בימ"ש שלום בת-ים, השופט יאיר חסדיאל: פס"ד בתביעת פיצויים בשל הפליית אדם בקבלת שירות ציבורי מחמת מוגבלותו (ת"א 32097-04-18)

הריחוף והנפילה:

אבא'לה בוא ללונה פארק,

שם נחמד, עליז ונפלא,

אבא'לה בוא ללונה פארק,

נתנדנד על הנדנדה"

[י' יצחקי וי' כנען, 1953]

"קניתי לך כרטיס ללונה פארק,

עם כל האנשים שבאים לחגוג,

לקחת ממגבלות חופשה".

[ש' ארצי, כרטיס ללונה פארק, 1990]

..."וזה היה המתקן האהוב עליי כשהייתי קטן, היה שרשראות שזה היה מתקן אחר, אבל אותו דבר זה פשוט יותר משודרג, הוא בגובה יותר גבוה וזה המתקן האהוב עליי, נדנדות, היה לי, יש לי אחות באמריקה הייתה אומרת כאילו אתה עף במתקן הזה וזהו"...

..."הסיבה היחידה שהוא הגדיר לי למה אני לא עולה זה אתה הודית שאתה מוגבל, אתה ברגע שלקחת צמיד הודית שאתה מוגבל"...

..."התמודדתי עם החיים שלי, לא בצורה מזהירה אבל בצורה לא רעה, זאת אומרת יש לי ילדה ואני אוהב אותה ומטפל בה, וכל העניין היה שפשוט, פגע בי פשוט, פגע בי מאוד שהם פשוט בשיא החוצפה, שיא הערלות לב, שיא האטימות"...

[מתוך עדותו של האב מיום 21.6.21]

1. אב ובתו בת ה-9 באים ללונה פארק בתל אביב, שם נחמד, עליז ונפלא. לאב תעודת נכה עקב מוגבלות נפשית שאובחנה במהלך שירותו הצבאי, והוא רוצה לקחת ממגבלות חופשה. עם כניסתם ללונה פארק ועל סמך אותה תעודה מונפקים לאב ולבתו צמידים המעידים על זכאותם לפטור מעמידה בתור [להלן – "צמיד אל-תור"]. עם זאת, כשהאב ובתו מבקשים לעלות למתקן שעשועים הקרוי STAR FLYER, לעוף בטיסת נדנדות ולרחף מעל עיר ובהלות, הם מודרים מעלייה למתקן ועוזבים את מתחם הלונה פארק במפלת נפש.
2. על פי התובעת, מפלה זו הינה פרי הבאושים של פרקטיקה מפלה של הנתבעת ששללה באופן גורף ושרירותי מכל אדם אשר ענד צמיד אל-תור את הזכות להשתמש בקבוצת מתקנים בלונה פארק שהנתבעת הכלילה בה את מתקן ה- STAR FLYER בהגדירה אותם כמתקני אקסטרים. בכך, נטען בכתב התביעה, הפרה הנתבעת את האיסור הקבוע בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 [להלן: "חוק השוויון"] להפלות אדם בקבלת שירות ציבורי מחמת מוגבלותו, ולפיכך יש לחייב את הנתבעים, מפעילת הלונה פארק ומנהליה, בתשלום פיצויים ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיפים 19נא' ו19נב' רישא לחוק השוויון, ולהוציא כנגדם צו הצהרתי לפיו "ההנחיה הגורפת שניתנה על ידי הנתבעים לפיה אין להעלות למתקנים המוגדרים כמתקני אקסטרים אנשים עם מוגבלות אשר עונדים צמידים לפטור מעמידה בתור", הינה "הנחיה מפלה", העומדת בניגוד להוראות חוק השוויון.
3. בהגנתם כפרו הנתבעים בקיומה של הנחייה גורפת אצל הנתבעת שלא להעלות למתקני אקסטרים אנשים עם מוגבלות העונדים צמידי אל-תור. לשיטת הנתבעים הסיכון הפוטנציאלי משימוש במתקני שעשועים, ובפרט מתקני אקסטרים, וכן הוראות התקן הישראלי הרשמי לעניין זה והוראות יצרני המתקנים עצמם, מחייבים את עובדי הנתבעת המוסמכים לכך "להפעיל שיקול דעת בשטח ולאסור על כל אדם לעלות על מתקן אם הם סבורים כי אותו אדם אינו מסוגל להשתמש באותו מתקן באופן בטיחותי". על כך הוסיפו הנתבעים כי בהתאם למדיניות הנתבעת הבירור וההחלטה האם להתיר או למנוע את השימוש במתקן אינה בסמכות מפעילי המתקנים, אלא בסמכות מנהל התפעול של הלונה פארק או מנהל הלונה פארק, הנתבע מס' 2, המשמש גם כרכז נגישות מוסמך. בראי הנטען לעיל ומשהמתקן עליו ביקשו לעלות האב ובתו נע בתנועות סיבוביות ומהירות ויוצר אצל המשתמש בו רמה גבוהה של התרגשות, חרדה, סחרור ותחושת אבדן שליטה, העשויים לגרום למצוקה, ואחר שהאב הודה בשיחה עם הנתבע מס' 2 כי הוא סובל מסכיזופרניה, סבר האחרון כי קיים חשש סביר שהוא אינו יכול לעשות שימוש בטוח במתקן, ומשכך אין המדובר באפליה אסורה בהתאם לסעיף 19ו' לחוק השוויון.

מצדקה לצדק – על חוק השוויון, זכות וחובה:

1. "הדתיות המונותיאיסטיות – היהדות, הנצרות והאסלאם - חרטו על דגלן את חובת הצדקה. הן בישרו שינוי ביחס לאנשים עם המוגבלויות"...המודלים הליברליים מתנגדים לזיהוי האדם כנמען צדקה ורחמים, או כמי שזקוק לתיקון תוך השוואה לאידיאל "נורמלי". הם חותרים ליישום זכויות שוויוניות באמצעות פעילות אקטיבית של אנשים עם מוגבלויות כמשתתפים שווי ערך בחברה מודרנית, מתקדמת וחופשית. באמצעות חקיקה מתקדמת, תנועת אנשים עם מוגבלויות לחמה ודרשה שוויון ככל הקבוצות האנושיות האחרות — זכות לעבוד, להתגורר בקהילה ולהשתתף בפעולות תרבות. המאפיין המשותף של תנועות לוחמות אלו הינו תפיסת האדם עם המוגבלות כאקטיבי וכאחראי לגורלו ותפיסת החברה כמחויבת להעניק לו זכויות לממש את עצמו באופן שוויוני" [מתוך "שיח שוויון הזכויות של אנשים עם מוגבלויות בקהילה החרדית", ח' גרשוני, כרך המשפט והחרדים- משפט, חברה ותרבות (2018), עמ' 323].
2. חקיקתו של חוק השוויון היתה אפוא חלק מגל חקיקה עולמי שעסק בקידום זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות, אשר בא בעקבות חקיקתו של החוק האמריקני הפדראלי – Americans with Disabilities Act (1990). חוק השוויון העמיד, לראשונה בישראל, את ענייניהם של אנשים עם מוגבלות כנושא מובהק של זכויות אדם, קבע את עקרון היסוד שלפיו: "זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות" [ראו סעיף 1 לחוק], והעיד על עצמו, בסעיף 2 לחוק, כי מטרתו היא: "להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו". את הוראות חוק השוויון יש לפרש לאורה של הגישה החברתית למוגבלות הרואה במוגבלות – על מגוון מאפייניה והיבטיה – תוצר של הבניה חברתית, והחוק מבקש, לפיכך, להכשיר את הלבבות להכרה ב"שוויון מהותי וממשי" באמצעות חיוב בפעולות אקטיביות של שילוב, הכללה והשתתפות [ראו בג"ץ 6069-10 מחמלי נ' שרות בתי הסוהר (2014), בג"ץ 8202-17 המרכז לעיוור בישראל נ' שר האוצר (2020)].
3. משיפה בעיני מושג החובה ממושג הזכות מצאתי חובה להזכיר גם כאן את אשר נכתב בתחילת שנת 1943 במסגרת המאבק למען הצדק: "אין משמעות לומר שלבני האדם זכויות מצד אחד וחובות מצד אחד. מילים אלו אינן מבטאות אלא הבדלים בנקודות המבט. היחס בין השתיים הוא כיחס בין אובייקט לסובייקט. לאדם, כשהוא לעצמו, יש חובות בלבד, ובהן חובות מסוימות כלפי עצמו. לאחרים, מנקודת מבטו, יש זכויות בלבד. לו בתורו יש זכויות מנקודת מבטם של האחרים, המכירים בחובותיהם כלפיו. אדם שיהיה יחיד ביקום לא תהיה לו שום זכות, אך יהיו לו חובות" [מתוך "האם אנו נאבקים למען הצדק?", מאת סימון וייל, הוצאת כרמל, 2019, לעניין חיוניות רעיון הצדק במשפט הפרטי ראו "צדק ביחסים", ח' דגן, א' דורפמן, עיוני משפט מא' 2019 ,307-384].
4. חוק השוויון מעגן, מגדיר, ומכווין כך:

הזכות לנגישות – עיקרון יסוד

19ב. אדם עם מוגבלות זכאי לנגישות למקום ציבורי ולשירות ציבורי.

איסור הפליה

19ג. אין מפלים אדם עם מוגבלות ואין פוגעים בזכותו לנגישות, והכל בהתאם להוראות פרק זה.

הגדרות לגבי איסור ההפליה

19ה. בסימן זה –

"מי שעיסוקו" – לרבות בעלים, מחזיק או מנהל של עסק וכן האחראי בפועל על מתן השירות הציבורי, הפעלת המקום הציבורי או הכניסה אליו, או על הספקת המוצר;

"מקום ציבורי", אחד מאלה:

(1) מקום, לרבות מקום מהמקומות המנויים בתוספת הראשונה, או חלק ממנו, העומד לשימושו של הציבור או חלק בלתי מסוים ממנו;

(2) מקום או חלק ממקום שבו ניתן שירות ציבורי;

"שירות ציבורי", אחד מאלה:

(1) שירות, לרבות שירות מהשירותים המנויים בתוספת השניה, המיועד לכלל הציבור או לחלק בלתי מסוים ממנו;

(2) שירות הניתן בידי גוף ציבורי;

(3) שירות הניתן במקום ציבורי.

איסור הפליה במקום ציבורי ובשירות ציבורי

19ו. (א) מי שעיסוקו במתן שירות ציבורי, בהפעלת מקום ציבורי או בהספקת מוצר, לא יפלה אדם מחמת מוגבלותו בכל אחד מאלה, לפי הענין:

(1) לא יסרב –

(א) לאפשר לו גישה למקום ציבורי או לחלק ממנו;

(ב) לתת לו שירות ציבורי;

(ג) לספק לו מוצר;

(ד) לאפשר לו שימוש בשירות ציבורי או הנאה משירות ציבורי;

(2) לא יקבע תנאי שלא ממין הענין המונעים או המגבילים, במישרין או בעקיפין, שימוש בשירות ציבורי או במקום ציבורי, או הנאה משירות ציבורי, ממקום ציבורי או בהספקת מוצר;

(3) לא ייתן שירות ציבורי ולא יספק מוצר בתנאים הנופלים מאלה שבהם הוא ניתן בדרך כלל.

(ב) לא ייחשב מקום או שירות כמקום או שירות שאינו עומד לשימוש כלל הציבור או חלק בלתי מסוים ממנו, בשל שלילת השימוש בו מחמת הפליה אסורה כאמור בסעיף זה.

(ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המקום הציבורי או השירות הציבורי.

(ד) אין בסימן זה כדי לחייב ביצוע התאמות נגישות.

עוולה אזרחית

19נא. (א) מעשה או מחדל בניגוד להוראה לפי פרק זה, פרק ה' או לפי הוראות הנגישות לפי חוק התכנון והבניה הוא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחולו עליו, בכפוף להוראות סעיף זה.

(ב) בית משפט רשאי לפסוק בשל עוולה לפי סעיף קטן (א) פיצויים בסכום שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, בלא הוכחת נזק, בשל עוולה –

(1) בניגוד להוראות סעיף 19ו לרבות סעיף 19לה, ואולם לענין סעיף קטן (ז)(3) של סעיף 19לה, רק אם לא הוטל על הנתבע קנס כקבוע בסעיף הקטן האמור;

(2) בניגוד להוראה שנקבעה לפי סעיפים 19ט, 19יב, 19יז, 19כ, 19כט,19לא, 19לג1, 19לג3, 19לד, 19לט, 19מ או לפי הוראות הנגישות שלפי חוק התכנון והבניה.

.....(ה) בבוא בית המשפט לפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק כאמור בסעיף קטן (ב)(2), רשאי בית המשפט להתחשב, בין השאר, במספר התביעות שהוגשו נגד הנתבע, בסוג השירות או המקום, בהיקף פעילותו לרבות היקף האוכלוסייה הנדרשת לשירות או למקום, בטיב ועלות התאמת הנגישות, במועד בניית המקום, בקיומם של מקורות מימון חיצוניים וממלכתיים לביצוע התאמת הנגישות ובהיקף מחזור ההכנסות או שיעור הרווח של מי שאחראי לביצוע התאמות הנגישות על פי הוראות פרק זה.

אחריות נושא משרה בתאגיד

19נב. נעשתה עוולה כאמור בסעיף 19נא על ידי תאגיד, יהיה אדם אחראי גם הוא לעוולה, אם היה אותה שעה מנהל פעיל ראשי בתאגיד, מנהל פעיל בתאגיד הקשור לנושא העוולה, שותף, למעט שותף מוגבל, או עובד בכיר האחראי לתחום שבו נעשתה העוולה, אלא אם כן הוכיח שניים אלה:

(1) העוולה נעשתה שלא בידיעתו;

(2) הוא נקט אמצעים סבירים בנסיבות הענין כדי למנוע את העוולה.

חזקות

19סה. (א) הוכיח התובע בהליך אזרחי לפי סעיף 19ו אחד מאלה, חזקה שהנתבע פעל בניגוד להוראות אותו סעיף, כל עוד לא הוכיח הנתבע אחרת:

(1) הנתבע סירב לספק מוצר או שירות ציבורי, מנע כניסה למקום ציבורי או סירב לתת שירות במקום ציבורי לאדם עם מוגבלות, לאחר שבירר פרטים הנוגעים למוגבלותו;

(2) הנתבע סירב לספק מוצר או שירות ציבורי, מנע כניסה למקום ציבורי או סירב לתת שירות במקום ציבורי, לאדם עם מוגבלות, ולא סירב או מנע כניסה כאמור, באותן נסיבות, למי שאינו אדם עם מוגבלות;

(3) הנתבע התנה הספקת מוצר או שירות ציבורי, כניסה למקום ציבורי או מתן שירות במקום ציבורי, לאדם עם מוגבלות, בקיום תנאי אשר אינו נדרש ממי שאינו אדם עם מוגבלות.

1. במשקפי כלל האמור ראה בית המשפט העליון כי "העמדתו של כלי הפיצויים ללא הוכחת נזק מבטאת, איפוא, שינוי תפיסתי ביחס לבעלי מוגבלויות – מגישה המונעת מחסד ומרחמים לגישה חברתית החותרת לשויון זכויות"..."המפלה את האדם עם המוגבלות פוגע גם בליבת האנושיות והמוסריות"..."וכל האוכף הרי זה משובח" [רע"א 9568-16 אסולין נ' הדקה ה-90 בע"מ (2017)].

על אמונה, בטיחות וביטחון:

1. "מידת אמונה היא נטייה דקה מעדינות הנפש" [ראו חזון איש, אמונה וביטחון, א', א']. האפליה כלפי הזולת וגרורות הקרנתה על החשופים לה, נגועים בחוסר אמונה באנושיותו השלמה והמלאה של אדם שאינו עשוי בצלם ובדמות מסוימים, ובפגיעה בכבודו של אותו האדם ובחירותו. אשר על כן: "מעבר לפגיעה האובייקטיבית הרגשית או הנפשית הנגרמת בשל היחס המפלה, כגון כאב וסבל, ואפילו פגיעה באוטונומיה"..." האפליה "מערערת מושכלות יסוד באשר לחיים בחברה שוויונית", ו""מכתימה" את המרחב הציבורי המוסרי", ו"בית המשפט העליון הבחין פעמים רבות בסוג השפעה זה", ההופך אותה מ"עוולה נזיקית סתם לעוולה חוקתית או לפחות לעוולה נזיקית בעלת השלכות חוקתיות" [ראו "מדוע פעולה המיטיבה עם האדם יכולה בהחלט להפלותו", ר' אברהם, עיוני משפט מב', 314, בג"ץ 6069-10 מחמלי נ' שרות בתי הסוהר (2014), רע"א 8821-09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (2011), בג"ץ 7081-93‏ בוצר‎ ‎נ' מועצה מקומית "מכבים-רעות"‏, פ''ד נ(1) 19 (1996)].
2. נגע האפליה עלול להתפתח גם כתוצאה מאדישות למטרות חוק השוויון או מעצלנות. התנהגויות אלה מסכנות את התכלית האקטיבית של חוק השוויון שכאמור לעיל נוצקה כמטבע ששני צדדיו הם "אחרי המעשים נמשכים הלבבות" ו"אחרי הלבבות נמשכים המעשים" [ראו גם "על היסוד הנפשי שבבסיס איסור ההפליה בפסיקת בית המשפט העליון: כוונה? תוצאה? אדישות?", מ' כהן-אליה, משפט וממשל יז', תשע"ו, 147], ויש שיסתתר הנגע מאחורי גבם של שיקולים עניינים לכאורה שחלקם אף מעוררים יראה טבעית, כגון השיקולים המעוגנים בנהלי בטיחות וביטחון. כאן עשויות לסייע אותן חזקות המנויות בסעיף 19סה(א) לחוק השוויון וזאת שעה ש"העברת הנטל יסודה בהכרה כי קיים קושי אינהרנטי בהוכחת השיקולים שעמדו בבסיס החלטות החשודות כמפלות" [ראו בג"ץ 2311-11 סבח נ' הכנסת (2014), בג"ץ 1758-11 גורן נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ, (2012), עע"ם 343-09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים (2010)].
3. לעתים אותה הטיה דקה של האיזון הראוי, המבדילה בין פרקטיקה עניינית לבין פרקטיקה מפלה, ו"בין הבחנה המשקפת באופן נאמן את חברי הקבוצה הנדונה הטוענים להפליה לבין סטראוטיפ שדבק באותה קבוצה ואינו משקף את כלל חבריה" [ראו רע"א 8821-09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (2011)], תיחשף רק בעת הבירור העובדתי כשירד בית המשפט מן הכתובים הגלויים אל נבכי חדר המכונות אפוף הקיטור, החלוד והמיוזע שבתחתית הספינה, ויתגלה מה הן הפקודות בעל-פה להן מצייתים פועלי המכונות, ומה טיב כלי העבודה שסופקו להם בפועל [ראן למשל פסק דיני בתא"מ 16943-07-17 גור ארי נ' ישראייר תעופה ותיירות בע"מ (2021)].

עניין גוב ארי – השיעור והקיצור – זה הסיפור:

1. עובר להגשת תביעה זו הובא בפני בית המשפט השלום בתל-אביב עניינו של מר אורי גוב ארי. כמתואר בפסק הדין שניתן שם ע"י כב' השופט [בתוארו אז] ט' חבקין [תא"מ 26251-07-15 גוב ארי נ' עיר השעשועים בע"מ (2017)] סובל אורי משיתוק מוחי, מתנייד בכיסא גלגלים, מנח ידו שמוט, והוא בא בגדר "אדם עם מוגבלות". ביום 22.4.2014 ביקר אורי, בלוויית אמו והמלווה הקבוע שלו בלונה פארק. אחד הבילויים המועדפים עליו היה שימוש ב"מתקני האקסטרים" – "רכבת ההרים המשפחתית" וה"קרייזי טוויסטר". אורי הורשה להשתמש בהם בעבר לאחר שהמפעיל בדק שהוא יכול לאחוז בסוגר הבטיחות בידיו, אלא שהפעם קבעו עובדי הנתבעת שאורי לא רשאי להשתמש במתקנים הללו בשל מוגבלותו, ואורי הגיש תביעה כנגד הנתבעת כאן. גם שם טענה הנתבעת שהיא פועלת כחוק בדבר חובות ההנגשה לאנשים עם מוגבלויות ואינה מפלה אותם, כי בלונה פארק ישנם מתקני שעשועים מגוונים היוצרים אצל המשתמשים דרגות שונות של התרגשות וסחרור, תחושת אובדן שליטה, ומפעילים לחצים פיזיולוגיים ברמות שונות על הגוף, וכי מתקני האקסטרים מפעילים דרגות גבוהות של תחושות ולחצים כאמור, ומחייבים נקיטת אמצעי זהירות. כל זאת הן בהתאם לתקן ישראלי רשמי, והן בהתאם להוראות יצרן המתקנים.
2. פסק הדין בעניין גוב ארי ניתן על יסוד הכתובים: תצהירים ונספחיהם, חוות דעת מומחים וסיכומים בכתב. הצדדים החליטו שלא לחקור בחקירות נגדיות, ולא התאפשר לבית המשפט להתרשם מהעדים, ולפיכך נקבעה התשתית העובדתית על סמך נטלי ההוכחה.
3. תביעתו של אורי נדחתה בהינתן נקודת המוצא העובדתית, שנגזרה מסירובו של אורי להיבדק ע"י מומחה מטעם בית משפט, שאורי לא יכול לקיים את דרישות הבטיחות וששימוש במתקנים יסב לו סיכון בלתי סביר, ובמסגרת השיעור שניתן לנתבעת בפסק הדין נקבע בין היתר כך:
4. החזקות המנויות בסעיף 19סה(א) לחוק השוויון מניחות שסירוב לספק מוצר או שירות ציבורי לאדם עם מוגבלות, מניעת כניסתו למקום ציבורי או סירוב לתת לו שירות בנסיבות המנויות בהן, מקורו בסטראוטיפ, מודע או לא מודע, המתייג אותו כאדם פגום ושסטראוטיפ זה הניע את מקבל ההחלטה לנהוג בו באופן שונה משיקולים שלא לעניין. החלטה על סמך סטיגמה, בלא לבצע בדיקה פרטנית של אופי המוגבלות ובלא לבסס את ההחלטה על תשתית עובדתית הולמת, פוגעת בזכות לשוויון וחזקה שהיא מפלה.
5. הנתבעת מחויבת בראש ובראשונה למנוע סיכון לא סביר לגרימה או החמרה של נזק גוף למשתמשי המתקנים. היא אינה רשאית להתעלם מחשש סביר לסיכון כזה כשהיא נתקלת בו. אם היא תתעלם מהחשש וייגרם נזק גוף, סביר שהיא תחויב בנזיקין. על כן, מקום שגורם מוסמך בנתבעת חושש חשש סביר שבעל מוגבלות נראית לעין אינו יכול לקיים את דרישות הבטיחות או להשתמש במתקן מבלי שהדבר יסכן אותו, ולא ניתן להסיר את החשש ללא בדיקה רפואית – הנתבעת רשאית לאסור את השימוש ולדרוש מבעל המוגבלות להצטייד באישור רפואי שיניח את דעתה.
6. עיון בדרישות הבטיחות של המתקנים מגלה שאם נתייחס אל כולן כנורמות מסוג כלל, בלא להותיר לעובדי הנתבעת שיקול דעת פרטני בדבר אופן יישומן, הן יובילו לתוצאות לא ענייניות ולא רצויות. כך למשל ברי כי מניעת שימוש מכל אדם הסובל מסחרחורת חולפת או ממי שבריאותו אינה תקינה ב-100% לוקה בהכללת יתר. סחרחורת חולפת או שריטה קלה לא אמורות להגביל שימוש אם הן לא מסכנות את המשתמש. פירוש תכליתי של דרישות הבטיחות יקיים קשר רציונלי הדוק בין חומרת הבעיה הרפואית או המוגבלות הפיזית להיקף הסיכון שתסב למשתמש העלייה למתקן. ניסוח דרישות בטיחות ברמת הפשטה גבוהה מדי, המותירה כר נרחב לשיקול דעת, עלולה לאפשר לסטיגמות ולסטראוטיפים לחלחל למאזן השיקולים, ולהוביל לתוצאות מפלות.
7. הנתבעת לא הוכיחה שאימצה נוהל או מדיניות אחידה והמדיניות הנטענת על ידה אף הופרה פעמים מספר באופן שמטיל בספק את קיומה. הנתבעת טענה שבמקרה שמפעיל או מנהל זוטר חושש שאדם עם מוגבלות נראית לעין אינו יכול לקיים את דרישות הבטיחות, עליו לקרוא למר יחיא או למר סדן, מנהלים בכירים שערים לחשיבות הנושא, שאך ורק הם יחליטו בעניין, ברם נמצא כי המפעיל או המנהל הזוטר שהפעיל את מתקן הטוויסטר לא הזמין אותם למתקן, אלא החליט על דעת עצמו שלא להתיר לאורי להשתמש בו. על כן רצוי שהנתבעת תאמץ נוהל כתוב בדבר הדרך שבה יש לנהוג באנשים עם מוגבלות חיצונית המעוררת חשש סביר להתממשות סיכון לא סביר לקרות נזק גוף, ותביאו לידיעת מפעילי המתקנים והמנהלים הזוטרים, וכן ששתאמץ ותפרסם דרישות בטיחות ברזולוציה גבוהה ומדויקת ככל האפשר. כך יקל על עובדיה לקבל החלטות על סמך שיקולים ענייניים.
8. ערעור על פסק הדין בעניין גוב ארי נדחה במסגרת פסק דינה של כב' השופטת [בתוארה אז] א' כהן בע"א 38251-04-17 גוב ארי ואח' נ' עיר השעשועים בע"מ (2018), ובקשת רשות ערעור נדחתה בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 3011-18 אורי גוב ארי נ' עיר השעשועים בע"מ (2018).
9. האירוע הנדון כאן התרחש כחמישה חודשים לאחר שניתן פסק הדין בעניין גוב ארי, והנתבעים הציגו כנספח לתצהירים מטעמם נוהל בכתב שכותרתו "נוהל טיפול בפניית מבקר שמבקש להשתמש במתקן שהוא אינו עומד בדרישות הבטיחות שלו" [להלן: הנוהל"].
10. על פי סעיף 1 לנוהל הוא נועד להגדיר את שלבי הטיפול גם במקרה בו מבקר מבקש לעשות שימוש במתקן שהוא אינו עומד בדרישות הבטיחות שלו בשל מוגבלות פיזית, מוגבלות או לקות שכלית, נפשית או קוגניטיבית, ועיקריו כדלהלן:
11. מפעילי מתקנים מוסמכים לשלול ממבקר שימוש במתקן רק על בסיס גיל או גובה.
12. מפעיל מתקן המעריך, בהתאם למידע המצוי בפניו, לרבות התרשמותו מהמבקר, שהוא אינו מסוגל לקיים את דרישות הבטיחות שלא מחמת גיל או גובה, חייב להפנות את המבקר לשלט ההוראות של המתקן, ולהסביר למבקר את דרישות הבטיחות ומדוע להערכתו המבקר אינו עומד בהן. לצורך כך על המפעיל להתמקד בדרישת הבטיחות הרלוונטית, לפרט במדויק איזו דרישת בטיחות אין המבקר מקיים להערכתו, ולהימנע מקביעת עובדות והעלאת ספקולציות ביחס למצבו הפיזי או הרפואי של המבקר.
13. ככל שהמבקר מבקש לקחת אחריות על עצמו ועומד על השימוש במתקן, על מפעילי המתקנים לערב את הגורמים המוסמכים, שהם מנהל התפעול ומנהל הפארק. לשם כך יש להציע למבקר ומלוויו להמתין במקום נוח ומוצל, שעה שהמפעיל יקרא למקום את אחד מהגורמים המוסמכים האמורים בצורה דיסקרטית, ועל מנהל התפעול או מנהל הפארק להגיע בהקדם האפשרי ולהתנצל בפני המבקר על ההמתנה ועל אי הנעימות.
14. מנהל התפעול או מנהל הפארק יפנו למבקר ויבררו עמו את מצבו תוך פירוט מאפייני המתקן ודרישות הבטיחות של המתקן.
15. ככל שלאחר הבירור מנהל התפעול או מנהל הפארק מעריכים כי המבקר אינו מסוגל לעמוד בדרישות הבטיחות של המתקן עליהם לספק למבקר הסבר לעמדתם.
16. על כל מי שהיה מעורב באירוע שלא הסתיים בהבנה מוטלת החובה לתעד את מלוא הפרטים של המקרה בטופס מיוחד, לרבות את חילופי הדברים בין המבקר לבין עובדי הפארק.
17. אחת לחודש-חודשיים מנהל הפארק יקיים ישיבת עבודה בהשתתפות מנהל התפעול, נציג הנהלת החברה ויועץ משפטי במסגרתה ייבחנו במרוכז מקרים שתועדו וייבחן צורך בביצוע התאמות בנהלי החברה, בשילוט המתקנים, או במתן הדרכות נוספות לצוות העובדים בקשר ליישום הנוהל.
18. זו התורה שבכתב, אך לנתבעים הייתה גם תורה שבעל-פה שתחת עשיית סייג לתורה שבכתב, פרצה פרצות בקביעות פסק הדין בעניין גוב ארי. הנהלים הולכים מתארכים, והנתבעים חיפשו את הקיצור. שם נפלו, זה הסיפור.
19. האב העיד בתצהירו כי מפעילת המתקן הודיעה לו שקיבלה הנחיה שלא להעלות אנשים אשר עונדים את הצמיד. בחקירתו תיאר כיצד נמסר לו כך: "אמרו לנו לא להעלות אף אחד עם צמיד" [עמ' 64, שורות 11-12 לפרוטוקול מיום 21.6.21 (להלן: "פרוטוקול א'")] וכן: "אמרו לי, לא נותנים לך לעלות, שאלתי למה, אמרו לי לא מעלים מישהו עם צמיד ולכן ביקשתי לדבר עם האחראי והופניתי לשירות לקוחות" [עמ' 68, שורות 22-23 לפרוטוקול א'].
20. משתשובות נציגי שירות הלקוחות לא הניחו את דעת האב, הגיע הנתבע מס' 2 למשרדי שירות הלקוחות ולגרסת האב בסעיף 9 לתצהירו הבהיר לו הלה מיד בתחילת השיחה ביניהם כי "בכך שהגעתי לקבל פטור מעמידה בתור אני "מודה" שאני מוגבל". בעדותו בבית המשפט חזר האב על כך שהנתבע מס' 2 לא סיפק לו הסבר: "חוץ מלהגיד לי יש לך צמיד אתה מודה שאתה מוגבל" [עמ' 72, שורות 36-37 לפרוטוקול א'].
21. בסיכומיהם מבקשים הנתבעים לקעקע את עדות האב בנוגע לחלקם של מפעילי המתקן במניעת עלייתו אליו, מ"שהוכח שהמדובר בגרסה כבושה". לצורך כך מפנים הנתבעים לתרשומת שיחה שקיימה עמו נציגת הנתבעת ביום 11.8.17, יום לאחר המקרה [נספח 11 לתצהירי הנתבעים, להלן – "תרשומת השיחה"], ולמכתבו הראשון של האב לתובעת, אלא שתרשומת השיחה האמורה אינה סותרת את הגרסה הדו-שלבית של האב, וזאת משמוזכר בה קודם: "התלונן מכיוון שהוא לא הורשה להשתמש הפעם במתקן השרשראות" ורק אחר כך מתוארת השיחה עם הנתבע מס' 2, ומשהמכתב נ/5 הינו פנייה קצרה לתובעת בכתב יד, המתייחסת ל"עיקרה" של תלונת האב, וכבר במכתב התובעת לנתבעת מס' 1 מיום 2.10.17, לאחר בירור אותה תלונה אצל התובעת, צוין במפורש, על "בסיס הטענות שהובאו" בפני התובעת על ידי האב, כי "מפעיל המתקן" מסר לאב ש"קיבל הוראה למנוע עליה למתקני האקסטרים מכל הנושא צמיד לבן". דהיינו, לכל היותר, המדובר בכבישת פרט זה במשך תקופה של פחות מחודשיים ימים, טרם שקיבל האב סיוע מהתובעת בפרישת תלונתו באופן סדור הן מהבחינה העובדתית והן מהבחינה המשפטית.
22. זאת ועוד, תרשומת השיחה מלמדת על כי למצער גרסתו של התובע המפורטת בסעיף 20 לעיל ביחס לשיחו של נתבע מס' 2, מצויה כבר בתלונתו הראשונית, בזו הלשון: "משיחה עם אלעד הובהר לו שאין הוא יכול לעלות על המתקן מכיוון שהוא עונד על היד את הצמיד הלבן. לטענתו אלעד אמר לו שהוא לא מאבחן אנשים ושאנשים עם צמידים לבנים לא מורשים לעלות למתקני האקסטרים".
23. מנגד, גרסתו המאוחרת של הנתבע מס' 2 כי החלטתו לאסור על האב לעלות למתקן התבססה על מידע שמסר לו האב בקשר למהות מגבלותיו הנפשיות, ועל התרשמותו מהתנהגותו הבלתי מווסתת של האב במהלך השיח ביניהם, אינה מתיישבת עם תשובתו בטופס תיעוד האירוע שמולא על ידו שלושה ימים לאחר האירוע [נספח 12 לתצהירי הנתבעים] לשאלה: "על מה התבססה החלטת המנהל כי המבקר אינו עומד בדרישות הבטיחות של המתקן". שם תיעד הנתבע מס' 2 רק זאת – "הנ"ל אמר לי שהוא סובל מבעיות נפשיות מבלי לפרט ולכן הפניתי אותו לשלט ההוראות אשר כתוב שאי אפשר לעלות למתקן אנשים הסובלים מבעיות פיזיות ונפשיות".
24. אם לא די בכך - בשורות המיועדות באותו טופס לצורך תשובה לשאלה "מדוע התרשם מפעיל המתקן כי יש לקרוא למנהל מוסמך" – לא מופיעה גרסת מפעיל המתקן אלא רק תיעוד התלונה.
25. ודוקו - המדובר באותו טופס שעל פי הנוהל קיימת חובה לתעד בו את מלוא הפרטים של המקרה, לרבות את חילופי הדברים בין המבקר לבין עובדי הפארק, והוא מהווה תיעוד ראשון במעלה הן נוכח עיתוי עריכתו בסמוך לאירוע והן נוכח חשיבותו בהיותו רכיב חיוני בנוהל שתכליתו שרטוט של אופני טיפול מפורטים, זהירים, מדודים, שקולים, מדויקים ומתועדים כדבעי, כנדרש לצורך שלילת שירות ציבורי מאנשים עם מוגבלויות.
26. גם במכתב הנתבעת לאב מיום 28.8.17 צוין רק כך: "לאחר בדיקה שערכנו נמצא כי בעת שיחתך עם מנהל ורכז הנגישות של הלונה פארק ציינת בפניו שהנך סובל מבעיות נפשיות (כאשר פירוט הבעיות שהוצג בתלונה לא נמסר על ידך בעת האירוע), ועל כן לאור הוראות הבטיחות ודרישות היצרן, לא ניתן לאשר שימוש במתקן". דהיינו – לא צוינה בדיקה פרטנית כלשהי שערך הנתבע מס' 2 לאב, ואף לא הפעלת שיקול דעת הנובעת מהתנהגותו של האב בעת האירוע. אדרבא, איפכא מסתברא, משצוין כי החלטתו של הנתבע מס' 2 נתקבלה על סמך מידע בלתי מפורט.
27. לא מן המותר לציין כי מפעילי המתקן לא הובאו לעדות על ידי הנתבעת על מנת להכחיש את גרסתו של האב ביחס למניעת עלייתו למתקן, וטענת הנתבעים בסיכומיהם לפיהם "הטענה בעניין המפעילים הועלתה לראשונה 8 חודשים לאחר האירוע, ובמועד זה לא ניתן לצפות באופן סביר שהנתבעת תצליח לאתר מפעילים (מבין מאות העובדים הצעירים והזמניים בלונה-פארק) ושאלה יזכרו אירוע שאירע כביכול 8 חודשים קודם", לא רק שאינה נכונה, שהרי כמתואר בסיפא לסעיף 21 לעיל אוזכר חלקו של מפעיל המתקן כבר במכתבה הראשון של התובעת שנשלח לנתבעת פחות מחודשיים לאחר האירוע, אלא במומם פוסלת, שהרי כאמור לעיל, חרף הנטען בסיכומי הנתבעים כי מפעילי המתקן הם שהפנו את האב לנתבע מס' 2, ובניגוד להוראה מפורשת של הנוהל [ראו סעיף 17ו לעיל], נמנעה הנתבעת מלתעד בזמן אמת את זהות מפעילי המתקן ואת גרסתם לאירוע בחלק של טופס התיעוד המיועד להשיב על השאלה "מדוע התרשם מפעיל המתקן כי יש לקרוא למנהל מוסמך".
28. לבסוף יצא הצמיד מן השק – הלכה למעשה הודה הנתבע מס' 2 במהלך עדותו בכך שבפועל יצקו הנתבעים אל תוך הנוהל קריטריון הסמוי מקוראיו, אך גלוי לעובדיהם, ולפיו די בכך שמבקר בלונה-פארק עונד צמיד אל-תור על מנת למנוע ממנו לעלות על מתקן. כל זאת במסגרת הדיאלוג הבא שעורר בי פליאה כה עזה, עד שמצאתי מקום להביא אותו במלואו [עמ' 62-65 לפרוטוקול מיום 5.10.21 (להלן: "פרוטוקול ב'")]:

"העד, מר סדן: אני אמרתי, אני אמרתי שהנוהל שאנחנו קבענו אומר דבר כזה, אם, אם מפעיל מזהה חיצוני, לא פנימי, הוא לא יכול לראות בפנים, חיצוני שיש חשד לאי עמידה בדרישות הבטיחות לאותו מתקן, אז דבר ראשון, הפעולה הראשונה שהוא עושה, יכול להיות בן-אדם בא עם גבס, בא לעלות עם גבס למתקן,

עו"ד בן זקן: אני מדברת על צמיד עכשיו.

העד, מר סדן: או-קיי, אז, אז, אז מפעיל יודע שאנשים שקיבלו צמידים הם האנשים שיש להם פטור מעמידה בתור ואנשים שיש להם פטור מעמידה בתור, כן, יש להם או מגבלה נפשית או מגבלה שכלית או על הספקטרום האוטיזם ובגלל זה הפעולה הראשונה שהם עושים כן, לפי אותו נוהל שהחלטנו עליו, זה להפנות לשלט.

כב' הש' חסדיאל: תראה לי איפה זה מופיע בנוהל, תראה לי איפה זה מופיע בנוהל מה שאתה מדבר עליו.

העד, מר סדן: בהחלט. נספח 4, אם אני לא טועה.

ב"כ הנתבעים: כן.

כב' הש' חסדיאל: אדוני, אתה יכול להפנות אותי זה פתוח לפניו.

העד, מר סדן: נספח 4.

ב"כ הנתבעים: תגיד לאיזה מספר.

העד, מר סדן: עמוד 170.

כב' הש' חסדיאל: אני, הנוהל פתוח לפניי, תפנה אותי לסעיף של הנוהל.

העד, מר סדן: "מבקר מגיע למתקן ומבקש לעשות",

כב' הש' חסדיאל: איזה סעיף?

העד, מר סדן: מה זה?

כב' הש' חסדיאל: אתה מדבר על תרשים הזרימה?

העד, מר סדן: כן , כן התרשים זרימה.

כב' הש' חסדיאל: או-קיי, כן.

העד, מר סדן: "מבקר מגיע למתקן ומבקש לעשות בו שימוש" כל מבקר ללא יוצא מן הכלל.

כב' הש' חסדיאל: כן.

העד, מר סדן: יש פה הערכת מפעיל,

כב' הש' חסדיאל: כן, תמשיך.

העד, מר סדן: "להערכת המפעיל, המבקר אינו עומד בדרישות, בדרישות הבטיחות או שאינו יכול לעשות שימוש בטיחותי",

כב' הש' חסדיאל: מה? על סמך מה? על סמך מה במקרה שלנו הייתה הערכה של המפעיל שהאב לא עומד בדרישות הבטיחות?

העד, מר סדן: האב בא אל המפעיל ואמר שיש לו פטור מעמידה בתור,

כב' הש' חסדיאל: כן.

העד, מר סדן: והוא רוצה להיכנס מהיציאה.

כב' הש' חסדיאל: כן.

העד, מר סדן: אני מה שאתה שאני מעביר לעובדים, כל משמרת אני אומר לעובדים, יש אנשים שזכאים לפטור מעמידה בתור ללא יוצא מן הכלל לכל המתקנים, כן, האנשים שהם זכאים לפטור מעמידה בתור זה אנשים שיש להם מגבלה נפשית, מגבלה שכלית או מגבלה על ספקטרום האוטיזם, כן, במקרה כזה יש לבחון, במקרה כזה בהתאם לדרישות הבטיחות, על כל מתקן דרך אגב, לא גורף על כל המתקנים, אבל זה מעלה חשד די סביר מבחינתי שיש לבחון את, את, את אותו, את אותו מקרה אם הוא מסוגל להבין וליישם את דרישות הבטיחות של אותו מתקן.

כב' הש' חסדיאל: אבל מה שאתה אומר לא כתוב בנוהל.

העד, מר סדן: מה זה?

כב' הש' חסדיאל: לא כתוב בנוהל כזה דבר.

העד, מר סדן: מה זאת אומרת לא כתוב?

כב' הש' חסדיאל: לא כתוב שבמקרה שבו יש למבקר צמיד לבן,

העד, מר סדן: (מדברים יחד) דוגמאות.

כב' הש' חסדיאל: מקרה שבו, שבו אוטומטית הוא צריך להישלח למנהל.

העד, מר סדן: לא, לא, לא אדוני,

כב' הש' חסדיאל: על מנת שיבדוק את זה.

העד, מר סדן: יכול להיות צמיד, זה יכול להיות גבס, זה יכול להיות מתקן הליכה או כל אביזר כלשהו, זה יכול להיות חיצוני מבחינת התקפי חרדה או התקפי זעם,

כב' הש' חסדיאל: אז אני מנסה להבין, אתה אומר שכל מי שמגיע עם צמיד,

העד, מר סדן: אני אמרתי,

כב' הש' חסדיאל: אי אפשר להעלות אותו למתקן אלא באישור מנהל?

העד, מר סדן: לא, אני אמרתי שכל מי שיש לו צמיד מעלה חשד אצל המפעיל,

כב' הש' חסדיאל: כן?

העד, מר סדן: ולכן הוא שולח אותו קודם כל לשלט.

כב' הש' חסדיאל: לשלט הוא שולח אותו?

העד, מר סדן: רשום, רשום "מפעיל המתקן מפנה, מפנה את המבקר לשלט הוראות הבטיחות",

כב' הש' חסדיאל: או-קיי, ואם המבקר אומר אני רוצה לעלות על המתקן?

העד, מר סדן: מה זה?

כב' הש' חסדיאל: ואם המבקר אומר אני רוצה לעלות על המתקן?

העד, מר סדן: אם הוא המבקר רוצה לעלות על המתקן אז יש 2, 2 אופציות למפעיל, אם זה בקטע של גיל או גובה אז המפעיל מסביר לו לגבי הגיל והגובה, כיוון שאנחנו מתעסקים פה באמת עם, עם נושא שהוא לא נעים, נושא שהוא סיטואציה מורכבת שהמפעילים שם סך הכול נערים, כן, לא אמורים לבוא ולהסביר ואנחנו רוצים גם לשמור באמת על רמת, נקרא לזה צניעות, תקרא לזה באמת כבוד כלפי אותו אדם, בגלל זה הוא, הוא קורא למנהל, או שהוא מפנה אותו למשרד שירות לקוחות, כי יש ימים עמוסים וימים של קיץ, אז הוא מפנה אותו או שהוא קורא למנהל.

כב' הש' חסדיאל: אז, אני, בסדר, אני מבין, אדוני, אדוני אני מבין ממך שיש הוראה מאוד ברורה, אתה אומר שניתנה למפעילים בתדריכים שמי שיש לו צמיד צריך להפנות אותו למנהל על מנת שיבדוק האם הוא יכול לעלות למתקן במתקן מהסוג הזה, עכשיו אני מסתכל על התייחסויות על הסעיף, על הנספח הבא: "התייחסויות שיש לשלב בתדריכי בוקר למפעילי המתקנים" יש שם התייחסות לצמידי אל תור.

העד, מר סדן: נכון.

כב' הש' חסדיאל: אבל רק בנוגע לעמידה בתור, תקן אותי אולי אני לא שמתי לב, אין, אין התייחסות שם שלמי שיש צמיד אל תור אתה חייב להפנות אותו למנהל תמיד, לפני שהוא עולה על מתקן כזה.

העד, מר סדן: לא, זה לא, אדוני יסתכל מקודם בנוהל, נוהל תדריך שאתה מעביר לפני משמרת.

כב' הש' חסדיאל: אני מסתכל בשני מסמכים, יש את נוהל הגבלת שימוש ויש התייחסויות שיש לשלב בתדריכי בוקר.

העד, מר סדן: נכון.

כב' הש' חסדיאל: אתה אמרת בעדותך שבתדריך שניתן אומרים, מדברים עם האנשים על העניין של הצמיד, שאם בא מישהו עם צמיד, איפה אני רואה את זה בתדריך הזה?

העד, מר סדן: התדריך נכתב,

כב' הש' חסדיאל: בנספח, נדמה לי שנספח 5, כך אצלי.

ב"כ הנתבעים: 5.

עו"ד בן זקן: כן, התדריך.

העד, מר סדן: התדריך שעובר למפעילים הוא נכתב בקווים כלליים, מנהל התפעול הוא מפרט על אותו, על כל נקודה, כי יש לך אין ספור דוגמאות ואין ספור, יש שם עוד הרבה נהלים שלא כתובים שם, יש נהלי (לא ברור) שירות, יש נהלים של (לא ברור) לגבי הכריזה, יש הרבה מאוד דברים, הרבה מאוד דוגמאות שאי אפשר לבוא ולפרא את הכול אחרת יהיה 5-6 עמודים, אז אני כתבתי יחד עם מנהל התפעול, יחד עם יועצי נגישות ויחד עם ההנהלה כמובן בקווים כלליים את התדרוך, כן, וכמובן יש פה תיאום ציפיות מלא ביני לבין מנהל התפעול שמעביר את התדריך הזה כמו שאני לפעמים מגבה אותו ואם הוא לא מגיע, ביום חופש אני מעביר את התדריך הזה, כן, הוא כתוב בקווים כלליים ועל כל קו אנחנו מפרטים כמו שאנחנו רואים, כמו שאתה רואה יש קווים שיותר משמעותיים, יש קווים שהם פחות משמעותיים, שהם לא צריכים אם זה עובדים שכבר משמרת רביעית, חמישית אז יכול להיות שאתה אומר את הדוגמה הזאת, ואת הדוגמה הזאת, אבל בסך הכול התדריך נכתב בקווים כללים.

כב' הש' חסדיאל: איך, איך מתייחסים, איך מתייחסים או איך שוללים זכות של מבקר שיש לו צמיד לבן על היד לעלות למתקן זה לא משמעותי מספיק?

העד, מר סדן: סליחה, לא את השאלה?

כב' הש' חסדיאל: אמרת אז שמתייחסים רק לקווים משמעותיים, לדברים משמעותיים, אני שואל אם זה לא משמעותי מספיק?

העד, מר סדן: זה משמעותי ולכן זה כתוב שם.

כב' הש' חסדיאל: הצורה שבה שוללים, הצורה שבה שוללים עליה למתקן ממבקר שיש לו צמיד לבן או אופן או הדרך או תרשים הזרימה של זה?

העד, מר סדן: זה משמעותי, זה משמעותי מאוד ולכן הוא כתוב שם,

כב' הש' חסדיאל: לא, זה לא כתוב"

[בציטוט זה ובציטוטים נוספים מתוך הפרוטוקולים בפסק דין זה הוחלף שם האב בכינוי "האב"]

1. דעת לנבון נקל כי משהכיר הנתבע מס' 2 כאמור לעיל בכך ש: "התדריך שעובר למפעילים הוא נכתב בקווים כלליים" וכי "יש שם עוד הרבה נהלים שלא כתובים שם", ומשנמצא כי לאמתו של דבר הנוהל והתדריך לעובדים שהוצא לפיו [ראו נספח 5 לתצהירי הנתבעים] אינם משקפים נאמנה את ההוראות שניתנו בפועל למפעילי המתקנים, ובפרט ביחס להתנהלותם אל מול מבקרים העונדים צמידי אל-תור, עבר נטל הבאת הראיות אל הנתבעים להוכיח כי בשעה שמנעו מפעילי המתקן מהאב לעלות אליו רק בעטיו של הצמיד הם פעלו באופן עצמאי ובחריגה מהוראות, מתדריכים ומהכשרות שניתנו להם ע"י הנתבעים, ברם הנתבע מס' 3 לא התייצב על מנת להעיד כי העוולה נעשתה שלא בידיעתו וכי נקט באמצעים סבירים על מנת למנוע אותה, וכאמור, הנתבעים לא הביאו לעדות את מפעילי המתקנים, וגרסתם נפקדה גם מטופס התיעוד.
2. המסקנות המדאיגות העולות מכלל המפורט בסעיפים 18-29:

• אם בא פסק הדין בפרשת גוב ארי וקבע כי רק במקום בו גורם מוסמך בנתבעת חושש חשש סביר שמבקר בעל מוגבלות נראית לעין אינו יכול לקיים את דרישות הבטיחות או להשתמש במתקן מבלי שהדבר יסכן אותו, על הנתבעת לאסור על המבקר את השימוש בו, עשתה הנתבעת קפנדריא והפכה כל בעל מוגבלות לבעל מוגבלות נראית לעין בדרך של סימונו בצמיד אל תור.
• אם בא פסק הדין בפרשת גוב ארי וקבע כי החלטה על סמך סטיגמה, בלא לבצע בדיקה פרטנית של אופי המוגבלות ובלא לבסס את ההחלטה על תשתית עובדתית הולמת, פוגעת בזכות לשוויון וחזקה שהיא מפלה, התקבלה ההחלטה בעניינו של האב על ידי מפעיל המתקן רק על סמך אותו סימון, והנתבע מס' 2 אישר אותה רק בהתבסס על כך ש"אמר לי שהוא סובל מבעיות נפשיות מבלי לפרט ולכן הפניתי אותו לשלט ההוראות אשר כתוב שאי אפשר לעלות למתקן אנשים הסובלים מבעיות פיזיות ונפשיות".
• אם בא פסק הדין בפרשת גוב ארי וקבע כי אין לרדד את שיקול הדעת שעל הנתבעת להפעיל בדרך של היצמדות לדרישות בטיחות ברמת הפשטה גבוהה מדי המותירה כר נרחב לסטיגמות ולסטראוטיפים לחלחל למאזן השיקולים ולהוביל לתוצאות מפלות, הנתבע מס' 2 כאמור מנע מהאב את העלייה למתקן בהתבסס רק על כך ש"אמר לי שהוא סובל מבעיות נפשיות מבלי לפרט ולכן הפניתי אותו לשלט ההוראות אשר כתוב שאי אפשר לעלות למתקן אנשים הסובלים מבעיות פיזיות ונפשיות".
• אם בא הנוהל עצמו וקבע כי מפעילי מתקנים מוסמכים לשלול ממבקר שימוש במתקן רק על בסיס גיל או גובה ובכל מקרה אחר מוטל עליהם להפנות את המבקר לשלט ההוראות של המתקן, להסביר למבקר את דרישות הבטיחות ומדוע להערכתם המבקר אינו עומד בהן, וככל שהמבקר מבקש לקחת אחריות על עצמו ועומד על השימוש במתקן על מפעילי המתקנים לזמן למתקן את מנהל התפעול או מנהל הפארק, בפועל נשללה העלייה למתקן בהחלטה של המפעיל רק על בסיס אותו סימון ובלא שנקרא לשם מנהל התפעול או מנהל הפארק.

1. הצמיד שהפך לאזיק - זהו הקיצור וזהו הסיפור.

הנתבעים השתמשו בצמיד אל-תור שתכליתו המוצהרת הינה להקל על מבקרים עם מוגבלויות לממש את זכותם בהתאם לסעיף 13 לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), תשע"ג-2013, על מנת לסמן אותם כקבוצת סיכון שמוטלות עליה הגבלות אוטומטיות. הנתבעים תייגו מבקרים כאמור תוך שימוש באיזון שיקולים שהינו זר לחקיקה שלשמה הונפקו אותם תגים, ועל כך נאמר "דאשתמש בתגא, חלף" [ראו משנה, אבות, א', יג'], שהרי מחשבת פיגול זו יצרה פרקטיקה מפלה, סטראוטיפית, כוללנית וגורפת, שחותרת תחת נהליה הגלויים של הנתבעת עצמה, ושוללת מאנשים עם מוגבלויות שירות ציבורי ללא שנערכה בעניינם בחינה פרטנית של אופי המוגבלות ושל הקשר הרציונלי בין חומרת המוגבלות להיקף הסיכון שיסב להם או לאחרים השימוש במתקן, ובלא לבסס את ההחלטה על תשתית עובדתית הולמת.

לפעמים הים שקט ואין גלים:

1. הצדדים הביאו לפני את מחלוקת המומחים הפסיכיאטריים מטעמם ביחס לשאלה האם החלטת הנתבעים ועובדיהם הייתה מוצדקת מן הבחינה הרפואית.
2. בתמצית - מומחה הנתבעים, ד"ר שמואל קרון, סבר כי קיים חשש המצדיק בירור שאדם הזכאי לפטור מעמידה בתור לא יוכל לקיים את דרישות הבטיחות, ומשהמידע שנמסר לנתבע מס' 2 על ידי האב כי המוגבלות הנפשית שלו נובעת מסכיזופרניה קם חשש מוגבר שלא יוכל לקיים את דרישות הבטיחות, וזאת משהמדובר במחלת נפש חמורה המלווה בקיומן של מחשבות שווא ו/או הזיות, בפגיעה בבוחן המציאות, בעיוות חמור בשיפוט, ובהתנהגויות מסכנות. כל זאת על רקע בחינה בדיעבד של ההיסטוריה הרפואית של האב הכוללת גם התקפים פסיכוטיים עם סממני אלימות ואשפוזים בכפייה עקב מסוכנות.
3. עם זאת הדגיש ד"ר קרון בחקירתו כך במענה לשאלת ב"כ התובעת:

עו"ד בן זקן : אם אני, רגע, אם אני מסתכלת על חוות הדעת שלך זאת המשמעות, כי אתה מתעלם באופן מוחלט לדעתי מהעובדה שחלפו 4 שנים בין 2 האשפוזים, 4 שנים במהלכן האב חי חיים משמעותיים, כמו שאתה אומר חיים משמעותיים בלי שהוא נשלט ע"י מצוקה וסבל, חי חיים, לוקח את הבת שלו עושה דברים וכשב-2015 ו-2019 היו אירועים שהצריכו את האשפוז שלו, אבל, אבל חוות הדעת שלך כשקוראים אותה היא שמה את כל הזרקור על אותם מקומות ומתעלמת מכל מכלול חייו של האב.

העד, ד"ר קרון: אני מתנגד לאמירה הזאת לגמרי, חוות הדעת שלי קודם לא עוסקת באב, היא מביאה את המקרה שלו בשוליה, היא עוסקת ברמה העקרונית של משמעותו של צמיד, דבר ראשון ומשמעותו של צמיד יכולה להכיל בתוכה הרבה מאוד דברים שבעיניי הם חסרי רלוונטיות, זאת הבעיה שעומדת בפני אותו מפעיל שצריך להחליט על סמך צמיד וזה קשה ועל זה, בזה עוסקת חוות הדעת, היא חלילה לא עוסקת בשאלה איך אנחנו הולכים ומונעים מהאנשים עם הפרעות נפשיות, עם לקויות נפשיות ועם אוטיזם מלהשתתף במתקנים או מלהנות, ליהנות מהחיים כפי שמגיע להם וכפי שראוי להם, אני לא יודע איך הפך אותי מזה לאדם חשוך שרודף את נפגעי הנפש ורוצה לסגור אותם ולמנוע מהם את חייהם, אני מאוד שמח שהאב הוא אדם משוקם כפי שאת מציגה את זה וחי את חייו וחי את משפחתו ואני מקווה שתמצא הדרך לאפשר לו חיים מלאים ככל האפשר, עדיין כקבוצה אנחנו חייבים במקרים מסוימים כאשר אינפורמציה מונחת לפנינו על אפשרות של מגבלה לשקול, לשקול האם האדם ששייך לקבוצה הזו צריך להחיל עליו מגבלה או לא להחיל עליו מגבלה, זה הכול"

[עמ' 47-48 לפרוטוקול ב'].

1. מנגד, עמד מומחה התובעת פרופ' פסח ליכטנברג על כך שאין בספרות המקצועית עדות לכך שבמהלך תקופות רגיעה, כשמתמודד נפש מצוי בקהילה ולא באשפוז ובהתנהגותו לא ניכרים סממנים של התקף פסיכוטי, הריגוש הכרוך בשימוש במתקן אקסטרים עלול להוביל להחמרה במצבו הנפשי. פרופ' ליכטנברג הסביר כך: "אני אומר שתפקוד זה משהו מאוד רחב, שזה בסדר גמור כשביטוח לאומי צריך להחליט החלטות ופסיכיאטר צריך להמליץ המלצות לגבי קצבה. מה לזה ולעלייה על המתקן אני עדיין לא הבנתי את הקשר"..."אני חושב שמי שהולך, מחכה בתור או לא מחכה בתור, פונה, יוזם לעלות על מתקן כזה, אז זה לא יוצר לחץ"..."לא מי שיוצא עם הבת שלו כדי להנות" [עמ' 89, שורות 30-32 ועמ' 90, שורה 6, לפרוטוקול א'].
2. הדילמות העולות ממחלוקת המומחים האמורה חורכות את עורו החשוף של המשפט. זה רגיל ובקי מטבעו בפחיסה של הטבע האנושי לתבניות נורמטיביות מקוטבות: אשמה או חפות, זכות או חובה, סבירות או אי סבירות, מידתיות או אי מידתיות, כשירות או פסלות, סיכון או אי סיכון. המסוגל המשפט להכיל את תנועת הגלים בנפשו של האב, את טלטול הנדנדה, את ההבדל בין התנהגותו של האב כאשר הוא מלווה את בתו ששיחו אודותיה רצוף אהבה, ובשעה שהוא אחראי לשלומה, לבין התנהגותו המתועדת במהלך התקפים פסיכוטיים? את ההבדל בין התנהגותו באולם בית המשפט במשך ימי דיונים ארוכים שלא ניכרה בהם מסוכנות כלשהי, לבין הנימוקים הרפואיים על פיהם אושפז בעבר?

מששוכנעתי כמתואר לעיל כי הנתבעת מנעה את עלייתו של האב ובתו על מתקן השעשועים על יסוד הצמיד ששמה על ידיהם, במסגרת פרקטיקה גורפת, מפלה ומשפילה, ולא על סמך בירור פרטני והפעלת שיקול דעת פרטנית בנוגע למאפייני מוגבלותו של האב, אינני רואה צורך להכריע בכך.

אפילוג – פעמון הזכוכית:

1. כמתואר בפרוטרוט בפסק הדין זה אמצו הנתבעים פרקטיקה גורפת במסגרתה עם כניסתם לפארק השעשועים הולבשו מבקרים עם מוגבלויות בפעמוני זכוכית זהים המונעים מהם הנאה מחלק מהמתקנים בלונה-פארק.

מבלי שידעו זאת הילכו מבקרים אלה בפארק כשפעמוני הזכוכית, השקופים להם וגלויים רק לעובדי הנתבעים, מחפים אותם ומלפפים את האוויר סביבם.

1. השירות הציבורי אשר מספקים הנתבעים הוא כמעט יחיד במינו בישראל. היקף הפגיעה שנגלה כאן, באב שהופלה במניעת עלייתו למתקן והופל מרוממות הנפש המצופה, והיקף הזיהום המוסרי של המרחב הציבורי הנובע מכך, מצדיקים את פסיקת מלוא הפיצוי ללא הוכחת נזק על פי חוק השוויון.
2. הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו אפוא לתובעת את הסך של 62,500 ₪, נכון ליום הגשת התביעה, ועל כך יוסיפו שכר טרחת עורך דין בסך של 8,215 ₪, ועלות שכר המומחה מטעם התובעת בסך של 16,380 ₪. כל הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים.

5129371

ניתן היום, ח' תמוז תשפ"ב, 07 יולי 2022, בהעדר הצדדים.