תוכן

א.מבוא 2

ב. הרקע הכללי 2

ג. תמצית הטענות העיקריות הנוגעות לבקשה 3

ד. ההכרעה 4

ה.ההנמקה 5

ה(1) כללי 5

ה(2) המסגרת הנורמטיבית 5

ה(2)(א) ההוראות המרכזיות בתקנות  הדנות בחוות דעת הרפואיות של המומחים מטעם בעלי הדין בהן הדרישה לאפשר לצד שכנגד להכין חוות דעת מטעמו לאחר בדיקת נושא חוות הדעת. 5

ה(2)(ב) הוראות נוספות בתקנות המסייעות להכנת חוות הדעת - בהן הדרישה לחתום על וס״ר שניסוחו רחב לנוכח הכלל של "תבעת גילית." לצד חיקוקים מרכזיים נוספים. 6

ההיקף הנרחב של המידע שיש לגלות מכוח ברירת המחדל שבנוסח הוס"ר המצורף לתביעה. 6

האפשרות הקיימת לצמצום היקף הרחב של הוס״ר באופן אקטיבי ומפורש 6

שאלת השימוש בנוסח הרחב של הוס״ר הכללי החדש שמצורף לראשונה לתקנות סדר הדין האזרחי לצורך קבלת המידע הגנטי מהבן או מהאם אם תסכים למסור אותו . 7

הזכות לבקש לצמצם את המידע הנמסר 8

לא די בוס״ר של התובע למסור מלוא המידע הנוגע לאם- ודי בכך לדחיית הבקשה הנוכחית של הנתבעת 8

ה(3) מסירת המידע הגנטי מחייבת את הסרת החיסיון הסטטוטורי היחסי על עדות רופא 8

שלב ראשון- בחינת הרלוונטיות לפני בחינת הסרת החיסיון מכוח סעיף 49 10

שלב שני -בגדר סעיף 49 בחינת הסרת החיסיון –האם " צורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה" הנעשית מתוך בחינה של נוסחת איזון בין זכויות ואינטרסים מתוך התחשבות גם בעוצמת הרלבנטיות ומקבילית הכוחות 10

ה(4) גילוי מסמכים מבעל דין 11

ה(5) הדרך הדיונית לקבלת מידע מצד שלישי ובעניינו – והאיזון הנדרש לצורך הסרת חיסיון למול זכות צד השלישי 11

ה(6) השלב הדיוני הראוי לשמיעת עמדת צד השלישי בנוגע לאיסוף חומר הרפואי לצורך חוות דעת הוא אף לפני הגשת כתב ההגנה 12

ו. מן הכלל אל הפרט – 12

ו(1) רלבנטיות 12

ו(2) איזון הזכויות לרקע המסגרת הנורמטיבית לעיל 12

ו(2)(א) זכות הנתבעת –להתגונן 13

ו(2)((ב) זכות התובע לבירור תביעה לנוכח טענתו להגנת פרטיות האם שעל מידע לגביה הוא עצמו נסמך 13

ו(2)(ג) זכות האם לפרטיות -והצורך לשמוע עמדתה. 14

ו(3) תחרות אפשרית בין זכות אפוטרופוס לזכות חסוי 14

ו(4) קיים קושי במסירת המידע לאחד בלא למסור את המידע לאחר 14

ז.סוף דבר 14

א.מבוא

1. הבקשה שלפני מעוררת, בהקשר המיוחד של גילוי מידע גנטי את הסוגיות העיקריות הבאות:
   1. האם להאריך את המועד להגשת חוות דעת הרפואית הנגדית ואת המועד להגשת כתב הגנה מתוקן ?
   2. האם ניתן לצוות על בן למסור לנתבעת וס"ר חתום ע"י אימו לצורך איסוף התיק הרפואי שלה מחמת טענות הנוגעות למחלה עקב הורשה מהאם?.
   3. על איזה וס"ר נדרש לחתום לצורך קבלת מידע גנטי .האם די בנוסח הוס"ר הכללי המצורף לראשונה לתקנות?
   4. האם ובאיזו מידה לחייב את האם עצמה למסור לנתבעת תיק רפואי לנוכח סוגיות הכרוכות במידע הגנטי בתביעת נזקי הגוף שהגיש בנה ושנדרש לטענת המומחה מטעמה לחוות דעת נגדית לנוכח טענות שברפואה בתביעת בנה והנסיבות המיוחדות של התיק .
2. המדובר בתביעה על יסוד פוליסת ביטוח, שבה המומחה הרפואי מטעם התובע התייחס במפורש למידע גנטי שנוגע לאם התובע שחתמה לכאורה גם בשמו על הצעת הביטוח.

ב. הרקע הכללי

1. השאלות הנ"ל, מתעוררות לנוכח בקשת הנתבעת לקבל ארכה להגשת כתב הגנה מתוקן, וארכה להגשת חוות דעת הרפואיות מטעמה כי להכנתן , הכרחי לטענתה, להורות לתובע להמציא וס"ר החתום ע"י אימו שאליה מתייחסת חוות דעת רפואית מטעמו.
2. הבקשה, הוגשה בגדר תביעה לתגמולי ביטוח בסך של 1,046,784 ₪ על יסוד פוליסה לביטוח בריאות ובהסתמך על טענה שברפואה, שלפיה קיים לתובע צורך רפואי בטיפול תרופתי מסוים, ויש לתובע זכות למימון הטיפול לפי הפוליסה שרכש ( סעיפים 8-9 ו-2). לתובע, מחלת ניוון שרירים המכונה דושן (סעיף 1).
3. אפרט להלן את ההשתלשלות הדיונית העיקרית :
   1. כתב התביעה המקורי ,הוגש בסדמ"ק באמצעות אימו ואביו של התובע בלא שצורפה לו חוות דעת רפואית כדין. התביעה הוגשה גם באמצעות האם, בהיותה אחד משני האפוטרופוסים למרות היות התובע בגיר הואיל ונולד ביום 26.9.00 .בהמשך, הוצג כתב מינוי של ההורים ,כאפוטרופוסים הזמניים מכוח חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962; .אולם , תוקף כתב המינוי הזמני היה מיום 24.7.19

ולמשך 6 חודשים ( ראו בהחלטה מיום 16.3.21 שהתייחסה למספר תקלות דיוניות.)

• 1. ביום 7.3.19 ניתנה למבטחת, הרשות להתגונן, על יסוד התצהיר שצורף לבר"ל ואשר כלל, בין היתר,טענה שבפוליסה אין כיסוי ביטוחי לתובע כי הוא סובל ממחלה מולדת הנובעת מגן שירש מהאם . באופן קונקרטי, דובר במחלת ניוון שרירים המכונה "דושן" שתוארה  כמחלה גנטית הנובעת משינוי בגן של חלבון מסוים ( של חלבון הסיטרויפין ) החיוני לתפקוד השרירים ומועבר על כרומוזום ה-X של האם. בתצהירה, הנתבעת הפנתה גם לדו"ח שנטען שמכון הגנטי ערך לבקשת האם.
  2. הדו"ח הגנטי, שהציגה הנתבעת במצורף לתצהיר, נערך כבר ביום 5.8.01 . כלומר, למעלה ,משנתיים לפני שהוריו ביקשו להצטרף לפוליסה, ולפיו לטענתה המבוטח ירש מאימו עותק של הגן בו חל שחלוף M1/M2 באזור החסר ירש עותק M1)( הדגשה במקור א.ב.) .
  3. בכתב ההגנה, הנתבעת טענה, בין היתר, להיעדר כיסוי ביטוחי משתי סיבות : א. הסיבה הראשונה היא מסמכי הצטרפות שנחתמו ביום 18.11.03 ( ראו בס' 5+ 11(ג) לבקשתה )ב. הסיבה שניה שנטענה להיעדר הכיסוי היא ההחריגים לפוליסה שסעיף 4 לפרק א' .(ראו בס' 11(ו)לבקשה ) .
  4. בכתב הגנה נכתב גם כי : "הפוליסה שוכללה לכדי חוזה מחייב על בסיס הצהרות התובעים במסגרת מסמכי הצטרפות לביטוח" סעיף 11 (ד)( הדגשה לא במקור א.ב.)
  5. כלומר, לפי הכתוב בכתב ההגנה האם של התובע , חתמה בעצמה, על "טופס הצעה לביטוח חיים חדשים" על הטופס מופיע גם שם תובע שהיה אז כבן 3. הטופס, כלל את הצהרת בריאות שבסעיף 4, ואין כיסוי לכל אירוע או תביעה הנובעים ממצב בריאותי לקוי מתופעה או מחלה או מום מלידה שהיו קיימים אצל המבוטח לפני מועד תחילת הביטוח .

תיקון התביעה

• 1. לאחר שהתצהיר, הוכר ככתב ההגנה, הותר לתובע , לתקן את התביעה, לצורך צירוף חוות דעת רפואית שתאפשר לתמוך בטענות שבחזית המחלוקת וזאת ביום 3.7.21 . גם לנתבעת, הותר להגיש כתב הגנה ביחס להיבטים שבזיקה לכתב התביעה המתוקן ולהגיש את חוות הדעת מטעמה בחלוף 60 יום לאחר הגשת כתב התביעה המתוקן.
  2. כשביום  2.8.21 התובע הגיש כתב התביעה המתוקן, המומחה מטעמו כתב בתעודה רפואית שצורפה לראשונה כי "התובע ירש מהאם עותק של הגן M1 אולם האם אינה נשאית של מוטציית החסר שבבסיס מחלתו ". עוד נכתב כי " נפגע עקב מוטציה חדשה של הגן שארעה בביצית ממנה נוצר .התורשה כאן מוגדרת Gonadal mosaaicisim" ( הדגשות במקור א.ב.) צוין שלאחיו  הבריאים עותק של M2 של הגן .
  3. הנתבעת צינה שהחלה להכין חוו"ד נגדית אך המומחה הרפואי הבהיר שנחוץ לו התיק רפואי "לעניין הבירור הגנטי שנעשה בעניינה " של האם אך לא היה כל מענה לבקשתה לקבלתו.

1. הצדדים לא הגיעו להסכמה ומשכך נדרשת ההכרעה .

ג. תמצית הטענות העיקריות הנוגעות לבקשה

1. הנתבעת טוענת שיש להורות לתובע להמציא לידיה וס״ר החתום ע"י אימו מהסיבות העיקריות הבאות :

א. מתיעוד שכבר נמסר לה עולה שמדובר במחלה שירש מהאם: זאת כי במסמך של המעבדה לגנטיקה מולקולרית מיום 23.7.17 ניתן הסבר לפיו לתובע מחלה מולדת ותורשתית ( ס' 2 לבקשה), ובמסמך של המכון הגנטי צויין שב2/3 מהמקרים המוטציה עוברת בתורשה מהאם הנשאית. ב. לתובע שלא צירף חוות דעת רפואית הותר לתקן את התביעה בצירוף חוות הדעת שבה לראשונה כתב המומחה מטעמו כי "א. ירש מאימו עותק של הגן (M1) אולם האם ר. אינה נשאית של מוטציית החסר שבבסיס מחלתו.. " ג. הנתבעת מציינת כאמור, שכאשר היא פנתה לקבלת חווה"ד נגדית, המומחה מטעמה הבהיר לה "שנדרש מלוא תיקה הרפואי של אימו של התובע ... לעניין הבירור הגנטי שנעשה בעניינה, להבדיל מהבירור הגנטי שנעשה בעניינו של התובע " ( ס' 8) . ד. הוס"ר בחתימת האם נחוץ כי בלעדיו, לא יימסר התיעוד בתיק הרפואי על שמה כי לא ניתן להשתמש בוס"ר שעליו התובע בעצמו. לפיכך "בלית ברירה" היא פונה לבית המשפט לצורך מתן צו לתובע המורה על המצאת וס"ר של האם ( ס' 11- 12) . ה. המידע הרפואי הנדון רלוונטי והכרחי לעשיית צדק ולבירור האמת. ו. מהפן המשפטי יש לחייב למסור אותו לאור הגשמת המטרות שבס' 1 לתקנות סדר הדין האזרחי התשע"ט -2018. הנתבעת מציינת בין היתר שעובר לפניתה לבית המשפט פנתה פעם אחר פעם לתובע שהתעלם ממנה ושהגישה בקשתה במועד שנקבע להגשת חוות הדעת מטעמה .

1. התובע התנגד בנחרצות לבקשת הנתבעת למסירת וס״ר חתום ע"י אימו לעניין הבירור הגנטי שנעשה בעניינה  ( ס' 1 לתגובתו ) ובד בבד עמד על הטענה שאימו אינה נשאית של המוטציה ( ס' 2(ה)) וגם לא חזר מהסתמכותו על חוות הדעת מטעמו.
2. לטענת התובע, אין לחייבו למסור וס"ר לנתבעת לצורך בחינת טענותיו שברפואה ואת הממצא הנטען בחוות הדעת מטעמו מהסיבות העיקריות הבאות שדומה נוגעות למעשה לזכות האם: א. לטענת התובע, בקשת הנתבעת מנוגדת לזכות לפרטיות של האם (סעיף 7+ 15), כי אינה רלבנטית, ( סעיף 13) ומנוגדת לחיסיון שחל על תיקיה הרפואיים של האם שאינה צד לתיק ( סעיף 8) . לשיטתו גם אין הצדקה להסרת החיסיון לחשיפת המידע ( סעיפים 9-12) ב. התובע טען שבקשת הנתבעת מנוגדת לס' 22 לחוק מידע גנטי , תשס"א-2000 ( להלן : חוק מידע גנטי ) המחייב שהסכמת האם למסירת מידע גנטי תיעשה במפורש ובכתב. ג. התובע טען שבקשת הנתבעת מנוגדת לחוק זכויות החולה (סעיפים 18-19) ד. התובע טען שהדרישה לא רלבנטית כי לטענתו האם אינה נשאית של המוטציה (סעיף 20) .לשיטתו די להסיק ממצא זה ממסמך שממילא בידי הנתבעת כי צרפה אותו ומדבריו משתמע שיש לסמוך על עמדת המומחה מטעמו שלפיה לאם אין חסר ומכאן ש"אינה נשאית של מוטציית החסר" .התובע טען גם שאין לבקשה יסוד בחזית שיצרו כתבי הטענות ( סעיף 23).
3. לדיון היום התייצבו ב"כ הצדדים וכל צד עמד על עמדתו .
   1. הנתבעת , עמדה על בקשה לוס"ר שלטענתה הכרחי להשלמת חוות דעת המומחה מטעמה . בנוסף לראשונה היום, הפנתה למכתב שכתב המומחה מטעמה ביום 1.8.22 שבו התייחס לראשונה לכך שהמומחה מטעם התובע השתמש במושג שמשמעותו לשיטת המומחה מטעם הנתבעת כי חלק מהביציות אצל האם נשאיות של הגן הפגוע . לשיטתו על מנת להשלים חוות דעת בכל הקשור לצורך ההורשה של המחלה במקרה זה עליו לקבל את "ממצאי הבירור הגנטי המלא שנעשה לאם ואשר ככל הנראה עמדו בפני פר ..בעת כתיבת חוות דעתו" . לטענתו מהמסמכים עולה המוטציה נושא התביעה הועברה מהאם לילד .
   2. ראיתי לציין שהואיל ונקבע זה מכבר דיון להיום לבירור נקודה מסוימת מדוע במהלך החודשים שחלפו לא ניתן היה לפעול באופן בו לא יוצג המסמך לראשונה עתה . אף אם אין בו כדי לשנות את תוצאת ההחלטה
   3. התובע מתנגד לב"כ הנתבעת כי הבן לא רוצה למסור וס"ר של האם מעבר לכך לטענתה בפני המומחה מטעמה היה אותו חומר שבפני המומחה מטעם הנתבעת.

 ד. ההכרעה

1. לאחר עיון במסמכים שהגישו הצדדים, אקדים את המאוחר ואציין שדין הבקשה להאריך מועד להגשת חוות דעת להתקבל . אולם, דין הבקשה לאכוף בצו על תובע להביא וס"ר של האם להידחות . עם זאת, יש לשמוע את עמדתה וניתנת לה בזאת ההזדמנות להגישה בתוך עד 50 יום.
2. בתמצית אבהיר ואורה כדלהלן:
   1. ראשית, הדיון הנוגע למידע החסוי ייערך בדלתיים סגורות ותחת איסור פרסום השמות והפרטים מזהים.
   2. שנית, לגוף הדברים, מצאתי לקבל את הבקשה לארכה להגשת חוות הדעת, כדי לתת את ההזדמנות להשלמת הבירור הנוגע לאיסוף החומר הרפואי, הנחוץ לתשתית העובדתית לחוות הדעת מטעם הנתבעת ולבחינת הממצאים להם טען המומחה מטעם התובע בהיבט הרפואי גנטי .
   3. עם זאת, מצאתי לדחות את בקשת המבטחת , להורות לתובע ליתן וס"ר חתום ע"י אימו. לא ראיתי מכוח מה ניתן להורות לבן לאכוף על אימו למסור מידע לצד שכנגד אם היא לא מעוניינת בכך. לא הופניתי לאף מקור סמכות ליתן צו המאפשר לאדם אחד לאכוף על אדם אחר למסור מידע רפואי ו/או מידע גנטי המצוי רק אצל אחר ובבחינת קל וחומר מידע הנוגע לו .
   4. ער אני לטענה לפגיעה באינטרס בירור האמת ועשיית צדק ,שהוא ערך בעל מעמד נורמטיבי גבוה.
   5. אולם, לאם הזכות להשמיע עמדתה בעצמה, בצורה מסודרת ביחס לנכונותה למסור את מידע הגנטי לגביה משום כבודה כאדם, ומשום זכותה היסודית לפרטיות וזאת בפני הערכאה המוסמכת. המידע הגנטי מוגן גם בחיסיון שבס' 49 לפקודת הראיות ויש ליתן לה הזדמנות נאותה להשמיע דבריה.
   6. לדעתי, השלב הדיוני הנכון לשמיעת עמדת צד שלישי לגבי חשיפת חומר רפואי מצידה הוא בשלב הדיוני של הכנת כתב הטענות שבמצורף לו אמורים להגיש את חוות הדעת הרפואית ואין צורך להמתין לשלב ההוכחות, כדי לזמנה לעדות או הצגת מסמכים.
   7. במקרה הספציפי , האם מודעת היטב לכתב התביעה המקורי שהוגש באמצעותה ותוכל למסור את עמדתה במישרין ובמסמך כתוב כדי לחסוך לאם עצמה את הטרחה הגלומה בהתייצבות לעדות.
   8. רק אם תבחר אימו של התובע להתנגד, להצגת החומר מצידה, או שלא לשתף פעולה הרי שיהיה מקום לבירור וליבון שאלת הצדקת מתן הצו כלפיה ורק לאחר שמיעת עמדתה . במקרה כזה, רשאים כמובן הנתבעת ואף התובע לפנות בדרך הדיונית לצורך בקשת לזימון להתייצבות לעדות ו/או להצגת מסמכים בהתאם לתקנה 83 לתקנות הנוכחיות ולתקנה 178(א) לתקנות הקודמות. או אז יבחן האם הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה על יסוד איזון הזכויות והאינטרסים המעורבים לפי נוסחת האיזון שתפורט להלן ומתוך התייחסות למקבילית הכוחות הקונקרטית .
   9. אציין שהתנגדות לחשיפת חומר הנדרש לחוות דעת נגדית , עלולה בנסיבות מסוימות אף לפגוע בתובע . אזכיר גם את סעיף 93 (א) לתקנות.
   10. ככל שיש שמחלוקת בין בני המשפחה, השאלה הנפרדת היא האם אין לבררה בבית המשפט לענייני משפחה שלנוכח המצוי בפניו מינה את האם בצו זמני כאפוטרופסית לבן הבגיר . כתב התביעה המקורי הוגש באמצעותה כאפוטרופסית של בנה חרף היותו בגיר . המידע הנוגע למינוי האם כאפוטרופסית לבגיר אינו פרוש בפני .
3. התוצאה לעיל נגזרת מאיזון הזכויות בשלב זה, לרקע המסגרת הנורמטיבית שתבואר להלן וזכות האם להישמע .כמובן שלמען הסדר הטוב ולפני כן יש לסרוק למערכת את המכתב שהוצג אגב הטיעון.

ה.ההנמקה

ה(1) כללי

1. ראשית – חשוב שבעל דין ישיב לפנייה מקדמית מרעהו גם בטרם פניה לבית המשפט אולם חשוב גם שגם אם לפי הנאמר הייתה תקלה בהגשת מסמך למערכת בית המשפט המסמך זה ימסר לבעל הדין שכנגד מבעוד מועד . שיח מקדמי עשוי לייתר ולמצער לייעל הליכים. השוו לרציונל תוספת פרק ד לתקנות החדשות המתייחס לשלב שלאחר כתב הטענות ולדרישה לצרף את עמדת הצד שכנגד לפניה בעניינים טכניים שבסעיף 55 לתקנות. עם זאת בנסיבות שלפני לאחר שהוצג המסמך כמפורט בפרוטוקול חשבתי שאין בכך כדי לשנות התוצאה לעיל .
2. שנית- לגוף הדברים להבהרת החלטתי דלעיל אפרוש את המסגרת הנורמטיבית החלה :
   1. בשלב הראשון -אפנה להוראות המרכזיות החלות על עדות המומחים מטעם בעלי הדין שבתקנה 87 בפרק יד' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 ( להלן:"התקנות ") .
   2. בשלב השני – אפנה להוראות ה"מסייעות" בתקנות אחרות הנוגעות לעניינו ובחיקוקים הנוספים הנוגעים לזכויות המתחרות ולטיב המידע שבו התבקש לעיין לנוכח טופס הוס"ר החדש שצורף לראשונה לתקנות.
   3. בגדר השלב השני – אתייחס גם לנוסחת האיזון הנגזרת לטעמי לחיסיון היחסי בסעיף 49 לפקודת הראיות ולאופן יישומה העקרוני במאזן שבין בעלי דין ובמאזן שלמול הצד השלישי בשים לב למיהותו.
3. שלישית - איישם את המסגרת הנורמטיבית דלעיל על הזכויות המתחרות במקרה הספציפי שלאור נקודת האיזון מהן נגזרת התוצאה לעיל שמחייבת בראש וראשונה לשמוע את עמדת האם.

ה(2) המסגרת הנורמטיבית

ה(2)(א) ההוראות המרכזיות בתקנות  הדנות בחוות דעת הרפואיות של המומחים מטעם בעלי הדין בהן הדרישה לאפשר לצד שכנגד להכין חוות דעת מטעמו לאחר בדיקת נושא חוות הדעת.

1. בשלב הראשון – אדון, כאמור, בהוראות המרכזיות החלות על עדות המומחים:
   1. תקנה 87(א), קובעת שעל בעל דין המבקש להוכיח "עניין שברפואה" לצרף לכתב טענותיו, חוות דעת מומחה בתחום מומחיותו . המונח ״בעל דין״ משתרע, הן על התובע, והן על הנתבע. גם על נתבע לצרף חוות דעת כדי להוכיח טענתו הרפואית. תקנה 87(א) מחילה הסדר דומה להסדר שחל בעבר מכוח תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד -1984 ( להלן "התקנות הקודמות" ) שהייתה בתוקף כשהוגש כתב התביעה המקורי. חוות הדעת, היא כידוע מסמך חשוב במיוחד ורלבנטית כבר לשלב הטיעון.היא אף תוארה כחלק מכתבי הטענות. ראו כב' הש' ש. לוין ברע"א 5252/90 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' שלום חממי (פורסם בנבו, 04.02.1991).  כב' השופט אור ברע"א 6098/92 נטלי זכאי, קטינה על-ידי הוריה ואפוטרופסיה הטבעיים נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות פ"ד מז (3) 651, 655-652 (1993)
   2. תקנה 87(ב) מתייחסת במפורש לזכות הנתבע להגיש חוות דעת רפואית נגדית, ומציידת את הנתבע בכלים מסויימים להכנתה במילים הבאות: "הגיש תובע חוות דעת בעניין שברפואה, רשאי נתבע לשלוח לו דרישה בכתב להעמיד את נושא חוות הדעת לבדיקה בידי מומחה מטעמו; נדרש תובע כאמור, ייעתר לדרישה בלא דיחוי, זולת אם קיימת הצדקה לסירוב...".( השוו לס' 128(א ) לתקנות הקודמות). אזכיר, כי במקרה שלפני אחד הנושאים שבמסמך שערך המומחה מטעם התובע מתייחס למצב הגנטי של אימו של התובע . כעולה משילוב

הסעיפים 87(א) ו87(ב) בלעדי חוות דעת רפואית מטעמו, לנתבע צפוי מכשול, בפני טיעון והוכחה של עניין שברפואה.

1. נקודת המוצא ,היא שעל בעל דין להיענות ל"דרישה" לפי הפרק הדן במומחים או ל"הוראה שיפוטית" ו"במידה מספקת" זאת ותקנה 93(ב) קובעת סנקציה משנאמר בה כי "...בעל דין שלא נענה לדרישה או הוראה של בית המשפט לפי פרק זה או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות היתה בלא הצדק סביר, לא ייזקק בית המשפט להוכחה של עניין שבמומחיות מטעמו לעניין הנדון" (והשוו לתקנות 128(א) ו-137(ב) לתקנות הקודמות .בלא למצות, על מבחן ה"הצדק הסביר" שמעוגן בתקנות  השוו באסמכתאות הבאות: א. כב' השופט פינקלמן בר"ע (מחוזי חיפה) 277/96 לב נ' דשנים וחומרים כימיים בע"מ, תשנ"ו(3) 167 (1996)‏‏ (פסקה 9); ב. כב' השופט ויצמן ברע"א (מחוזי מרכז) 52615-12-16 פלוני נ' תיא 2011 בע"מ [פורסם בנבו] (24.01.2017);שלא מצא הצדק סביר לעצם הסירוב.לבדיקת EMG;ג. וכן בתא"מ (שלום ראשל"צ) 32450-12-19 י. ח נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ (נבו 29.08.2021) ;
2. הבדיקה, ומסירת המידע הרפואי המזוהה, פוגעות בזכות לפרטיות המוגנת בראש וראשונה בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981( לעיל ולהלן :״חוק הגנת הפרטיות ״) ובסעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו . הזכות לפרטיות זוכה גם להגנה המפוזרת בחקיקה נוספת וגם בחוק זכויות החולה שאליו התייחס התובע .

ה(2)(ב) הוראות נוספות בתקנות המסייעות להכנת חוות הדעת - בהן הדרישה לחתום על וס״ר שניסוחו רחב לנוכח הכלל של "תבעת גילית." לצד חיקוקים מרכזיים נוספים.

1. בשלב השני- אציין כאמור שלצד הוראות המרכזיות הנוגעות למומחים מטעם בעלי הדין, קיימות "הוראות מסייעות" להכנת חוות הדעת הנשענת, בראש וראשונה, על תשתית עובדתית רפואית שנדרש לאתר ולבסס ובהן ההוראות החשובות הבאות להלן:
2. סעיף 15 (א)(3) לתקנות. מחייב כיום במפורש, את התובע בתובענה לפיצויים בשל נזק גוף, כהגדרת תקנה 6, לפעול עם הגשת תביעה באופן שיאפשר לנתבע את איסוף המידע הרפואי ההכרחי להכנתה התשתית העובדתית לחוות הדעת הנגדית בכך שהיא מורה כדלהלן :" (3) בתובענה לפיצויים בשל נזק גוף יצרף התובע לכתב התביעה כתב ויתור על סודיות רפואית, ערוך לפי נוסח טופס 1 שבתוספת הראשונה " ( הדגשה לא במקור א.ב. כתב זה מכונה לעיל ולהלן:"וס"ר") .עד לתקנות משנת 2018 החובה מפורשת מכוח התקנות לצרף וס״ר עם הגשת תביעה חלה רק בהליך המיוחד של תביעה עקב תאונת דרכים מכוח תקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), תשמ"ז-1986 ( להלן:" תקנות המומחים") בגדרן נכלל נוסח וס"ר מתומצת ומצומצם. אולם גם בתביעות נזיקין שאינן בגין תאונת דרכים דרשה הפסיקה לצרף ו.ס"ר . גם כאן, ההנחה סבירה היא שנמסר בעבר וס"ר לנתבעת . אגב, "תובענה לפיצויים בשל נזק גוף" כוללת כיום במפורש בהגדרת ריבוי :" לרבות תביעה חוזית לקבלת תגמולי ביטוח לפי פוליסת ביטוח בשל נזק גוף" הוס״ר הכללי החדש שבטופס 1 לתקנות, רחב מהנוסח בטופס 3 לתקנות המומחים .
3. הכנת חוות דעת רפואית מקצועית שלמה ואמינה, מחייבת להעביר למומחה את מלוא המידע הדרוש לו כמובן לפני שיגבש חוות הדעת כדי לבסס את התשתית העובדתית שביסוד חוות הדעת.השוו לס' 8 לפסק דינה של כב' הש' וילנר ברע"א 1941/19 אסותא - מרכזים רפואיים נ' פלוני, 25.06.2019)‏‏ (להלן:"עניין אסותא")

ההיקף הנרחב של המידע שיש לגלות מכוח ברירת המחדל שבנוסח הוס"ר המצורף לתביעה.

1. מכוח טופס וס"ר עליו חותם תובע ניתן למסור רק את החומר הנוגע לתובע החתום על וס"ר וכמובן לא ניתן לעיין בתיקי האם .
2. היקף החומר שנמסר מכוח וס"ר הוא ככלל נרחב. זאת, מחמת הנוסח הרחב שכתוב כ"ברירת המחדל" בטופס החדש של הוס"ר הכללי שצורף לראשונה לתקנות, ושאותו יש לצרף לתביעה. אציין שהנוסח מפורט ורחב מהבחינות הבאות :
   1. הוס"ר החדש מתיר למסור לנתבע, או למי מטעמו "את כל הפרטים המצויים בידי נותני השירותים בלא  יוצא מן הכלל״ על : מצב בריאותי סיעודי שיקומי ואפילו הפסיכיאטרי . יתירה מכך , הנוסח הרחב מתיר למסור לנתבע את כל ״את כל הפרטים המצויים בידי נותני השירותים בלא  יוצא מן הכלל " גם אודות ״כל מחלה שחלה בה בעבר או שחולה בה כעת" בכפוף לדרישת הרלבנטיות, המגולמת במילים:״והכול לעניין תביעתי כנגד בשל אירועים מיום או בחודש/חודשים״ .      
   2. בוס״ר הכללי החדש שבתוספת לתקנות גם נכתב : ״בקשתי זו יפה גם לפי חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, והיא חלה על כל מידע רפואי או אחר המצוי במאגרי המידע של כל המוסדות, לרבות קופות החולים, או רופאיהם או עובדיהם או מי מטעמם או נותני השירותים שפורטו לעיל.״ .

( ההדגשות שאינן במקור נועדו להמחיש עד כמה הנוסח מרחיב א.ב. ) .

1. כעולה מהנוסח בקשה לפי וס״ר מתייחסת לא ״ רק״ ל ״כל מידע רפואי ״ שהגדרתו פתוחה אלא גם לכל מידע ״אחר״ , העומד במבחן הרלבנטיות , וזאת לנוכח הביטוי המרחיב ״ כל מידע רפואי או אחר״ ובכך מוגברת השקיפות.

האפשרות הקיימת לצמצום היקף הרחב של הוס״ר באופן אקטיבי ומפורש

1. הוס״ר כולל במפורש, אפשרות לצמצום היקף המידע הרחב שצפוי להימסר לפיו .וזאת, בשתי הדרכים הבאות:
   1. הדרך הראשונה לצמצום היקף המידע הנמסר מכוח הוס"ר היא בצמצום המוסדות שיימסרו מידע.
   2. הדרך השנייה לצמצום היקף המידע הנמסר מכוח הוס"ר היא בצמצום היקף המידע שמתירים למסור.
2. צמצום הוס״ר ,מותנה בכך שהחותם כתב זאת במפורש. שאלמלא, כן חלה ברירת מחדל רחבה שדומה שמתיישבת עם השקפה כללית לכך שבמישור מול התובע החותם על הוס"ר נקודת הפתיחה במסגרת איזון האינטרסים קרובה יותר לאינטרס של גילוי האמת מאשר לחיסיון ובאופן קרוב יותר לעקרון של ״תבעת - גילית ״. צמצום החומר עשוי לעורר מחלוקת, שתוכרע על ידי בית המשפט .

שאלת השימוש בנוסח הרחב של הוס״ר הכללי החדש שמצורף לראשונה לתקנות סדר הדין האזרחי לצורך קבלת המידע הגנטי מהבן או מהאם אם תסכים למסור אותו .

1. אגב,בנוסח הוס"ר הכללי שבתוספת לתקנות לא נכתב פירוט לפיו : ״בקשתי זו יפה גם לפי..." חוק אחר בנוסף לחוק הגנת הפרטיות, שנזכר בנוסח במפורש . שאלה היא אם די בויתור לפיו כבקשה לצורך החוקים האחרים.
2. למשל, לא נכתב במפורש שהבקשה יפה לפי חוק זכויות החולה תשנ"ו -1996 ( להלן:" חוק זכויות החולה") שאליו התייחס התובע. סעיף 20 לחוק זכויות החולה קובע רשימת מקרים שבהם יהיו רשאים מטפל או מוסד רפואי למסור מידע חרף הוראת שמירת הסודיות הרפואית שבסעיף 19 לחוק זכויות החולה. רשימה זאת אכן לא כוללת בקשה של בן מאימו .
3. לדעתי, הוס"ר החדש מספיק כנקודת מוצא גם למסירת מידע רפואי המוגן בחקיקה אחרת המגנה על זכות הפרטיות כמו חוק זכויות החולה מהסיבות העיקריות הבאות :א. הוראות הסודיות כשלעצמן, לא מספיקות למניעת החשיפה. זאת, והשוו לדברי כב' השופט עמית ברע"א 8943/06 גיא יוחנן נ' סלקום ישראל בע"מ, סג(3) 88 (2009)‏‏ ( פסקה 26) ( להלן:"עניין יוחנן") ב. כבר לפני הוס"ר החדש די היה בוס"ר קצר ומתומצת יותר שנהג בתביעות לפיצויים מכוח תאונות דרכים אשר לא התייחס במפורש גם לחוק הגנת הפרטיות וראו בטופס 3 לתקנות המומחים . לא סברתי שיש בשינוי הטופס לצמצם ג. מעצם ההתייחסות לחוק הגנת הפרטיות, משתמע היתר לחשיפת מידע החוסה תחת הגנת פרטיות גם אם הוא מפוזר בחקיקה אחרת. על הפיזור ראו יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים פרק מה פרטיות כערך מוגן . בעמוד 1130 ). די בוס"ר גם להוראות האחרות המגנות על המידע הרפואי הפרטי . דומה שמנסחי הוס"ר לא ראו צורך בהתייחסות בנפרד לכל חיקוק נפרד שבו מעוגנת ומפוזרת ההגנה על הפרטיות .
4. אולם, מידע גנטי מצדיק לטעמי התייחסות מיוחדת . בוס"ר לא נכתב במפורש שהבקשה יפה גם לפי חוק מידע גנטי ולגבי המידע הגנטי מתחדדת השאלה אם די בבקשה ל״מידע אחר״ כלשהו הרלבנטי לאירוע או למחלה כדי להוות אותה הסכמה כתובה מפורשת ״לגבי מידע גנטי ״ לצורך קיום סעיף 22 לחוק מידע גנטי הקובע כי : ״ויתור על סודיות22. (א) לא יראו ויתור על סודיות רפואית לגבי רשומה רפואית או מידע רפואי כהסכמה למסירת מידע גנטי מזוהה. ב) הסכמה למסירת מידע גנטי תיעשה במפורש ובכתב.״ ( הדגשה לא במקור א.ב.)
5. סעיף 1 לחוק מידע גנטי הגדיר :״ "מידע גנטי מזוהה" - כל מידע גנטי הנוגע לנבדק מסוים שמופיע עליו פרט מזהה;״מידע גנטי" - מידע הנובע מבדיקה גנטית;״
6. ספק בעיני ,האם ניתן לפרש את נוסח הוס״ר הכללי החדש שלפי התקנות כמספיק גם לצורך מילוי הדרישה שבחוק מידע גנטי . לטעמי התשובה הראויה היא שלילית. בחוק מידע גנטי יש הסדר מיוחד לפי הצעת חוק מידע גנטי הכוונה הסובייקטיבית המפורשת של המחוקק הייתה לקבוע כי:" כתב ויתור כללי על סודיות רפואית לא יהווה הרשאה מספיקה למסירת מידע גנטי מזהה" יוער כי דומה שאלמלא הוראה זאת הרי שיתכן היה להכיר גם לצורך חיסיון מקצועי שבין רופא למטופל כחיסון שויתור עליו יכול להיעשות גם במשתמע השוו . לענין ויתר משתמע השוו כב' השופט עמית ברע"א 6171/17 פלוני נ' קופת חולים מאוחדת (נבו 04.09.2017)‏‏ "( פסקה 10 ) .
7. יחד עם זאת ,לטעמי כאשר תובע מגיש תביעה שבמרכזה נושא הגנטי נקודת המוצא היא שעליו לגלות את המידע הגנטי לטובת בירור האמת .
8. מהפסיקה והספרות עולה כי כאשר בתובע עסקינן, נקודת האיזון, שבין האינטרסים הנוגדים של גילוי האמת לבין החיסיון והפגיעה בפרטיות, קרובה מאוד לאינטרס של גילוי האמת, וידו של אינטרס זה תהא על פי רוב על העליונה. ראו עמית שם ובין היתר בעמוד 1141.
9. נקודת האיזון בוס״ר -מבטאת הכרה בכך שלצורך בירור תביעה אכן, נפגעת זכות הפרטיות . אולם הפגיעה בזכות היא לתכלית ראויה וצריכה להיות מידתית .
10. על אף חשיבותה של הזכות לפרטיות בכלל, ושל הסודיות הרפואית בפרט, יש לאזנה מול זכויות יסוד אחרות, וגם מול אינטרס עשיית הצדק בהליכים משפטיים.   כפי שנפסק בענין פלונית על בסיס ענין לוין: " ... כי תובע אינו יכול להישמע בטענה לפיה זכותו לפרטיות גוברת על חובתו לחשוף לפני הנתבע ראיות שהן רלוונטיות לביסוס הגנתו   ... " (פסקה 23), וכי "במאזן בין זכות הפרטיות של תובע ובין זכותו של נתבע לנהל הגנתו והאינטרס החברתי בעשיית צדק, תגבר דרך כלל זכותו של האחרון" (פסקה 24)וראו יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים (2021114-116 ) (כי :״ במקרים יוצאי הדופן שבהם התובע מסרב, הנתבע פונה בבקשה לבית המשפט שיחייב את התובע לספק לו כתב וס"ר, ובמרבית המקרים בית המשפט מקבל את הבקשה מכיוון שללא וס"ר אין ביכולתו של הנתבע להתגונן כראוי. התקנות החדשות מייעלות את ההליכים ודורשות כי כתב וס"ר יצורף כבר לכתב התביעה וזאת על מנת לייעל את ההליכים ולדלג על שלב לא נחוץ. הוס"ר הקבוע בטופס ״( הדגשה לא במקור א.ב.)
11. אציין שבמקום בו נמסר חומר רפואי לאחר וס"ר על מקבל המידע עדיין חלה חובה לשמירת סודיות. הוא אינו רשאי לגלות או להפיץ מידע רפואי שאסף מכוחו, לעניין התביעה ספציפית, לגורם אחר ואין רשות להשתמש במידע מכוח הוס"ר לעניין אחר החורג מהתביעה שלשמה נמסר .נקבע כי הסודיות חלה על מקבל המידע מכוח וס"ר ואף כי "יודגש, כי כל מי שיקבל לידיו חומר רפואי הנוגע למבקשת מתוקף טופס הוס"ר שיינתן לו, מחויב בעצמו לסודיות חומר זה וככל שיפר חובה זו, ניתן יהיה לנקוט כלפיו באמצעים מתאימים" כב' השופט זילברטל בע"א 4436/14 פלונית נ' מדינת ישראל משרד הבריאות, פס' 9 )פורסם בנבו, 28.9.2014 .והשוו והשוו יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים 658 וכן וכן קדמי עמוד 1119 פסקה 7 לפיו:" מקום שנאשם מוותר בהליך מסוים על זכותו לחסיון רפואי בקשר לתעודה וזו מוגשת כראיה, אין התעודה מפסיקה להיות כפופה לזכותו של הנאשם לחסיונה לצרכים אחרים. מבקש לעיין בתעודה מי שלא היה צד להליך שבמסגרתו הוגשה - יחליט בית־ המשפט בבקשה על־פי אותם שיקול ים שהיה שוקל אילו נתבקשה הצגת התעודה כראיה בהליך האחר¡ והנאשם, כבעל זכות החסיון, היה מתנגד לכך"
12. מעבר לעצם החובה לשמירת הסודיות, יש להדגיש את חובת הזהירות לשמירת המידע כשלעצמו באמצעים קפדניים, כראוי לטיבו של המידע הגנטי וכדי למנוע כל סכנת דליפה שלו שלא לצרכים להם ניתן. אקדים ואומר כי סודיות זאת חלה על המקבל חומר רפואי סודי גם אם קיבל אותו לצורך התביעה מכוח צו שיפוטי בגדר סעיף 49 לפק"ר.

לטעמי, בפרט בהקשר של מידע גנטי, חשוב להדגיש את ייחוד הוס״ר לנתבע מסוים בקשר לתביעה מסוימת ,לנוכח חשיבות הפרטיות מקבל המידע אינו רשאי להשתמש בו לעניין החורג מתביעה זאת ללא היתר ספציפי ועליו לשמור אותו באמצעים הנדרשים .

הזכות לבקש לצמצם את המידע הנמסר

1. נקודת המוצא בנוסח הוס"ר היא כאמור של גילוי נרחב ושקיפות אולם, ניתן לצמצם את ברירת המחדל בטופס .
2. אם קיימת במקרה מסויים כוונה לחרוג מהנוסח הכללי ולצמצם וס״ר מובן שנכון לעשות זאת מראש ,על גוף הטופס גם מטעמי יעילות אך גם אם נמסר טופס עם הנוסח בברירת מחדל או ללא הצמצום שלאחר מכן מתבקש ניתן במקרים מתאימים יתכן צמצום מאוחר .
3. בדברי ההסבר לתקנות נכתב כי "הוספת הדרישה לצירוף כתב ויתור על סודיות רפואית לכתב התביעה בתביעות לפיצויים בשל נזקי גוף, אינה מכוונת לשנות מהפסיקה החלה בענין הרשות להגיש בקשה לצמצום כתב ויתור כאמור במקרים מתאימים, למשל כאשר נטען שהמידע אינו רלוונטי להליך המשפטי".

לא די בוס״ר של התובע למסור מלוא המידע הנוגע לאם- ודי בכך לדחיית הבקשה הנוכחית של הנתבעת

1. לצורך ההחלטה שלפני, לא נזקקתי להכריע בשאלה הנ״ל אם נוסח הוס"ר הכללי מספיק לקבלת מידע גנטי מלא הנוגע לבן . לא נזקקתי להכריע בכך כי במקרה שלפני, הבקשה היא למידע גנטי מזוהה בעניין אדם אחר ,ולא של האדם שחתם על וס״ר.
2. הנני נוטה לדעה שלפיה נדרש ויתור ספציפי כתוב ומפורש לצורך מידע גנטי. ניתן לכאורה לעשות כן ולמען הסר ספק ככל שקיים כזה בתוספת מפורשת לוס"ר הכללי המתייחסת לחוק מידע גנטי או בתוספת וס"ר ספציפי נפרד . אם האם של התובע תבחר לחתום על וס"ר יש להתייחס במפורש לויתור על המידע הגנטי .
3. למעלה מהצורך אציין שבמקום שבו מובעת התנגדות למסירת מידע או חלקו היא תיבחן לפי העמדה הנוהגת בענין הגילוי וגם לנוכח נוסחת האיזון שבגדר סעיף 49 לפקודת הראיות לא אחת ניתן יהיה לחייבו לחתום על וס"ר מתאים שגם לגביו ניתן לצמצם את המידע הגנטי שאכן נדרש בשים לב לדרישת המידתיות בפגיעה בפרטיות .

ה(3) מסירת המידע הגנטי מחייבת את הסרת החיסיון הסטטוטורי היחסי על עדות רופא

1. הנתבעת מבקשת שהבן ימציא וס"ר חתום על ידי האם .החתימה, על וס"ר נדרשת וחשובה , כי החותם עליו מוותר מכוחו על חיסיון הרפואי שמקים לטובתו סעיף 49 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"ה-: 1971 ( לעיל להלן :"פקודת הראיות") :"
2. אזכיר שסעיף 49 מורה כדלהלן:

"עדות רופא 49 א) רופא אינו חייב למסור ראיה על דבר הנוגע לאדם שנזקק לשירותו והדבר הגיע אליו תוך עבודתו כרופא והוא מן הדברים שלפי טיבם נמסרים לרופא בדרך כלל מתוך אמון שישמרם בסוד, אלא אם ויתר האדם על החסיון או שמצא בית המשפט כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה; והוא הדין באדם שאגב עבודתו בשירות הרופא או בשירותו של מוסד רפואי או בצוות המקצועי העובד עם הרופא, תוך טיפול בחולים, הגיע אליו דבר שנמסר לרופא.

(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם לאחר שחדל העד להיות רופא או לעבוד כאמור בסיפה לסעיף קטן (א).

(ג) נטען חסיון לפי סעיף זה, יהיה הדיון בטענה בדלתיים סגורות; החליט בית המשפט לשמוע את העדות, רשאי הוא לשמעה בדלתיים סגורות."

1. כעולה מלשון סעיף 49 (א) המדובר בחיסיון סטטוטורי יחסי .
2. מכוח החיסיון ניתן בבית המשפט לרופא או לנותן שרות אחר שנזכר בסעיף הפטור מלגלות המידע הנוגע למטופל כמתואר בסעיף. עם בעל המקצוע הזה משוחח המטופל בחופשיות לפרקים באינטימיות ומידע רב מגיע לידיעתו . בלעדי החיסיון, מסתבר שלא היה די בהוראות הסודיות שבחוק זכויות החולה . זאת, כי תכלית הוראות הסודיות , היא למנוע את חשיפת המידע הסודי לציבור או לצדדים שלישיים עד לנקודת הזמן שבה קיים דין המבטלן שבגדרו הוראות הגילוי והעיון בתקנות ובס' 1 לפקודת הראיות. על כך ראו כב' השופט עמית בענין יוחנן וכן השוו ביצחק עמית חסיונות ואינטרסים 408-409 :״ בשורה התחתונה: חובת סודיות המוטלת על אדם אם מכוח הדין, מכוח כללי אתיקה או מכוח –הסכמה חוזית אינה עומדת בפני דרישה חוקית למסור עדות או מסמכים במהלך הליך שיפוטי. לכן, –בהליכי גילוי ועיון במסגרת הליך אזרחי או פלילי עשוי בית המשפט לכפות מסירת מסמך או מידע".

1. המידע גנטי הוא ככלל לטעמי במובהק " מן הדברים שלפי טיבם נמסרים לרופא בדרך כלל מתוך אמון שישמרם בסוד" ולפיכך חסוי. ניתן לומר שהמידע גנטי, כשלעצמו , כנקודת מוצא לפי טיבו, לא אחת לא גלוי לעין לא מקצועית. זאת להבדיל, מסימני המחלה הגלויה שהאדם מטופל בגינה . למידע הגנטי, מאפיינים מיוחדים הואיל ויתכן ש"מגולם" בו מידע סמוי ורב על האדם שנחשף ומפוענח בהדרגה הודות להתפתחויות טכנולוגיות וביולוגיות בחקר הגנום . המידע גנטי עלול לכלול מידע פוטנציאלי על היבטים אישים ולעיתים משפחתיים ולפרקים על "גולגולת דקה" שהאדם אינו מעונין לחשוף על עצמו לרעהו. הידיעה אודות נשאות עשויה לסייע למניעה או לטיפול אך מעוררת כעולה מהצעת החוק חשש מהטבעת סטיגמה או חשש מאפליה חלילה. ( השוו לדברי ההסבר להצעת חוק ההגנה על מידע גנטי התשנ"ט -1998 הצעות חוק 2784 30.12.98) אגב, יתכן שבמסירת מידע גנטי מגולם מידע החורג מהנחוץ להליך המסוים, וגם מסיבה זאת יש לדייק בנחוץ למסור .

1. גם לצורך המידע הגנטי אזכיר שבגוף סעיף 49 לפקודת הראיות כתובות שתי דרכים להסרת חיסיון :
   1. הדרך הראשונה והראשית להסרת החיסיון ,היא ויתור של "האדם" על החיסיון. וניתן לחתום על וס״ר מתאים .הויתור של האדם עצמו היא דרך ראשית ועדיפה להסרת חיסיון כי היא המתיישבת עם כבוד האדם, ועם האוטונומיה שלו .אולם, ויתור של האדם עצמו ומרצונו אינה הדרך הבלעדית להסרת החיסיון. האדם בו עוסק הסעיף הוא האדם שנזקק לשירות הרופא ושעליו הגיע לרופא הראיה . נקודת המוצא היא שכל אדם סוברני לגבי עצמו ובן לא יכול לותר בשם אימו.
   2. הדרך השנייה להסרת החיסיון, היא על פי החלטת בית המשפט בלשון הסעיף אם " .. מצא בית המשפט כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה" .
   3. הנוסח זה בסעיף 49 מבטא צורך "לאזן בין אינטרסים שונים (של הפרטים בינם לבין עצמם, ובין אינטרס הפרט לאינטרס הכלל) "בגדריו של "השיקול הקונקרטי "בנסיבות העניין. השוו כב' השופט ברק ברע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' הנרי אזולאי, מט(4) 054 (1995)‏‏ ( פסקה 11) ( להלן:"עניין אזולאי") . כדי לפשט את תמונת האינטרסים נציג בתחילה את האיזון הנוגע לבעלי דין ולאחר מכן נתייחס לאיזון מול זכות מי שאינו בעל דין.
2. הלכה למעשה, לצורך החלטה אם להסיר חיסון חרף היעדר ויתור של האדם עצמו יש לנהוג, לצורך סעיף 49, בסדר הבא ,ולטעמי לפי "נוסחת האיזון" שתיושם כדלהלן:
   1. ראשית – תיבחן, הרלבנטיות של המסמכים,כי בלעדיה אין צורך לדון בהסרת חיסיון .בחינת הרלבנטיות היא בגישה ליברלית שתתואר להלן על יסוד הפסיקה בענין לאומית בענין מעברות ובעניין אזולאי.
   2. שנית- כאשר לצורך החלת נוסחת האיזון יש לבחון את הזכויות והאינטרסים המעורבים. נקודת המוצא עשויה להשתנות בשים לב גם לזיקת בעל הזכות שכנגד .
   3. כשמדובר באיזון בין זכוית בעלי הדין , שנמצא שהמסמכים רלבנטיים, לנוכח מעמדו החשוב של אינטרס עשיית הצדק בהליך המשפטי, מול הזכות לפרטיות חלה נוסחת "איזון אנכי" של "אפשרות סבירה לפגיעה ממשית " בעשיית הצדק בהתאם לנסיבות הקונקרטיות . על הסיבה להחלת איזון אנכי ראו בהיקש מענין לילי חן .
   4. שלישית- בגדר השיקול הקונקרטי לצורך האיזון, יש להתחשב ,בין היתר, במידת חשיבות המסמכים החסויים להכרעה, ובקיום ראיות חילופיות. זאת, כעולה מענין אזולאי . בהקשר שלפנינו השאלה היא האם יש ראיות חילופיות שאינן פוגעות בפרטיות בעל החיסיון. ככל שגדלה דרגת חיוניות המסמכים גדלה תלות בית המשפט בהם להגשמת "העקרונות החוקתיים העומדים ביסודו של הליך שיפוטי ראוי והוגן, כדי להגיע לחקר האמת, ולהשיג תוצאה נכונה ופתרון צודק של הסכסוך."( כלשון תקנה 1 סיפא ) בחינת הסרת חיסיון תיעשה בזהירות לנוכח תכליות החיסיון.
   5. בגדר השלב השלישי- ובנוסחת האיזון נבחנת "מקבילית הכוחות" בין שאלת הרלוונטיות לשאלת החיסיון: ככל שעוצמת הרלוונטיות של המסמך המבוקש גבוהה, ככל שהראיה חיונית עבור בעל הדין שכנגד, וככל שלא ניתן להשיג ראיות חלופיות יהיה לכך משקל רב יותר בהחלטת בית המשפט אם להורות על הסרת חיסיון יחסי . כמפורט להלן בדיון שיתייחס לעניין אגב הפניה לעניין מפעלי עופרת . לטעמי גם השימוש במקבילית הכוחות מתיישב עם נוסחת האיזון כפי שהובעה מפי כב' השופט עדיאל.
   6. רביעית , במקרה שמדובר באיזון מול זכות מי שאינו בעל דין, חלה הכבדה עקרונית ממשית, על מבקש העיון . מלכתחילה נקודת האיזון קרובה יותר לחיסיון מאשר לבירור האמת. אולם הדברים נבחנים בגדר השיקול הקונקרטי בין היתר ביחס למיהות הצד השלישי, לזיקתו לבעל הדין, להליך, ולראיה . לצורך זאת אפנה לדיון להלן בהקשר של עניין אסותא ולדיון בעניין בית הדין הארצי לעבודה .
3. ברור לגמרי שלצורך דיון הוגן ולצורך בחינה מדויקת וראויה של איזון יש לשמוע את עמדת בעל החיסיון. מדובר בכלל צדק טבעי שעולה גם מסעיף 49(ג) לפקודת הראיות. אין לפגוע בזכות בטרם תנתן לו הזדמנות נאותה להשמיע דבריו .
4. להלן אפרט את סדר הדברים ואת נוסחת האיזון בראש וראשונה לגבי התובע עצמו ולאחר מכן בשים לב לאימו.

שלב ראשון- בחינת הרלוונטיות לפני בחינת הסרת החיסיון מכוח סעיף 49

1. לפני הבדיקה, האם נחוץ להסיר חיסיון, נבחנת שאלת הרלבנטיות שהיא אמת המידה העיקרית לגילוי . בית־ המשפט, יבחן את הצורך בהסרת החיסיון ובחשיפת החומר רק לאחר שימצא כי החומר החסוי רלוונטי לדיון. על סדר הדברים ראו למשל ברע"א 9153/12 מנהל מס ערך מוסף, אשדוד נ' הקורנס מפעלי עופרת בע"מ (נבו 25.02.2013)‏‏ (פסקה 7) . שאלת הרלוונטיות של מסמך שגילויו מתבקש, קודמת לשאלת החיסיון, שאם המסמך אינו רלוונטי אין מקום להורות על גילויו גם ללא קשר לשאלת החיסיון. הרלוונטיות - היא מידת חיוניות המסמך לבירור המחלוקת - כב' השופט סולברג ברע"א 3860/16 וויספרס לאנז'רה בע"מ נ' אלרוב אזור מסחרי ממילא (1993) בע"מ (נבו 22.06.2016 בפסקה 12 .
2. נקבע כי " ככלל, נוהגת גישה ליברלית ומרחיבה בבחינת הרלוונטיות של מסמכים בהם מבקשים בעלי הדין לעיין, וזאת על מנת לקיים את ההליך המשפטי, עד כמה שניתן, "בקלפים פתוחים", ולמען קידום חקר האמת, היעילות וההגינות דיונית. נוכח האמור, נקבע כי המבקש לעיין במסמך זה או אחר אינו נדרש להוכיח באופן ודאי את הרלוונטיות של מסמך זה כאמור, אלא די בכך שיוכיח כי המסמך עשוי להיות רלוונטי לבירור התביעה " דברי כב' השופטת וילנר ברע"א 5906/19 פלוני נ' לאומית שירותי בריאות, [פורסם בנבו] פסקה 11 (5.11.2019) ( להלן:"עניין לאומית") . וראו פירוט מפי כב' השופט עמית ב רע"א 8571/16 מעברות נכסים - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מוטיבן בע"מ (נבו 19.01.2017) (פסקה 18) ( להלן:"עניין מעברות") לפיו: ‏ "הלכה פסוקה היא כי חובת הגילוי המוטלת על בעל דין משתרעת על "כל אותם מסמכים, אשר סביר להניח כי הם כוללים מידע אשר יאפשר לצד, במישרין או בעקיפין, לקדם את העניין נושא התובענה" (רע"א 6546/94‏‎ ‎בנק איגוד לישראל בע"מ‎ נ' אזולאי‏, פ"ד מט(4) 54, פס' 7 (1995)). הגישה היא ליברלית ומרחיבה ודי בכך שלמסמך עשויה להיות רלוונטיות (רע"א 624/11 המוטרנות היוונית קתולית נ' נח'לה [פורסם בנבו] (15.3.2011)).
3. גם לפי הגישה הליברלית יש לאזן את עקרון הגילוי כי :" הוא איננו עומד לבדו, וכנגדו ניצבים ערכים אחרים, כגון הגנה על אינטרסים לגיטימיים של הצד המגלה ומניעת פגיעה בצדדים שלישיים ". כאמור בעניין מעברות.

שלב שני -בגדר סעיף 49 בחינת הסרת החיסיון –האם " צורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה" הנעשית מתוך בחינה של נוסחת איזון בין זכויות ואינטרסים מתוך התחשבות גם בעוצמת הרלבנטיות ומקבילית הכוחות

1. בהנחה שהמבקש הראה שהחומר שביקש רלוונטי, והצד שכנגד יטען לחיסיון ״ בית המשפט יידרש להכריע, ככל שמדובר בחיסיון יחסי, אם הערך שבגילוי המסמך גובר על החשיבות שבחסיונו ״ כאמור בעניין לאומית פסקה 11 . הערך זה מגולם בסעיף במילים "עשיית צדק ".
2. על נוסחת ה"איזון האנכי" ראו בהיקש מקביעת כב' השופט עדיאל ביחס לאופן האיזון העקרוני למול זכות היסודית של חופש הביטוי . ברע"א 4708/03 לילי חן נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, ס(3) 274 (2005)‏( פסקאות 37-38) ( להלן: "עניין ח"ן)" ‏ "37. במקרה שלפנינו אני סבור שיש לבחור בנוסחת איזון אנכי המבוססת על קיומה של אפשרות סבירה לפגיעה ממשית בעשיית הצדק...הטעם לכך נעוץ בראש ובראשונה במעמדו הנורמטיבי הגבוה של ערך עשיית הצדק, ... על כן ראוי שהפגיעה בערך זה תימנע גם בהתקיים אפשרות סבירה לפגיעה בערך זה, ולאו דווקא ודאות קרובה לכך. מסיבה זו נפסק בעניין דיסנצ'יק [12], בעמ' 181 שם נערך איזון בין חופש הביטוי לעשיית צדק (בהקשר לעבירת הסוביודיצה), כי: "...אין די בסכנה רחוקה הנשקפת להליך (remote ... די לה אם היא אפשרות סבירה, ואין צורך שתהא קרובה לוודאי או ממשמשת ובאה ... 38. מתי תתקיים אפשרות סבירה לפגיעה ממשית בעשיית הצדק עקב אי-גילוי הפרוטוקול? התשובה לשאלה זו תיגזר ממידת החשיבות של הפרוטוקול להכרעה במחלוקות שבין הצדדים "
3. על ההיבט הקונקרטי במהלך האיזון העקרוני נכתב בענין אזולאי בפסקה 11 כדלהלן :" עריכת איזון "קונקרטי". בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובגדריו של השיקול הקונקרטי מתחשבים, בין השאר, במידת חיוניותה של הראיה במשפט ובקיומן של ראיות חלופיות. אכן, הכלל הוא האמת והצורך בגילויה. החיסיון הוא החריג. "חייב לפיכך להימצא להצדקתו שיקול רם ונכבד יותר שבטובת הכלל. הדבר מצריך איזון והכרעה בין שיקולים שונים שבטובת הכלל, מצב המציג תמיד דילמה בין שתי רעות, הפרת אמון וסודיות מחד, ודיכוייה של האמת הדרושה למשפט צדק, מאידך" (ש' נתניהו, "על התפתחויות בסוגית החסיונות המקצועיים" ספר זוסמן (דף-חן, תשמ"ד) 297, 298)."
4. בהפעלת נוסחת האיזון, נבחנת "מקבילית הכוחות הקיימת בין שאלת הרלוונטיות לשאלת החיסיון: ככל שעוצמת הרלוונטיות של המסמך המבוקש גבוהה, ככל שהראיה חיונית עבור בעל הדין שכנגד, וככל שלא ניתן להשיג ראיות חלופיות יהיה לכך משקל רב יותר בהחלטת בית המשפט אם להורות על הסרת חיסיון יחסי " ראו יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים–הליכי גילוי במשפט האזרחי והפלילי בעמוד368 ( להלן: "עמית חסיונות ואינטרסים" )(הדגשה לא במקור א.ב. ). וראו גם רע"א 9153/12 מנהל מס ערך מוסף, אשדוד נ' הקורנס מפעלי עופרת בע"מ (נבו 25.02.2013)(פסקה 7 )‏

עוד ראו גם י. קדמי, על הראיות, חלק שלישי , הדין בראי הפסיקה, פרק תשיעי , (2009) 1117-1124 .

1. כאשר נוסחת האיזון מופעלת במישור שבין התובע לבין הנתבע ,נקודת המוצא קרובה יותר לגילוי האמת ופחות לחיסיון ( על כך ראו עמדת כב' השופט עמית בג"ץ 1347/18 פלונית נ' בית הדין הארצי לעבודה (נבו 23.07.2019)‏‏פסקה 26 ) ( לעיל ולהלן:" עניין בית הדין הארצי לעבודה") אך ראו גם בעמדה המבצרת אף יותר את הגילוי מתוך דבקות בעיקרון של "תבעת – גילית" וזאת מפי כב' השופט שטיין בעניין בית הדין הארצי לעבודה.
2. אם בית המשפט הגיע למסקנה כי לבעל הדין אכן, עומדת טענת חסיון, הוא פטור מלגלות אותה ראיה ליריבו . זאת, למרות שהראיה רלוונטית למשפט בשל העדפת האינטרסים אחרים שביסוד החיסיון, על בירור האמת העובדתית בנסיבות מקרה מסוים. יצוין כי עצם החיסיון שבס' 49 , לכאורה אינו הופך ראיה שהגיעה לבלתי קבילה..
3. תוצאה של הפעלת נוסחת האיזון לכאורה אינה בהכרח דיכוטומית של חיסיון מלא או של גילוי מלא . מסתבר, שאפשרית הסרה חלקית של חיסיון אם בחשיפה של חלק מהמידע ואם באופן הרשאה לקבלו ולהעבירו למשל במסירה לעיון ולא להעתקה. כב' השופטת ארבל בש"פ 6740/13 מדינת ישראל נ' פלוני (נבו 19.01.2014)‏‏ "לא לשם עיון בו ולא לשם העתקתו." יתכן שאופן אחרון זה עשוי להיות רלבטי למשל במצב שבו קיים חשש משמירה לא מאובטחת דיה של מידע .אם בית המשפט הגיע למסקנה כי, במקרה ספציפי, יש להסיר את החיסיון באופן מלא או חלקי הרי שבהתאם להחלטה יש לגלות וניתן יהיה להשתמש בראיה במשפט בכפוף לכללי הקבילות. והמשקל.
4. למעלה מהצורך, אזכיר שגם אם ניתן צו שיפוטי להסרת החיסיון תחול חובת סודיות על מקבל חומר רפואי שנחשף בפניו לצורך התביעה קיימת גם חובת זהירות בשמירה נאותה על חומר מדליפה לרבות באמצעים הנאותים להגנת סייבר .

ה(4) גילוי מסמכים מבעל דין

1. להשלמת התמונה הנוגעת למסגרת הנורמטיבית אפנה גם לפרק ט לתקנות שעניינו :"שאלונים, גילוי ועיון במסמכים" פרק זה מקנה כלים להשגת מידע המצוי בידי בעל דין שכנגד שבמקרה שלפנינו הוא התובע . על חשיבותו הרבה לבירור האמת ולתקינות מלמדת כיום תקנה 60(א) רישא שלפיה: " הליכי גילוי ועיון נאותים מהווים תנאי בסיסי לקיומו של הליך שיפוטי ראוי והוגן;" מטרתו של הליך זה היא כמובן גם בירור אמת לנוכח סעיף 1 לתקנות וכלפי בעל דין שאינו ממלא את הוראותיו נשקפות סנקציות בסעיף 60(א) סיפא וסעיף 60(ג).
2. הגילוי הוא דו סטרי - לאחר שהחומר נמסר למומחה של הצד שכנגד המכין חוות דעת מטעמו אסור להסתירה מהצד שכנגד משנקבע בסעיף 87(ב) סיפא : כי " חוות הדעת תומצא לתובע גם אם לא הוגשה לבית המשפט".

ה(5) הדרך הדיונית לקבלת מידע מצד שלישי ובעניינו – והאיזון הנדרש לצורך הסרת חיסיון למול זכות צד השלישי

1. עתירת הנתבעת, היא לצו המורה לתובע להמציא לנתבעת טופס וס"ר החתום על ידי אימו, ומאומת כדין על ידי אימו.
2. מהבחינה הדיונית, אימו של התובע אינה צד ישיר לתביעה אף אם כתב התביעה המקורי הוגש באמצעותה , כאחד האפוטרופסיים ואף אם לאם הביולוגית קרבה גנטית ולא ״רק״ משפחתית לתובע. לאם קרבה עניינית לראיות שביסוד המחלוקת שמבדילה אותה מצד שלישי זר אולם היא לא הייתה ואינה בעלת דין פורמאלית.
3. לאם של התובע , כשלעצמה, הזכות לפרטיותה המוגנת בסעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות) " וגם לטובתה של האם חל החיסיון על מידע רפואי שבסעיף 49 לפקודת הראיות . המידע הגנטי מצוי בליבת הזכות לפרטיות שהנתבעת מבקשת לגרוע ממנה.
4. אם הצד השלישי מסכים למסור המדיע עליה לחתום על טופס וס"ר . לשיטתי ככל שמדובר במידע הגנטי עליו לחתום על ס"ר המתייחס בכתב מפורש למידע גנטי . זאת מהטעמים המובהרים לעיל אגב דיון בהיקף התשרעות הוס"ר .
5. אם האם תסרב,לחתום על וס"ר הדרך הדיונית לגרום לאם כצד שלישי פרטי ,למסור עדות או מסמכים שנמצאים ברשותה היא בהזמנתה לעדות או להצגת מסמכים; וזאת לפי  ותקנה 83 לתקנות והשוו לתקנה 178(א) לתקנות הקודמות והשוו כב' השופט עמית ברע"א 3816/15 ב.ש ברוש הקמת פרוייקטים בע"מ נ' ת.ק.ש אלפיים (1997) בע"מ (נבו 23.08.2015)‏( פסקה 6 ) כב' השופט שלמה לוין ברע"א 4028/97 הלסקו נ' גלאון [פורסם בנבו] (29.9.1997);;כב' השופט מינץ ברע"א 3024/18 טי.אם.אף מדיה פורס שותפות מוגבלת נ' נחמני צפריר בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 24-20 (12.6.2018) ( פסקה 23 ) ראו גם כב׳ השופט ויצמן ב רע"א (מחוזי מרכז) 65938-05-21 ע. נ נ' בית חולים הסהר האדום (נבו 09.06.2021)‏‏ "
6. החובה המהותית של האם כצד שלישי למסור מידע מעוגנת נובעת מסעיף 1(א) לפקודת הראיות.
7. גם לאחר זימון צד השלישי עשויה להתעורר טענת החיסיון המידע מכוח סעיף 49 לפקודת הראיות ואז ״ ובית המשפט יידרש להכריע, ככל שמדובר בחיסיון יחסי, אם הערך שבגילוי המסמך גובר על החשיבות שבחסיונו״ זאת לנוכח בחינה של והאינטרסים המוגנים של הצד השלישי למול בירור האמת ועשיית הצדק בעזרת גילוי הראיה הרלבנטית .
8. אולם , ובכך צודק התובע, בשלב ההחלטה אם להסיר חיסון מול צד שלישי ובגדר נוסחת איזון האינטרסים קיימת הכבדה נוספת עם מבקש הגילוי בעניין אסותא הנ"ל נאמר : "מצבים המתירים פגיעה בפרטיות של צד שלישי על דרך הצגת מידע מוגן הנוגע אליו במשפט-לא-לו הם נדירים ויוצאי דופן ביותר". כזאת ייעשה במקרים בהם הוּכחה ברמה גבוהה של הוֺכחה נחיצותו של מידע זה להליך המשפטי, וכן מתקיימות נסיבות חריגות כגון קנוניה בין הצד השלישי לבין אחד הצדדים לתביעה, או קרבה ייחודית בין השניים, המעידה על מעורבות כלשהי של הצד השלישי בהליך (ראו: בע"ם 3542/04 פלוני נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקה 14 (20.6.2005); ההדגשה אינה במקור, י.ו.)" .
9. בלשון אחרת, כאשר המדובר בזכות לפרטיות של צד שלישי בגדר נוסחת האיזון שלפי סעיף 49 "נקודת האיזון" קרובה פחות לאינטרס גילוי האמת מאשר במקרה של התובע מול הנתבע.
10. אזכיר שבמקרה המיוחד שלפני מבחינה עניינית בנושא מידע הגנטי שמועבר על כרומוזום של ההורים יש זיקה מיוחדת ובלעדית להורים . זאת מעבר לכך שבמקרה זה האם חתומה כמפורט לעיל על מסמכי הצטרפות לביטוח בשם בנה ובשמה . נוכח עצם הקשר הגנטי כבר שורטט בהקשרים מסוימים "כלל אי ההפרדה" לפיו "בתביעות נזקי גוף של קטינים ניתן לחשוף את הרישומים הרפואיים של האֵם מתקופת ההריון, גם אם היא מתנגדת לחשיפה ואינה בעלת דין, מכיוון שבכל הנוגע לתקופת ההריון לא ניתן להפריד בין החיסיון הרפואי של האֵם לבין זה של העובר" עמית 662 ה"ש 101
11. ביחס לבקשה שהבן ימציא וס"ר של הבן אציין שאין בקירבה בין הבן לאם יסוד כלשהוא לבקשה לצו שיורה לנתבעת להמציא וס"ר בלא לשמוע את האם עצמה. לטעמי . לצורך דיון הוגן, והפעלה נכונה של נוסחת האיזון בפרט כלפי הצד השלישי הכרחי לשמוע את עמדתו . אין לפגוע בזכות יסוד שלו בטרם יקבל הזדמנות נאותה להשמיע דבריה . לנוכח זיקתה לתיק וכדי לחסוך לה תינתן לה הזדמנות להגיב בכתב כבר עתה.
12. גם בשאלת הסרת החיסיון מול צד שלישי נבחנת "מקבילית הכוחות" ולפיה ככל שעוצמת הרלוונטיות של המסמך המבוקש גבוהה, וככל שהראו והחיונית עבור בעל הדין שכנגד, וככל שלא ניתן להשיג ראיות חלופיות. כי אז הדבר למעשה מגדיל את "תלותו של בית -המשפט" לשון כב' השופט זוסמן בבג"ץ 447/72 ד"ר ברנרדו ישמחוביץ נ' אהרון ברוך, פקיד שומה לחקירות, תל-אביב והמרכז, כז(2) 253 (1973)( פסקה 8) ‏

ה(6) השלב הדיוני הראוי לשמיעת עמדת צד השלישי בנוגע לאיסוף חומר הרפואי לצורך חוות דעת הוא אף לפני הגשת כתב ההגנה

1. כאמור ,בהחלטה דלעיל השלב הדיוני לשמיעת עמדת צד שלישי על חשיפת חומר רפואי הקשור אליו, ושנטען שנחוץ לחוות הדעת הרפואית, הוא, לדעתי, ברגיל לפני שלב הכנת כתב הטענות שבמצורף לו אמורים להגיש את חוות הדעת הרפואית . אין להמתין לשלב ההוכחות, כדי לזמן צד השלישי שבידו מידע הנחוץ לחוות דעת כדי לזמנו לעדות או להצגת המסמכים. ניתן, להסיק זאת גם משילוב התקנות 87(א) ו87(ב) לעיל וגם מתקנה 49(א) (4) המורה כדלהלן :" בקשות 49. (א) לא יוגשו בקשות כלשהן במועד שלאחר הגשת כתב הטענות האחרון, עד מועד ישיבת קדם-המשפט הראשונה, זולת אם הבקשה היא אחת מאלה: .. (4) בקשה לבדיקה על ידי מומחה מטעם הנתבע וכל הקשור אליה לפי תקנה 87;" נזכיר שבקשו להאריך את המועד להגשת כתב הגנה שבתקנה 9 (ב) רישא .במסגרת המועד הקבוע אין צורך ברשות. השוו כב׳ הש זלברטל רע"א 1023/16 פלוני נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (נבו 19.06.2016)‏‏ שהתייחס להגשת חוות דעת בתחום הגנטיקה.

ו. מן הכלל אל הפרט –

ו(1) רלבנטיות

1. ראשית, מסתבר שמתקיימת על פניה , דרישת הרלבנטיות. בשים לב לחזית המחלוקת סביב ההיבט הגנטי, ולנוכח הגישה הליברלית והמרחיבה לבחינת רלוונטיות המסמכים בהם מבקשים בעלי הדין לעיין. זאת, גם למען חקר האמת וההגינות דיונית על מנת לאפשר התמודדות ראויה בשלב הטיעון והראיה מול חוות הדעת של התובע .ר' למשל בס' 11 לכתב ההגנה, וכן בענין אזולאי ובענין מעברות ובניתוח לעיל .

ו(2) איזון הזכויות לרקע המסגרת הנורמטיבית לעיל

1. שנית, על רקע המסגרת הנורמטיבית לעיל, לצורך החלטה אם ליתן צו המורה לתובע להמציא וס"ר והאם להורות על גילוי המידע הנוגע לאם, נדרש לאזן בין זכויות הצדדים הבאים : זכות התובע , זכות הנתבעת, וזכות האם של התובע.
2. ברמה העקרונית - כמובהר "על אף חשיבותה ויסודיותה של הזכות לפרטיות בכלל, ושל הסודיות הרפואית בפרט, מדובר בזכות יחסית שיש לאזנה כנגד זכויות יסוד אחרות, ובהן האינטרס של עשיית הצדק במסגרת הליכים משפטיים." דברי כב' השופט זילברטל בענין פלונית (ברע"א 4436/14 פלונית נ' מדינת ישראל משרד הבריאות (נבו 28.09.2014)‏‏ ) . האיזון נעשה לפי סעיף 49 לפקודת הראיות. אם האם תסכים למסירת המידע עליה לחתום על הוס"ר המתאים למסירת מידע רפואי שהוא מידע גנטי .אם האם תסרב על בית המשפט לבחבון האם הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה" וזאת לפי נוסחת "איזון אנכי" של אפשרות סבירה לפגיעה ממשית בעשיית הצדק . ברמה העקרונית תהיה התחשבות במידת החשיבות של המסמכים החסויים להכרעה ובקיומן של ראיות חילופיות .וזאת כאמור בענין לילי חן ובענין אזולאי לעיל מתוך זהירות הקפדה והכבדה מיוחדת כי המדובר בצד שלישי שכלל אינו חב בגילוי המידע. יש לבחון כעולה מענין אסותא כדי לבחון האם מתקיימים "מצבים המתירים פגיעה בפרטיות של צד שלישי על דרך הצגת מידע מוגן הנוגע אליו במשפט-לא-לו הם נדירים ויוצאי דופן ביותר".בין היתר יבחן אם הוכחה במידה הנחוצה נחיצותו המידע ואם קיימת אותה "קרבה ייחודית" בין השניים המצדיקה חשיפת החומר . כבר הוסבר שהתוצאה לכאורה אינה חייבת להיות לגילוי מלא של כל מידע גנטי או כל רכיב בגדרו ויתכן שתהא הסרה חלקית .
3. לצורך האיזון ןהקונקרטי והיישום אבהיר את הזכויות ואתייחס לנקודת נוספות המצדיקות לטעמי בשלב זה, את התוצאה לעיל בפרט בתיק זה .

ו(2)(א) זכות הנתבעת –להתגונן

1. כמובהר לנתבעת -זכות דיונית בסיסית להגשת כתב הגנה ולתמוך אותו ,בחוות הדעת מטעמה כדי להכין את חוות דעתה זכותה מכוח סעיף 87(ב) לדרוש לבדוק את נושא חוות הדעת , ועליה לאסוף מידע רפואי רלבנטי כנדרש מצד המומחה עליו היא נסמכת. המידע הזה נכלל תחת חיסיון יחסי בסעיף 49 לפקודת הראיות . קיימת אפשרות לקבלו בעזרת הוס"ר המתאים או בצו .
2. במקרה דנן המומחה הרפואי מטעם התובע התייחס למידע הרלבנטי הנוגע לשני אנשים:
   1. האדם האחד, אליו התייחס המומחה מטעם התובע, הוא התובע.
   2. האדם השני ,אליו התייחס המומחה מטעם התובע , היא אימו של התובע שאינה צד לתביעה .
3. לצורך קבלת המידע הנוגע לתובע חלה על התובע חובת צירוף ו.ס.ר כדרישת התקנות והחובה לקיים הליכי גילוי ועיון מוקדם כדין . לאחר שתבע אין במקרה זה הצדקה לאפשר לו שלא לגלות לצד שכנגד ,את החומר הנוגע אליו שממנו הוא מבקש להסיק את הממצא הגנטי .
4. אולם ,חתימת התובע על וס"ר אינה דרך לקבלת מידע רפואי הנוגע לאימו אף אם היא בעלת זיקה ישירה לתביעתו.
5. גם הליכי גילוי המסמכים אינם תקפים כלפי האם שהיא צד שלישי.
6. אציין שלא סברתי שניתן לראות בסעייף 87(ב) כמקור לאפשר את דרישת הוס"ר באמצעות התובע. גם אם ניתן לראות באם של התובע, כמי שגם בגדר "נושא חוות הדעת" לצורך תקנה 87 שאלת האיסוף מכוח הוס"ר נפרדת משאלת הדרישה לבדיקה .בנוסף, לאם כאדם נפרד ונוכח פרטיותה שלה יש מכוח האוטונומיה שלה הצדקה לסירוב שלו לאפשר את בדיקתה.
7. עם זאת, קיימת דרך דיונית לזמנה כצד שלישי להעיד או להציג מסמכים לפי סעיף 83 לתקנות . הדרכים לגילוי המידע הרפואי חסוי מעוגנות בסעיף 49 והן בהסכמת בעל חיסיון וחתימתה על וס"ר מתאים , או בצו שיפוטי אם האם עצמה תתנגד לחשיפת המידע .בסעיף 49 אין לבעל דין סמכות לכוף על צד שלישי למסור מידע רפואי או גנטי הנוגע אליו.
8. לא הופניתי, לכל מקור סמכות אחר לאכוף על בעל דין לכוף על צד שלישי באמצעות בעל דין למסור מידע גנטי הנוגע לו אין המדובר בדרך להסרת החיסיון שמעוגנת בסעיף 49 לפקודת הראיות.

ו(2)((ב) זכות התובע לבירור תביעה לנוכח טענתו להגנת פרטיות האם שעל מידע לגביה הוא עצמו נסמך

1. אשוב ואזכיר כי התובע - עצמו עומד על הטענה שאימו אינה נשאית של המוטציה, ועל עמדת המומחה מטעמו שדומה שנגזרת מחומר שלכאורה אינו במלואו בהשיג ידה של הנתבעת, אך מתנגד כשלעצמו לבקשתה לקבל וס"ר על שם אימו לעניין הבירור הגנטי שנעשה בעניינה ( עמוד 1) .התובע לא כתב כי סירובו מותנה בסירוב האם . לא ברור שהאם מסרבת למסירת המסמכים מהם הוסק מצבה הגנטי.
2. עמדת האם לא צורפה לתגובתו.
3. לא סברתי, שהתובע יכול  להתנגד למסירת חומר רפואי רלבנטי לתביעתו, הנוגע לאימו אם היא אינה מתנגדת לחשיפת החומר , אם היא תסכים הוא לא יוכל במקרה שלפני להישמע בטענה לפיה זכותו לפרטיות של אחר, גוברת על חובתו לחשוף לפני הנתבע ראיות שהן רלוונטיות לביסוס הגנתו  ולכך רלבנטי גם סעיף 93 לתקנות . ראו זילברטל ברע"א 4436/14 פלונית נ' מדינת ישראל משרד הבריאות (נבו 28.09.2014)‏‏ ".     לגבי גישתו האופן שבו יש לערוך איזון בין הזכות לפרטיות לבין זכותו של בעל דין לקבל לידו פרטים על יריבו, וכן לכלל הקיים לגישת כב' השופט עמית בספרו הנ"ל.
4. בתחרות בין זכות התובע לזכות הנתבעת, גובר הקושי בעמדת הבן ככל שהוא בעצמו זכה לנגישות למידע הנוגע לאם שכלפיו לא טענה לחסיון, ראו גם ביצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – עמוד 648 בה"ש 45 שמתייחס לכך שבארצות הברית נקבע שנתבע בתביעת אבהות אינו יכול לטעון לחיסיון בשם אב פוטנציאלי אחר שבדיקת דם שלו הוגשה לבית המשפט ושנאשם בתקיפת אשתו אינו יכול לטעון לחיסיון בשם אשתו קורבן העבירה.
5. בנסיבות הפרטניות שלפני ועל מנת להסיר ספק כדי לוודא שהכול המידע נמסר מכוח הוס"ר שהתובע יכול לחתום עליו בעצמו וגם בשים לב לדרישתו של חוק מידע גנטי ולהבטחת בירור האמת, התובע למען הסר ספק יחתום גם על וס"ר המתייחס באופן ספציפי למידע גנטי.

ו(2)(ג) זכות האם לפרטיות -והצורך לשמוע עמדתה.

1. ברור שיש לשמוע את עמדת האם שכן מסירת המידע הגנטי המזוהה הנוגע לאם פוגעת בעליל בפרטיותה ומהווה חדירה למרחב האישי האישיותי שלה . זאת להבדיל ממסירת מידע של אדם שפרטיו המזהים מושחרים (7827/18).
2. לא סברתי שבעצם היותה בשלב מסוים נציגת התובע, לצורך הגשת התביעה זאת הנוגעת להיבטים הגנטיים שלו , או אף בעצם היותה עדה הקשורה לו, יש להסיק מראש, הסכמה מכללא לכך שהוא ימסור וס״ר שלה או הסכמה מספקת לצורך חוק מידע גנטי סעיף 49 לפקודת הראיות .ביחסים בין האם לתובע ברור שהיא הסוברנית להחליט לגבי עצמה.

ו(3) תחרות אפשרית בין זכות אפוטרופוס לזכות חסוי

1. בנסיבות מסוימות תיתכן התחרות בין הרצונות ובין הזכויות של בני המשפחה. למשל של האם והבן לנוכח רלבנטיות וחשיבות המידע לתביעה אך גם לפרטיותה של האם .
2. התחרות חשובה ומחריפה ככל שהמדובר בקטין או במי שהוא בגיר שמונה לו באופן חריג אפוטרופוס . לפרקים, מידע יכול להועיל לחסוי וסירוב לחשיפתו יפגע בהוכחת תביעתו .כשהתביעה מוגשת באמצעות אפוטרופוס הנחה היא שעליו לשוות לנגד עיניו את טובת הקטין או החסוי אך מנגד קיימות זכויותיו שלו.

ו(4) קיים קושי במסירת המידע לאחד בלא למסור את המידע לאחר

1. מעבר לאמור לעיל – בולט גם במישור שבין זכות התובע לזכות האם הקושי שנזכר לעיל, במקרה שבו האם מסרה לפי הטענה של הנתבעת מידע הנוגע לה ולתביעה, לצד אחד שהוא בנה שכלפיו לא טענה לחסיון, אך לא מסרה מידע לצד אחר שאין לו נגישות למידע. ברור שככל שהמידע נמצא בידי הבן לא ברור הכיצד ניתן להתיר לו לעשות שימוש במידע זה כנגד בעל דין שאינו יכול לבחון את המידע הגולמי כשלעצמו התוצאה יכולה להיות מחיקת חוות הדעת הנסמכת על מידע שאין בידי האחד ויש לאחר.
2. דומני שהשאלה מחריפה נוכח הנסיבות הקונקרטיות ורמת מעורבות האם בשלבי ההתקשרות. האם כשלעצמה חתמה , לפי הטענה על ההצעה לביטוח קטין בפוליסה המתייחסת למחלה המורשת כשבהיותה האם הביולוגית ההורשה עשויה להיות קיימת בהכרח גם ממנה בהצעה הצהרות גם בשם בנה שהיה אז קטין מבחינה זאת אף יתכן שיש סוג של הזדהות בין הצד השלישי לבעל הדין והוא על פני הדברים לא זר .לא ראיתי צורך להכריע עתה בשאלה אם ניתן לראות בחתימת האם על מסמכי הצעה כהסכמה מכללא לגילוי שלה של כל המידע הפרטי הנוגע למחלה תורשתית שלפי הנטען בשני שליש מהמקרים עובר בתורשה על כרומוזום הx המועבר מהאם הנשאית.
3. שאילה שמתעוררת היא גם האם אדם המצהיר הצהרות הנוגעות למחלות מורשות יכול שלא לגלות את המידע הזה בהמשך.
4. זאת, גם לנוכח טיעון שברפואה מהתובע, כעולה מחוות הדעת שצירף התובע שלפיו במקרה שלו המדובר במוטציה חדשה ולא בהורשה. במונחי הדו"ח של המכון הגנטי דומה שהטענה היא שהבן נמצא בקרב 1/3 המקרים שבהם אין המדובר במחלה שהורשה אלא במוטציה חדשה ולא בקרב 2/3 המקרים שבהם המוטציה המורשת משפחתית שהועברה מאם נשאית . פתוחה גם בפני הבן הדרך לזימון האם להצגת המסמכים חרף רצונה אם הינה מתנגדת.
5. עם זאת ובטרם גיבוש עמדה ותוצאה אופרטיבית, יש לקבל קודם באופן סדור את עמדת האם שהיא הצד השלישי.

ז.סוף דבר

1. אשר על כן , דין הבקשה להאריך את המועד להגשת חוות דעת להתקבל בשלב זה. אולם, דין הבקשה לאכוף בצו על התובע להביא וס"ר של האם להידחות . עם זאת, יש כמוסבר לשמוע את עמדת האם . אם תסכים יהיה עליה לחתום על וס"ר המציין באורח מפורש וספציפי את הסכמתה למסירת מידע גנטי . אם תסרב לאחר שמיעת עמדתה ועמדת האחרים ייבדק האיזון הקונקרטי .
2. לפנים מהדין לא ראיתי להטיל בשלב זה הוצאות והנושא ידון בהמשך בשים לב להתנהלות בכללותה.

ניתנה היום, ט"ו אלול תשפ"ב, 11 ספטמבר 2022, בהעדר הצדדים.

חתימה