בימ"ש מחוזי ת"א, השופטת מיכל אגמון גונן: החלטה שעניינה מתן ויזת עבודה לאזרחי אוקראינה הנמצאים בישראל מכוח מדיניות אי ההרחקה של משרד הפנים (עמ"נ 39815-12-21)

"זכויות האדם הוגדרו כזכויות שאינן פקיעות מפני שהיו אמורות להיות לחלוטין לא תלויות בממשלה כלשהי. אולם, התברר כי משעה שבני אדם סולקו מחסות ממשלה משלהם ונאלצו להסתמך רק על זכויות המינימום שלהם, לא נותרה עוד רשות כלשהי שתגן עליהם, ולא היה עוד מוסד שרצה לערוב להם"

חנה ארנדט, יסודות הטוטליטריות 435 (בתרגום עדית זרטל, 2010).

הבקשה שלפניי, היא בקשת ב"כ המבקשים, אזרחי אוקראינה, הנמצאים בישראל, כי יינתן להם רישיון עבודה כך שיוכלו לכלכל את עצמם, כל עוד מדיניות אי ההרחקה כלפי אזרחי אוקראינה נמשכת. הכוונה היא למתן אשרה מוגבלת בזמן אך לתקופה זו.

המבקשים, מבקשים לעבוד ולכלכל את עצמם כדין. המשיבה, רשות האוכלוסין וההגירה במשרד הפנים, מסרבת לאפשר להם לעשות כן באמצעות מתן אשרה מתאימה, ואף לא מציעה כל הסדר אחר למילוי צרכיהם הבסיסיים כל עוד הם שוהים בישראל מכוח מדיניות אי ההרחקה עליה הכריז משרד הפנים. על אף שבאוקראינה, ארץ מוצאם, מתחוללת כעת מלחמה קשה וארוכה, השיבה נציגת הרשות בבית המשפט לבקשה והבהירה: כרגע לפי מדיניות הרשות לא נותנים מעמד פליט לאזרחי אוקראינה ולא שום אשרה אחרת. המדיניות היא מדיניות אי הרחקה..." והוסיפה: "עמדתנו היא שאנחנו לא מוכנים לתת להם שום דבר.". זו בתמצית הבקשה שלפניי.

בפתח הדברים אציין כי אין זה דיון בערעור גופו, כיון שהכרעת בית הדין לעררים מבוססת, בעיקרה, על העובדה שעד פרוץ המלחמה אוקראינה הוכרזה כמדינת מוצא בטוחה, וכיון שלא יכולה להיות מחלוקת כי זה אינו המצב כיום, עת משתוללת שם המלחמה. על כן, הכל מסכימים כי בנסיבות החדשות שנוצרו, אין לדעת האם בסיום המלחמה יוכלו המבקשים לחזור לארצם ולחיות בה בבטחה (הם ממוצא רוסי), אם יהיו זכאים להגיש בקשת מקלט חדשה וככל שיעשו כן, כיצד תוכרע בקשה זו, ומכאן שאין מקום לדיון בערעור גופו. עם זאת, לאור בקשת המבקשים כי יאפשרו להם לעבוד, ותגובת הרשות, לפיה מדיניותה היא להשאירם כאן ללא כל אשרה, במעין "לימבו משפטי", אין מקום למחוק את הערעור, אלא להתלות את הדיון בו, עד להתבהרות המצב באוקראינה, ולראות בבקשת המבקשים בקשה לסעד זמני במסגרת הערעור.

עיקרי העובדות וההליכים שלעניין

1. יונינה סמרנובה, וויטלי סמירנוב, נשואים, בשנות ה-40 לחייהם, אזרחי אוקראינה (להלן: המבקשים), נמצאים בישראל מיום 18.3.18. בקשת מקלט שהגישו הרבה לפני פרוץ המלחמה באוקראינה, וללא קשר ישיר אליה, נדחתה בידי רשות האוכלוסין וההגירה במשרד הפנים (להלן: הרשות). עם דחית הבקשה נשללה מהם אשרת א/5 שהייתה בידם, אשרה המאפשרת עבודה בישראל. ערר שהגישו על החלטה זו נדחה גם הוא (ערר 1911-21 מיום 12.12.21), כשהנימוק המרכזי, שהיה נכון לשעתו, היה הכרה באוקראינה כמדינת מוצא בטוחה. הערעור הוגש ביום 19.12.21, ונקבע לדיון ליום 2.5.22 (לאחר שבקשה לסעד זמני המונע הרחקתם של המבקשים מישראל נדחתה גם היא קודם לפרוץ המלחמה באוקראינה).
2. ביום 1.5.22, ערב הדיון, הגישה הרשות הודעה ובקשה למחיקת הערעור. בבקשתה טענה הרשות כי בעקבות הלחימה באוקראינה לא ננקטות פעולות אכיפה והרחקה כנגד אזרחי אוקראינה השוהים בישראל, ועל כן הערעור, במתכונתו הנוכחית "מיצה את עצמו" (פסקה 4 לבקשת הרשות למחיקת הערעור מיום 1.5.22). הרשות הבהירה את מדיניותה כלפי אזרחי אוקראינה (פסקה 3 לבקשה): "לעת הזו, בעקבות הלחימה באוקראינה, לא ננקטות פעולות אכיפה והרחקה כנגד אזרחי אוקראינה השוהים בישראל באופן בלתי חוקי וזאת עד להבהרת המצב במדינתם". הרשות הוסיפה בבקשה (בסעיף 5), כי: "לאחר התבהרות המצב במדינת מוצאם של המבקשים ובתום המדיניות הנהוגה כיום כלפי אזרחי אוקראינה, ככל שיהיו בפיהם של המבקשים בקשות מקלט פרטניות בהתאם לאמנת הפליטים, יהיו רשאים לפנות ליחידה לטיפול במבקשי מקלט...".
3. כיון שהבקשה הוגשה ערב הדיון, ללא הסכמה של ב"כ המבקשים, התקיים הדיון שנקבע. בפתח הדיון סירב ב"כ המבקשים לבקשה למחיקת הערעור. בא כוח המבקשים הבהיר בדיון כי למבקשים אין כל דרך לכלכל את עצמם ולדאוג לצרכיהם הבסיסיים מבלי שיוכלו לעבוד כדין בישראל, ועל כן ביקש כי תינתן להם אשרה זמנית שתאפשר להם לעבוד כדין בישראל כל עוד מדיניות אי ההרחקה בתוקף. ב"כ המבקשים סירב לבקשת הרשות למחוק את הערעור, מבלי להסדיר את מעמדם הזמני של המבקשים.
4. בדיון שנערך לפניי התבקשה נציגת רשות האוכלוסין להבהיר כיצד, לעמדת הרשות, או משרד הפנים, יכלכלו עצמם המבקשים והשיבה: "כרגע לפי מדיניות הרשות לא נותנים מעמד פליט לאזרחי אוקראינה ולא שום אשרה אחרת. המדיניות היא מדיניות אי הרחקה... לשאלת בית המשפט, ממה יחיו והיכן יתגוררו המבקשים, אני משיבה שזו סוגיה שעולה כאן לראשונה...". לאחר הפסקה בה התבקשה נציגת הרשות ליתן מענה לבית המשפט לשאלה זו היא חזרה והשיבה: "שאלת המדיניות חורגת מהנושא שעומד כאן בעתירה. עמדתנו היא שאנחנו לא מוכנים לתת להם שום דבר. זו לא הסוגיה שעומדת כרגע לדיון". עוד הוסיפה כי הפתרון, לעמדת הרשות הינו: "יש להם אפשרות לצאת למדינה אחרת".

היינו, המבקשים נמצאים בישראל מכוח מדיניות אי ההרחקה, ללא כל אשרה, מבלי שהמדינה דואגת לצרכיהם, אך גם אינה מאפשרת להם לעבוד כדין.

1. אכן, כפי שהובהר לעיל, אין מקום להכריע כעת בערעור גופו. על כן, הצעתי בדיון לרשות האוכלוסין וההגירה, למשרד הפנים, להגיע לפתרון כולל, בשאלת העסקתם של אזרחי אוקראינה השונים בישראל לאור מדיניות אי ההרחקה שנקט בה המשרד. הצעתי זו ניתנה מתוך תקווה כי פתרון שכזה יביא לפתרון גם לבעייתם של המבקשים שלפניי, מבלי שאדרש ליתן החלטה בעניינם. הרשות ביקשה שהות להגיש תגובה בכתב.
2. תגובת הרשות הוגשה ביום 10.5.22, ולצערי מענה לשאלה כיצד יכלכלו המבקשים את עצמם - אין בה. תגובת הרשות, ארוכה ומפורטת, ממוקדת בשני ראשים. הראשון, המדיניות הכוללת של משרד הפנים לגבי אזרחי אוקראינה, בעיקר אלו בעלי אשרות עבודה שפקעו (והוארכו), ולגבי מי שמבקשים להיכנס לישראל (שלהם קרובי משפחה בישראל או הכפופים למכסה שהתמלאה). השני, טיעון הרשות כי נושא זה של העסקת אזרחי אוקראינה בעת הזו, היא שאלה שבמדיניות ששרת הפנים בוחנת מעת לעת, וכיון שמדובר בשאלה בעלת השלכת רוחב, מעבר למבקשים שלפניי, אין מקום שבית המשפט ידון בה.
3. אשר לראש הראשון, מדיניות משרד הפנים כלפי אזרחי אוקראינה - בתגובה פורטה באריכות מדיניותו הכוללת של משרד הפנים לגבי אזרחי אוקראינה, הן בנוגע להתרת כניסתם לישראל, הן בנוגע למדיניות אי ההרחקה שנקבעה. אשר לכניסתם של אזרחי אוקראינה לישראל, הרשות הפנתה להליך התלוי ועומד בבג"ץ בהקשר זה (בג"ץ 1765/22 משרד עורכי דין תומר ורשה נ' שרת הפנים), במסגרתו עדכנה הרשות (כאמור בסעיף 7 לתגובתה).

אשר למדיניות אי ההרחקה, ציינה הרשות כי במסגרת מדיניות זו לא מורחקים מישראל כ-13,000 אזרחי אוקראינה השוהים בישראל שלא כדין, הן 7,000 אזרחי אוקראינה ששוהים כדין לאחר תום תקופת רישיונות הישיבה שהוענקו להם. סקירת מדיניות זו, אינה רלוונטית למבקשים שלפניי, שחלה עליהם מדיניות אי ההרחקה. שכן בתשובה, על אף שניתנה לאחר החלטה מפורשת של בית המשפט כי תהיה התייחסות לנושא, אין כל התייחסות לשאלה כיצד יכלכלו עצמם המערערים בתקופה זו.

כל שנאמר לעניין זה הוא (סעיף 12 להודעת הרשות) כי: "שרת הפנים מקיימת מגעים שוטפים עם נציגי אוקראינה בישראל, לגבי היבטים שונים הקשורים לנושא, ובכללם מכסות הנכנסים וסוגית התעסוקה של אזרחי אוקראינה שנכנסו לישראל מעת פרוץ המלחמה". לא נאמר בתגובת משרד הפנים, האם מתקיימים דיונים גם לגבי אפשרות העסקה של אותם אזרחי אוקראינה ששהו בישראל עם פרוץ המלחמה כדוגמת המבקשים שלפניי, ולא צוין אם ומתי תתקבל החלטה בעניין זה. בנוסף, ובעיקר, בתגובת משרד הפנים אין כל תשובה לשאלה מה יעשו המבקשים וכיצד יתקיימו, עד שילובן נושא זה ויינתן לו פתרון.

1. בראש השני, טוענת, כאמור, הרשות, כי לאור מספרם של אזרחי אוקראינה השוהים בישראל מכוח מדיניות אי ההרחקה ללא אשרת עבודה: "קבלת הצעת בית המשפט בעניין המבקשים יש בה לחרוג מגדרי התיק הפרטני, ולהשליך על עניינם של רבים אחרים במצבם של המבקשים ואף יש בה כדי להתערב בשיקול דעתה של שרת הפנים בבואה לדון במדיניות הכללית שתחול בעניינם של אזרחי אוקראינה השוהים בישראל, בין אם כדין ובין אם שלא כדין". כפי שאבהיר להלן, השלכות הרוחב של הסוגיה אינן מונעות קבלת החלטה בבקשת המבקשים שלפניי.

לאור אי הסכמת המדינה למתן אשרה למבקשים או פתרון אחר לסיפוק צרכיהם הבסיסיים, וכיוון שלטענת בא כוחם, בהעדר אפשרות לעבוד, הם אינם יכולים לספק את צרכיהם הבסיסיים, על בית המשפט ליתן החלטה בבקשה שהוגשה. לכך אפנה עתה

מדיניות אי ההרחקה – הגנה זמנית קבוצתית

1. מדיניות אי הרחקה, או הגנה זמנית, מאפשרת לאזרחי אותה מדינה שקיבלו הגנה זו, ככלל אזרחי מדינות השרויות במשבר, כגון מלחמה, או הפיכה, להישאר במדינות בהן שהו קודם לכן, מבלי שיהיה עליהם לחזור לארץ מוצאם. הגנה זמנית כזו ניתנת, ככלל, במצב בו סביר להניח כי הייתה מוכרת עילת מקלט לגבי אזרחי אותה מדינה בשל מלחמה המתחוללת בה, או משבר אחר בו היא שרויה, וכדי לא לדון בבקשות מקלט פרטניות רבות, בטרם יתבהר מצב הדברים. משמעות הגנה זו הינה שאנשים מאזורים מסוימים או ממדינות מוצא מסוימות אינם עוברים הליכי מקלט מלאים אך נהנים מהגנה מפני הרחקה או גירוש. כל שהם נדרשים הוא להוכיח כי הגיעו ממדינה שלאזרחיה ניתנה הגנה זמנית.

הגנה זמנית ניתנת ברחבי העולם בשני מצבים עיקריים: כאשר מספר גדול של מבקשי מקלט מגיע באופן לא צפוי, וזאת עד למועד שבו ניתן יהיה לבחון את בקשות המקלט באופן אינדיבידואלי; או בנסיבות הגירה של אנשים במצבים דמויי־ פליטוּת, שאינן מזכּוֹת בהכרח בהכרה כפליט לפי אמנת הפליטים. (על הכללים הנוגעים למדינות זו ראו: Joan Fitzpatrick, “Temporary Protection of Refugees: Elements of a Formalized Regime,” American Journal of International Law 94, 2, pp. 279–306 (2000); Jane McAdam, Complementary Protection in International, Refugee Law, Oxford and New York: Oxford University Press, 2007. עוד לעניין עקרון אי ההחזרה במצבים מסכני חיים ראו: בג"ץ 4702/94 סלאח אחמד קאדם אל טאיי נ' שר הפנים, פ"ד מט (3), 843, 848-846 (1995)).

1. ד"ר טלי קריצמן-אמיר, נתחה במבוא לספר מאמרים שערכה בנושא מדיניות המקלט, גם את מדיניות אי ההחזרה (טלי קריצמן-אמיר, מבוא, לוינסקי פינת אסמרה: היבטים חברתיים ומשפטיים של מדיניות המקלט בישראל, 23 (טלי קריצמן-אמיר עורכת ,2015, להלן: קריצמן-אמיר, לוינסקי פינת אסמרה). ד"ר קריצמן אמיר נפטרה השבוע בטרם עת, ויהיו כתביה זכרון ועדות לפועלה בתחום חשוב זה.
2. ניתן לומר כי מדיניות אי ההחזרה מעגנת מעין "חזקת פליטות זמנית". על פי אמנת הפליטים מי שמוגדר כפליט זכאי למגוון זכויות וחסינויות המפורטות באמנה, שהחשובה שבהם היא ה-non refoulement, החסינות מפני גירוש או החזרה למקום שבו חירותו וחייו של הפליט בסכנה. מדיניות אי ההחזרה כלפי אזרחי אוקראינה מעניקה להם את הזכות המרכזית הניתנת לפליטים, אך לא מכוח האמנה, אלא מכוח מדיניות אי ההחזרה עצמה, בטרם אפשרו לאזרחי אוקראינה ולו להגיש בקשות מקלט.
3. יש לציין כי פעמים רבות מדינות המעניקות הגנה זמנית קבוצתית נמנעות מלתת את מלוא סל הזכויות שהן נוהגות לתת לפליטים מוכרים. לעיתים הדבר נובע אכן מזמניות קצרת מועד של הסטטוס, אולם פעמים אחרות הדבר מעלה שאלות בדבר חוקיות הפרקטיקה, בהנחה שבין הזוכים להגנה זמנית יש גם מי שעומדים בקריטריונים שקבעה אמנת הפליטים והיו מוכרים כפליטים, על מגוון הזכויות הנלוות למעמד זה, אילו היו מגישים בקשות מקלט פרטניות (קריצמן-אמיר לוינסקי פינת אסמרה, עמ' 24).

במצב דברים זה אף כי אמנת הפליטים אינה חלה ישירות, יש להחיל על אזרחי אותה מדינת מוצא כללים שיענו על רוח האמנה, ובליבם, סיפוק צרכיהם הבסיסיים (בישראל מוסדרות בחקיקה באופן חלקי הזכות לרפואת חירום וכן זכויות בתחום החינוך – קריצמן-אמיר, לוינסקי פינת אסמרה, שם בה"ש 68). יש מקרים בהם מספקות המדינות, או ארגונים בינלאומיים צרכים אלו ישירות, ובאחרים, מאפשרים לאותם זכאי הגנה זמנית, לעבוד, באמצעות אשרות עבודה זמניות גם אם מוגבלות בהיקפן (להרחבה ראו: יובל לבנת, "פליטים, מעסיקים, ו"פתרונות מעשיים" בבג"ץ: בעקבות בג"ץ 6312/10 קו לעובד נ' הממשלה", משפטים על אתר, 23 (תשע"א, להלן: לבנת, פליטים ומעסיקים).

1. נציבות האו"ם לענייני פליטים, United Nations High Commissioner for Refugees – UNHCR, הפועלת למתן סיוע לפליטים ולהגנה על זכויותיהם וביטחונם, המליצה למדינות החברות לנקוט במדיניות אי החזרה כלפי אזרחי אוקראינה, המלצה שמשרד הפנים אכן אימץ. הגנה קולקטיבית זו הינה הגנה זמנית מעצם טיבה, כפי שגם נקבע בה, בהמתנה להתבהרות המצב באוקראינה. נכון לעת הזו, לא קיבלו אזרחי אוקראינה אשרה ולו זמנית, והם שוהים בישראל אך מכוח מדיניות זו. כפי שציינה ב"כ הרשות בדיון לפניי, ושהובאו בפתח הדברים – מדיניות משרד הפנים הינה "לא לתת להם שום דבר". לא אשרה ולא מילוי צרכיהם הבסיסיים באופן ישיר.

הפתרון עליו הצביעה ב"כ הרשות בדיון לפניי, לפיהם רשאים אזרחי אוקראינה שלא יכולים לעבוד ולהתקיים בארץ, לעזוב לארץ אחרת, מעיד על כך שמשרד הפנים אימץ מדיניות של אי הרחקה אך מהשפה ולחוץ, ולמעשה מחזיק במדינות של הרחקה קונסטורוקטיבית, מאפשר לאזרחי אוקראינה להישאר, אך לא נותן להם כל אפשרות להתקיים ולמעשה גורם להם לעזוב, אם כי לא ע"י הרחקה בפועל.

1. כריסטיאן מומרס, במאמרו: "בין החזרה מרצון להרחקה קונסטרוקטיבית, או: פעולותיה של ישראל לקידום החזרת מבקשי מקלט דרום-סודנים למולדתם" (בתרגום זהר כוכבי), לוינסקי פינת אסמרה: היבטים חברתיים ומשפטיים של מדיניות המקלט בישראל, 386,390 (טלי קריצמן-אמיר עורכת 2015, להלן: מומרס, הרחקה קונסטרוקטיבית), עומד על אפשרות זו:

"החלטתו של מבקש מקלט לחזור לארצו עשויה להיות מושפעת מהנסיבות במדינת המקלט בה במידה שהיא יכולה להיות מושפעת משיפור המצב במדינה המוצא. אבל עם זאת, הממשלות המארחות עלולות לנצל את הנסיבות הללו לרעה, להציג את עצמן כמקיימות את מחויבותן לא להחזיר מבקשי מקלט בכוח אך בה בעת לקדם את עזיבתם באמצעות הפעלת לחץ. נקיטת מדיניות המקשה על חייהם של פליטים באמצעות הטלת מגבלות שונות תוך ציפייה שלבסוף הדבר יובילם לעזוב מרצונם היא אסטרטגיה יעילה מאוד למדינות המסתייגות מאירוח פליטים בתחומן."

השאלה שמעלה המחבר במאמר הינה האם נקיטת פעולות אלו, אינן מהוות, בפועל, הפרה של מחויבויותיה של ישראל במישור הבינלאומי.

לעמדתו, הרחקה קונסטרוקטיבית מהווה הרחקה בכפייה, ומפרה חובה, ככל שקיימת כזו, להימנע מהרחקה. המחבר מתאר "הרחקה קונסטרוקטיבית" כך: "פעולות שמדינה מבצעת, שאמנם אינן מתבטאות בצו המורה לעזוב את המדינה או בהרחקה פיזית, אבל הלכה למעשה יוצרות מצב שאינו מתיר לאנשים הללו בררה אלא לעזוב את תחומה. מצב זה שקול למעשה להחזרה בכפייה, ולכן במקרה של פליטים ואחרים הנהנים ממעמד של הגנה זמנית הוא משול לגירוש או להחזרה" (עמ' 391). המחבר מוסיף (שם, בעמ' 404) כי: "כל פעולה של המדינה המארחת אשר אינה מותירה לנתין הזר בחירה (במסגרת החוק) אלא לצאת מתחומה ולחזור לארץ מוצאו היא החזרה בכפייה... הדבר נכון גם בנוגע לאנשים שעדיין לא קמה להם זכות מוחלטת להגנה שכזו (כגון אלה שאינם זכאים להיכלל בהליך לקביעת מעמד פליטות), משום שפוטנציאל הפגיעה החמור דורש ריסון מרבי מצד המדינה המארחת" (הדגשה שלי – מ' א' ג').

1. כיון שמשרד הפנים אימץ מדיניות של אי הרחקה בנוגע לאזרחי אוקראינה ששהו בישראל טרם פרוץ המלחמה, אין צורך לדון בשאלה האם היה מקום לעשות כן. השאלה היא, האם לאור העובדה שמשרד הפנים אינו מאפשר לנהנים מהגנה זו לעבוד, ואינו מוכן לספק את צרכיהם הבסיסיים ישירות, האם בפועל אכן ניתנת לאזרחי אוקראינה הגנה זו. לטעמי התשובה היא בשלילה. אני סבורה כי הפרת זכויות האדם הבסיסות של הזכאים להגנה הזמנית מפני הרחקה, מהווה הרחקה קונסטרוקטיבית שכזו. הפרת זכויות אלו, כפי שאפרט להלן, מקרינה במישרין על היכולת להתקיים בכבוד אנושי.
2. תכליתו של משפט זכויות האדם הבינלאומי היא להגן מפני הפרת זכויות אדם ולמנוע אותן ככל הניתן. כאשר מדיניות אי ההרחקה, כמו במקרה שלפניי מציבה את אזרחי אוקראינה ששהו בישראל קודם לפרוץ הקרבות, בפני הברירה היחידה לקיום אנושי- ביצוע עבירות פליליות ולו של העסקה בלתי חוקית, מופרות זכויותיהם הבסיסיות במדינת ישראל, ומכאן עזיבה בכפייה, גם אם עקיפה, המנוגדת למדיניות המוצהרת של אי הרחקה. במאמרו, מומרס, הרחקה קונסטרוקטיבית, מתאר המחבר נקיטת מדיניות אי הרחקה, ואי מתן אשרות עבודה, כגורמים שהביאו ל"עזיבה מרצון" של אזרחי דרום סודן את ישראל בשעתו.

קיום בסיסי בכבוד

1. השאלה כיצד על אזרחי אוקראינה לכלכל את עצמם במהלך שהותם בישראל, ללא שהם מורשים לעבוד, נותרה ללא מענה בתגובת משרד הפנים. התשובה היא כי מרגע שהמדינה סבורה, ובדין כך, כי יש ליתן הגנה לאזרחי אוקראינה, ולו הגנה זמנית במסגרת מדיניות אי הרחקה, היא מחויבת ליתן פיתרון לאפשרות הקיום הבסיסי של המבקשים, וזאת כל עוד ההגנה הקבוצתית, או מדיניות אי ההרחקה בתוקף. לא ייתכן שאדם ירעב ללחם, ולא יהיה לו מחסה, והפתרון היחידי עבורו יהיה העסקה לא חוקית, או עזיבה לארץ אחרת.
2. נציבות הפליטים של האו"ם הכירה בזכות לעבוד לצורך סיפוק הצרכים הבסיסיים, כזכות אדם יסודית, החשובה במיוחד למי שנמלטו מארצם. בחוו"ד שניתנה בהקשר של דרום אפריקה (להלן: חוות דעת נציבות הפליטים), נאמר:

"The ability to engage in decent work is a fundamental human right, integral to human dignity and self-respect. For refugees and asylum-seekers in particular, it can be crucial to their survival and self-sufficiency…..Without the right to work all other rights are meaningless."

UNHCR, Expert Opinion of UNHCR on Issues of the Right to Work for Refugees and Asylum-Seekers in the case of South Africa (2013).

לגבי מי שמוכר כפליט, הזכות לעבוד מוקנית לו במפורש באמנה (סעיפים 19-17 לאמנה). אולם, על פי חוו"ד נציבות האו"ם סעיפים אלו, בהיותם זכות אדם בסיסית חלים גם על מבקשי מקלט, טרם הוכר מעמדם כפליטים על פי האמנה. חוות הדעת מוסיפה, כי גם במקרים בהם לא ניתן לאפשר למבקשי מקלט לעבוד (למשל עד שתתברר זהותם וכיו"ב) על המדינה לספק להם את צרכיהם הבסיסיים, תוך שחוות הדעת מבהירה מה הסכנות הרובצות לפתחם אם לא תנתן להם האפשרות לעבוד:

If refugees and asylum-seekers are unable to work lawfully, they are likely to be forced to seek employment in unregulated, dangerous, degrading and exploitative conditions. This in turn can expose them to other risks including that of sexual and gender based violence or human trafficking, and interfere with a wider range of human rights…..blanket prohibition on the right to work for asylum-seekers, without providing social benefits, could lead to destitution and amount to a breach of the constitutional right to human dignity, as among those excluded from the workforce would be those who have no other means of survival…"

חוות הדעת מפנה לפסקי דין בדרא"פ ובאנגליה שמנעו איסור גורף על עבודה למבקשי מקלט. אותן סכנות ממש עומדות גם לפני אלו הנשארים בישראל מכוח עקרון אי ההרחקה או מדיניות ההגנה הזמנית (לעניין הקשיים הללו ראו: יעל גור, זהר לוטן, אסמעית מהרציון וזואי גוטצייט, בסוף מה שנשאר לי זה למכור את הגוף שלי – מיפוי תופעת הזנות בקרב מבקשי המקלט מאפריקה (2017)).

זכויות אדם לזרים בישראל

1. סוגיות הגירה מעוררות מתח בין זכויות יסוד אוניברסליות, המוכרות כזכויותיו של אדם באשר הוא אדם, לבין, סמכות המדינה לקבוע מי יבוא בשעריה, ולאילו זכויות יהיה זכאי, כאשר הוא נמצא במעמד זמני. הזכות לקיום בסיסי בכבוד היא זכות יסוד, הנובעת מכבוד האדם. אולם, כפי שכתבה חנה ארנדט, ושהובאו בפתח ההחלטה, מרגע שאנשים מצויים תחת ממשלה שאינה ממשלתם, ובמדינה שאינה מדינתם, גם אם בשל כך שנמלטו ממלחמה, מדינות אחרות אינן מבטיחות להם תנאים מינימליים. חנה ארנדט כתבה את הדברים על רקע גלי הפליטים, בעקבות מלחמת העולם השנייה, שהיא הייתה חלק מהם. על רקע אותה מלחמה, גובשה אמנת הפליטים, הקובעת זכויות מינימליות למבקשי מקלט.
2. במאמרו של עמרי בן צבי, "הקהילה החוקתית: על הקשר בין מעמד חוקתי לזכויות יסוד", משפטים נ', 471 (2020, להלן: בן-צבי, הקהילה החוקתית), מציע להבחין בין זכויות יסוד הקשורות לשהייה במדינה לפרק זמן מסוים, לבין זכויות הנוגעות לאנושיותו של אדם, בהן יש להכיר גם אם הוא נמצע בישראל באופן ארעי וזמני. המחבר עומד על המתח בעמ' 474:

"הבעיה נוצרת אפוא, הן ברמה המושגית והן ברמה הפרקטית. אשר לזרים, הרצון הפוליטי של מדינות רבות להגן על זכויות יסוד הוא מצומצם יותר, ובמישור העקרוני נראה שהקשר בין הזר למדינה משמיע חובות פחותות של הכרה בזכויות יסוד, שכן אותו אדם אינו חבר בקהילה הפוליטית שהחוקה מבקשת להגן על זכויות החברים בה.....המתח נוסע מכך שזכויות יסוד אמורות להיות אוניברסליות, אולם, השמירה עליהן היא תפקידה של המדינה, והמדינה מצידה, רשאית לקבל החלטות מרחיקות לכת בנוגע לזרים שבתחומה או בגבולותיה והמבקשים להיכנס אליה. לכן כאשר אדם הוא זר למסגרת המדינתית שבתוכה הוא נמצא, הוא חשוף לכוחה הכופה של המדינה במידה רבה יותר ולעיתים קרובות אנו מוצאים שלא ניתנת לו המטרייה ההגנתית של הכרה בזכויות היסוד שלו בתקופה שבה הוא נמצא בתוך המדינה".

אולם, כפי שציינתי, לעת הזו זכו אזרחי אוקראינה להגנה זמנית מפני הרחקה, ולכן אין מוקנות להם הזכויות הניתנות למבקשי מקלט ולפליטים על פי האמנה. השאלה אילו זכויות על המדינה לכבד במצב דברים זה ולאור אימוץ מדיניות אי ההרחקה.

1. במקורותינו הוטלה חובה על סיפוק צרכיהם של המוחלשים בחברה, בין היתר גרים. מדובר על חובות שהוטלו, בין היתר על בעלי השדות, להותיר חלק מהיבול למוחלשים בחברה. החובה נזכרת במספר מקומות. כך מורה אותנו ספר ויקרא, פרק כ"ג, פסוק כ"ב:

"וּבְקֻצְרְכֶם אֶת קְצִיר אַרְצְכֶם: לֹא-תְכַלֶּה פְּאַת שָׂדְךָ בְּקֻצְרֶךָ, וְלֶקֶט קְצִירְךָ לֹא תְלַקֵּט.

לֶעָנִי וְלַגֵּר תַּעֲזֹב אֹתָם, אֲנִי ה' אֱלֹהֵיכֶם."

מצויים אנו על סיפו של חג השבועות, במגילת רות מסופר כיצד רות הלכה ללקט שיבולים בשדה של בעז: "אלכה נא השדה ואלקטה בשיבולים". עלינו לזכור כי החובה לכלכל את הגר הייתה קיימת כבר אז.

1. בפסיקה אין עדיין עמדה אחידה ומגובשת בעניין זה. היו מקרים בהם נפסק כי יש להחמיר את הביקורת החוקתית, דווקא כשמדובר בזכויות יסוד של זרים (כך למשל קבע כב' המשנה לנשיאה, השופט אליקים רובינשטיין בבג"ץ 4386/16 טספהיוט מדיו נ' נציבות בתי הסוהר, פס' עג' (נבו, 13.6.17): "על חברה המכבדת זכויות אדם, לדקדק דווקא בשמירה על זכויות אוכלוסיות אלו" (למקורות נוספים ראו: בן-צבי, הקהילה החוקתית, ה"ש 26-24). אחרים קבעו כי גרעין זכויות האדם חל על כלל השוהים במדינה, ואלו זכויות שאינן קרובות לגרעין או לליבה, לא יוענקו לזרים. כך למשל דברי כב' השופטת אילה פרוקצ'יה בבג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פ"ד סד (3) 122, 161, פס' 36 לפסק דינה (2011): "עם זאת, יחולו על העובד הזר העקרונות הבסיסיים בשיטת המשפט בישראל שנועדו להגן על האדם באשר הוא אדם, בעודו מצוי בטריטוריה ישראלית ונתון למרות מערכת המשפט הישראלית.". הזכויות שהוכרו על פי גישה זו הן אלו שנועדו להגן על חייו, גופו, כבודו, קניינו, חירותו האישית חופש התנועה שלו לצאת מישראל ופרטיותו. כב' הנשיאה מרים נאור קבעה זאת מפורשות גם לגבי מי שנכנסו או שוהים בישראל שלא כדין: "זכויות אדם בסיסיות אינן נשללות מאדם, אף שנכנס למדינה שלא כדין" (בג"ץ 8665/14 טשומה נגה דסטה נ' הכנסת (נבו, 11.8.15, פס' 74 לפסק דינה).
2. במקרים אחרים בית המשפט העליון נמנע מהכרעה בשאלה של הזכות לעבוד. כך, שאלה זו של העסקה במסגרת מעמד של הגנה זמנית נדונה בעבר בעניינם של אזרחי חוף השנהב שזכו גם הם להגנה כזו, במסגרת מדיניות אי הרחקה, שהייתה בתוקף שנים רבות. עם זאת, לאזרחי חוף השנהב (ואח"כ גם לאזרחי סודן ואריתריאה) ניתן רישיון מסוג 2(א)(5), שבתחילה לא צוין בו דבר לגבי אפשרות העסקה, ובהמשך נקבע בו במפורש כי "רישיון זה אינו מהווה רישיון עבודה". העניין נדון בבג"ץ 6312/10 קו לעובד נ' הממשלה (נבו, 16.1.2011). בית המשפט העליון הבהיר כי חובה על המדינה לדאוג לצרכיהם הבסיסיים של מי ששוהים במסגרת הגנה קבוצתית, בין ישירות על ידי המדינה, או לחלופין לאפשר את העסקתם (ולו על דרך של מדיניות אי אכיפה). בית המשפט לא הכריע לגופה בשאלת זכותם של הנהנים ממדיניות אי הרחקה לעבוד, אך יצא מהנחה כי מדובר בחובה של המדינה לדאוג לקיום מינימלי בכבוד של הנמצאים בגבולותיה מכוח נסיבות חיים קשות, כמו במקרה שלפנינו, בשל המלחמה באוקראינה (להרחבה ראו: לבנת, פליטים ומעסיקים, המנתח את פסק הדין).
3. ישנם הבדלים בבסיס הרעיוני המשמש להטלת חובה להגנה על זכויות אדם כלפי זרים, גם בין אלו הסבורים שיש לעשות כן. בן צבי, הקהילה החוקתית, מבסס זאת על הבעלות של האנושות על כדור הארץ, לצד היחס בין מדינה ספציפית לאנושות בכללותה, ו"חלוקת העבודה" בינה לבין מדינות אחרות, באשר לדאגה ולהכרה בזכויות אדם. אחרים מבססים זאת על עיקרונות דמוקרטיה (כך, למשל, גיא מונדלק, "עובדים או זרים? "חוזה התשתית" והדפיציט הדמוקרטי", עיוני משפט כז 423, 434 (2003)), ויש מי שראה במדינה מעין נאמן לשמירה על אנושיות הנמצאים בגבולותיה: Eyal Benvenisti, Sovereigns as Trustees of Humanity: On the Accountability of States to Foreign Stakeholders, 107 AM. J. INT'L L. 295 (2013). במסגרת החלטה זו אין מקום להרחיב בעניין זה, אולם אציין כי לפי כלל הגישות ולו המינימליות והמצמצמות קיום אנושי מינימלי בכבוד הוא זכות אדם בסיסית שיש ליתן למי שנמצאים בישראל מכורח המציאות הקשה באוקראינה, והמדינה הכירה בכך באימוץ מדיניות אי ההרחקה, עליה לאפשר להם את האמצעים לקיום מינימלי בכבוד, ובהם, כבקשת המבקשים – רישיון שהייה שיאפשר להם עבודה כדין. לעניין זה יש להבחין בין עניינם של אזרחי אוקראינה ששהו בישראל ערב המלחמה, לאלו שהגיעו אחריה, וביקשו, ולו בעת הזו, להיכנס באשרת תייר, מוגבלת בזמן, שאינה מאפשרת העסקתם (כמובן שהמצב ישתנה אם וכאשר ניתן יהיה להגיש בקשות מקלט פרטניות והם יעשו כן).

השלכות הרוחב של ההחלטה ומשמעותן

1. טענתה השנייה של הרשות הייתה כי עניין התעסוקה לאזרחי אוקראינה המצויים בישראל מכוח מדיניות אי ההרחקה הוא עניין של מדיניות שבסמכות שרת הפנים, בעל השלכות רוחב, שאל לבית המשפט להתערב בו. לטיעון זה ולבחינתו אפנה עתה.
2. בית המשפט לעניינים מנהליים הוקם בשנת 2000 מכוח חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס- 2000 (להלן: חוק בתי משפט מינהליים) שנחקק לפני 22 שנים, והסמיך את בתי המשפט המחוזיים לפעול כבתי משפט לעניינים מינהליים בתחומים נרחבים יחסית, שאף הורחבו עוד בעדכונים מאוחרים של התוספות לו (לסקירה של המצב שקדם לחקיקת החוק ראו: דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי - משפט מינהלי דיוני, פרק 35: בתי המשפט לעניינים מינהליים – הקמתם, סמכויותיהם ותפקודם, 221 (כרך ד, 2017)). חוק בתי משפט מנהליים הסמיך את בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים לדון בשלושה סוגי הליכים – עתירות מנהליות בעניינים המנויים בתוספת, במתכונת הדומה לעתירות לבג"ץ; ערעורים מנהליים על החלטות טריבונליים מנהליים ותובענות מנהליות. כבית משפט המופקד על ביקורת שיפוטית של החלטות מינהליות – הן בעתירות המינהליות והן בערעורים המינהליים – בית המשפט לעניינים מינהליים אמור לבקר אותן "במתכונת בג"צית", על פי סעיף 8 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים לפיו: "בית משפט לענינים מינהליים ידון בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים המחויבים לגבי עתירה מינהלית ולגבי ערעור מינהלי.".
3. ישנה פסיקה מקיפה בנוגע לעתירות מנהליות שבסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים ולפיה, העתירות מנהליות הללו, מהוות סעד חלופי לעתירות לבג"ץ, וככלל בעניינים אלו לא ידון בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ (ראו למשל בג"ץ 10387/08 וינטר רביבו נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' 7 (נבו, 11.12.08). להחלטות דומות בהקשר של חוק הכניסה לישראל ראו: בג"ץ 3649/08 לודמילה שמנובה נ' משרד הפנים (נבו, 20.5.08; בג"ץ 8563/08 מועתז סולימאן עודה שלאליין נ' שר הפנים (1.12.08) ובג"ץ 2683/11 תייסיר נבארי נ' שר הפנים (23.8.11)) וכן בג"ץ 6603/20 ליאור סגל נ' שר הפנים (נבו, 17.1.21), נדון הנושא של רישום שמות משפחה של ילדים של זוגות חד מיניים. גם בעניין זה מדובר בנושא עקרוני בעל השלכות רוחב, בתחומו של משרד הפנים. שם העלה משרד הפנים טענה הפוכה ולפיה: "תקיפת המדיניות הכללית של המשיבה [רשות האוכלוסין וההגירה], אגב תקיפתם של המקרים הקונקרטיים, אינה מצדיקה, לטענת המשיבים, שימוש בסמכותו המקבילה של בית משפט זה" (פסקה 3 לפסק הדין). עוד ראו: בג"ץ 6219/06 ארגון בתי חולים פרטיים לחולים כרוניים בישראל נ' משרד האוצר (נבו, 18.9.06); בג"ץ 4381/97 מייזליק נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה פתח תקווה, פ"ד נא (5) 385, 393 (1997)).
4. אדגיש כי פסיקה זו נוגעת לעתירות לפני בית המשפט לעניינים מנהליים ולא לערעורים. הבאתי את הדברים כדי להבהיר ולהדגיש כי גם במקרים מדובר בעתירה עם השלכות רוחב, במרבית המקרים, אם מדובר בעניין שבמסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים, ידון בו בית משפט זה, והעניין יובא לפני בית המשפט העליון במסגרת ערעור ככל שיוגש (ראו בהרחבה לעניין זה: מיה רויזמן-אלדור, עתירות מנהליות – היבטים תיאורטיים ומעשיים של הליך ההתדיינות, 39 (2019) וכן: נעה לוזנר ולוטן לסקי "בתי משפט לעניינים מנהליים – חזון מול מציאות (דצמבר 2016).

הדברים נכונים על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בערעור לפני בית המשפט לעניינים מנהליים. במקרה זה ניתן להביא את הדבר לפני בית המשפט העליון במסגרת בקשה לרשות לערער, כאשר המבחן לקבלת בקשה כזו הוא שמדובר בשאלות רוחב החורגות מעניינם של הצדדים. היינו, עצם העובדה ששאלה המוכרעת בבית המשפט לעניינים מנהליים יש השלכות רוחב אינה מונעת את הדיון, והדבר אינו פוגע בשיקול דעת הרשות.

מהכלל אל הפרט – סוף דבר

1. במקרה שלפניי, מבקש ב"כ המבקשים, ליתן לשני המבקשים שלפניי, אשרה זמנית, כדי שיוכלו לכלכל עצמם, כל עוד מדיניות אי ההרחקה בעינה עומדת. מדובר בבקשה פרטנית, לגבי המבקשים שלפניי ולגביהם בלבד. אמנם, כפי שמציינת בצדק הרשות, יהיו לכך השלכות רוחב, אולם, כאמור, הדבר אינו מונע הכרעה בעניינם של המבקשים שלפניי.

ב"כ המבקשים שלפניי הצהיר בדיון כי למבקשים אין כל דרך לכלכל עצמם, אם לא יקבלו אשרת עבודה. לגבי מבקשים אלו לא טענה הרשות אחרת. על כן, ובהעדר פתרון אחר, כסעד זמני בערעור, אני מורה לרשות להנפיק למבקשים עד ליום 19.5.22, רישיון שהייה, אשרה שתהיה בתוקף למשך 3 חודשים לפחות. אשרה המאפשרת להם לעבוד כדין בישראל. האשרה תוארך כל שלושה חודשים, עד לתום מדיניות אי ההרחקה בנוגע לאזרחי אוקראינה השוהים בישראל.

הצדדים יעדכנו עד ליום 12.9.22 האם נדרש דיון בערעור גופו.

ניתנה והודעה לצדדים היום, ט"ו אייר תשפ"ב, 16 מאי 2022.