בימ"ש לנוער בבימ"ש השלום ירושלים, השופט ציון סהראי: החלטה בערר על החלטת קצין להרחקת העוררים מהעיר העתיקה בעקבות עלייתם לעיר הבית (ע"ק 33563-05-22)

1. בפני ערר על החלטת קצין מיום 15.5.2022 להורות על הרחקת העוררים למשך 15 ימים מהעיר העתיקה, (להלן: "ההחלטה"). ההחלטה התקבלה בהתאם לסמכותו הקבועה בסעיף 42 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) תשנ"ו – 1996 (להלן: "החסד"פ").
2. החלטת הקצין הממונה בעניינם התקבלה לאחר שהעוררים ביקרו בהר הבית, ובמהלך ביקורם במקום השתחוו וקראו קריאת "שמע ישראל".
3. על פי הקבוע בהחלטה, מעשיהם (השתחוות וקריאת "שמע ישראל") מקים חשד סביר לביצוע עבירות של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו בניגוד לסעיף 275 לחוק העונשין, תשל"ז (להלן: "החוק") וכן של התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, עבירה על סעיף 216(א)(4) לחוק.
4. בשל כך, ונוכח החשש לביטחון הציבור, הורחקו העוררים מהעיר העתיקה למשך 15 יום.
5. הערר הוגש ביום 16.5.2022 ודיון בערר התקיים ביום 18.5.2022.
6. בסוף הדיון ביקשה המשיבה להשיב בכתב לטענות העוררים, ותגובתה הוגשה ביום 19.5.2022.

המעשה נושא ההחלטה:

1. הצדדים אינם חלוקים כי העוררים ביקרו באזור הר הבית, ובעת ביקורם במקום השתחוו וקראו קריאת "שמע ישראל".
2. עיון בדו"ח הפעולה שסומן 3 מעלה, כי בעת שהעוררים השתחוו וקראו קריאת שמע הגיעו שוטרים, הרימו אותם מהרצפה עליה השתחוו, תוך שימוש בכוח סביר ופינו אותם מהמקום ללא התנגדות וללא חריגים. בדו"חות הפעולה שהוצגו לעיוני לא הועלתה טענה לכך שהעוררים התנגדו או הפריעו לשוטרים בעת מילוי תפקידם והם התפנו מהמקום בליווי השוטרים ללא התנגדות.

טענות הצדדים:

1. לטענת העוררים, האירוע, שעל עצם התרחשותו אין חולק, איננו מהווה עבירה פלילית כלשהי. בנסיבות אלה, לא היה מקום להורות על הרחקתם מהעיר העתיקה, שכן בהיעדר חשד סביר לביצוע עבירה פלילית לא ניתן להורות על הטלת מגבלות כלשהן.
2. עוד טוענים העוררים, כי הטענה ולפיה השתחוות וקריאת שמע בהר הבית מהווה עבירה פלילית מנוגדת לאמירות פומביות מפורשות של מפכ"ל המשטרה והשר לביטחון פנים, ואף עומדת בסתירה לחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז - 1967.
3. נוסף על כך, טענו העוררים כי השתחוו וקראו קריאת שמע ישראל בשביל צדדי באזור הר הבית כשהם מצויים לבדם מבלי להפריע לאיש.
4. לפיכך, ההחלטה להרחיקם מהעיר העתיקה למשך 15 יום בטעות יסודה, כך טענו העוררים, ויש להורות על ביטולה.
5. לטענת המשיבה, כללי ההתנהגות במקום הוסברו לעוררים טרם כניסתם, כאשר אחד הכללים הוא באיסור על פעילות דתית/פולחנית בעלת סממנים גלויים. לטענתה, מדובר במעשה המהווה הפרת כללי ההתנהגות במקום, ואף יש בו משום "הפרה של הסדר הציבורי שאחריתה מי ישורנה" (סעיף 11 לתגובת המשיבה).
6. המשיבה הוסיפה וטענה כי נושא תפילת יהודים בהר הבית נתון לסמכות בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ.
7. על אף שביקשה להגיש תגובה בכתב לצורך התייחסות לטענת העוררים ולפיה לא נמנעת ממוסלמים הזכות להתפלל בהר הבית, עובדה עליה לא היו הצדדים חלוקים במהלך הדיון שלפני, בחרה המשיבה שלא להתייחס לטענה זו בתגובתה בכתב. משכך, ומאחר ואינני נזקק לדון בטענה זו בהחלטתי, לא אתייחס אליה אף אני.

דיון והכרעה:

1. לאחר שעיינתי בתיק החקירה, ושמעתי את הצדדים מצאתי לקבל את הערר ולהורות על ביטול התנאי המרחיק את העוררים מהעיר העתיקה למשך 15 ימים.
2. העבירות בהן נחשדו העוררים הן אלה: עבירה לפי סעיף 275 לחוק ועבירה על סעיף 216(א)(4) לחוק. ראשית, יש לבחון האם קיים חשד סביר לביצוע איזו מהעבירות בהן נחשדו.

הפרעה לשוטר במילוי תפקידו:

1. כאמור לעיל, בדו"חות הפעולה שהוצגו לעיוני לא הועלתה כל טענה ולפיה העוררים גילו התנגדות או הפריעו לשוטרים שביצועו תפקידם במקום בעת שעוכבו על ידם (למעט הטענה ולפיה השתחוו וקראו "שמע ישראל" טרם העיכוב).
2. אף בדו"חות העיכוב, שמולאו בסמוך לאחר האירוע, נכתב כי העוררים עוכבו בחשד שעברו עבירה על סעיף 216(א)(4) "התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור" (כך במקור), ולא בחשד להפרעה לשוטר במילוי תפקידו.
3. לפיכך, נוכח היעדר אינדיקציה לקיומה של התנהגות מצד העוררים שיש בה משום הפרעה לשוטרים בעת מילוי תפקידם, מצאתי לקבוע כי לא קיים חשד סביר לביצוע עבירה זו.

התנהגות העלולה להביא להפרת השלום:

1. אשר לעבירה לפי סעיף 216(א)(4) לחוק השאלה הנשאלת היא האם בנסיבות התיק שבפני קיים חשד סביר לכך שמי מהעוררים התנהג במקום ציבורי באופן העלול להביא להפרת השלום.
2. ראשית, מצאתי להעמיד דברים על דיוקם. העבירה הקבועה בסעיף 216(א)(4) עניינה בהתנהגות העלולה להביא "להפרת השלום" ולא להפרת "שלום הציבור" כפי שנכתב בדו"ח העיכוב ובהחלטת הקצין הממונה.
3. לטעמי, לא ניתן לומר שהשתחוות ואמירת קריאת שמע- בנסיבות התיק שבפני – מקימים חשד סביר להתנהגות העלולה להביא להפרת השלום, כפי שמחייב החוק. קשה להלום מצב ובו קריאת "שמע ישראל" בהר הבית תהווה עבירה פלילית של מעשה העלול להביא להפרת השלום.
4. יתר על כן, לא הוכח כי קיים חשד סביר לכך שהתנהגות העוררים גרמה בפועל להפרת הסדר, כפי שטענה המשיבה בסעיף 11 לתגובה (אף שסעיף החוק הרלוונטי איננו מחייב כי המעשה יביא בפועל להפרת השלום אלא אך לכך שיהיה מדובר בהתנהגות "העלולה להביא להפרת השלום").
5. אין חולק, כי על פי הקבוע בנהלי המשטרה בעת הכניסה להר הבית "אסורה פעילות דתית/פולחנית בעלת סממנים גלויים". יחד עם זאת, כפי שטענו העוררים, מפכ"ל המשטרה צוטט ביום 15.4.2022 כמי שאומר:

"הר הבית פתוח. אנחנו מאפשרים לכל תושבי המדינה והשטחים שמגיעים להתפלל בהר לעלות ולקיים את פולחן הדת".

ראו לעניין זה:

https://www.ynet.co.il/news/article/hjcpj5l49

1. בנסיבות אלה, הצהרה פומבית של מפכ"ל המשטרה, ממנה עולה בבירור ובפירוש כי כל תושבי המדינה (והשטחים) רשאים לעלות להר הבית ולקיים את פולחן דתם, כשמה כן היא, קוראת לכל מי שחפץ בכך לעשות כן.
2. קריאתו של המפכ"ל אף עולה בקנה אחד עם הקבוע בחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז – 1967.
3. כאשר התנהגות העוררים נעשית בהתאם לקריאתו הפומבית של מפכ"ל המשטרה ובהתאם לחוק השמירה על המקומות הקדושים, לא ניתן להחשידם בביצוע עבירה פלילית בשל כך. ככל והמשטרה סבורה, כי התנהגות כלשהי מפרה נוהל שנכתב על ידה, תפעל כהבנתה במקום, אולם אין בעצם החשד להפרת נוהל, כשלעצמו, לבסס חשד לביצוע עבירה פלילית. חשד שכזה, לביצוע עבירה פלילית, יש לבדוק בכל מקרה ומקרה בנפרד על פי נסיבותיו הקונקרטיות. חשד שכזה, לביצוע עבירה פלילית על ידי העוררים, לא הונח בפני.
4. לפיכך, בהיעדר חשד סביר לביצוע עבירה פלילית, אין מקום להרחיק את העוררים מהעיר העתיקה למשך 15 יום.
5. למעלה מן הצורך אציין, כי גם לו הייתה מתקבלת הטענה ולפיה מעשה העוררים מקים חשד סביר לביצוע עבירה על סעיף 216(א)(4) לחוק, וכאמור, אינני סבור כך, הרי שיש לבחון האם תנאי הרחקת העוררים מהעיר העתיקה למשך 15 יום משרת איזו מן התכליות הקבועות בחסד"פ.
6. קביעתם של תנאי שחרור אמורה לשרת תכלית אחת או יותר מהתכליות הקבועות בחוק ואלה הן:
7. התייצבות לחקירה ומשפט
8. מניעת שיבוש הליכי חקירה ומשפט
9. מניעת סיכון בטחון הציבור, ביטחון המדינה או בטחונו של אדם.
10. בהחלטה לשחרר את העוררים בתנאים, ובהם התנאי של הרחקה מהעיר העתיקה למשך 15 יום נכתב כי עילות המעצר הן מניעת שיבוש הליכי חקירה ומשפט וכן מניעת סיכון בטחון הציבור, בטחונו של אדם ובטחון המדינה.
11. לטעמי, התנהגות העוררים איננה מקימה חשש לפגיעה בביטחון המדינה, ביטחון הציבור או ביטחונו של אדם- באופן המצדיק הרחקתם מהעיר העתיקה למשך 15 יום. מדובר בפגיעה בלתי מידתית בחופש התנועה שלהם, המהווה זכות יסוד חוקתית. מדובר בצעירים נעדרי עבר פלילי, שלא התנגדו לעיכובם והסבירו בחקירתם כי קראו קריאת שמע והשתחוו לנוכח קריאתו הפומבית של מפכ"ל המשטרה לכל תושבי ישראל (והשטחים) המעוניינים לעשות כן, ולנוכח רצונם להגשים את זכותם לפולחן במקום הנחשב לקדוש ביותר לעם היהודי. העוררים לא נהגו באלימות או בכוח, ומנסיבות העניין כולן עולה כי לא נשקפת מהם מסוכנות המצדיקה הרחקתם מהעיר העתיקה לתקופה האמורה.
12. לא אוכל לחתום החלטתי מבלי להבהיר, כי אין בה משום התערבות בעבודת המשטרה באכיפת הסדר הציבורי בהר הבית באופן כללי, ואף לא משום קביעה הנוגעת לחופש הפולחן בהר הבית. עניינים אלו לא נדונו בהחלטה זו.
13. עניינה של החלטה זו הוא בשאלה אחת ויחידה: האם התנהגות העוררים שבפני, בנסיבות הקונקרטיות המתוארות לעיל, מקימה חשד סביר לביצוע עבירות של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו (סעיף 275 לחוק) או של התנהגות העלולה להביא להפרת השלום (סעיף 216(א)(4) לחוק), המצדיק הרחקתם מהעיר העתיקה למשך 15 יום, הא ותו לא.
14. כאמור לעיל, אף שקבעתי כי לא הונחה בפני תשתית המקימה חשד סביר לביצוע עבירה פלילית, התייחסתי גם לסבירות תנאי ההרחקה, גם לו היה נקבע כי קיים חשד סביר לביצוע עבירה (וכאמור, אינני סבור כך), ומצאתי כי מדובר בתנאי לא סביר, מאחר ובנסיבות עניינם של העוררים לא נשקפת מהם מסוכנות המצדיקה הרחקתם מהעיר העתיקה לתקופה של 15 יום.
15. משמצאתי כי בנסיבותיו של תיק זה לא קיים חשד סביר כנגד העוררים לביצוע איזו מהעבירות בהן הוחשדו, אני מקבל את הערר ומורה על ביטול תנאי ההרחקה מהעיר העתיקה.

ניתנה היום, כ"א אייר תשפ"ב, 22 מאי 2022, בהעדר הצדדים.