כבוד השופט חננאל שרעבי | ||
מבקשת | נ. י ע"י ב"כ עוה"ד שי זילברברג | |
נגד | ||
משיב | י. י ע"י ב"כ עוה"ד שרון ליכט – פטרן | |
פסק דין | ||
1. עסקינן בבקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט לענייני משפחה בחדרה (כב' השופטת הדס גולדקורן) מיום 8.10.2022 בתיק תלה"מ 28179-11-20 (להלן: "ההחלטה קמא" ו- "התיק קמא" בהתאמה), אשר במסגרתה דחה בית משפט קמא בקשה לביטול החלטה קודמת שניתנה ביום 20.3.22, כפי שיפורט להלן.
רקע בזעיר אנפין
2. המבקשת והמשיב (להלן גם: "הצדדים"), יהודים אשר נישאו זל"ז בשנת 2005. מנישואי הצדדים נולדו שלושה ילדים בשנים 2008, 2011 ו- 2014.
3. יחסי הצדדים עלו שרטון בשנת 2018 או בסמוך לכך, ומתנהל ביניהם סכסוך מתמשך בעניין משמורת הקטינים, והליכים מתנהלים מזה כארבע שנים.
4. במהלך נישואיהם התגוררו הצדדים לפרקים בארה"ב, ובהמשך שב המשיב עם הבנים הצעירים לארץ והמבקשת נותרה בארה"ב עם הבן הבכור.
5. ביולי 2018 נקט המשיב הליך ועתר לקביעת משמורת הקטינים אצלו.
6. ביום 28.1.19 קבע ביהמ"ש קמא כי הבנים הצעירים, השוהים עם האב בארץ, יהיו במשמורתו, ועם הגעת המבקשת לארץ יחד עם הבן הבכור, עו"ס לסדרי דין תגיש המלצותיה העדכניות.
7. בהמשך ולאחר שובה של המבקשת לארץ, הוגשו מטעם המשיב בקשות דחופות מסגרתן עתר למנוע מהאם להגיע לביתם המשותף ב..., וטען לסיכונם הממשי של הקטינים לאור אלימות האם כלפיהם.
8. בד בבד נקט האב הליך ה"ט, במסגרתו נקבע כי זמני שהות של האם עם הקטינים יתקיימו במרכז קשר ותסקיר יוגש עד ליום 1.5.20.
9. בהחלטתו מיום יום 1.2.20, אימץ ביהמ"ש קמא את המלצות התסקיר, להעניק למשיב משמורת בלעדית ואפוטרופוסות בלעדית בענייני חינוך ובריאות על הבן הבכור, וקיום מפגשי האם עם הקטינים במרכז קשר.
10. תסקיר מיום 20.12.20 המליץ על הרחבת הקשר בין האם לקטינים, וקיום מפגש שבועי נוסף מעבר למפגש במרכז הקשר, בבית דודו של המשיב. ביהמ"ש קמא אימץ החלטות התסקיר, ודחה בקשות המבקשת לקביעת מפגשים מחוץ למרכז הקשר.
11. המבקשת הגישה בקשת רשות ערעור על החלטות ביהמ"ש קמא (רמ"ש 44364-01-21), אשר נדון בבית משפט זה, לפני כב' השופט סארי ג'יוסי. ביום 9.3.21 קיבל כב' השופט ג'יוסי את בקשת רשות הערעור וקבע כי החלטת ביהמ"ש קמא למפגשי האם עם הקטינים במרכז קשר נטועה בהליך ה"ט, שהסתיים זה מכבר, וכי המבקשת איננה מסוכנת לילדיה.
12. לאור האמור מינה כב' השופט ג'יוסי את ד"ר גוטליב כמומחה מטעם ביהמ"ש שיבחן טענות בדבר מסוכנות המבקשת, ניכור הורי של המשיב, יערוך בדיקת מסוגלות הורית לצדדים ויתן המלצותיו לעניין זמני שהות הקטינים עם כל אחד מההורים.
עוד נקבע על הפסקת המפגשים במרכז הקשר, וקיום שני מפגשים שבועיים בני שעה וחצי עד קבלת חוות דעתו של ד"ר גוטליב, בבית דודו של המשיב.
13. חוות דעתו של ד"ר גוטליב הוגשה ביום 1.8.21. נכתב כי התנהלותם המשפטית של ההורים מוגזמת ומנותקת מצרכי הקטינים, כאשר אף אחד מהצדדים אינו מוכן לקחת צעד אחורנית ולבחון הנזק שנגרם לקטינים. המומחה קבע כי חרף קשיים שהבחין בהתנהלות המבקשת, אין ממצאים המצביעים על ליקוי משמעותי בבוחן המציאות, שיקול הדעת או מצב רגשי שיש בו כדי לסכן אותה או את הזולת. באינטראקציה של המבקשת עם הקטינים לא היה כדי להצביע כי היא מהווה להם סכנה. לא ניתן להבחין בסימנים לניכור הורי, לקטינים אין התנגדות לקשר עם המבקשת, ואין הם עושים לה דמוניזציה. לקטינים קשה עם מאבק ההורים, והם מעורבים בו יתר על המידה.
המומחה הבהיר כי יש לפעול להרגעת הרוחות והידוק הקשר של הקטינים עם המבקשת.
14. נוכח האמור, המליץ המומחה על הסרת הפיקוח ממפגשי המבקשת עם הקטינים, ומינוי איש מקצוע שיהיה אחראי על תהליך עיבוי הקשר וישמש גם כמתאם הורי. בשלב הראשון, המבקשת תוכל לשהות עם הקטינים פעמיים בשבוע למשך שעתיים ללא ליווי, ובהדרגה בהתאם להמלצת איש המקצוע ניתן לעבות את הקשר.
15. בהחלטתו מיום 15.9.21, הורה ביהמ"ש קמא כי מפגשי המבקשת עם הקטנים יחדלו להתקיים בבית דודו של המשיב, והמבקשת תשהה עם הקטינים פעמיים בשבוע למשך שעתיים כל פעם ללא ליווי במקום עפ"י בחירתה.
כמו כן, מונה מר אברהם פאיאנס, פסיכולוג ללוות את תהליך עיבוי הקשר בין המבקשת לקטינים, ועו"ס אסתי להב מונתה כמתאמת הורית.
16. ביום 19.11.21 הוגש עדכון מטעם מר פאיאנס לפיו חוויית המפגשים של הקטינים בבית המבקשת חיובית, אולם לאור המפגשים הקצרים שנקבעו של שעתיים בלבד, להם נדרשים שעתיים מתישות של נסיעות (שעה לכל כיוון), נוצר מצב של לחץ ודחיסות בכל מפגש.
על כן הומלץ על הרחבת השהות המשותפת של הקטינים עם המבקשת ליממה, כולל לינה בכל פעם, ופיזור המפגשים בצורה מאוזנת על פני רצף הזמן כך שתכלול לפחות מחצית מזמן הקטינים עם ההורים, ושהות גם מהלך סופ"ש, חופשות וחגים. מר פאיאנס הדגיש כי חיוניות השינויים מחייבת הפעלתם בהקדם.
17. המבקשת עתרה ליישום המלצות מר פאיאנס באופן מיידי, אולם בית משפט קמא הורה על קבלת עדכון מד"ר גוטליב, וכי עד קבלת העדכון מד"ר גוטליב זמני שהות המבקשת עם הקטינים יוותרו על כנם.
18. משהתעכב ד"ר גוטליב במסירת העדכון, הגישה המבקשת בקשה נוספת למתן החלטה דחופה בהתאם להמלצות הפסיכולוג מר פאיאנס, וביהמ"ש קמא דחה את הבקשה בהחלטה מיום 23.1.22 וקבע כי יש להמתין לעדכון ד"ר גוטליב.
19. על החלטה זו הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור (רמ"ש 5336-02-22) בבית משפט זה, אשר נדון לפני כב' השופט ניצן סילמן. השופט סילמן קיבל חלקית את בקשת רשות הערעור, ובפסק דינו מיום 23.2.22 קבע כי "עד הכרעת ביהמ"ש קמא בסוגיה לאחר הגשת עדכון מטעמו של ד"ר גוטליב, אני מורה כי הקטינים ישהו עם האם בימים בהם מתקיימים כיום זמני השהות, פעמיים בשבוע, כולל לינה, והאם תשיבם למחרת למסגרות החינוך" (ההדגשה במקור).
20. ביום 13.3.22 הגיש ד"ר גוטליב את חוות דעתו מיום 10.3.22, במסגרתה המליץ את ההמלצות הבאות:
א. יש לקבוע שני מפגשים בשבוע בין המבקשת לקטינים, משך 3 שעות כל מפגש. שעה אחת תתקיים בשיתוף עם גורם טיפולי שתפקידו יהיה שיפור הקשר (ולא השגחה). את השעתיים הנותרות תבלה המבקשת עם הקטינים, וכל זאת באזור המגורים שלהם על מנת להפחית את עומס הנסיעות ולאפשר להם יותר זמן עם המבקשת.
ב. הגורם הטיפולי הנזכר לעיל ינהל את התהליך הטיפולי ויוכל לקבוע פגישות עם מי מההורים; המטפל לא יהיה בעל קשר קודם עם בני המשפחה.
ג. יש לשקול הרחבת הקשר של הקטינים עם המבקשת, כך שבסוף שבוע אחת לשבועיים הקטינים יפגשו עם המבקשת לחמש שעות. הומלץ כי הגורם הטיפולי הוא שיוסמך לקבוע מתי תתבצע הרחבת הקשר הנ"ל.
ד. חרף התנגדות המבקשת, בשלה העת לתהליך של תיאום הורי, לטובת הקטינים.
21. ביום 14.3.22 הגיש המשיב כאן, בקשה בתיק קמא בכותרת "בקשה דחופה לשינוי הסדרי השהות, ביטול לינות ולמתן תוקף של החלטה להמלצות חוות דעת", במסגרתה ביקש כי יבוטלו הסדרי השהות הזמניים שנקבעו ברמ"ש 5336-02-22 (לינות הקטינים אצל המבקשת) וליתן תוקף להסדרי השהות שהומלצו בחוות דעתו של ד"ר גוטליב מיום 10.3.22, וכן לבטל את מינויו של מר פאינאס ולהחליפו בגורם "שאין לו קשר קודם עם בני המשפחה", לשון הבקשה.
נימוקי המבקש היו כי בהתאם לפסק הדין ב –רמ"ש 5336-02-22, הסדרי השהות שנקבעו שם יעמדו בתקפן עד הכרעת בית משפט קמא בסוגיה, לאחר הגשת עדכונו של ד"ר גוטליב, וכעת משהוגש העדכון יש לאמץ את ההמלצות המופיעות בו במלואן.
22. בו ביום (14.3.22) ניתנה החלטת בית משפט קמא, "לתשובת המשיבה עד 16.3.22 בשעה 12:00".
23. ביני לביני, המבקשת החליפה ייצוג בתיק קמא – מהודעת באת כוחה החדשה של המבקשת בתיק מיום 14.3.22 עולה כי הייצוג ניטל על ידה ביום 8.3.22 ועודכן על ידי המזכירות ביום 14.3.22; באת כוחה החדשה של המבקשת ביקשה לדחות את הדיון בו אמור היה להיחקר ד"ר גוטליב (היה קבוע ליום 15.3.22) על מנת לאפשר לה ללמוד את התיק.
24. בהחלטה מיום 14.3.22 קיבלה השופטת קמא את הבקשה לדחיית מועד הדיון בציינה "... משאני סבורה כי יש ליתן לאם את יומה בביהמש עם ייצוג הולם. ב"כ הצדדים יגישו עד 17.3.22 מועדים מתואמים לחודשים 5-7/22, לאחר חזרתי משבתון. יודע טלפונית למומחה ולצדדים".
25. ביום 17.3.22 הגישה המבקשת בקשה לאורכה בת שבעה ימים למתן תגובתה לבקשת המשיב לשינוי הסדרי הלינה. ביום 23.3.22 ניתנה החלטה "כמבוקש".
26. במקביל, ביום 17.3.22 הגיש המשיב "בקשה דחופה למתן החלטה בבקשה 125 בהיעדר תגובת המשיבה" (הבקשה המוזכרת בפסקה 21 לעיל, ח"ש).
27. ביום 20.3.22 ניתנה החלטת בית משפט קמא בבקשה הנ"ל, כהאי לישנא:
"לאחר שעיינתי בחווה"ד, בשים לב לכך שבשל התנהלותה לא התקיים הדיון שהיה קבוע ליום 14.3.22 לחקירת המומחה ובהעדר תשובת המשיבה, אני נעתרת למבוקש ומורה כדלקמן:
עד להחלטה אחרת יתקיימו הסדרי השהות של האם עם הקטינים בהתאם למה שנקבע בחווה"ד מיום 10.3.22, כאשר רשמתי לפניי את הסכמתו של האב.
הצדדים יגישו עד 27.3.22 שמות של שלושה פסיכולוגים קליניים שיוכלו להחליף את מר פאיאנס בטיפול בקטינים.
בשלב זה, ועל מנת שלא ללבות את הסכסוך, לא מצאתי לנכון לפסוק הוצאות".
28. ביום 23.3.22 הגישה המבקשת "בקשה בהולה ונואשת לביטול החלטה מיום 20.3.22", במסגרתה ביקשה המבקשת להשיב את סידורי לינת הקטינים אצלה על כנם, בנמקה כי זוהי טובתם של הקטינים, וכי הדיון בוטל מכורח הנסיבות במסגרתן התחלף ייצוגה, ולא באשמת המבקשת.
29. ביום 16.6.22 התקיים דיון בתיק קמא, במסגרתו, בין היתר, נקבע כי הצדדים יגישו סיכומים קצרים לעניין הבקשה לביטול ההחלטה מיום 20.3.22.
יוער כי הצדדים הגישו סיכומים רחבי היקף שכללו התייחסות לעניין שינוי זמני השהות, חוות דעת המומחים, חקירת המומחה וכו', ורק חלק קטן מהטענות התייחסו לבקשה לביטול ההחלטה מיום 20.3.22.
30. המבקשת הגישה את סיכומיה ביום 13.7.22. במסגרת סיכומיה, בחלק תחת הכותרת "ההשתלשלות הדיונית" (סעיפים 105-110 לסיכומיה) טענה כדלקמן:
א. ביום 17.3.22 הגישה המבקשת בקשה לאורכה להגשת תגובתה לבקשת המשיב (לשינוי הסדרי הלינה ומתן תוקף להמלצות ד"ר גוטליב), נוכח התפטרותה של באת כוחה. ביום 23.3.22 התקבלה החלטת בית משפט קמא, שהעניקה למבקשת אורכה להגשת תגובתה.
ב. שלושה ימים עובר למתן ההחלטה הנ"ל, ביום 20.3.22 התקבלה החלטה על בקשת המשיב, שהורתה על אימוץ המלצות ד"ר גוטליב, במעמד צד אחד, חרף העובדה כי באותה שעה היתה תלויה ועומדת בקשת המבקשת למתן אורכה כאמור לעיל.
ג. ככל שייטען כי קיימת סתירה לכאורית בין החלטות בית משפט קמא, טענה המבקשת כי ההחלטה האחרונה על ציר הזמן גוברת, באופן הנותן למבקשת את יומה בבית המשפט, נוכח החשיבות שבשמיעת טענות הצדדים טרם קבלת הכרעה; במיוחד מקום בו לאחר מתן ההחלטה נחקר ד"ר גוטליב (דיון מיום 16.6.22) על חוות דעתו, באופן המלמד כי החלטת בית המשפט קמא מיום 20.3.22 היא החלטה זמנית שניתנה עד לחקירת ד"ר גוטליב.
31. המשיב הגיש את סיכומיו ביום 26.8.22. במסגרת סיכומיו (סעיפים 4-13) טען כדלקמן:
א. המבקשת עשתה דין לעצמה עת ביטלה באופן מפתיע את הדיון שהיה קבוע ליום 14.3.22, לחקירתו של ד"ר גוטליב ודבר זה מעיד על היעדר מחויבות לקטינים. החלפת ייצוגה של המבקשת נעשתה קודם לדיון ובידיעה ברורה על מועד קיומו.
ב. נוכח התנהלותה של המבקשת כאמור לעיל, ביקש המשיב לשנות את הסדרי השהות של הקטינים בדחיפות וליתן תוקף של החלטה להמלצות חוות דעתו של ד"ר גוטליב, בבקשה מיום 14.3.22. בית המשפט איפשר למבקשת להגיב עד ליום 16.3.22 אולם שוב המבקשת עשתה דין לעצמה ורק ביום 17.3.22 ביקשה אורכה להגשת תגובה.
ג. המשיב נאלץ להגיש בקשה למתן החלטה בהיעדר תגובה מטעם המבקשת, ובית המשפט אכן אימץ את המלצות חוות דעתו של ד"ר גוטליב בהחלטתו מיום 20.3.22.
ד. אין מבחינה פרוצדורלית הליך של "ביטול החלטה" והמועד להגשת ערעור חלף זה מכבר; תגובת המבקשת הוגשה באיחור, רק ביום 30.3.22 ללא טעם מוצדק ואין לקבל את טענות המבקשת אף לגופם של דברים, וזאת לטובת הקטינים.
32. המבקשת הגישה אף סיכומי תשובה ביום 1.9.22 וחזרה על טיעוניה.
33. ביום 8.10.22 ניתנה ההחלטה קמא, בבקשה לביטול ההחלטה מיום 20.3.22. להלן עיקריה (פסקאות 8-13, ההדגשות במקור):
"8. בהתאם לפסיקה, קיימים שני מסלולים לפיהם ניתן לבטל החלטה מעין זו: 'ביטול מחמת הצדק' – כאשר לא בוצעה המצאה כדין למבקש הביטול, במקרה מעין זה ההליך פגום מעיקרו וההחלטה תבוטל ללא התייחסות לשיקולים נוספים; 'ביטול על פי שיקול דעת' – כאשר למרות שבוצעה המצאה כדין, אחד הצדדים לא התייצב לדיון או לא הגיש הגנה מטעמו. במקרה מעין זה נדרש בית המשפט להביא בחשבון את הסיבה למחדל וכן את סיכוי הצלחתו של המבקש בהליך העיקרי. אם המבקש מצביע על סיכויי הצלחה, בית המשפט ייטה לקבל את הבקשה לביטול למרות מחדלו של המבקש וייתן לכך משקל בהטלת הוצאות משפט (רע"א 6258/19 חיים כהן נ' רועי כהן (3.12.2019)).
9. בענייננו, ההחלטה נשוא בקשה זו ניתנה ביום 20.3.22 והבקשה לביטולה הוגשה ביום 23.3.22. דהיינו, בתוך המועד הקבוע בתקנה.
10. המבקשת הגישה סיכומיה על גבי 12 עמודים והמשיב הגיש סיכומיו על גבי 16 עמודים. לא מצאתי כל טענה בסיכומי הצדדים, המתייחסת באופן ישיר לנימוקים בגינם יש לבטל את ההחלטה מיום 20.3.22. כל הטענות המפורטות בסיכומים מתייחסות לעניין שינוי זמני השהות, חוות דעת המומחים, חקירת המומחה וסקירת החלטות קודמות, מבלי שניתן כל הסבר מדוע יש לבטל את ההחלטה.
תחילה יש לבדוק האם קיימת עילה מספקת לביטול ההחלטה שניתנה במעמד צד אחד בבקשה הנ"ל.
11. בבקשה לביטול ההחלטה שהוגשה ביום 23.3.22, טענה המבקשת, באמצעות עו"ד חיים הדיה, כי היא ערה לנימוקי בית המשפט בהחלטתו (מיום 20.3.22), אולם היא מבקשת ש'לא לבוא עמה חשבון' על כך שבגינה בוטל הדיון, שכן היא לא צפתה שעוה"ד דפנה זיס (שייצגה אותה דאז) 'תנטוש' אותה ותאלץ אותה לחפש ייצוג אחר. כן הוסיפה, כי ספק רב עם עוה"ד אושרית נבון רבינאי (אשר החליפה את עוה"ד דפנה זיס) צפתה בהחלטת בית המשפט, אשר הורתה לה להשיב לבקשת המשיב, שכן זו טסה לחו"ל ביום 16.3.22.
12. ההחלטה מיום 20.3.22 ניתנה במעמד צד אחד, לאחר שניתנה למבקשת האפשרות ליתן תשובה לבקשה, במסגרת החלטה מיום 14.3.22. ביום 13.3.22 הוגש ייפוי כוח מטעם עוה"ד אושרית נבון רבינאי, אשר קיבלה על עצמה את ייצוג המבקשת בתיק, יחד עם עוה"ד חיים הדיה. עו"ד אושרית נבון רבינאי צפתה בהחלטה הנ"ל (מיום 14.3.22) ביום 18.3.22.
מהאמור לעיל עולה, כי בעת שניתנה ההחלטה המורה על הגשת תשובת המבקשת, היא הייתה מיוצגת על ידי עו"ד אושרית נבון רבינאי ועו"ד חיים הדיה. היות ועו"ד אושרית נבון רבינאי צפתה בהחלטה (ביום 18.3.22), אינני מקבלת את הטענה, כי ספק אם היא ראתה אותה, מאחר שבאותו זמן שהתה בחו"ל. צפייה בהחלטה באמצעות נט המשפט כמוה כמסירה.
לעניין זה ראו החלטה ברע"א 6648-20 גבעון נ' ון-אמדן (פורסם בנבו, 21.12.20): "..."
13. בענייננו, בשים לב לאמור מעלה, לא מצאתי עילה מספקת לביטול ההחלטה מיום 20.3.22. לאור קביעתי זו, לא מצאתי מקום לדון בטענות שפורט[ו] בסיכומי הצדדים המייחסות לגוף הבקשה לשינוי זמני השהות".
בגין החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור דנן.
טענות המבקשת בבקשת רשות הערעור
34. להלן תמצית טענות המבקשת:
א. שגה בית משפט קמא עת בחר שלא לדון כלל בעילת ביטול ההחלטה קמא בשל "שיקול דעת", חרף טענות המבקשת אשר התבססו על עילת ביטול זו.
בנדון בית משפט קמא כלל לא התייחס בהחלטתו קמא לעילת הביטול בשל שיקול דעת, הגם שבית משפט קמא עצמו ציין עילה זו בהחלטה קמא, אך הדבר לא זכה לדיון כלשהו בהחלטה קמא; ויובהר כי הצדדים נדרשו בסיכומיהם לעילת בטלות זו, והמבקשת טענה לביטול בשל שיקול הדעת.
ב. טעה בית המשפט קמא עת התעלם מהחלטתו מיום 23.3.22 במסגרתה נעתר לבקשת המבקשת וניתנה לה אורכה להגשת תגובתה לבקשת המשיב, וההחלטה קמא ניתנה לפני תום האורכה שניתנה.
ג. שגה בית המשפט קמא עת קבע בהחלטה קמא כי הצדדים לא התייחסו בסיכומיהם לשאלת ביטול ההחלטה, בעוד שהמבקשת נדרשה לעניין זה הן בסיכומיה העיקריים (סעיפים 105-110 בסיכומים) והן בסיכומי התשובה מטעמה (סעיפים 1-6 בסיכומי התשובה).
ד. יש לקבל את בקשת רשות הערעור ולהורות על ביטול ההחלטה קמא; על בית משפט קמא לערוך דיון מחודש בהחלטתו מיום 20.3.22, אשר ניתנה במעמד צד אחד ולבטל אף אותה; בפסיקה נקבעו שני מבחנים לביטול בשל שיקול דעת – האחד, אי התייצבות מהווה הבעה של זלזול מופגן כלפי בית המשפט. השני, כי המבקשת תראה קיומה של הגנה לכאורית. המבקשת טוענת כי בענייננו התמלאו שני התנאים הנ"ל.
ה. בתיק קמא הוגשו שתי חוות דעת סותרות – של הפסיכולוג פאינאס ושל ד"ר גוטליב. המבקשת יוצאת נגד מסקנות חוות דעתו של ד"ר גוטליב.
ו. ככל שבית משפט זה יקבל את בקשת רשות הערעור ויקבע כי יש להחזיר את התיק לבית משפט קמא לכתיבת החלטה מנומקת בעניין, מבוקש להורות כי התיק יעבור למותב אחר מאחר שדעתו של בית משפט קמא נעולה ואין תוחלת בהשבת התיק אליו. כמו כן מדובר בבקשת רשות הערעור הרביעית שמגישה המבקשת על החלטות בית משפט קמא – ושלוש הבקשות הראשונות התקבלו על ידי בית משפט לערעור.
טענות המשיב בבקשת רשות הערעור
35. ביקשתי, וקיבלתי, את תשובת המשיב לבקשת רשות הערעור. להלן תמצית טענותיו:
ד. כוונתה האמיתית של המבקשת הוא להחליף את המותב הדן בתיק קמא. לא קיים סעד כזה במסגרת בקשת רשות ערעור – תתכבד המבקשת ותגיש בקשה לפסילת שופט, ככל שסבורה כי קיים בסיס לבקשתה. מדובר בניצול לרעה של ההליך המשפטי.
דיון והכרעה
36. לאחר עיון בבקשת רשות הערעור על נספחיה, בתשובת המשיב ובתיק קמא שוכנעתי ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור ולקבל הערעור, מכח סמכותי על פי תקנות 138(א)(2) + (5) לתקנות.
להלן אנמק החלטתי.
37. השאלה העומדת על הפרק בבקשת רשות ערעור זו היא, האם להורות על ביטול ההחלטה קמא, אשר דחתה את בקשתה של המבקשת לבטל את ההחלטה קמא מיום 20.3.22.
היינו, אין בקשת רשות ערעור זו עוסקת כלל בתוכן ההחלטה מיום 20.3.22. הבהרה זו חשובה עקב העובדה כי רובן ככולן של טענות המשיב בתשובתו בבקשת רשות ערעור זו עסקו, שלא לצורך, בסיבות ובצידוקים (לטעמו של המשיב) להותיר את ההחלטה מיום 20.3.22 על כנה ולקבל מסקנות חוות דעתו של ד"ר גוטליב בכל הקשור להסדרי השהות של הקטינים עם המבקשת.
38. עיון בתיק קמא מלמד כי חל בלבול מסוים בסדר הדברים בקרב בית משפט קמא. במה דברים אמורים?
במועד בו ניתנה ההחלטה על שינוי הסדרי השהות, 20.3.22, היתה תלויה ועומדת בקשתה של המבקשת למתן אורכה להגשת תגובתה (הוגשה ביום 17.3.22). לא זו בלבד שבית משפט קמא נתן את ההחלטה ביום 20.3.22 תוך התעלמות מבקשת האורכה – אלא ששלושה ימים לאחר מכן, ביום 23.3.22 נעתר לבקשת האורכה של המבקשת.
השתלשלות דיונית זו פגעה בסופו של יום בזכות הטיעון של המבקשת.
39. לא זו אף זו. אחד מנימוקי ההחלטה קמא שלא לבטל את ההחלטה מיום 20.3.22 (בה התמקד המשיב בתשובתו) היה כי בית משפט קמא לא מצא "כל טענה בסיכומי הצדדים, המתייחסת באופן ישיר לנימוקים בגינם יש לבטל את ההחלטה מיום 20.3.22" (סעיף 10 להחלטה קמא).
נימוק זה אינו מדוייק, מאחר שהן המבקשת והן המשיב התייחסו מפורשות ונימקו בעניין ביטולה או הותרתה על כנה של ההחלטה מיום 20.3.22. המבקשת אף טענה כן בבקשת רשות הערעור דנן והפנתה לסעיפים המתאימים (105-110 בסיכומים).
40. בכל הקשור לבקשת המבקשת "להורות כי התיק יעבור למותב אחר מאחר שדעתו של בית משפט קמא נעולה", אין מקומו של סעד זה בבקשת רשות הערעור דנן; ככל שסבורה המבקשת כי קיימת סיבה לפסילת המותב קמא, תפעל בדרך שהותוותה בחוק.
סוף דבר
41. לאור כל האמור לעיל אני מורה על קבלת בקשת רשות הערעור דנן.
ההחלטה קמא מיום 8.10.2022 מבוטלת בזאת; התיק ישוב לבית משפט קמא אשר יערוך דיון מחודש וידון לגופן של טענות הצדדים בבקשת ביטול ההחלטה מיום 20.3.22.
42. המשיב יישא בהוצאות המבקשת בבקשת רשות ערעור זו בסך של 3,000 ₪, אשר ישולם לה באמצעות בא כוחה תוך 30 ימים מיום מתן פסק דין זה; לא ישולם הסכום במועד, יישא הפרדי הצמדה וריבית מהיום ועד יום התשלום בפועל.
43. עירבון שהמבקשת הפקידה בהליך יוחזר לה באמצעות בא כוחה.
המזכירות תשלח פסק דין זה לצדדים.
פסק דין זה מותר לפרסום תוך השמטת שמות הצדדים וכל פרט מזהה אחר.
ניתן היום, י"ג כסלו תשפ"ג, 07 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.
