחייבויות המועצה.
בהחלטתו הכללית נעדרת הפרטים של ראש המועצה מיום 21.4.2022, הוא גם שמר בסוד לעצמו מה יהיו תנאי המכרז עליו החליט, כגון האם מפעיל אחד או שני מפעילים, משך תקופת ההתקשרות ותנאיה (רק מתוכן המכרז ולא ממסמך כלשהו אחר עובר לכך ניתן לדעת את התשובות לשאלות אלו).
המשיבים בתגובתם העלו טענה כי נאלצו לפרסם המכרז בשל גרעון מתמשך בהפעלת בתי הספר בשיעור של יותר מ-350,000 ש"ח לחודש תוך שהם מפנים לנספח ג, מסמך המכונה 'חוות דעת' מיום 23.3.2021 בו ניתחה חברת מג'אז פרויקטים בע"מ את תקציב המועצה. המסמך אינו יכול להיחשב חוות דעת מקצועית, לא ברור מי ערך אותו, מה המומחיות שלו, מה היו הנתונים שעמדו לנגד עיניו ודי בקביעה באותו מסמך לקיומו של פער תקציבי מעצם העובדה כי יש הפרש בין הכנסות שנת 2021 לבין הוצאות שנת 2022 כדי להתעלם ממסקנות עורך המסמך. מדוע לפער בין הכנסות בשנת מס אחת להוצאות בשנת מס אחרת יש משמעות?
מדוע לא נבחן פער תקציבי בשנת תקציב אחת בהשוואה בין ההכנסות לבין ההוצאות באותה שנה. הכיצד ניתן להתייחס להוצאות שנת 2022 ולהתעלם מההכנסות באותה שנה.
אני מצפה מראש מועצה שטוען כי הוא פועל לפי חוזר המנכ"ל שינמק בהחלטתו מה הדחיפות לקצר הליך של "שנה לפחות מראש" להליך של ימים בודדים (מכרז פורסם תוך 7 ימים), וגם בעניין זה לו לא היה מסתיר ראש המועצה את תוכן ההתייעצויות וזהות היועצים ניתן היה לבחון מנקודת המבט של המשפט המנהלי האם ההחלטה סבירה ומנותקת משיקולים זרים.
לטעמי הסתרת ההחלטה בעת מתן התגובה הראשונה לבקשה לצו ביניים, אי תמיכה בתצהיר לכתב התשובה המשלים, ביחד עם הימנעות מכוונת לסריקת ההחלטה לתוך מאגרי המידע של העיריה מצביעים על התנהגות החורגת בצורה קיצונית ממתחם הסבירות ודין החלטת ראש המועצה מיום 21.4.2022 להתבטל לאלתר.
[ב"כ המשיבים חזר בדיון בעל פה מספר רב של פעמים על הטענה שאין כל מניעה חוקית לכתוב החלטות בכתב יד ואני מסכים אתו, הבעיה היא לא הצורה אלא ההסתרה, לא ייתכן כי ראש מועצה ישמור במגירה נסתרת החלטה בכתב יד. גם שמתעוררת מחלוקת כמו במקרה זה בעת הגשת עתירה, הוא יסתיר את המסמך גם מהיועץ המשפטי של המועצה ולא ידאג להביא תוכן המסמך למצער לידיעת כל חברי המועצה. אם מסמך ההחלטה הושמט בטעות מהתגובה, איך ייתכן כי הוא לא היה בידי המשיבים ובא כוחם בדיון עצמו].
בתגובת המשיבים מיום 18.5.2022 הם בחרו לשמור על עמימות והסתרת פרטים בניגוד למהותו של ההליך המנהלי, בסעיף 1 הוזכרו פעולה ב"מסגרות רשמיות", ללא כל תיעוד וללא הסבר מיהות המסגרות, בסעיף 2 נטען כי "התקבלה ברכת הדרך מכל המעורבים" ושוב בעמימות, האם הברכות היו בעל פה, אם היה תיעוד מדוע הוא מוסתר עד היום ומיהם "המעורבים" המסתוריים שזהותם נשמרת בסוד. בסעיף 4 לתגובה הגדילו המשיבים וטענו כי "המועצה המקומית כאבול החליטה... על יציאה למכרז", אין מחלוקת כי אין החלטה כזו של המועצה ותמוה בעיניי מדוע נטענה טענה זו.
גורם מנהלי שמקיים דיונים בעל פה ללא תיעוד, מקבל החלטות אותם הוא שומר לעצמו, למעשה מרחיק מעין הציבור מידע חיוני ואם מדובר בכספי ציבור, דרך זו חייבת להביא לתוצאה אחת, ביטול ההחלטה מיום 21.4.2022.
מי הגורם המוסמך לפתוח בהליכי מכרז
רצתה מועצה מקומית להתקשר בחוזה הטעון מכרז פומבי, יפרסם ראש המועצה הודעה על כך ובה יפורטו:
(1) תיאור נושא החוזה המוצע;
(2) המקום והמועד האחרון להגשת מסמכי המכרז;
(3) המקום לקבלת פרטים נוספים וטפסי מסמכי המכרז.
לשון הצו ברורה וחדה, הסמכות היא של המועצה המקומית ולא של ראש המועצה, זו גם התכלית הראויה של ההוראה. המועצה היא גוף נבחר בו יש ביטוי לדעות כלל התושבים ויש הצדקה כי החלטה כה משמעותית שחשובה לכל התושבים- הן מבחינת חינוך והן מבחינה כלכלית- תתקבל לאחר קיום הליך דמוקרטי ראוי בו ייבחנו עמדות חברי המועצה.
ראו פסק דינו של כב' השופט אלרון בעע"מ 1775/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נגד עיריית ירושלים (24.9.2020):
"פקודת העיריות [נוסח חדש] ....מעניקה לעיריות סמכויות גורפות ונרחבות, המייחדות את מעמדן ביחס לרשויות מנהליות אחרות. זאת, בין היתר מאחר שבניגוד לרשויות מנהליות אחרות, הנהגת הרשויות המקומיות נבחרת בהליך דמוקרטי; ואף הליך מימוש סמכויות אלה נושא אופי שכזה: לרשות המקומית מועצה נבחרת, אשר תפקידה דומה לזה של הרשות המחוקקת במדינה...בהתאם לכך, הכלל הוא כי ראש הרשות המקומית אינו מוסמך לממש את הסמכויות הכלליות שהוקנו לרשות, אלא לפי הסמכה מפורשת שניתנה לו על ידי המועצה הנבחרת לפי חוקי העזר".
ולעניין החשיבות בשיתוף חברי המועצה בהחלטותיה אפנה לעע"ם 7058/19 סלום נגד עיריית נוף הגליל (20.4.21), בו קבע כך כב' השופט אלרון:
"לרשות המקומית מועצה נבחרת, אשר תפקידה דומה לזה של הרשות המחוקקת במדינה: חבריה, אשר נבחרים בהליך דמוקרטי, מחוקקים חוקי עזר התוחמים את סמכויות ראש הרשות המקומית, קובעים את תקציב הרשות, מתווים מדיניות שעל ראש הרשות לממש, ומפקחים על פועלו...מעמד חברי מועצת הרשות המקומית, כנבחרי ציבור הנותנים דין וחשבון בפני קהל בוחריהם, מאפשר להם לשקף באופן מיטבי את סדרי העדיפויות אשר יקדמו את טובת הכלל תוך התחשבות "בהרכב האוכלוסייה של כל מקום ומקום, הרגליה ודרכי חייה ובצביונו של אותו מקום".
גם סעיף 190 לצו מוביל לאותה תוצאה, כך נקבע בסעיף 190(א)
"בכפוף לאמור בסעיף 13 לפקודת המועצות המקומיות רשאי ראש המועצה, על פי החלטת המועצה, להתקשר בחוזה בשם המועצה והוא רשאי לעשות כן גם ללא החלטת המועצה אם לכל הוצאה כספית הכרוכה בחוזה ניתנה הקצבה כספית מתאימה בתקציב המאושר".
לו רצו המשיבים לטעון כי במקרה זה מתקיים החריג כמפורט בסייפה של סעיף 190(א), היה עליהם להתכבד ולהוכיח כי "ניתנה הקצבה כספית מתאימה בתקציב המאושר", המשיבים נמנעו מלהציג בתשובתם מסמך המצביע על תקציב מאושר שכולל את ההוצאות הכספיות שתשלם המועצה למפעיל בתי הספר (ואזכיר כי מדובר בהתקשרות לתקופה של 5 שנים).
למען הסדר אזכיר כי לתגובה בחרו המשיבים לצרף את המסמך שכונה 'חוות דעת', אלא שהוא מסמך מיום 23.3.2021, יותר משנה לפני קבלת ההחלטה, הוא לא מוזכר בהחלטה שמתייחסת רק למידע לכאורה החל מחודש אפריל 2022 ומכאן שנתונים שאולי היו נכונים לחודש מרץ 2021 לא יכולים להצדיק הוצאה כספית כה גבוהה ללא ביסוס בתקציב שנת 2022 ואילך.
גם הסתרת הנושא מהחשב המלווה מחזקת את קביעתי כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה מבחינה קיצונית, המשיבים בתשובתם הזכירו כי המועצה גרעונית ומונה לה חשב מלווה ואפנה לתפקידו לפי הקבוע בסעיף 142ג(א)(5) לפקודת העיריות [נוסח חדש]:
"א) מונה לעיריה חשב מלווה, יחולו הוראות אלה, כולן או חלקן, כפי שיקבע השר...
(5) התחייבות כספית מטעם העיריה לא תחייב את העיריה אלא אם כן חתם עליה, נוסף על החתימות הנדרשות לפי פקודה זו, גם החשב המלווה; על כל התחייבות כספית יצוין בכתב כי מונה לעיריה חשב מלווה וכי זו תחייב את העיריה רק אם נחתמה על ידו כאמור; התחייבות כספית שלא נחתמה כאמור – בטלה;".
אם ראש המועצה בחר במסלול שאמור להתבטא בתשלום עשרות מיליוני שקלים לזוכה במכרז, חובה היה ליידע מראש את החשב המלווה לפני קבלת ההחלטה.
סיכום
אין בכך כדי להביע עמדה לגבי עצם קיומו של מכרז ובלבד שהנושא יובא לדיון בפני מליאת המועצה.
אבהיר כי לא מצאתי לחייב בהוצאות את משיבה 3 שאינה אישיות משפטית ואת משיבה 2 שלמעשה לא הייתה גורם פעיל בהליך זה, מי שפעל על דעתו בלבד היה ראש המועצה וללא בסיס חוקי לדרך פעולתו.
הסכומים ישולמו תוך 30 יום.
ניתן היום, י' סיוון תשפ"ב, 09 יוני 2022, בהעדר הצדדים.
