ביהמ"ש המחוזי ת"א, אב"ד סגנית הנשיא יהודית שבח, השופט יונה אטדגי, השופטת שלומית יעקובוביץ: פס"ד בערעור שנושאו הרחבת דירה על ידי שכן בגין "מעשה עשוי", וערעור שנושאו פריצת דלת בקיר הבית המשותף בגין שיהוי (עש"א 30286-07-20)

השופט י. אטדגי:

1. ערעור על פסק דינה של כב' המפקחת על רישום המקרקעין בחולון דגנית קציר-ברון (תיק 4/133/2018) שקיבל חלקית את תביעת המערער נגד המשיבים.

הערעור הוא על חלק התביעה שנדחה, וכן על מספר הוראות בחלק התביעה שהתקבל.

התביעה

2. הבית המשותף שבו עסקינן נמצא בחולון (להלן – "הבית המשותף"). הוא כולל 18 דירות וארבע כניסות באותה שורה ("בניין רכבת"). 3 כניסות כוללות שתי קומות כל אחת וכניסה רביעית כוללת 3 קומות (מתוך חוות הדעת של השמאי אלי סידאוי, מוצג ג' למוצגי המערער).

דירת המשיבים נמצאת בקצה אחד של השורה, בקומת הקרקע (להלן – "דירת המשיבים").

מעליה נמצאת דירה נוספת שהמשיב 1 הוא בעליה הרשום (להלן – "דירת המשיב").

המערער מחזיק מטעם אמו המנוחה בדירה בקומה א' (מעל קומת קרקע) הסמוכה לדירת המשיב

למען הנוחות אצרף כאן את התרשים שנכלל בפסק הדין (בעמ' 6), שנעשה, על פי האמור בפסק הדין "לשם הבהרה והמחשת מיקום הנתונים המפורטים".

3. המשיבים רכשו את דירתם בחודש דצמבר 2014 מבעליה הקודם, מיכאל בקשי ז"ל (להלן – "בקשי").

בשנת 1988 הגישה אמו של המערער תביעה נגד בקשי, בטענה שהוא ביצע השתלטות על חלק מהרכוש המשותף, תוך שהוא גידר לעצמו ולשימושו הייחודי את חצר הבית המשותפת שמסביב לדירתו.

התביעה הסתיימה בהסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, שכלל את ההסכמות הבאות: התובעת מסכימה שהנתבע יבנה מרפסת צמודה לדירתו; גדר חצר הבניין הניצבת לאורך המדרכה של רח' ההסתדרות (להלן – "הגדר החזיתית") תישאר על כנה וגובהה לא יעלה על 1.40 מ'; התובעת תסיר על חשבונה את הגדר והשער הניצבים במקביל לשביל הכניסה לחצר הבניין (להלן – "הגדר והשער הצדיים"); "בחצר בקדמת הבניין, ובשטחי החצר שהינם רכוש משותף לדיירי הבניין לא תהיה לנתבע חזקה ייחודית; והנתבע מתחייב לא לבנות עליהם שום מבנה ולא להניח עליהם חפצים ו/או מיטלטלין, ולאפשר בהם שימוש ומעבר חופשיים לכל דיירי הבניין" (להלן – "הסכם הפשרה").

4. המערער טען בתביעתו הנוכחית כי המשיבים הסיגו גבול והשתלטו על החצר המשותפת של הבית המשותף על ידי גידורה, נעלו אותה בשער, הניחו בה חפצים ומיטלטלין פרטיים, בנו בה מחסן, הגביהו את הגדר החזיתית, וכך הם עושים בשטח הרכוש המשותף שימוש ייחודי, בניגוד לדין ובניגוד להסכם הפשרה. בעניין זה נטען כי המשיבים "באים בנעליו" של בקשי.

עוד טען המערער בתביעתו כי המשיבים הגישו בקשה לוועדה המקומית לתכנון ובניה לתוספת שני חדרים, על חשבון הרכוש המשותף, ללא הסכמתו.

5. המשיבים טענו בכתב הגנתם כי התביעה לוקה בשיהוי ניכר, שכן בעת רכישת דירתם בחודש דצמבר 2014, החצר הצדית כבר הייתה מגודרת וכללה שער כמצבו כיום; כי כל שנעשה על ידם הוא החלפת הריצוף הרעוע והחלפת סוג הגדר הישנה בגדר חדשה, בטיחותית ויפה יותר, שגובהה זהה לגובה יתר הגדרות בבית המשותף; כי כל מעשיהם נעשו בהסכמת דיירי הבית; כי תביעתו זו של המערער הוגשה רק שעה שהם פנו אליו כדי לקבל את הסכמתו להרחבת ביתם; כי הרחבת דירתם נעשתה לשם בניית מרחב מוגן דירתי (להלן – "ממ"ד"), בדומה להרחבות שנעשו על ידי יתר בעלי דירות הקרקע בבית המשותף; כי ניתנה הסכמה של למעלה משלושה רבעים של בעלי הדירות בבית להרחבה; כי המערער לא התנגד קודם לכן להצבת שולחן וכסאות בחצר והצבתם איננה מונעת שימוש דומה מהדיירים האחרים; וכי אמו של המערער היא שהתחייבה להסיר את הגדר הצדית על חשבונה.

פסק הדין של כב' המפקחת

6. כאמור, כב' המפקחת קיבלה חלק מהתביעה ודחתה את חלקה האחר.

להלן תמצית קביעותיה ונימוקיה:

הגדר החזיתית – אמנם, בפסק הדין הוסכם שגובהה יוגבל ל-1.40, אולם "במהלך השנים גובה הגדר (וכן גדרות נוספות בבית) השתנו וכי גובהה הנוכחי אינו שונה מהותית מגובה הגדרות בסמוך לה", ולכן היא לא הורתה על הסרת התוספת.

הגדר והשער הצדיים – "קיום הגדר הצדית בצירוף השער יוצרים תיחום מלא של החצר הצדית לדירת הנתבעים. . . הגדר הנ"ל בתוספת שער הנסגר במנעול יוצרת תחושה של כניסה לחצר פרטית", ולכן היא התירה למערער להסירם, על חשבונו (בהתאם למוסכם בהסכם הפשרה).

המחסן – הצבת המחסן בשטח הרכוש המשותף מהווה שימוש ייחודי ו"הצמדה בפועל" לדירת המשיבים, לא ניתנה הסכמת כל בעלי הדירות לשימוש ייחודי זה, כנדרש לפי סעיף 62 לחוק המקרקעין התשכ"ט – 1969 (להלן – "חוק המקרקעין"/"החוק") ולפי הפסיקה בנושא זה, ולכן היא הורתה על סילוקו מחצר הבית המשותף.

הצבת המיטלטלין (מזרקת נוי, שולחן, כסאות וסככה) – הצבתם בחצר אינה עולה כדי שימוש סביר ברכוש המשותף ונחזית להיות בשימושם הייחודי של המשיבים, ולכן נקבע כי הם אינם רשאים להציבם באופן קבוע, אך הותר להם להציבם באופן ארעי ולאחר השימוש בהם לאספם ולהצניעם בפינת החצר.

הרחבת הדירה - המשיבים הגישו בקשה להיתר בנייה, שעניינה הרחבת שתי דירותיהם לצורך הקמת שני ממ"דים, והבקשה נחתמה על ידי כל בעלי הדירות בבית המשותף, למעט המערער, ובכך התקיימו התנאים הנדרשים בסעיף 71ב' לחוק המקרקעין.

בקשר לכך, נדחתה טענת המערער, לפיה הסכמת בעלי הדירות לפי סעיף 71ב' הייתה צריכה להתקבל בהחלטה של האסיפה הכללית של הבית המשותף ולא בדרך של חתימה על הבקשה להיתר הבנייה ("הגרמושקה"). "לדידי", כתבה כב' המפקחת, "הסכמת בעלי הדירות בבית להרחבת דירת הנתבעים באה לידי ביטוי בחתימתם על הבקשה המתוקנת להיתר בנייה אשר לא נסתרה", והוסיפה כי "הסכמתם זו כוללת גם הסכמה ואישור לפתיחת דלת היציאה הצדית לחצר".

התביעה הקשורה לבקשת המשיבים להרחבת דירתם נדחתה.

המשיבים חויבו לשלם למערער הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 5,000 ₪.

הערעור ותמצית טענות הצדדים

7. אלה הנושאים, שהמערער מערער עליהם (המשיבים לא הגישו ערעור על חלקי התביעה שהתקבלו) ואלה תמצית נימוקיו:

הרחבת הדירה – בהתאם להלכה שנקבעה ב-ע"א 429/80 גרפינקל נ' ארליך, פ"ד לז(4), 141 (להלן – "גרפינקל"), החלטות בעלי הדירות הקשורות לרכוש המשותף, בהתאם לחוק המקרקעין, צריכות להתקבל בדרך של אסיפה כללית של בעלי הדירות בבית משותף, ואין די בהחתמתם על הסכמתם לבקשת אחד הדיירים ביחס לשימוש או שינוי שהוא מבקש לעשות בחלק מהרכוש המשותף. לפיכך, כך טוען המערער, החלטת כב' המפקחת להסתפק בחתימת בעלי הדירות, בדבר הסכמתם לבקשה להיתר בנייה של המשיבים להרחבת דירותיהם, כשלא התקבלה החלטה על כך בדרך של אסיפה כללית, נוגדת פסיקה זו.

המערער טוען עוד, כי בקשת המשיבים להרחבת דירתם על חשבון הרכוש המשותף עומדת בניגוד להתחייבות בקשי, שהם "נכנסו בנעליו", שלא לעשות כל שימוש נוסף בשטח הרכוש המשותף.

פריצת הדלת בקיר הבית – בניגוד למה שנקבע בפסק הדין, פריצת הדלת לא נכללה בבקשה להיתר בנייה שהגישו המשיבים להרחבת דירתם. דלת זו נפרצה על ידי בקשי לאחר הסכם הפשרה ובניגוד אליו. המשיבים לא קיבלו את הסכמת בעלי הדירות לפריצת הדלת והסכם הפשרה ופסק הדין שנתן לו תוקף מחייבים אותם.

הסרת הגדר והשער הצדיים – המערער טוען, כי המפקחת צדקה, אמנם, בקביעתה להסרתם, אך שגתה בחיובו להסירם על חשבונו, במקום לחייב את המשיבים להסירם על חשבונם.

המערער מוסיף, כי אמנם, אמו התחייבה בהסכם הפשרה להסירם על חשבונה, אך היא כבר עשתה זאת בעבר, והמשיבים שבו והקימו אותם, ולכן יש לחייבם בהסרתם על חשבונם.

המיטלטלין בחצר – קביעת המפקחת כי השימוש שעושים המשיבים בהצבתם איננו סביר ומפקיע שימוש דומה מיתר בעלי הדירות איננה מתיישבת עם ההיתר שהיא נתנה להם להצניעם בפינת החצר בתום השימוש.

הגבהת הגדר החזיתית – המערער שב על דרישתו להנמכת גובה הגדר לגובה עליו הוסכם בהסכם הפשרה, 1.40 מ'. המערער ויתר על דרישה זו בדיון בערעור (עמ' 3, שורה אחרונה) ולכן לא ארחיב על כך.

8. המשיבים מבקשים להשאיר את קביעות המפקחת בנושאים שהועלו בערעור על כנם, ולהלן תמצית נימוקיהם:

הרחבת הדירה – דין הערעור בעניין זה להידחות על הסף, "הן מחמת העדר עילה והן מחמת העדר תכלית, בפרט שעה שהבניין בכללותו עומד בפני פרויקט תמ"א ומאחר ופסק הדין (שבדין ניתן והוכרע) בוצע במלואו ומאחר ובניית התוספת בהתאם להיתר כדין הושלמה".

מלבד זאת, תומכים המשיבים בהנמקות המפקחת לדחיית חלק זה של התביעה.

פריצת הדלת בקיר הבית – נעשתה על ידי קודמם, בקשי, על פי היתר בנייה כדין.

אמו של המערער לא התנגדה לכך וגם המערער לא העלה כל טענה בעניין זה מאז רכישת הדירה על ידם בחודש דצמבר 2014 ועד שהם פתחו בהליכי הבקשה להיתר בנייה להרחבת הדירה.

הסרת הגדר והשער הצדיים – חיוב המערער בהסרתם על חשבונו תואם את הסכם הפשרה.

המיטלטלין בחצר – ההיתר להצניעם בתום השימוש הוא בגדר שימוש סביר ואינו מונע מהמערער ומיתר בעלי הדירות שימוש דומה.

דיון והכרעה

9. אדון תחילה בסוגיה העיקרית של הרחבת הדירה.

אין חולק שניתן היתר בנייה להרחבת דירת המשיבים על ידי הוספת חדר ממ"ד (וכן להרחבת דירת המשיב על ידי הוספת חדר ממ"ד נפרד), לאחר שהערר שהגיש המערער על החלטת הוועדה המקומית לתת את ההיתר נדחה על ידי ועדת הערר המחוזית.

אך כידוע, סמכות מוסדות התכנון מוגבלת לדיון בשאלות תכנוניות, ואין הם מוסמכים לדון בשאלות קנייניות (בג"צ 1578/90 אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א (24.10.90)), כך שאין די בקיומו של היתר הבנייה בלבד כדי לדחות את הערעור בעניין זה.

10. הסוגיה הקניינית של הרחבת דירה של בעל דירה בבית משותף, על חשבון הרכוש המשותף, מוסדרת בסעיף 71ב', שכותרתו "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבנייה".

סעיף 71ב(א) קובע: " על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות".

סעיף זה הוסף לחוק המקרקעין בתיקון מס' 18 לחוק, מיום 4.4.1995 (להלן – "תיקון 18"), והוא שינה באופן משמעותי את המצב החוקי שקדם לתיקון, לפיו הייתה לכל בעל דירה זכות וטו לאישור הרחבת דירה בבית המשותף על ידי דייר אחר, לאור סעיף 62 לחוק, לפיו נדרשה הסכמת כל בעלי הדירות להוצאת חלק מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה פלונית.

בתיקון זה נקבע חריג לסעיף 62, כך שאם הוצאת החלק המשותף והצמדתו לדירה פלונית נדרשות לשם הרחבת דירה מסוימת, אזי די בהסכמת רוב מסוים של בעלי הדירות, בשיעור שנקבע, ואף פחות מכך כשהרחבת דירה נדרשת לשם בניית ממ"ד.

ראו: עוז כהן, עו"ד, בתים משותפים, מהדורה שלישית (להלן – "עוז כהן"), עמ' 195-194.

11. המחלוקת שהתעוררה בענייננו הינה בשאלה: האם – כשיטת המערער – הסכמת הבעלים לפי סעיף 71ב לחוק המקרקעין צריכה להתקבל בדרך של החלטה של האסיפה הכללית של בעלי הדירות בבית המשותף (בדרך הקבועה בסעיפים 170-171 לחוק ובתקנון המצוי של בעלי הדירות בבית משותף), או – כשיטת המשיבים וכהנמקת כב' המפקחת – שדי בהסכמתם של רוב בעלי הדירות הנדרש שבאה לידי ביטוי בחתימתם על הבקשה להיתר בנייה שהגישו המשיבים?

12. אפתח בכך שפסק הדין בעניין גרפינקל, שהמערער הסתמך עליו, ספק אם יש בו כדי להשיב על השאלה שתוארה, משום שהוא קדם לתיקון 18, ואחת ההנמקות לתמיכה בגישה לפיה אין הכרח בהחלטת האסיפה הכללית (כך גם נימקה כב' המפקחת) היא העדרם של המילים "בהחלטה של האסיפה הכללית" מסעיף 71ב לחוק.

למעשה, אין בשאלה זו עדיין הלכה מחייבת של בית המשפט העליון, ובפסיקת הערכאות האחרות ניתן למצוא החלטות התומכות בכל אחת משתי הגישות (ראו: עוז כהן, עמ' 202-200).

אני סבור כי בענייננו לא נדרשת הכרעה בשאלה זו, משום שיש, לדעתי, לדחות את הערעור בסוגיה זו מטעם אחר, שיבואר להלן.

13. כפי שהודיעו המשיבים בעיקרי טיעוניהם (בסעיף 6), "בניית התוספת בהתאם להיתר כדין הושלמה".

ב"כ המערער נשאל על כך בתחילת הדיון לפנינו (עמ' 2 לפרוטוקול):

"השופטת שבח: מבקשים התייחסות לטענה בעיקרי הטיעון של המשיבים שבכל הנוגע להרחבה, אנחנו במתחם המעשה העשוי, משום שהתוספת כבר נבנתה.

עו"ד גלעד ישעיהו: זה נכון שזה נבנה. זה נבנה אחרי מתן פסק הדין, לא במהלך המשפט. כאשר במהלך המשפט הצהירו המשיבים שהם לא יבצעו הליכי בניה. קיבלו את פסק הדין. הגשתי ערעור ובתקופה הזו זה נבנה. זה לא פשוט לבקש עיכוב ביצוע".

14. "מעשה עשוי" ששינה באופן משמעותי את מצב הדברים ששרר בעת הדיון בתביעה ובעת מתן פסק הדין לעומת מצב הדברים בעת הדיון בערעור, כאשר המערער לא הגיש בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין ובכך אפשר את קיומו של "המעשה העשוי", די בו לעיתים כדי לדחות את הערעור, גם בלי לדון בגופה של הסוגיה נושא הערעור.

בעניין שנדון ב-ע"א 10286/08 ויקטוריה מפ רווד בע"מ נ' רז מהנדסים [1990] בע"מ (13.6.2010) אישר בית המשפט המחוזי הסדר נושים לגבי המשיבות, המבוסס על המשך הפעילות העסקית של אחת מהן. המערערות שהתנגדו לאישור ההסדר ערערו על מתן האישור. מאז מתן האישור ועד הדיון בערעור חלפו למעלה משנה וחצי, במהלכם הפעילות העסקית של אותה משיבה נמשכה, הסדר הנושים שאושר המשיך להתבצע וחלק משמעותי שלו כבר בוצע.

בית המשפט (מפי כב' השופט גרוניס) קבע (בפסקה 7): "דינו של הערעור להידחות מן הטעם שעסקינן ב"מעשה עשוי". . . המשמעות של קבלת הערעור היא למעשה ביטולו של ההסדר שאושר על מנת שיעשה ניסיון להשיג הסדר אחר. היה והדבר לא יצלח עלולה התוצאה להיות פירוקן של המשיבות. . . ".

ממשיך בית המשפט (בפסקה 8): "עשויה להישאל השאלה מה ניתן היה לעשות על מנת למנוע "מעשה עשוי". התשובה היא פשוטה. בעקבות אישורו של הסדר הנושים על ידי בית המשפט המחוזי היו המערערות יכולות לעתור לעיכוב ביצועו של פסק הדין שניתן . . . ".

המסקנה (בפסקה 9): "לאור מסקנתנו בדבר קיומו של "מעשה עשוי", אין מקום להידרש לטענות השונות של המערערות באשר להסדר גופו. . . ".

למסקנה דומה הגיע בית המשפט העליון בפסק הדין שניתן ב-עע"מ 3974/14 שחף נהריה (שותפות שאינה רשומה) נ' נייר חדרה בע"מ (14.6.2015).

הערעור הוגש על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, שהורה למשיבות 2 ו-3, הוועדה המקומית לתכנון ובניה נהריה והוועדה המחוזית לתכנון ובניה נהריה, לשקול ולנמק בשנית את החלטתן שלא לאשר את קידומה של תכנית מתאר מסוימת.

המערערת, שהתנגדה לאישורה של התכנית, לא ביקשה לעכב את ביצוע פסק הדין, ובעוד הערעור מתנהל פעלו וועדות התכנון על פי האמור בו, דנו פעם נוספת בתכנית ואישרו אותה.

בית המשפט (מפי כב' השופטת חיות) דחה את הערעור, וכך נכתב (פסקה 10): "לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי הערעור שבפנינו הפך תיאורטי ומשכך התייתר הדיון בו. המערערת לא ביקשה לעכב את ביצוע פסק דינו של בית המשפט קמא ובעוד הערעור מתנהל פעלו ועדות התכנון על פי האמור בו. . . בנסיבות אלה, מופנה הערעור נגד מעשה עשוי. . .".

ובהמשך (פסקה 11): "משהגעתי למסקנה כי אין לדון בערעור בשל הנסיבות החדשות שנוצרו מאז הגשתו אשר הפכו אותו לעניין תיאורטי, ניתן להותיר לעת מצוא את השאלות המשפטיות שעלו בו".

15. זהו לדעתי המצב העובדתי והמשפטי בענייננו.

המשיבים פעלו על פי היתר הבנייה שבידם, ולאחר שניתן פסק הדין שדחה את תביעת המערער ביחס להרחבת דירתם, הם בנו את הממ"דים שהותרו להם (בשתי הדירות).

גם אם נכונה טענת המערער כי המשיבים התחייבו שלא לבנותם במהלך ניהול המשפט אצל המפקחת, הם היו רשאים לבנותם לאחר שניתן פסק הדין.

המערער לא הגיש בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינה של כב' המפקחת ואפשר בכך את השלמת הבנייה.

קבלת הערעור בעניין זה כיום, גם אם היינו מקבלים את טענתו ביחס לאופן קבלת הסכמת בעלי הדירות להרחבה זו (ואינני מביע דעה על כך), משמעה הוראה למשיבים להרוס את ההרחבה שנעשתה ולהתחיל בהליך חדש של הגשת בקשה להיתר בנייה וכינוס אסיפה כללית לשם קבלת הסכמת הרוב הדרוש, כשקיים סיכוי רב שהסכמה זו תתקבל לאור ההסכמה שכבר ניתנה, במיוחד לאור כך שהרוב הנדרש לשם הסכמה כזו כשהבנייה נועדה לקבלת ממ"ד (60%) פחות בהרבה מהרוב שכבר חתם על בקשת ההיתר (כל בעלי הדירות, מלבד המערער), והוסף לכך את העובדה שאותם בעלי דירות שכבר הרחיבו את דירתם באופן דומה, רואים אותם כמי שכבר הסכימו להרחבה המבוקשת על ידי המשיבים (סעיף 71ב(ג)). במצב שכזה, אשרור מחדש של הסכמת הרוב הדרוש בדרך של החלטה באסיפה כללית הוא כמעט ודאי, ועל כן אין כל טעם ממשי בהריסת הבנייה שנעשתה כדי לקבל את הרוב הדרוש כשיטת המערער (אילו הייתה מתקבלת) ואז לבנותה מחדש.

16. בשולי הדברים אוסיף, כי לא מצאתי טעם של ממש בטיעונו הנוסף של המערער בסוגיה זו, לפיה (סעיף 3 סיפא לעיקרי טיעוניו) "המשיבים לא הראו מהם אחוזי הבנייה שכבר נוצלו בפועל בבית המשותף ומהם אחוזי הבנייה שברצונם לנצל".

המערער מכַוון בעניין זה לסעיף 71ב(ב): "לא תתקבל החלטה כאמור בסעיף קטן (א) אם יש בה כדי לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה לפי סימן זה".

אלא, שהמערער כבר העלה את טיעוניו בסוגיה זו בוועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב (מוצג ה' למוצגי המשיבים, עמ' 10-9). באותו דיון ב"כ הועדה המקומית, עו"ד צילקר, הודיע: "אין פה בעיה של זכויות בנייה", ובסופו הודיע המשיב כי יגיש בקשה להיתר מתוקנת.

ועדת הערר בחנה את הבקשה המתוקנת והחליטה לדחות את הערר ולאשר את הבקשה, בקבעה (מוצג ז' למוצגי המשיבה, סעיף 8): "בשונה מהבקשה הקודמת, הרי שבמסגרת הבקשה המתוקנת נערך חישוב של שטחי הבנייה של המגרש בשלמותו, ממנו נגזר שטח הבניה עבור כל דירה באופן יחסי. לאור חישוב זה ניתן להסיק ששטחי הבניה המוצעים במסגרת הבקשה להיתר לכל דירה, אינו חורג מהשטח היחסי לכל דירה. . . ".

המערער לא ערער על החלטת ועדת הערר ולכן הוא אינו יכול להישמע בטענה כזו במסגרת הערעור.

17. טענה נוספת שנטענה על ידי המערער היא, שהרחבת הדירה על ידי המשיבים מהווה הפרה של הסכם הפשרה, במסגרתו התחייב בקשי (שהמשיבים נכסו לנעליו) ש"לא לבנות" בשטחי הרכוש המשותף "שום מבנה".

פשט הדברים הוא, שכוונת הצדדים לא הייתה לבנייה הכרוכה בהרחבת הדירה לאחר קבלת היתר בניה.

18. פריצת הדלת בקיר הבית – צודק המערער בטענתו כי ההיתר לפריצה זו לא נכלל בהיתר שניתן להרחבת הדירה (כפי שיכול היה להשתמע מפסק דינה של המפקחת, סעיף 77).

ב"כ המשיבים הבהירה בדיון בערעור (עמ' 5) כי ההיתר לפריצת הקיר והתקנת הדלת בקיר הבית ניתן בעבר לבקשי, וכי אלה נעשו על ידי בקשי וכך הם רכשו אותה.

גם ב"כ המערער אישר בדיון (עמ' 4) כי הפריצה והתקנת הדלת נעשו על ידי בקשי ולא על ידי המשיבים.

בסופו של הדיון התאפשר למשיבים להגיש את היתר הבנייה שניתן לפריצת הקיר והתקנת הדלת, והיתר הבנייה הומצא לבית המשפט.

19. היתר הבנייה לפריצת הקיר והתקנת הדלת ניתן בחודש ינואר 1990.

מאז, ועד רכישת הדירה על ידי המשיבים בחודש דצמבר 2014, במשך 24 שנים, אמו של המערער והמערער עצמו לא עשו דבר בעניין זה.

גם לאחר רכישת הדירה, חלפו עוד כשלוש או ארבע שנים נוספות, עד להגשת התביעה בפני המפקחת, שכללה דרישה להסרת הדלת ואטימת הפריצה.

אני סבור שבנסיבות אלה ובסוגיה זו יש לקבל את טענת השיהוי שהעלו המשיבים, משום שהתקיימו כל היסודות הנדרשים לקיומו של שיהוי המצדיק את דחיית התביעה, על פי פסיקת הבית המשפט העליון ב-ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 446: "לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח תובע את זכות התביעה העומדת לו או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שענייננו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום לבו של התובע. . . ".

20. 24 השנים שחלפו מאז קבלת ההיתר על ידי בקשי ועד לרכישת הדירה על ידי המשיבים מלמדות על כך שאמו של המערער והמערער זנחו את זכות התביעה העומדת להם נגד בקשי בגין הפרת הסכם הפשרה או בכל עילה אחרת;

המשיבים רכשו את הדירה, כשהיא כוללת פתח יציאה ממנה לחצר. ניתן להניח כי נתון זה השפיע על החלטתם לרכוש את הדירה, או שהוא השפיע על התמורה שנקבעה בהסכם הרכישה;

הכללת הדרישה לאטימת הפריצה והסרת הדלת בתוך התביעה שהוגשה לפני המפקחת, שלוש או ארבע שנים לאחר שהמשיבים רכשו את הדירה, ועל רקע המחלוקת שפרצה ביניהם בנוגע להרחבת הדירה, עשויה ללמד על חוסר תום לבו של המערער.

בשל כל האמור, אני סבור שיש לדחות את הערעור גם בעניין זה.

21. חיוב המערער להסיר את הגדר והשער הצדיים על חשבונו – בעניין זה אני סבור כי הדין עם המערער.

המערער הפנה בעיקרי הטיעון שלו (בסעיף 21) לסיכומי המשיבים, במסגרתם הם הודו שהם החליפו את הגדר ואת השער בתחילת שנת 2015.

ב"כ המשיבים נשאלה על כך בדיון בערעור, הודתה כי "האמא הרסה" את הגדר הישנה, אך לטענתה, המשיבים רק "החליפו את החומר, לא בנו את הגדר מחדש, על הגדר הוסיפו משהו דקורטיבי".

בהתאם לפסק דין המפקחת, שהמשיבים לא ערערו עליו, הגדר והשער הצדיים צריכים להיות מוסרים, אלא שהיא חייבה דווקא את המערער לעשות זאת, ועל חשבונו.

משהודו המשיבים שהגדר והשער כבר הוסרו בעבר על ידי אם המערער והם שבו והתקינו אותם מחדש, יהיה תיאור הדברים אשר יהיה, הרי שהחובה להסרתם ונשיאת העלות להסרתם צריכה להיות מוטלת על המשיבים ולא על המערער.

22. הצנעת המיטלטלין בפינת החצר – גם בעניין זה אני סבור שהמערער צודק בטענתו.

"הצנעת" המיטלטלין בחצר, משמעה למעשה, היתר למשיבים לאחסן את המיטלטלין בחצר המשותפת, דרך קבע. שימוש כזה הוא בלתי סביר, כיוון שאם כך מדוע שהמערער או בעלי הדירות האחרים לא יאחסנו מיטלטלין שלהם באותה חצר דרך קבע?

שימוש כזה מצריך החלטה של בעלי הדירות בבית המשותף, וכל עוד לא התקבלה החלטה כזו, מנועים גם המשיבים מלעשותו.

23. לאור כל האמור לעיל, אציע לחברותי לדחות את הערעור בעיקרו ולקבלו בחלקו הקטן, כדלקמן:

הערעור בעניין הרחבת הדירה – יידחה;

הערעור בעניין פריצת קיר הבית והתקנת הדלת בקיר – יידחה;

הערעור בשאלה על מי מוטל להסיר את הגדר והשער הצדיים יתקבל, והמשיבים הם שיחויבו לעשות זאת בתוך 30 יום ועל חשבונם;

הערעור בעניין "הצנעת" המיטלטלין של המשיבים בפינת החצר יתקבל, וייאסר על המשיבים להשאיר את המיטלטלין בחצר הבית בתום השימוש בהם, החל מ-30 יום לאחר מתן פסק הדין;

הערעור בקשר להגבהת הגדר החזיתית יידחה בהסכמת המערער.

24. עוד אציע, לאור דחיית הערעור בחלקו המרכזי, לחייב את המערער בהוצאות הערעור בסך 10,000 ₪.

השופטת י. שבח:

אני מסכימה.

השופטת ש. יעקובוביץ:

אני מסכימה.

התוצאה

הערעור נדחה בכל הנוגע להרחבת הדירה, פריצת קיר הבית, התקנת הדלת בקיר, והגבהת הגדר החזיתית.

הערעור מתקבל בשני נושאים: ניתן בזאת צו לפיו על המשיבים להסיר את הגדר והשער הצדיים בתוך 30 יום על חשבונם, וכן צו האוסר על המשיבים להשאיר מיטלטלין בחצר הבית בתום השימוש בהם, שתחילתו החל מ-30 יום מהיום.

המערער ישלם למשיבים הוצאות ושכ"ט בערעור בסך כולל של 10,000 ₪ בערכי היום. הסכום האמור יועבר למשיבים באמצעות באת כוחם מתוך העירבון שהפקיד המערער בקופת בית המשפט.

יתרת העירבון, על פירותיו, תוחזר למערער באמצעות באי כוחו.

ניתן היום, כ"ח חשוון תשפ"ג, 22 נובמבר 2022, בהעדר הצדדים.