ביה"ד האזורי לעבודה בתל אביב, שופטת מירב קליימן: פס"ד והחלטה בנושא עבודתה של סייעת בכוכב יאיר בתקופת הקורונה (סע"ש 42405-02-21)

22 נובמבר 2021

התובעת, שהועסקה על ידי הנתבעת כסייעת בכיתת חינוך מיוחד, עותרת לסעדים כספיים הנובעים מהחלטת מעסיקתה בעיצומה של מגיפת הקורונה להתנות התייצבות לעבודה בהצגת אישור על התחסנות כנגד נגיף הקורונה או תוצאת בדיקת קורונה שלילית בתדירות קבועה.

אין חולק כי במועד בו נמנעה כניסתה של התובעת בהעדר האישורים כאמור, לא הייתה בנמצא הוראה חוקית פרטנית שאפשרה למעסיק, ציבורי ופרטי כאחד, לדרוש מעובד את המידע האמור ולמנוע מעובד את הכניסה בהעדרו^[1], אולם במהלך הדרך ועם התקדמות ההליך שבפנינו נכנסו לתוקף תקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות של מוסדות המקיימים פעילות חינוך והוראות נוספות), תשפ"א-2021 (להלן: "תקנות מוסדות חינוך") אשר התנו, החל מפתיחת שנה"ל תשפ"ב (שהחלה ביום 1.9.2021), כניסתו של עובד מוסד חינוכי למוסד בהצגת תעודת התחסנות או תוצאת בדיקת קורונה שלילית^[2].

השאלה המונחת לפתחנו היא לפיכך האם זכאית התובעת לפיצוי – כפי הנתבע על ידה – בשל אותה החלטה של הנתבעת. על זאת נידרש להשיב במסגרת פסק דין זה.

עיקרי העובדות הדרושות להכרעה וסקירת ההליך עד כה

1. עיקרי הדברים הובאו בהחלטה מיום 21.3.2021 בבקשת התובעת לסעדים זמניים (להלן: "ההחלטה בהליך הזמני"). נחזור על הדברים, לפיכך, בתמצית. התובעת הועסקה כסייעת ומשלבת ילדים בחינוך מיוחד בבית הספר "נוף צורים" (להלן: "בית הספר") המופעל ע"י הנתבעת, המועצה המקומית כוכב יאיר-צור יגאל (להלן: "המועצה"). גזברית המועצה ומנהלת כוח האדם בה היא גב' אורלי דהאן (להלן: "גב' דהאן").
2. במהלך החודשים ינואר-פברואר 2021 שהתה מדינת ישראל בסגר עליו החליטה הממשלה כחלק מההתמודדות עם התחלואה הגוברת במגפת הקורונה. במסגרת ההגבלות שהוטלו על הציבור נסגרו גם מרבית מוסדות החינוך במדינה.
3. זמן לא רב קודם לכן, בשלהי חודש דצמבר 2020, החל בישראל מבצע חיסונים לאוכלוסייה הבוגרת, במסגרתו התאפשר לכל אזרח בגילאים המתאימים, כפי שהוגדרו באותה עת, לקבל חיסון כנגד מחלת הקורונה.
4. ביום 10.2.2021, לקראת היציאה מן הסגר, שלחו ראש המועצה ומנהלת מחלקת החינוך במועצה מכתב למנהלות ומנהלי בתי הספר והגנים בזה הלשון (ר' נספח א' לתצהיר גב' דהאן מטעם המועצה):

"הנדון: שמירה על בריאות התלמידים וצוותי החינוך

עם החזרה ללימודים בגנים ובבתי הספר הצפויה מחר, בהתאם לאישור קבינט הקורונה וממשלת ישראל אנו מבקשים להביא לידיעתכם את ההחלטות שהתקבלו ברשות המקומית, בהתאם לסמכות ראש המועצה לשמירה על בריאות הציבור, בתחום שמירה על בריאות הצוות החינוכי והתלמידים:

החשיפה למגיפה מצטמצמת על ידי החיסון נגד קורונה. צוותי החינוך שאינם מחוסנים מסכנים את כלל באי מוסדות החינוך.

אנו סבורים שזכותו של כל אדם כלפי עצמו אינה שנויה במחלוקת, אך בד בבד חובתו של אדם ובוודאי ככל שמדובר באיש חינוך, היא לא לפגוע במודע ולסכן אחרים.

לפיכך, בהתאם להחלטת ראש הרשות, צוותי החינוך שהם עובדי הרשות המקומית ובהם סייעים וסייעות בגנים וסייעות אישיות, שאינם מחוסנים מכל סיבה שהיא יהיו מחויבים להציג החל ממחר בדיקת קורונה שלילית, אחת לשבוע ועד אשר יתחסנו.

בהיעדר בדיקת קורונה שלילית בתוקף לא יורשה איש הצוות להיכנס למוסד החינוכי, גם אם הדבר עלול להביא לסגירת הגן או הכיתה, עד לביצוע הבדיקות והצגתן בפני האחראית במחלקת החינוך.

אנו פונים לאנשי הצוות החינוכי שטרם התחסנו וקוראים להם להתחסן ו/או להקדים ולהיבדק כבר היום ולהעביר אל מחלקת החינוך אישור על תוצאת בדיקה שלילית.

יחד נשמור על בריאות כולנו."

1. בהמשך לכך, שלחה התובעת הודעת "וואטסאפ" לממונה עליה, הגב' חנה ליפטון, אחראית פרט ורווחה במועצה, במסגרתה טענה כי הדרישה להצגת תוצאות בדיקה מכל סוג שהוא היא פלילית ובלתי חוקית (ר' נספח ב' לתצהיר גב' דהאן). בעקבות הודעתה של התובעת, שוחחה עמה הגב' דהאן בטלפון ביום 11.2.2021 והבהירה לה כי דרישת המועצה להצגת בדיקת קורונה שלילית כתנאי להתייצבות בעבודה עומדת בעינה (ר' נספח ג' לתצהיר גב' דהאן).
2. על אף האמור, התייצבה התובעת לעבודה ביום 14.2.2021 מבלי שהציגה אישור אודות התחסנותה כנגד הנגיף או תוצאת בדיקת קורונה שלילית. נוכח האמור, שוחחה עמה גב' דהאן פעם נוספת. במסגרת שיחה זו טענה התובעת כי היא מחוסנת אולם אין היא מוכנה להציג אישור על כך מאחר שהדבר חוסה לשיטתה תחת חיסיון רפואי (ר' תמלול השיחה בנספח ג' לתצהיר גב' דהאן). על כן, דרשה גב' דהאן מהתובעת לצאת מבית הספר.
3. אין חולק כי החל מאותו מועד לא התייצבה התובעת בבית הספר בשל סירובה לעמוד בדרישת המועצה להציג אישור התחסנות או תוצאת בדיקת קורונה שלילית.
4. בעקבות השתלשלות האירועים האמורה, הגישה התובעת לבית הדין בקשה למתן סעדים זמניים, בה עתרה, בין היתר, למתן צו המורה למועצה להשיבה לעבודתה ולקבוע כי אינה יכולה לחייבה בחשיפת מידע רפואי רגיש ואישי. בהמשך, הגישה התובעת את התביעה שבכותרת.
5. בשל עקרוניותה ותקדימיותה של הסוגיה, התבקשו במסגרת ההליך הזמני עמדותיהם של המרכז לשלטון מקומי, הסתדרות המעו"ף והיועץ המשפטי לממשלה. עמדות המרכז לשלטון מקומי והסתדרות המעו"ף התקבלו אל התיק (ביום 3.3.2021 וביום 4.3.2021).
6. לאחר ארכות שניתנו להגשת עמדתו, הגיש היועץ המשפטי לממשלה הודעה על התייצבותו בהליך, מכוח סעיף 30(א) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969 (ר' הודעה מיום 15.3.2021). בד בבד, ביקש היועמ"ש לאחד את ההליך הזמני והעיקרי, לאור הסוגיות העקרוניות והחדשניות שמעורר ההליך ושעה שקיימת, לדבריו, זהות סעדים בין הסעד הזמני לחלק מהסעדים שהתבקשו בתביעה העיקרית. לחלופין, עתר היועמ"ש למתן ארכה בת 14 יום להגשת עמדתו בהליך הזמני. לאחר קבלת עמדות הצדדים נדחתה בקשתו של היועמ"ש, על חלופותיה, ונקבע כי עמדתו תוגש במסגרת ניהול ההליך העיקרי (ר' החלטתי מיום 16.3.2021). בעקבות האמור, הודיע היועמ"ש כי לאור החלטת בית הדין מצא לנכון להניח בפני בית הדין והצדדים את חוות דעתה של של ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות, ד"ר שרון-אלרעי פרייס, מיום 14.3.2021, שכותרתה "חוות דעת אפידמיולוגית הגבלת כניסה של עובד למקום עבודה אם אינו מחוסן, מחלים או הציג תוצאות בדיקת קורונה שלילית" (ר' הודעה מיום 16.3.2021).
7. בקשת התובעת לסעדים זמניים נדחתה בהחלטה מיום 21.3.2021, במסגרתה נקבע, בין היתר –

"בשים לב לכך כי לעת הזו איננו סבורים כי הזכויות הלכאוריות של המבקשת גוברות על זכותה וחובתה של המשיבה לדאוג לרווחתם של תלמידיה, הצוות החינוכי והורי התלמידים וכאשר מאזן הנוחות נוטה לטעמנו בבירור, לעת הזו, לצידה של המשיבה אשר אמונה על שלומם של כל הבאים בשעריה – עובדים ושאינם עובדים – ילדים ומבוגרים - סברנו כי יש להורות על דחיית הבקשה".

1. עוד נפסק כי עד למועד מתן ההחלטה תישא המועצה בתשלום מלוא שכרה של התובעת וכי עניין תשלום שכרה ממועד קבלת ההחלטה והלאה יוכרע בהליך העיקרי ובשים לב לנסיבות שייווצרו (ר' סעיף 64 להחלטה בבקשה לסעדים זמניים). בקשת רשות ערעור על ההחלטה בהליך הזמני נדחתה ע"י בית הדין הארצי ביום 10.4.2021 (בר"ע 3955-04-21, ניתנה ביום 10.4.2021 ע"י כבוד השופט פוליאק).
2. קדם משפט בהליך העיקרי התקיים ביום 27.5.2021, לאחריו הודיעה המועצה, כי היא עומדת על התניית הכניסה למקום העבודה בהצגת תעודת מתחסן או תוצאת בדיקת קורונה שלילית, אך לצד זאת היא בוחנת אפשרות לשינוי תדירות עריכת הבדיקה. מכל מקום, כך המועצה במסגרת ההודעה, בכוונתה לשוב ולבחון את עמדתה מעת לעת, בפרט לקראת פתיחת שנת הלימודים הבאה, שעתידה הייתה להיפתח בחודש ספטמבר 2021 (ר' סעיפים 4-5 להודעת המועצה מיום 6.6.2021).
3. ביום 22.6.2021 התקיים דיון תזכורת בפני ראשת המותב במעמד ב"כ הצדדים, במסגרתו הגיעו הצדדים להסכמה לפיה התובעת תגיש הודעת הבהרה ביחס לסעדים הכספיים שפורטו בכתב התביעה. עוד סוכם כי המועצה תודיע האם התובעת שובצה לעבודה בשנת הלימודים תשפ"ב והאם התניית הכניסה למקום העבודה בחיסון או בהצגת בדיקות, נותרה בעינה. עוד נפסק כי על היועמ"ש להגיש עמדה מטעמו ביחס לכלל הפלוגתאות העומדות להכרעה בהליך עד ליום 22.7.2021 וכי ככל שברצונם של הצדדים המתייצבים (מרכז השלטון המקומי והסתדרות המעו"ף) להגיש עמדות נוספות מטעמם, יעשו כן עד ליום 22.7.2021.
4. בהתאם לאמור, הגישה התובעת ביום 29.6.2021 הבהרה לעניין עדכון סעדי התביעה ובהמשך הגישה בקשה לזימונה לעדות של ד"ר שרון אלרעי-פרייס, ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות, אשר נדחתה בהחלטה מיום 27.10.2021. במקביל, הוגשה ביום 20.7.2021 עמדתו של מרכז השלטון המקומי.
5. ביום 16.8.2021 הודיעה המועצה כי הדרישה להצגת תעודת התחסנות או תוצאת בדיקת קורונה שלילית כתנאי לכניסה למקום העבודה עודנה תקפה וכי התובעת עמדה בסירובה להיענות לדרישה זו.
6. כפי שציינו בפתח הדברים, בין לבין נכנסו לתוקף בחודש אוגוסט 2021 תקנות מוסדות חינוך. בהמשך תוקנו התקנות, כך שהחל מיום 1.9.2021 הותנתה כניסתם של עובדי מוסד חינוכי אל המוסד בתנאים מסוימים (ר' ק"ת תשפ"א מס' 9603 מיום 31.8.2021 עמ' 4086). וכך קבעה תקנה 5(א) לתקנות מוסדות חינוך באותו מועד:

"(א) עובד המוסד לא ייכנס למוסד אלא אם כן הציג למנהל המוסד או למי מטעמו אישור "תו ירוק" או אישור על תוצאה שלילית בבדיקת קורונה מיידית, והכל בצירוף תעודה מזהה."

1. בהמשך בוצעו תיקונים מסוימים בנוסח סעיף 5 לתקנות מוסדות חינוך, אולם העיקרון נותר בעינו ולפיו נאסר על עובד מוסד חינוכי להיכנס למוסד ללא הצגת מסמך המעיד כי התחסן מפני הנגיף או אישור על תוצאה שלילית בבדיקת קורונה^[3]. כאמור, תקנות מוסדות חינוך פקעו ביום 10.3.2022.
2. במאמר מוסגר נציין כי עתירה לבג"ץ, במסגרתה נתקפה, בין היתר, חוקתיותן של תקנות מוסדות חינוך, נדחתה, תוך שנקבע כי ההבחנות שנעשו בין אוכלוסיית המחוסנים והמחלימים לבין מי שאינם נמנים עם אוכלוסייה זו הן הבחנות לגיטימיות ומותרות (ר' בג"ץ 5322/21 מתי כספי נ' ממשלת ישראל, ניתן ביום 14.9.2021; להלן: "בג"ץ מתי כספי"). בהמשך, נדחתה על הסף עתירה נוספת כנגד תקנות מוסדות חינוך, תוך שבית המשפט הפנה לקביעה בבג"ץ מתי כספי לפיה אין בהבחנה בין מחוסנים ואלו שאינם מחוסנים כדי לפגוע בעקרונות השוויון, ומאחר שחלק ניכר מהעתירה הופנה כלפי עמדות גורמי המקצוע המוסמכים (ר' בג"ץ 7358/21 ‏עו"ד רועי שרף נ' ראש הממשלה, מר נפתלי בנט, ניתן ביום 14.12.21).
3. ביום 6.10.2021 הגיש היועמ"ש הודעת עדכון מטעמו, לפיה שעה שבמסגרת תקנות מוסדות חינוך נקבעה החובה להציג "תו ירוק" או אישור על תוצאה שלילית בבדיקת קורונה, אין הוא רואה מקום להביע עמדה בדבר החלטת הרשות וסבירותה ובזאת יכריע בית הדין לפי הטיעונים שיניחו בפניו הצדדים.
4. דיון הוכחות התקיים ביום 31.10.2021, במסגרתו נחקרה התובעת על תצהירה. כן העידה גב' דהאן, המצהירה מטעם המועצה.
5. סיכומי הצדדים נאספו אל התיק וכעת בשלה העת להכריע בדרוש הכרעה.
6. להשלמת התמונה העובדתית נציין כי על אף שהצדדים לא הגישו הודעת עדכון בנושא, בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 31.10.2021 עלה כי התובעת פוטרה מעבודתה במועצה (ר' עמ' 31 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורה 27; עמ' 29 שורות 4-5). הדברים אף עלו בסיכומי התובעת, שם צוין כי פוטרה מעבודתה ביום 1.9.2021 (ר' ס' 36 לסיכומי התובעת; ראו גם ס' 10 לסיכומי הנתבעת). חרף האמור, לא הובאה בפנינו בקשה לתיקון כתב התביעה כאשר גם בהודעת העדכון מיום 29.6.2021 הבהירה התובעת כי בקשתה לצו עשה נותרה ללא שינוי - קרי דרישה להשבה לעבודה לאור העובדה כי דרישת המעסיק הינה ללא מקור חוקי או חוקתי, כאשר המסד העובדתי בעניין זה מתבסס על טענת התובעת להשעייתה בפועל. לאחריה, כאמור לא הוגשה הודעה נוספת מטעם התובעת או כל בקשה בהקשר של סיום העסקתה במועצה.

עיקר טענות הצדדים

1. לטענת התובעת החלטת המועצה מיום 10.2.2021 התקבלה בחוסר סמכות, שכן באותו מועד לא הייתה כל הוראה חוקית בדבר חיוב עובדי חינוך בהצגת תעודת חיסון או בדיקת קורונה שלילית, אך למרות זאת עשתה המועצה דין לעצמה כשקיבלה החלטה להשעותה מעבודתה על רקע סירובה למסור מידע רפואי אישי לממונים עליה (ר' סעיף 1 לסיכומי התובעת).
2. יתרה מכך, נפלו פגמים מהותיים בהליך קבלת ההחלטה, מאחר שעלה כי זו נתקבלה ע"י ראש המועצה לבדו ולא התקיימה כל ישיבת מועצה טרם קבלת ההחלטה (ר' ס' 4-5 לסיכומי התובעת).
3. "מבצע החיסונים" שהיה בשיאו בחודש פברואר 2021 לא "הגביר" את מידת מסוכנותה של התובעת לילדים, איתם אף עבדה במשך 10 חודשים קודם לכן מבלי שנתבקשה לדווח אודות מצבה הבריאותי, בוודאי בהתחשב בעובדה שבאותה תקופה טרם חיסנו ילדים ואף בהתחשב בכך שהמועצה לא הפנתה דרישה מקבילה אל צוותי ההוראה שהועסקו ע"י משרד החינוך ואלו יכלו להיכנס אל מוסדות החינוך אף אם אינם מחוסנים (ר' ס' 16 לסיכומי התובעת).
4. על אף שבדיון ההוכחות מיום 31.10.2021 הצהירה התובעת כי היא מחלימה מקורונה, לא הציעה המועצה להשיבה לעבודתה, אף שאין חולק כי התובעת אינה מהווה עוד סכנה לילדים (ר' ס' 20 לסיכומי התובעת).
5. נוכח האמור, יש לחייב את המועצה לפצות את התובעת בגין הוצאתה לחופשה כפויה ללא הסכמתה וכן בתשלום שכר עבודתה מיום השעייתה ועד למועד קבלת פסק דין חלוט בתביעה ולכל הפחות ממועד מתן ההחלטה בבקשה לסעדים זמניים. עוד עותרת התובעת לחייב את המועצה בפיצוי בסך 50,000 ש"ח בגין הפגיעה הקשה בפרטיותה, שכן המועצה פעלה בחוסר סמכות עת כפתה על התובעת להציג נתונים רפואיים אודותיה. הדבר מהווה אף פגיעה קשה בזכותה של התובעת לחיסיון רפואי, האפשרית רק באמצעות חקיקה ראשית שכאמור, לא הייתה בתוקף במועד הגשת התביעה.
6. בנוסף עותרת התובעת לחייב את המועצה בפיצוי בגין התנהלות חסרת תום לב כלפיה, תוך אפלייתה לעומת עובדים אחרים של המוסד החינוכי שקיבלו את שכרם ממשרד החינוך. נוסף על האמור, עותרת התובעת למתן צו עשה קבוע להשבתה לעבודתה לאלתר ללא פגיעה בזכויותיה.
7. לטענת המועצה, ההליך כולו נעוץ בהתעקשותה המיותרת של התובעת שלא להציג את אישור התו הירוק, כאשר גם לאחר שחלתה בקורונה והייתה לה האפשרות להציגו, בחרה שלא לעשות כן מטעמים שכבר אינם קשורים בביצוע הבדיקה או במסירת המידע אודות התחסנותה. התובעת ניצלה את דרישת התו הירוק כדי לחמוק מביצוע עבודה בפועל, וזאת בשמם של אינטרסים פרטיים אחרים שאינם קשורים לזכויות חוקתיות (ר' ס' 1-2 לסיכומי המועצה).
8. עמדתה של התובעת לא הייתה יציבה לאורך ההליך והשתנתה בהתאם לאינטרס הפרטי שלה בכל זמן נתון וללא קשר להפרת זכויות חוקתיות. לפיכך, כלל הטיעונים החוקתיים שהשמיעו הצדדים אינם רלוונטיים לצורך הכרעה בהליך, כאשר כלל טיעוניה של המועצה קיבלו גושפנקא הן בהחלטה בסעד הזמני והן בהחלטת מחוקק המשנה, אשר עיגן בתקנות את ההנחיה בדבר הכשירות הרפואית (ר' ס' 24-25 לסיכומי המועצה).
9. בכל הנוגע לבקשת התובעת להשיבה לעבודה, טוענת המועצה כי יחסי העבודה בין הצדדים נותקו זה מכבר מבלי שמונחת בפני בית הדין בקשה לביטול החלטת הפיטורים. על כן, די בכך כדי לדחות סעד זה (ר' ס' 27-29 לסיכומי המועצה).
10. בניגוד לנטען ע"י התובעת, היא לא הושעתה מעבודתה במועצה, המועצה הייתה מעוניינת שתגיע לעבודה אך התובעת היא זו שבחרה שלא למלא אחר הנחיות המועצה להציג תו ירוק או בדיקת קורונה שלילית, ובכך למעשה מנעה מעצמה את הכניסה לבית הספר. לפיכך, התובעת אינה זכאית לכל פיצוי (ר' ס' 30 לסיכומי המועצה).
11. אשר לטענות התובעת בדבר פגיעה בחיסיון הרפואי, טוענת המועצה כי תוצאה של בדיקת קורונה אינה פוגעת בפרטיות, שכן היא כוללת מידע בדבר פרטיו האישיים של הנבדק בלבד, מועד ביצוע הבדיקה, וכן את תוצאת הבדיקה – שלילי או חיובי. מעבר לכך, אין בתשובה של בדיקת קורונה מידע אישי אחר שנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם (ר' ס' 36 לסיכומי המועצה).
12. כמו כן, לא בכדי נמנעה התובעת מלציין לאיזו קטגוריה של פגיעה בפרטיות נופל עניינה, מבין הסעיפים המגדירים פגיעה זו בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות" או "החוק").
13. מוסיפה וטוענת המועצה כי אף אם מדובר בפגיעה בפרטיותה של התובעת, הרי שמקום בו מטרת הבדיקה נועדה למנוע את התפשטות המגיפה ולשמור על בריאותם של כל הבאים במגע עם התובעת ועל תפקודה של מערכת החינוך והמשק בכללותו, ממילא עומדות למועצה הגנות בהתאם לקבוע בחוק הגנת הפרטיות, לרבות ההגנות הקבועות בסעיפים 18(2)(ב) ו-18(2)(ג) (ר' ס' 37 לסיכומי המועצה).
14. מוסיפה המועצה, כי לאורך כל ההליך התובעת היא זו שחשפה את ענייניה בפרהסיה, לרבות באמצעות זימון קהל לדיונים בהליך הזמני, העלאת פרסומים לרשתות החברתיות וראיונות שנתנה התובעת בדבר סירובה להתחסן. לפיכך, אין מקום לקבל את דרישתה לפיצוי בגין פגיעה בפרטיות (ר' ס' 38-40 לסיכומי המועצה).
15. יש לדחות אף את טענותיה של התובעת לחוסר סמכות בקבלת ההחלטה, נוכח הפררוגטיבה הנתונה למועצה לנהל את עסקה כפי שהיא מוצאת לנכון, וכן את טענות התובעת לאפלייתה מול עובדים אחרים. ממילא אין המדובר בטיעונים המבססים התנהלות בחוסר תום לב (ר' ס' 41-44 לסיכומי המועצה).
16. המרכז לשלטון מקומי, אשר הגיש עמדה בהליך ביום 20.7.2021, סבר כי דין התביעה להידחות, מהטעמים שפורטו בעמדה מטעמו ובסיכומים שהוגשו במסגרת ההליך הזמני וחידד שסירובה של התובעת להציג אישור על היותה מחוסנת או מחלימה, או תוצאת בדיקת קורונה שלילית מהווה התנהגות בחוסר תום לב. הסתדרות המעו"ף לא הגישה עמדה נוספת בהליך העיקרי, כאשר בהליך הזמני הפנתה בעמדתה להודעה שהוציאה בשיתוף עם נשיאות המגזר העסקי בפברואר 2021. במסגרת הודעה זו, קראו הארגונים לכלל העובדים והמעסיקים במשק לתת כתף למאמץ הלאומי ולהתחסן כנגד נגיף הקורונה, כשבכל הנוגע לעובדים שאינם מחוסנים ואשר מקבלים קהל או באים במגע עם אוכלוסיות סיכון, ההמלצה הייתה לדרוש הצגת בדיקת קורונה מדי 72 שעות. ככל שלא מתאפשרת הצגת בדיקה כאמור, המליצו הארגונים לנייד את העובד לתפקיד אחר או להעבירו למקום מרוחק מעובדים אחרים, לקוחות וכיוב' או לעבודה מהבית. בכל מקרה, סבורה הסתדרות המעו"ף כי לא ניתן לנקוט צעדים חד צדדיים שמשמעותם פגיעה בעובדים, ובכל מקרה הכללים החלים במשפט העבודה הקיבוצי עומדים בעינם (ר' עמדת הסתדרות המעו"ף מיום 4.3.2021).

דיון והכרעה

1. מגיפת הקורונה, אשר פרצה אל חיינו בראשית שנת 2020, הציבה בפני העולם המודרני אתגרים אותם לא הכיר עד אותה עת והותירה את חותמה בכל תחומי החיים, השפעה הנמשכת עד למועד כתיבת שורות אלו ממש. גם מקומם של עולם המשפט, ומשפט העבודה בפרט, לא נפקד ואלו מצאו עצמם מתמודדים עם סוגיות מורכבות ותקדימיות שלא ניתן להן מענה בפסיקה או בחוק, משל היו פוסעים ב"ארץ לא זרועה, במחוזות ובמשעולים חוקיים וחוקתיים שלא שיערו ראשונים ולא חזו גם רואי השחורות" (ר' דבריו של השופט עמית בבג"ץ 2435/20 ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה, ניתן ביום 7.4.2020).
2. המקרה שבפנינו הוא דוגמה מובהקת לאותם אתגרים שהציבה בפנינו מגיפת הקורונה, כאשר הוא מעלה לדיון, בין היתר, את שאלת האיזון הראוי בין הגנה על זכות העובד לפרטיות ואוטונומיה על גופו לבין אינטרס המעסיק, והציבור כולו, להגן על ערך החיים והבריאות של הבאים בשעריו, ביתר שאת כאשר מדובר, כמו בענייננו, בבית ספר בו לומדים ילדים רכים בשנים, קל וחומר כשמדובר בתלמידי חינוך מיוחד שהיא אוכלוסייה בעלת מאפיינים ייחודיים בפני עצמה.
3. טרם נפנה לדון בטענות התובעת, נחדד כי להבנתנו לא עומדת בפנינו תביעה לביטול החלטת המועצה, המתנה כניסה למקום העבודה בהצגת תעודת התחסנות או תוצאת בדיקת קורונה שלילית (להלן: "החלטת המועצה") בנקודת הזמן הנוכחית, זאת נוכח עיגונה של הנחייה זו בחקיקת משנה, בתקנות מוסדות חינוך, אשר נכנסו לתוקף בחודש ספטמבר 2021. למעשה מבקשת התובעת לקבוע כי החלטת המועצה הייתה בטלה במועד בו ניתנה ולפסוק לזכותה את הסעדים אותם תבעה בתביעתה.

האם זכאית התובעת לפיצוי בגין פגיעה בפרטיותה?

1. בפתח הדברים נציין, כי תביעת התובעת לפיצוי ברכיב זה לא הייתה ברורה או עקבית והשתנתה לאורך ההליך. כך, בכתב התביעה טענה התובעת כי הפגיעה בפרטיות שנגרמה לה, נבעה מכך כי המועצה פרסמה ברבים כי אין היא מעוניינת להתחסן ועל כך כי פרסמה כי בית הדין קבע כביכול כי לא תקבל שכר בגין ימי היעדרותה. בגין האמור, עתרה התובעת לפיצוי ללא הוכחת נזק בסך 50,000 ₪, מכוח סעיף 29א(ב)(1) לחוק הגנת הפרטיות (ר' סעיפים 93-98 לכתב התביעה).
2. בסיכומיה מייחסת התובעת את הפגיעה בפרטיות, בעיקרה, למה שהגדירה ככפייתה להציג נתונים רפואיים אודותיה ללא מקור חוקי (ר' סעיפים 41-48 לסיכומי התובעת). על אף שלכאורה מדובר בשינוי חזית, היות שהנתבעת לא טענה לעניין והתייחסה לגופן של שתי הטענות, ומפאת חשיבותה של הסוגיה, נידרש לכך אף אנו. עוד נציין כי התובעת אף לא ערכה הבחנה בין חיובה לערוך את בדיקת הקורונה לבין חיובה למסור את תוצאת הבדיקה, ובין עצם דרישת המידע ממנה לבין מסירתו בפועל, הבחנות, אשר כפי שניווכח בהמשך הן בעלות משמעות רבה לצורך בחינת השאלה האם נפגעה פרטיותה.
3. כזכור, במסגרת ההחלטה בהליך הזמני קבענו, בין היתר כי "חיובו של עובד למסור את תוצאות הבדיקה או פרטים אודות התחסנותו למעסיק עלול לפגוע בזכותו לפרטיות" (סעיף 31 להחלטה). בהמשך ציינו כי "מסירת מידע בעל אופי בינארי (התחסן/לא התחסן) ללא פירוט הסיבות לאי ההתחסנות – בין אם היעדר רצון או היעדר אפשרות רפואית לעשות כן, אינה פוגעת בליבת הזכות לפרטיות. כך גם בכל הנוגע לתוצאת הבדיקה –שלילית/חיובית" (סעיף 52 להחלטה). עם זאת, דובר בקביעות לכאוריות בהליך זמני, מבלי שנדרשנו לסוגיה לעומקה. דבר שאין מנוס מעשותו כעת.
4. ראשית נבחן את טענת התובעת לפגיעה בפרטיות הנובעת מדרישת המועצה למסור מידע בדבר התחסנותה כנגד נגיף הקורונה או תוצאת בדיקת קורונה. לשם הכרעה בשאלה זו, יש תחילה לעמוד על ההבחנה הנחוצה, בין בחינה מראש של פעולה לגביה נטען כי היא פוגעת בפרטיות, לבין בחינתה בדיעבד. במקרה הראשון, עלינו לבחון האם הפעולה או ההוראה שבמחלוקת פוגעת או עלולה להוביל לפגיעה בפרטיות אם לאו ועל כן האם יש לאפשר את המשכה או להורות על הפסקתה. שאלה זו, אותה נכנה "הבחינה החוקתית", כורכת בחובה שאלות עקרוניות ומורכבות במבט "צופה פני עתיד", ומצריכה, בין היתר, עריכת איזונים בין זכויות יסוד ובחינת מידתיות הפגיעה, כשם שבוחנים חוקתיותם של חוק או הוראה מנהלית, שמתבקשת פסילתם.
5. במקרה השני, עלינו לבחון התרחשות שכבר אירעה ולהכריע האם התקיימה פגיעה בפרטיות והאם זכאי הנפגע לפיצוי בגינה. שאלה זו, אותה נכנה "הבחינה הנזיקית", נובעת מהגדרתה של הפגיעה בפרטיות כעוולה אזרחית המזכה את הנפגע בפיצוי ללא הוכחת נזק אם ייקבע כי לא עומדות לפוגע הגנות מכוח חוק הגנת הפרטיות (ר' סעיפים 4, 18 ו-29א(ב) לחוק הגנת הפרטיות).
6. על הבחנה זו עמד בית הדין הארצי בעס"ק (ארצי) 7541-04-14‏ הסתדרות העובדים הכללית החדשה מרחב המשולש הדרומי נ' עיריית קלנסווה (ניתן ביום 15.3.2017; להלן: "עניין קלנסווה") שם נדונה עתירה לביטול החלטה של המעסיק להציב במקום העבודה שעון נוכחות ביומטרי. בשולי פסק הדין, ציין כב' השופט (כתוארו אז) איטח את הדברים הבאים:

"פגיעה בפרטיות שלא בחוק וללא הסכמה כדין היא אסורה ויש להפסיקה. לעתים עולה הפגיעה בפרטיות כדי עוולה ואף כדי עבירה פלילית, ואם מוגשת בעניין זה תביעה או מוגש כתב אישום, עשוי הפוגע לטעון לפטור מאחריות בשל הגנה כלשהי העומדת לו מכוח סעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות..."

1. הבחינה החוקתית נעשתה, הלכה למעשה, ע"י בית המשפט העליון בבג"ץ מתי כספי, אשר דחה את העתירה כנגד חוקתיותן של תקנות מוסדות חינוך (על אף שנושא הפגיעה בפרטיות לא עמד במוקד טיעוניהם של העותרים). בענייננו, מצויים אנו במצב השני, שכן איננו נדרשים לבחון, בנקודת הזמן הנוכחית, את דרישת המועצה במבט צופה פני עתיד אלא נדרשת בחינה האם פגעה המועצה באופן כלשהו בפרטיותה של התובעת, והאם עליה לפצותה בגין כך. בכך השתנתה למעשה נקודת המוצא בה מצויים היינו בראשיתו של ההליך, שכן אין חולק כי לימים עוגנה בחקיקת משנה ההוראה המחייבת עובד במוסד חינוכי להציג "תו ירוק" ואין בפנינו דרישה לביטול החלטת המועצה אלא לפיצוי על פגיעה בפרטיות שקרתה, לפי הנטען, בעבר, בתקופה בה לא הייתה בנמצא הוראה חוקית קונקרטית המאפשרת למועצה לחייב עובד למסור מידע כאמור.
2. אלא שכבר בנקודה זו נתקלים אנו במכשול בדמות שאלת סמכותו העניינית של בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי מכוח העוולה הנזיקית של פגיעה בפרטיות, בניגוד לחוק הגנת הפרטיות. כידוע, סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, קובע כי בית הדין אינו מוסמך לדון בתביעה בין עובד למעסיק שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), למעט תביעות העוסקות בעוולות קונקרטיות (הסגת גבול במקרקעין ומטלטלין, גרם הפרת חוזה והפרת חובה חקוקה).
3. על יסוד האמור, ניתנו לאורך השנים פסקי דין שונים של בתי הדין האזוריים, בהם נקבע כי בית הדין מוסמך אמנם לדון בהיבטים הקשורים בשמירה והגנה על הפרטיות במערכת יחסי עבודה אך אינו מוסמך לדון בסעד נזיקי מכוח חוק הגנת הפרטיות (ר' לדוגמה מן העת האחרונה סע"ש (חיפה) 20467-05-20 מאיר בלגזאל - יציר כפיים בע"מ, ניתן ביום 12.12.21; סע"ש (ת"א) 69885-12-20 עידו כץ - קבוצת השומרים שמירה ובטחון בע"מ, ניתן ביום 7.12.21). במקרים אחרים נקבע, כי אף אם בית הדין אינו מוסמך לפסוק פיצוי מכוח חוק הגנת הפרטיות, ניתן לפסוק פיצוי זה מכוח "עקרונות על" במשפט העבודה או מכוח הפרת תנאי משתמע בחוזה שבין העובד למעסיק, המחייב את המעסיק להקפיד על פרטיות העובד (ר' ס"ע 29090-05-12‏ אנה גורליק נ' איליה אנבינדר, ניתן ביום 21.4.14; סע"ש (נצרת) 8762-10-18 אורי פרישמן - אורית יוסף, ניתן ביום 27.8.2020).
4. נציין, כי בית הדין הארצי טרם אמר דברו בסוגיה, כאשר גם ניסיון להסתמך באופן מסוים על פסיקתו של בית המשפט העליון בעניין רוחם המהווה את 'עמוד האש' לאורו יש לבחון את גבולות סמכותו העניינית של בית הדין לעבודה (ר' רע"א 2407/14 מורן רוחם נ' אג'נס פרנס פרס בע"מ, ניתן ביום 14.10.2015) עלול להוביל למסקנות סותרות, כפי שניתן להיווכח אף מהפסיקה שניתנה בסוגיה זו.
5. איננו סבורים כי במסגרת הליך זה עלינו לקבוע מסמרות בשאלת סמכותו העניינית של בית הדין לפסוק פיצוי מכוח חוק הגנת הפרטיות, שכן ממילא מצאנו כי תביעתה של התובעת אינה נכנסת בגדר סעיפי המשנה בחוק המגדירים מהי פגיעה בפרטיות, ואף אם הייתה, ייתכן כי היה מקום לפסוק כי עומדת למועצה הגנה מכוחו. נפרט להלן מסקנה זו.
6. השאלה הראשונה שעלינו לשאול היא האם פגעה המועצה בפרטיות התובעת. לשם הדיון, מוכנים אנו להניח כי סטטוס התחסנות/תוצאת בדיקת קורונה (להלן: "המידע שבמחלוקת") הוא מידע הנכלל בגדר "ענייניו הפרטיים של אדם" או "עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם" (ר' סעיף 2(7)-(9) ו-(11) לחוק הגנת הפרטיות). הנחה זו איננה נטולת ספקות, שכן ניתן לשאול האם אכן מידע בינארי (חיסון – כן/לא, בדיקה – שלילי/חיובי) בהקשר הספציפי של מחלת הקורונה, הוא אכן מידע פרטי ובעניין זה נזכיר כי מדובר במגיפה עולמית העלולה לפגוע בכל אדם עד כמה שידוע לנו באופן שווה, בניגוד למחלות אחרות שעצם התחלואה בהן עלול לחשוף נתונים נוספים אודות האדם, שחשיפתן כרוכה במבוכה מסוימת או שיש בהן להעיד על מצב בריאותו הכללי של האדם. לשם ההשוואה, ניתן אף לבחון מידע זה אל מול המידע שעמד בבסיס פרשת קלנסווה, שם דובר במידע שיש בו כדי להוביל לזיהוי חד-ערכי של האדם, אשר דליפתו עלולה לגרום נזק משמעותי ובלתי הפיך ושהסיכונים בו אף טרם התבררו (ר' סעיף 85 לפסק הדין).
7. עם זאת, לדידו של המלומד פרופ' בירנהק (ר' מ' בירנהק, [מרחב פרטי] הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה (תשע"א), עמ' 224; להלן: "בירנהק") יש לאמץ הגדרה רחבה למונח "מידע אישי מוגן" בהקשר של דיני הגנת הפרטיות, ודומה כי עמדה זו אומצה ע"י בית הדין הארצי בפרשת קלנסווה (ר' סעיף 97 לפסק הדין). על כן, נניח אף אנו, כי המידע שבמחלוקת הוא מידע פרטי עליו חלה חובת הגנת הפרטיות, ובעניין זה ניתן אף להפנות אל הוראות חוק הגנת הפרטיות העוסקות במאגרי מידע, שם מוגדרים נתונים הנוגעים למצב בריאותו של אדם כ"מידע רגיש" (ר' סעיף 7 לחוק).

1. סעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מגדיר את עיקרון העל לפיו "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו". בהמשך לכך, סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות קובע כי "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". סעיף 2 לחוק מגדיר "פגיעה בפרטיות מהי", ומונה שורה של מעשים המהווים פגיעה בפרטיות:

"(1)בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת;

(2)האזנה האסורה על פי חוק;

(3)צילום אדם כשהוא ברשות היחיד;

(4)פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו;

(4א)פרסום תצלומו של נפגע ברבים שצולם בזמן הפגיעה או סמוך לאחריה באופן שניתן לזהותו ובנסיבות שבהן עלול הפרסום להביאו במבוכה, למעט פרסום תצלום בלא השהיות בין רגע הצילום לרגע השידור בפועל שאינו חורג מהסביר באותן נסיבות; לעניין זה, "נפגע" – מי שסבל מפגיעה גופנית או נפשית עקב אירוע פתאומי ושפגיעתו ניכרת לעין;

(5)העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתכנו, בלי רשות מאת הנמען או הכותב, והכל אם אין הכתב בעל ערך היסטורי ולא עברו חמש עשרה שנים ממועד כתיבתו; לענין זה, "כתב" – לרבות מסר אלקטרוני כהגדרתו בחוק חתימה אלקטרונית, התשס"א-2001;

(6)שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח;

(7)הפרה של חובת סודיות שנקבעה בדין לגבי עניניו הפרטיים של אדם;

(8)הפרה של חובת סודיות לגבי עניניו הפרטיים של אדם, שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע;

(9)שימוש בידיעה על עניניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר, שלא למטרה שלשמה נמסרה;

(10)פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדרך פגיעה בפרטיות לפי פסקאות (1) עד (7) או (9);

(11)פרסומו של ענין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם, לרבות עברו המיני, או למצב בריאותו, או להתנהגותו ברשות היחיד."

1. כאן מגיעים אנו אל מכשול נוסף, שכן אין חולק כי התובעת סירבה לדרישת המועצה ולא העבירה אליה את המידע בדבר התחסנותה או תוצאת בדיקת קורונה שעברה. על כן, ניתן לכאורה לומר כי לא נגרמה בפועל פגיעה בפרטיות התובעת, היות שהמידע שבמחלוקת לא 'החליף ידיים', קרי לא עבר מידי בעלת המידע – התובעת, אל המועצה, אשר נותרה 'באפילה' בכל הנוגע לסטטוס התובעת ביחס לחיסון/בדיקת קורונה. לכן, עלינו לשאול עצמנו האם עצם הדרישה שהפנתה המועצה אל התובעת למסירת המידע, מהווה פגיעה בפרטיות בפני עצמה, אף אם הדרישה לא התממשה בסופו של יום. התובעת, כאמור בפתח הדברים, לא טענה לעניין זה ואף המועצה לא התייחסה לכך בכתבי טענותיה.
2. עיון ברשימת המעשים המהווים פגיעה בפרטיות לפי סעיף 2 לחוק, מעלה כי הסיטואציה בה עסקינן אינה עולה בגדר אף אחד מהם, שכן אף לא אחד מהמעשים המפורטים עוסק בסיטואציה של דרישת מידע פרטי מבעל המידע עצמו אלא במעשים אקטיביים כגון פרסום, בילוש, העתקה וכד'. מעבר לכך, רוב סעיפי המשנה [סעיפים 2(4) – 2(11)] אינם עוסקים בהחלפת המידע בין הצדדים אלא בפרסום אותו מידע פרטי לצדדים שלישיים.
3. התובעת אף לא ציינה לאיזה מתתי הסעיפים של סעיף 2 מייחסת היא את הפגיעה בפרטיותה הנובעת מדרישת המידע שבמחלוקת, כאשר מטיעוניה ניתן ללמוד כי היא טוענת בהקשר זה ל"פגיעה בזכותה לחיסיון רפואי" (ר' סעיף 43 לסיכומי התובעת). אלא שבכך מערבבת התובעת 'מין בשאינו מינו', שכן כידוע, חיסיון רפואי הוא כלל בדיני הראיות, המאפשר לרופא שלא למסור ראיה הנוגעת לאדם שנזקק לשירותו והדבר הגיע אליו תוך עבודתו כרופא. החיסיון אינו חל מקום בו ויתר עליו המטופל, או שבית המשפט מצא כי הצורך בגילוי הראיה גובר על הטעם שלא לגלותה (ר' סעיף 49 לפקודת הראיות [נוסח חדש]). אלא שחיסיון זה – שעניינו בחובת מאן דהוא להציג מסמכים בהליך משפטי במסגרת שלב הגילוי והעיון במסמכים - אינו רלוונטי לענייננו, שכן המידע שבמחלוקת מצוי בידי התובעת עצמה והמחלוקת האם לגלותו אם לאו כלל לא התעוררה במסגרת ניהול ההליך משפטי אלא הוא הוא הגורם המניע בגינו נפתח ההליך ולכן אין הנדון דומה לראיה [ר' לעניין הגדרת החיסיון במאמרו של י' עמית, קבילות סודיות, חיסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי-ניסיון להשלטת סדר, ספר אורי קיטאי, עמ' 247 וכן יצחק עמית, חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי במשפט האזרחי והפלילי (2021), שער שלישי: חסיונות, ערכים ואינטרסים מוגנים, עמ' 343 ובפרט פרק י"ט: "רופא-מטופל (Physician-Patient Privilege)].

1. בעניין זה נבהיר כי אף "חובת הסודיות" אליה מתייחסים סעיפים 2(7)-(8) לחוק הגנת הפרטיות אינה רלוונטית, שכן אף היא מתייחסת לחובה החלה על צד שלישי לשמור בסודיות מידע רפואי שהגיע לידיו (ר' פרק ה' לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996), בעוד בענייננו מדובר במידע המצוי בידי האדם אליו נוגע המידע, קרי התובעת.
2. בכך היה די, לכאורה, על מנת לשמוט את הקרקע תחת טענתה של התובעת לפגיעה בפרטיות מכוח החוק. מעבר לצורך נציין כי אף לו היינו מגיעים למסקנה כי הפגיעה שנגרמה לתובעת מעצם דרישתה של המועצה למסור את המידע שבמחלוקת היא פגיעה בפרטיות הנמנית בסעיף 2 לחוק, הרי שבשלב זה היינו אמורים לבחון האם עומדת למועצה הגנה מכוח סעיף 18 לחוק. בעניין זה, קובע סעיף 18 לחוק שורת הגנות בהתקיימן לא תוטל אחריות בגין פגיעה בפרטיות, כפוף לחובת תום הלב. בענייננו הפנתה המועצה אל ההגנה העוסקת בפגיעה שנעשתה "בנסיבות שבהן הייתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה" (סעיף 18(2)(ב) לחוק) וכן להגנה על פגיעה שנעשתה "לשם הגנה על ענין אישי כשר של הפוגע" (סעיף 18(2)(ג) לחוק). לצדן ניתן למנות גם את ההגנה החלה מקום בו בפגיעה היה "ענין ציבורי המצדיק אותה בנסיבות העניין" (סעיף 18(3) לחוק). עוד קובע סעיף 20(א) לחוק חזקה לפיה "הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות באחת הנסיבות האמורות בסעיף 18(2) ושהפגיעה לא חרגה מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפגיעה בתום לב".
3. ערים אנו לפסיקה לפיה יש לפרש את תחולתן של הגנות חוק הגנת הפרטיות בצמצום ובדווקנות (ר' ע"ע (ארצי) 8/90 טלי איסקוב ענבר נ' מדינת ישראל - הממונה על חוק עבודת נשים ואח', ניתן ביום 8.2.2011, פסקה 21 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז), נילי ארד). עם זאת, אנו סבורים שבנסיבות המיוחדות של המקרה שבפנינו, אשר בא על רקע תקופה שאף היא חריגה וקיצונית בתולדות האנושות, מקום בו המידע בו מדובר הוא בעל אופי "בינארי" כפי שהבהרנו לעיל, ובהתחשב באינטרס הציבורי הטמון בהגנה על חייהם של התלמידים ויתר העובדים עקב התפשטות המגיפה, עליו עמדנו גם במסגרת ההחלטה בסעד הזמני – ניתן לומר כי היה מקום לפטור את המועצה מאחריות לפגיעה בפרטיותה של התובעת מכוח החוק, על יסוד ההגנות שמנינו לעיל. עם זאת, כאמור, דברים אלו נאמרים למעלה מן הצורך, שכן הגענו למסקנה כי הדרישה למסור מידע פרטי מן התובעת אינה באה בגדר הגדרת הפגיעה בפרטיות לפי חוק הגנת הפרטיות.

1. משמצאנו כי דרישת המידע מן התובעת אינה מהווה פגיעה בפרטיות לפי החלופות הקבועות בסעיף 2 לחוק, וכי ממילא היה מקום להחיל על דרישה זו את ההגנות הקבועות בחוק – יש בכך כדי להוביל לדחיית תביעתה של התובעת לפיצוי מכוח החוק בכל הנוגע לדרישת המידע.
2. על אף האמור, מצאנו להתייחס בקצרה לטענתה של התובעת לפיה התנהלות המועצה פגעה שלא כדין בזכויותיה הקבועות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. מבלי להתייחס לעובדה שהתובעת לא תבעה פיצוי קונקרטי על הפרת זכויותיה הקבועות בחוקי היסוד, הרי שאף לו היינו מגיעים למסקנה כי עצם דרישת המידע ע"י המועצה פגעה בזכויותיה החוקתיות של התובעת, לרבות זכותה לפרטיות, אזי ספק אם ניתן היה לפסוק לתובעת פיצוי בגין כך. כאן נכנסים אנו לתחום המשפטי שנודע כ"עוולות חוקתיות", קרי הגנה על זכויות אדם באמצעות פסיקת פיצוי כספי על הפרתן. אלא שהתובעת לא הניחה ולו ראשית ראשיתה של התשתית העיונית הנדרשת לשם ביסוס האפשרות לזכותה בפיצוי בנתיב זה, שכן כפי שהובהר לעיל, טענותיה בהליך בהקשר זה לא היו בראש ובראשונה אחידות או ברורות. הבסיס להוכחת זכאות לפיצוי כספי מכח חוק או עיקרון חוקתי הינו העמדת גרסה ברורה אשר לעצם הפגיעה וביסוסה על הוראות הדין הרלבנטיות אשר לעצם הפגיעה. דברים אלו אמורים ביתר שאת, מקום בו מדובר בסוגיה סבוכה אשר זכתה אמנם לדיון בפסיקה ובספרות, אולם נכון להיום, בית המשפט העליון טרם הכריע בשאלת ההכרה בעוולה חוקתית במשפט הישראלי, על אף קיומם של טעמים לכאן ולכאן (ר' רע"א 2015/20 פלוני נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, ניתן ביום 25.10.2020 (להלן: "עניין פלוני"); עתירה לבג"ץ כנגד פסק הדין נדחתה בבג"ץ 7689/20 פלוני נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, ניתן ביום 2.12.2020 ועתירה לדיון נוסף נדחתה ע"י כבוד הנשיאה חיות בדנג"ץ 8845/20 פלוני נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות‏, ניתן ביום 22.2.2021).
3. שאלות משנה נוספות המתעוררות בהקשר זה הן האם ניתן לחייב בפיצוי חוקתי גם תאגיד, אדם פרטי או עירייה, כבענייננו והאם מדובר בעילת תביעה עצמאית או כזו הנסמכת על עוולות ה"מסגרת" הקיימות, קרי רשלנות והפרת חובה חקוקה. שאלה נוספת היא האם ניתן להכיר בעוולה חוקתית של פגיעה בזכות לפרטיות מקום בו קיים הסדר חוקי קונקרטי המסדיר את הסוגיה, כאשר על פניו בית המשפט העליון כבר הכריע כי אין הדבר אפשרי (ר' ע"א 7703/10 ‏גיא ישועה נ' מדינת ישראל - מנהלת סל"ע, ניתן ביום 18.6.14 וכן עניין פלוני לעיל).
4. אמנם, בפרשת קלנסווה קבע בית הדין הארצי כי פגיעה בפרטיות אינה מתמצה ברשימת הפעולות המנויות בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות:

"...מבחינה לשונית ניתן לפרש את סעיף 1 לחוק כאוסר על פגיעה בפרטיות המנויה בסעיף 2 בלבד. אלא שבבואנו לפרש דבר חקיקה הנושא כמה פירושים אפשריים מבחינה לשונית, יש להעדיף את הפירוש המתיישב טוב יותר עם תכלית דבר החקיקה וההיסטוריה החקיקתית שלו. ואכן, בדברי ההסבר לחוק הגנת הפרטיות, נכתב במפורש כי "הפירוט שבסעיף זה [הכוונה היא לסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות – א.א.] אינו ממצה, וקיימת אפשרות של פגיעה בפרטיות בדרכים שלא הוזכרו בו, מאחר שההתפתחות הטכנולוגית עלולה ליצור בעתיד דרכים של פגיעה שאין כיום אפשרות לחזותן"[31]. כלומר, לא רק שהמקרים הקונקרטיים המפורטים בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות אינם בגדר רשימה סגורה, אלא שהמחוקק היה מודע במפורש למצבים שבהם תיגרם פגיעה בפרטיות בשל שימוש בטכנולוגיה עתידית כזו או אחרת, והמקרה שלפנינו ממחיש זאת בצורה מובהקת.

זאת ועוד, כבר נקבע – ועל כך נעמוד בהמשך בהרחבה – כי האיסור על פגיעה בפרטיות אינו מתמצה בהוראות חוק הגנת הפרטיות, והוא מבוסס גם על המשפט שקדם לחקיקתו של החוק וכיום גם על חוק היסוד...."

1. עם זאת, דברים אלו אינם רלוונטיים ל"בחינה הנזיקית" בה בוחנים בדיעבד האם פעולה כלשהי שבוצעה בעבר פגעה בפרטיות ויש לפסוק פיצוי בגינה, אלא למצב כפי שנידון בפרשת קלנסווה, בו נבחנת פגיעה פוטנציאלית בפרטיות ונידונה השאלה האם יש לאפשר את המשכה (הבחינה החוקתית). במצב זה, אף אם הפגיעה העתידית אינה נכנסת בגדר סעיפי המשנה בחוק המגדירים פגיעה בפרטיות, ניתן לצאת מד' אמותיו של החוק ולבחון האם הדברים עלולים לפגוע בזכות ה'מופשטת' לפרטיות הקבועה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כאמור, זו אינה נקודת המבט שנידונה בענייננו, וכאשר הגענו למסקנה כי דרישת המידע שהפנתה המועצה אל התובעת אינה מהווה פגיעה בפרטיות לפי רשימת הפעולות המנויות בסעיף 2 לחוק – יש לקבוע כי התובעת אינה זכאית לפיצוי מכוחו.
2. אשר על כן, אנו דוחים את תביעתה של התובעת לפיצוי בגין פגיעה בפרטיות שנבעה מחיובה למסור את המידע אודות התחסנותה/תוצאת בדיקת קורונה שעברה.
3. אשר לפגיעה שנטענה בכתב התביעה, הנובעת מפרסומים נטענים של המועצה לפיהם התובעת מסרבת להתחסן או כי לא תקבל שכר בגין ימי היעדרותה (ר' ס' 94-95 לכתב התביעה). בתצהירה העידה התובעת כי "מבלי לבקש את אישורי, אצה-רצה הנתבעת לתקשורת ופרסמה הודעות לתקשורת ולעיתונות אודות אותה "סייעת אשר מסרבת להתחסן..." וכי פרסומו באופן שקרי כי בית הדין קבע בדיון מיום 07.03.2021 כי לא אקבל שכר – דבר שלא היה ולא נברא" (ר' ס' 70 לתצהיר התובעת; הדגשות במקור, מ.ק).
4. גם כאן התובעת לא פירטה בכתב התביעה לאיזה מהחלופות הקבועות בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות היא מייחסת את הפגיעה בפרטיותה בהקשר לפרסומים בעיתונות, ורק בתצהירה הפנתה אל סעיפים 2(7)-2(9) וכן 2(11), העוסקים בהפרה של חובת סודיות, שימוש בידיעה על ענייניו הפרטיים של אדם ופרסומו של עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם (ר' ס' 69 לתצהיר התובעת). עיון בפרסומים שצירפה התובעת לתצהירה (נספח י') מעלה כי מדובר בשתי כתבות עיתונאיות שעסקו בדיווחים אודות ההליך המשפטי בין הצדדים. הכתבות פורסמו ביום 7.3.2021, המועד בו התקיים הדיון השני בבקשה לסעד הזמני, באתרים "נתניה נט" ו"כאן" על ידי כתבים שונים.
5. עיון בכתבה שפורסמה ב"נתניה נט" מעלה כי האמירות לפיהן התובעת סירבה להתחסן וכי בית הדין דחה את בקשתה לשוב לעבודה או להמשיך לקבל שכר, לרבות כותרת הכתבה - נכתבו ע"י כותב/ת הכתבה כדיווח עיתונאי בהמשך לדיון שהתקיים בבית הדין באותו יום ולא צוטטו מפי גורם כלשהו במועצה. בהמשך הכתבה הובאו דברים שאמר ראש המועצה במסגרת הדיון הראשון שנערך בבקשה לסעד זמני, אשר כללו התייחסות כללית לגבי מגיפת הקורונה, סמכויות ראש מועצה והאופי הייחודי של תלמידי החינוך המיוחד בהם מדובר. כן הובאה טענה משפטית שנטענה אף היא במסגרת הדיון ע"י ב"כ המועצה בכל הנוגע לתום ליבה של התובעת. בסיום הכתבה נכתב כי ראש המועצה מסר בתגובה "משמעות ההחלטה היא שבית הדין נתן גיבוי למדיניות המועצה והשמירה על זכות התלמידים לחיים".

1. הכתבה שפורסמה באתר "כאן" מעלה מסקנות דומות, כאשר אף בה מדובר בדיווח שנכתב ע"י כותבת הכתבה אודות הדיון שנערך בבית הדין באותו מועד ובציטוט דבריו של ראש המועצה בדיון שלא עסקו כלל בתובעת אלא בפגיעה העלולה להיגרם לתלמידי החינוך המיוחד ובסמכויות ראש הרשות. המשך הכתבה עוסק בהחלטות דומות שהתקבלו בעיריית אשקלון ובארגון "יד שרה", קרי דברים שאינם קשורים לצדדים להליך שבפנינו. לא זו אף זו, בשלב מסוים בכתבה מצוטטים דברים שמסר ב"כ התובעת לכתבת (בניגוד לדבריו של ראש המועצה אשר לא נמסרו ישירות לכתבת אלא צוטטו מהדיון שנערך בהליך), במסגרתם ציין, בין היתר, כי מרשתו עומדת על זכותה שלא להתחסן כנגד נגיף הקורונה.
2. משכך, לא ברורות טענותיה של התובעת כלפי המועצה כמי שפרסמה, כביכול, פרטים אישיים אודותיה או הפרה את חובת הסודיות כלפיה, כאשר בא כוחה הוא שהתייצב בפני הכתבת ומסר את הדברים האמורים ואילו דבריו של ראש המועצה בשתי הכתבות לא נמסרו ישירות לכתבים אלא צוטטו מדברים שאמר במסגרת דיון משפטי, וממילא לא כללו את המידע לגביו טוענת התובעת כי הוא מידע אישי שלה (סירובה להתחסן ואי קבלת שכר בימי היעדרותה).
3. לכך יש להוסיף, את הספק עליו עמדנו לעיל אודות סמכותו העניינית של בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי מכוח חוק הגנת הפרטיות.
4. עולה מן האמור, כי דין תביעתה של התובעת לפיצוי בגין פגיעה בפרטיות שנבעה מהפרסומים בתקשורת – להידחות אף היא, בהיעדר "פרסום" או הפרה כלשהי מטעם המועצה, וזאת מבלי להידרש לשאלה האם סירובה להתחסן כנגד נגיף הקורונה וסטטוס קבלת שכר מהווים "עניין הנוגע לצנעת חייה האישיים" והאם הפרסומים שביצעה התובעת בעצמה, כטענת המועצה, מפקיעים את הפגיעה בפרטיותה.

האם זכאית התובעת לפיצוי בגין התנהלות המועצה בחוסר תום לב?

1. לטענת התובעת, המועצה פעלה בחוסר תום לב כלפיה, עת דרשה ממנה באופן מאיים להציג בדיקות פולשניות על גופה ובכך לחצה עליה להתחסן על אף שהיא אינה מעוניינת בכך. בהמשך מימשה המועצה את איומה והודיעה לתובעת כי היא אינה מורשית להגיע לעבודתה עד שלא תתחסן או תציג את תוצאות הבדיקה הפולשנית אחת לשבוע, כאשר עד לאותו מועד הייתה התובעת עובדת אהובה ומסורה שביצעה את עבודתה ללא בעיות משמעת.
2. מלבד האמור, החלטת המועצה התקבלה בחוסר סמכות, בהחלטה שרירותית של ראש המועצה, וגם בכך הפרה המועצה את חוזה העבודה מול התובעת בחוסר תום לב. חוסר תום הלב של המועצה התבטא ביתר שאת כאשר תחילה הסכימה כי זכויותיה של התובעת לא תפגענה בימי היעדרותה, אולם תוך ימים בודדים חזרה בה והודיעה כי אינה מוכנה לשאת בעלות שכרה וכי היא מתכוונת לנכות את ימי ההיעדרות ממכסת ימי חופשתה של התובעת. בגין האמור, עותרת התובעת לפיצוי בסך 20,000 ₪ ברכיב זה (ר' סעיפים 99-104 לכתב התביעה).
3. בסיכומיה הוסיפה התובעת כי המועצה אף הפלתה אותה אל מול עובדים אחרים של בית הספר, שכן לא הפנתה את דרישתה להציג בדיקות שליליות אל צוותי ההוראה המועסקים ע"י משרד החינוך (ר' סעיף 52 לסיכומי התובעת).
4. המועצה מנגד, טענה בכתב הגנתה כי פנייתה של התובעת אל בית הדין בהליך הזמני הייתה נגועה בחוסר תום לב, שכן זו שיקרה בדבר התחסנותה (ר' סעיף 125 לכתב ההגנה). בסיכומיה טוענת המועצה כי טענת התובעת בדבר הפלייתה נטענה בעלמא, והיא אף אישרה בעדותה כי דרישת הכשירות הרפואית הופנתה אל כלל עובדי המועצה, ומכל מקום אף אם היה ממש בטענותיה הרי שלא מדובר בטיעון המבסס התנהלות בחוסר תום לב. כמו כן, הדרישה נועדה לשמור על בריאותם של כלל התלמידים וצוותי ההוראה ואין בה כל חוסר תום לב (ר' ס' 43-44 לסיכומי המועצה).
5. תחילה נציין כי טענות התובעת לחוסר סמכות בקבלת החלטת המועצה אינן רלוונטיות לפרק זה, שכן הלכה היא כי "סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד" (ר' לדוג' עע"מ 3109/14 יוסי ניסן נ' ראש המועצה המקומית להבים, ניתן ביום 17.12.2015; ע"א 1528/05‏ ‏ רשות הנמלים והרכבות - רכבת ישראל נ' הגב' הדסה אביגדורוב, ניתן ביום 14.9.2005). על כן, אף אם נפל פגם באופן קבלת ההחלטה אשר חייבה את התובעת להציג את המידע בדבר התחסנותה/בדיקת קורונה שלילית, אין בכך כדי להוביל למסקנה כי זו התקבלה בחוסר תום לב.
6. לגופו של עניין, אין חולק כי חובת תום הלב ביחסי העבודה היא חובה מוגברת. בעניין זה נפסק כי –

"מדובר בחוזה יחס – relational contract - המתאפיין על-ידי קירבה גדולה בין הצדדים והתמשכות היחסים במשך תקופה ארוכה. על-כן דורש עקרון תום-הלב נאמנות מוגברת ביחסים בין הצדדים, נאמנות בה כל צד דואג גם לאינטרסים של הצד השני, ולא רק נשמר מלפגוע בהם כפי שהדבר נדרש בחוזה מסחרי רגיל"

(ר' ע"ע 300053/96‏ נתאי – בית התפוצות על שם נחום גולדמן‏, ניתן ביום 24.4.2002).

1. במסגרת ההחלטה בהליך הזמני קבענו, בין היתר, כי-

"לא מצאנו בדבריה של גב' דהאן מטעם המועצה, או בדבריו של ראש המועצה בדיון מיום 24.2.2021, דבר שיש בו כדי להצביע כי פעלו ממניעים שאינם דאגה לבריאות ושלום התלמידים והעובדים, וזאת בניגוד לטענת המבקשת בסיכומיה כי הדברים נבעו מ'רצון להיות הישוב המחוסן הראשון בישראל'..."

1. אף לאחר עיון בטענות הצדדים בהליך העיקרי ושמיעת עדויות הצדדים, דעתנו היא כי החלטת המועצה לא הייתה נגועה בחוסר תום לב או כי זו נהגה בחוסר תום לב כלפי התובעת. בעניין זה, העידה גב' דהאן בפנינו כי –

"צוות ההנהלה מתחילת הקורונה היו לנו ישיבות חירום של הנהלת הרשות, פעמיים בשבוע תוך כדי התקדמות המחלה, התכנסנו והעלו את הסוגיות שהיינו צריכים להתמודד איתן כרשות. אולי יומיים לפני, היו לנו עשרות ישיבות..."

(ר' עמ' 32 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 19-21).

ובהמשך:

"ש. למה לא הראיתם מה עמד לעיניכם בקבלת ההחלטה הזאת?

ת. למה אתה חושב שלא העלנו. העלנו את זה גם שדנו במועצה. ידענו שבהחלטה הזו יהיו בה התמודדויות במהלך התקופה אבל התקבלו הרבה החלטות בתקופה הזו, והיינו צריכים לקבל החלטה שתהיה מאוזנת שנוכל לנהל את הרשות במינימום נזקים. לא הייתה כוונה לפגוע במישהו, הכוונה היתה להמשיך לנהל רשות בכמה שפחות נזקים"

(ר' עמ' 32-33 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 33-35, 1-2 בהתאמה).

1. בהמשך נשאלה גב' דהאן האם המחנכות בכיתה שבה עבדה התובעת, הציגו אישור התחסנות או בדיקה והשיבה:

"הן לא עובדות שלי. אבל פנינו ושאלנו ווידינו (כך במקור, מ.ק) שבדיוק בכיתה הזו כל העובדים מחוסנים. לא להציג תעודה. התשובה שקיבלנו שכל מי שנכנס אליה הוא מחוסן. זו כיתה לא רגילה ואנחנו לא יכולים לסכן אותה בשביל שום גחמה של אף אחד. זו כיתה שההורים לא יכולים לשבת יום אחד בבית"

(ר' עמ' 35 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 4-9).

1. מעדותה של גב' דהאן, שהייתה אמינה עלינו, שוכנענו כי מאחורי החלטת המועצה עמד הרצון להגן על בריאותם של התלמידים והתושבים תוך איזון בין השיקולים השונים. יש לזכור כי דובר בתקופה בה חוסר הוודאות היה רב, כאשר כל מוסדות השלטון נאלצו להתמודד לראשונה עם אתגרים שלא עמדו בפניהם קודם לכן, תוך הסתגלות מהירה וקבלת החלטות מיידיות באופן הנותן מענה לקשיים שניצבו בפניהם באותה עת, מתוך רצון לשמור על בריאותם של כלל האוכלוסיות במדינה באופן המיטבי ביותר. בענייננו, לבד מהעובדה כי מבצע החיסונים החל זמן לא רב קודם לכן ורבים תלו בו תקוות כי יצליח למגר את התחלואה במגיפה, היה צורך לשקול את אופיים הייחודי של התלמידים אותם מלווה התובעת, תלמידי חינוך מיוחד שהצורך להגן על בריאותם היה גדול אף יותר נוכח הסיכון המוגבר בפניו הם ניצבים והמעטפת המשפחתית שאף היא צפויה להיפגע יותר ככל שהתלמיד יחלה.
2. זאת ועוד. התובעת לא הוכיחה כי הופלתה ביחס לעובדים אחרים של המועצה, כאשר קבוצת היחס הרלבנטית לבחינת האפליה הם עובדי המועצה. בעניין זה העידה גב' דהאן כי –

"ש. ההחלטה הייתה כלפי כל עובדי הרשות?

ת. בלי יוצא מן הכלל.

ש. יש הרבה יותר מורות ומורים מטעם משרד החינוך מאשר עובדי המועצה באותו בית הספר. האם ההחלטה היתה גם על מורי ומורות משרד החינוך?

ת. ההחלטה שלנו היתה על עובדי הרשות כולם בלי יוצא מן הכלל. על עובדי משרד החינוך אני לא יכולה להחליט".

(ר' עמ' 33 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 3-8).

1. לא זו אף זו, התובעת העידה בחקירתה הנגדית כי אין בידה הוכחות לטענותיה בדבר מניעים זרים של ראש המועצה (ר' עמ' 29 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 30-33) ואף הודתה כי היא מכירה עובד מועצה נוסף המסרב להתחסן ומציג בדיקת קורונה שלילית פעמיים בשבוע (ר' עמ' 28 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 11-13). זאת אומרת, התובעת למעשה מודה כי היחס שקיבלה לא שונה מהיחס אותו קיבלו עובדי מועצה אחרים.
2. עולה מן האמור, כי התובעת לא הוכיחה כי המועצה פעלה בחוסר תום לב עת הפנתה אליה את הדרישה להציג אישור בדבר התחסנות/תוצאת בדיקה שלילית, או כי לא הפנתה את דרישתה אל כלל עובדי המועצה, כאשר בעניין זה יש לתת את הדעת לכך שקבוצת העובדים אליה יש להשוות את התובעת היא עובדי המועצה בלבד, ולא עובדי משרד החינוך, עליהם למועצה אין כל מרות, כמו גם התלמידים והוריהם (השווה לעניין זה ס"ק (תל אביב-יפו) 35421-09-21 מילגם בע"מ - הסתדרות העובדים הכללית החדשה-איגוד עובדי התחבורה, החלטה מיום 29.9.2021).
3. עוד נזכיר כי חובת תום הלב ביחסי העבודה לא חלה על המעסיק באופן חד צדדי אלא גם על העובד, החב בחובת תום לב והגינות כלפי מעסיקו. בענייננו, הודתה התובעת כי במועד בו התקבלה החלטת המועצה לא ידעה כיצד נראית תוצאה של בדיקת קורונה (ר' עמ' 28 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 19-25; עמ' 29 שורות 6-7), כי אינה יודעת אם כלל בדיקות הקורונה הינן פולשניות וכי לא ניסתה לעשות שימוש בבדיקה ביתית (שם, עמ' 28 שורות 28-35; עמ' 29 שורות 10-12) וכי הגיעה לבית הספר למרות שידעה כי אינה יכולה להגיע מבלי להציג את המידע הנדרש (שם, עמ' 30).
4. לא זו אף זו, התובעת ציינה בריש גלי כי על אף שהיא מודעת לקיומן של תקנות המחייבות הצגת תו ירוק במוסדות חינוך, היא עומדת על סירובה ולמעשה מצפה כי בית הדין יעניק לה 'אור ירוק' לפעול שלא על פי התקנות (ר' עמ' 26 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 11-19).
5. במסגרת ההליך הזמני קבענו כי תום לבה של התובעת וניקיון כפיה היה מוטל בספק (ר' סעיפים 55-56 להחלטה מיום 21.3.2021). לאור עדותה של התובעת, כפי שהבאנו לעיל, דומה כי קביעות אלה עומדות בעינן ואף מתחזקות. דברים אלו אמורים ביתר שאת, כאשר התובעת העידה במסגרת עדותה כי חלתה בעצמה במחלת הקורונה והחלימה (ר' עמ' 28-29 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 34-36, 1-5). לבד מכך שהתובעת העידה כי ביצעה את הבדיקה אותה כינתה "בדיקה פולשנית", העידה בפנינו כי "לא הוצאתי תו ירוק, אני נגדו. לא הייתי משתמשת בו כי זו הפלייה" (ר' עמ' 29 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 4-5). דברים אלו מעידים על הלך רוחה של התובעת אשר לעצם השימוש בתו הירוק.
6. למעלה מכך, העובדה כי התובעת חלתה לבסוף במחלת הקורונה מדגימה את החשיבות בדרישת הצגת הבדיקות, שכן ניתן לתהות מה היה קורה לו היה מתאפשר לה להמשיך ללמד מבלי להציג תוצאת בדיקה שלילית, האם אכן הייתה מבצעת את הבדיקה בזמן ומה הפגיעה שהייתה נגרמת לאותם ילדי כיתת חינוך מיוחד מולם עבדה.
7. נוכח האמור, לא סברנו כי יש מקום לחייב את המועצה בפיצוי התובעת בגין התנהלות בחוסר תום לב ועל כן התביעה נדחית ברכיב זה.

האם זכאית התובעת לפיצוי בגין הוצאה לחופשה כפויה/השעיה ללא שימוע?

1. לטענת התובעת, המועצה השעתה אותה מעבודתה ללא עריכת שימוע ומבלי ליתן לה הזדמנות להשמיע את טיעוניה, והלכה למעשה לא אפשרה לה להיכנס למקום עבודתה החל מיום 11.2.2021. יתרה מכך, שללה ממנה המועצה את כל זכויותיה והכריזה על הוצאתה לחופשה כפויה, כל זאת כאשר התובעת יכולה הייתה להתייצב לעבודתה ללא דרישתה הדרקונית של המועצה לביצוע חיסון או בדיקה פולשנית בגופה. אשר על כן, עותרת התובעת לחייב את המועצה בפיצוי בסך 15,000 ₪ (ר' סעיפים 105-111 לכתב התביעה, סעיפים 23-28 לסיכומי התובעת).
2. המועצה מנגד, טוענת כי התובעת לא "הושעתה" מעבודתה, שכן המועצה הייתה מעוניינת כי התובעת תשוב לעבודתה אך זו בחרה שלא למלא אחר הנחיות המועצה ובכך למעשה מנעה מעצמה את זכות הכניסה לבית הספר. אשר על כן, לא היה מקום לערוך לתובעת שימוע והיא אינה זכאית לכל פיצוי (ר' ס' 126 לכתב ההגנה, ס' 30-32 לסיכומי המועצה).
3. בפסיקה ענפה, מפורשת ועקבית קבעו בתי הדין לעבודה כי חובת השימוע (ומנגד זכות הטיעון של העובד) היא "מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי-חידוש חוזה עבודה" (ע"ע (ארצי) 1027/01 גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל, 2003). מטרת השימוע, היא לתת לעובד הזדמנות להשמיע את טענותיו ותגובותיו לטיעונים העומדים כנגדו, טרם קבלת החלטה בעניינו ע"י המעסיק, כאשר על המעסיק מצדו מוטלת החובה להאזין לעובד "בלב פתוח ובנפש חפצה" ולשקול את הדברים לגופו של עניין.
4. אלא שבניגוד למצב "רגיל" בו לאחר השימוע גורלו של העובד מצוי בידי המעסיק אשר צריך לקבל החלטה בנוגע לעתידו, הרי שבעניננו התהפכו היוצרות וה"כוח" היה נתון בידי התובעת, אשר יכלה במו ידיה לשים קץ לסיטואציה ולהתייצב בעבודתה כרגיל אף לאחר יום אחד בודד, כפוף למילוי אחר הנחיית המועצה בדבר המצאת אישור התחסנות/בדיקת קורונה שלילית.
5. על יסוד זה, יש ממש בטענת המועצה לפיה התובעת לא "הושעתה" מעבודתה אלא בחרה בעצמה שלא למלא אחר דרישת המועצה, אשר הייתה מאפשרת לה להתייצב בעבודה כרגיל. בעניין זה, המונח "השעיה" מוגדר באתר האקדמיה ללשון עברית כ"הפסקה זמנית של פעילות של אדם בעבודה או במסגרת לימודים וכד' בשל עבירה או התנהגות לא הולמת^[4]", כאשר אף בפרקטיקה מדובר באמצעי שנעשה בו שימוש במסגרת דין משמעתי (ר' לדוג' פרק 46 לתקנון שירות המדינה (תקשי"ר), סעיף 68 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961). בענייננו, הטיפול בעניינה של התובעת לא נעשה במסגרת דין משמעתי, פיטוריה לא נשקלו באותה עת, כמו גם שינוי בהיקף עבודתה, שכרה או תנאי עבודתה, ואף לא הוצאתה לחופשה לתקופה מוגבלת או בלתי מוגבלת. כמו כן, השעיה נעשית בדרך כלל לתקופה קצובה, ואילו במקרה זה לא ניתן היה לדעת מראש כמה זמן תיעדר התובעת, אשר כפי שהבהרנו לעיל – הכוח היה בידיה להפסיק זאת בכל שלב ולחזור לעבודה רגילה. למעשה, בפנינו מצב בו המשך התייצבותה בעבודה הותנה בתנאי מסוים (מוצדק או לא מוצדק ככל שיהיה) אשר עמידתה בו הייתה תלויה בה בלבד, וכאשר סירבה להיענות לו - מנעה מעצמה את היכולת להמשיך להתייצב במקום עבודתה. על כן, אנו קובעים כי התובעת לא הושעתה מעבודתה ולכן לא היה על המועצה לקיים לה שימוע, טרם קבלת ההחלטה הכללית שהוצאה לגבי כלל עובדי המועצה.
6. אכן, נשאלת השאלה אותה העלינו בפני עצמנו האם לאחר חלוף זמן מסוים בו עובד עומד על סירובו למלא את התנאי שהציב המעסיק להתייצבותו בעבודה, על המעסיק לזמנו לשימוע ולציין בפניו כי נשקל לסיים את העסקתו ולא להשאירו 'תלוי באוויר'. עם זאת, בענייננו אין אנו נדרשים להכריע בשאלה זו שכן התובעת פוטרה כעבור חצי שנה, ואין בפנינו כאמור טענה בכל הנוגע להליך פיטוריה, ובכלל זה טענות בעניין פיטוריה ללא שימוע כדין.
7. זאת ועוד. בהתאם לפסיקה, במקרים בהם לעובד הייתה ידיעה ברורה באשר לטעמים שהובילו לכוונה להודיע על הפיטורים, אין מקום לפסוק פיצוי לעובד (ר' ע"ע 309/05 אסתר רחמים נ' האגודה לתרבות הדיור, פס"ד מיום 1.1.2007, חוות דעתו של הנשיא (כתוארו אז) פליטמן). גם בענייננו, החלטת המועצה הייתה ברורה כך שהתובעת ידעה מראש מה הדרישה שהופנתה כלפיה ומהן ההשלכות של אי היענות לה, אך לא הייתה מעוניינת למלא אחר הדרישה, כאשר גם כיום העידה בפנינו כי אינה מעוניינת להוציא תו ירוק אף כי זה זמין לה לאחר שחלתה והחלימה (ר' עמ' 26 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 11-19). לכן ממילא לא מצאנו כי זימון מסודר לשימוע היה משנה את תוצאת הדברים.

זאת אומרת –אם המועצה הייתה מזמנת את התובעת לשימוע בגין החלטתה שלא להציג תו ירוק/בדיקת קורונה שלילית שתי אפשרויות היו עומדות על הפרק: האחת, התובעת הייתה עומדת בסירובה להציג את המידע הנדרש ועל כן לא היה בטיעוניה ממילא כדי להשפיע על החלטת המועצה אשר לאפשרות התייצבותה לעבודה, שכן זו לא הייתה חוזרת בה מהדרישה להציג את המידע. אפשרות שניה היא כי התובעת הייתה מתרצה ומסכימה למלא אחר התנאי, אלא שאז כלל לא היה צורך בקיום השימוע שכן התובעת יכולה הייתה להמשיך להתייצב בעבודה כרגיל. על כן, לא היה בקיום השימוע כדי להועיל לתובעת בנסיבות העניין ואין מקום לפסוק לה פיצוי בגין אי קיומו.

דברינו אלו משתלבים עם ההלכה הפסוקה לפיה לא כל מקרה של אי מתן זכות שימוע לעובד חייב להביא בהכרח להענקת פיצוי כספי, וכי הדבר נתון לשיקול דעת בית הדין בהתאם לנסיבות המקרה:

"סוג הסעד ושיעורו תלוי במידה רבה בנסיבות כל עניין, בטיבה של ההעסקה, בציפיותיו של העובד להתקשרות לאורך זמן, בצידוק מעשה הפיטורים, בהסדרים המיוחדים לכל מעסיק ובשיקולים אחרים כיוצאים באלה ובכל מקרה עניין זה נתון לשקול דעתה של הערכאה השיפוטית" (ר' ע"ע (ארצי) 701/07 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שלומי תורג'מן, ניתן ביום 3.3.2009).

1. נוכח האמור, סברנו כי אין מקום לפסוק לתובעת פיצוי כלשהו ברכיב זה.

האם זכאית התובעת לשכר עבודה עבור התקופה בה לא התייצבה לעבודה?

1. התובעת עותרת לחייב את המועצה בתשלום שכרה, החל ממועד ההחלטה בהליך הזמני (21.3.2021) ועד לקבלת פסק דין חלוט (ר' סעיפים 29-40 לסיכומי התובעת). הנתבעת לא התייחסה לדרישה זו בסיכומיה אולם ציינה כי שכרה של התובעת שולם עד למועד קבלת ההחלטה בהליך הזמני וכן כי שולמו לתובעת בחודשים שלאחר מכן דמי חופשה על פי בקשתה ודמי הבראה (ר' ס' 9 לסיכומי המועצה).
2. על אף שקבענו לעיל כי התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין פגיעה בפרטיות או בגין התנהלות חסר תום לב של המועצה, אין בכך בהכרח כדי להעיד שלא נפל פגם בהחלטת המועצה. בעניין זה, הצדדים מסכימים כי במועד קבלת ההחלטה, לא הייתה הוראה חוקית קונקרטית שאפשרה למועצה לדרוש מעובד להציג אישור על התחסנות נגד נגיף הקורונה או הצגת תוצאת בדיקה שלילית בתדירות מסוימת.
3. אף במסגרת ההחלטה בהליך הזמני עמדנו על כך שהנכון והאופטימלי היה להסדיר את נושא ההגבלות על עובדים בדבר חקיקה מפורש – בין אם בדרך של חקיקה ראשית, חקיקת משנה או באמצעות הגעה להסכמות בהסכם קיבוצי, כפי שקבע בית הדין הארצי בפרשת קלנסווה (ר' ס' 36 להחלטה בסעד הזמני). בסופו של יום, ההכרעה בהליך הזמני התבססה בעיקר על מאזן הנוחות, אולם כעת אנו מצויים בהליך העיקרי, ולא ניתן להתעלם מכך שבמועד קבלת ההחלטה לא היה מקור חוקי ספציפי לדרישת המועצה, בין אם במסגרת חוקת העבודה של עובדי הרשויות המקומיות, תקנות או חקיקה ראשית, לרבות החוקים והתקנות אשר הסדירו את נושא המאבק בקורונה (ר' ה"ש 1 לעיל).
4. אשר לסעיף 146(8) לצו המועצות המקומיות, תשי"א-1950, עליו נסמכה המועצה בהליך הזמני, אמנם הסעיף מסמיך את המועצה "...לקבוע סדרים, להטיל איסורים והגבלות, לאחוז באמצעים ולחייב תושבים, בעלים ומחזיקים שהם יאחזו באמצעים - כדי להבטיח את בריאות הציבור, את הסדר ואת הבטחון, למנוע הופעתם והתפשטותם של מחלות ונגעים...". עם זאת, בענייננו מדובר בהחלטה של המועצה בכובעה כמעסיק ולא בכובעה כמועצה מקומית, ולכן אין לומר כי הסעיף הנ"ל חל על הסיטואציה שבפנינו ומקנה למועצה סמכות לדרוש את המידע האמור מעובדיה, כאשר יש לתת את הדעת על כך שאף המחוקק ככל הנראה סבר כאמור, כשתיקן את תקנות מוסדות חינוך והוסיף חובה מפורשת החלה על עובדים, להציג תו ירוק כתנאי להתייצבות לעבודתם במוסד חינוכי.
5. נוכח האמור, סברנו כי אכן נפל פגם בהחלטת המועצה במועד בו התקבלה, עקב כך שזו התקבלה ללא מקור חוקי. עם זאת, אין בכך בהכרח כדי להוביל למסקנה כי ההחלטה בטלה מעיקרה. בהתאם ל"דוקטרינת הבטלות היחסית" הנהוגה במשפטנו, לפיה פגם בהחלטה מינהלית, לרבות פגם מסוג חוסר סמכות, אינו מביא בהכרח לבטלות תוצאותיה. וכך קבע בעניין בית המשפט העליון:

"כיום הפסיקה מבחינה בין הכלל המחייב רשות מינהלית לנהוג בדרך מסוימת, לבין התוצאה הנובעת מהפרת הכלל. התוצאה הנובעת מהפרת הכלל תלויה בנסיבות המקרה: מהות הכלל שהופר; הנזק שנגרם כתוצאה מהפרת הכלל והנזק שייגרם כתוצאה מביטול ההחלטה המינהלית; השאלה מי תוקף את ההחלטה המינהלית, באיזה מועד ובאיזו דרך; ועוד. זוהי, על רגל אחת, תורת הבטלות היחסית. תורה זאת מבקשת לשקלל את הגורמים הנוגעים לעניין, כדי להגיע לתוצאה שיש בה איזון ראוי של גורמים אלה. לעתים התוצאה היא שההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה; לעתים ההחלטה תהא בטלה רק כלפי אדם מסוים, בהליכים מסוימים, ולא תהא בטלה כלפי אנשים אחרים; לעתים ההחלטה תהא ניתנת לביטול ממועד מסוים; לעתים היא תעמוד בתוקפה על-אף הפגם שנפל בה; ועוד, לפי נסיבות העניין..."

(ר' בג"ץ 3081/95 ‎ד"ר ג'ובראן רומיאו‎ ‎נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל‏, פ''ד נ(2) 177)

1. אכן אין להקל ראש בעוצמת הפגם שנפל בהחלטת המועצה, אשר כאמור, במועד בו התקבלה לא היה בנמצא מקור חוקי שאפשר למעסיק לדרוש מעובד להציג אישור על התחסנות כנגד נגיף הקורונה או תוצאות בדיקה שלילית בתדירות מסוימת, על אף שהדבר עשוי היה לגלם פגיעה בזכויות מסוימות של העובד. מכוח האמור, שקלנו האם לפסוק לתובעת פיצוי יחסי בדמות חלק משכר העבודה שנמנע ממנה עקב החלטת המועצה (תוך שימוש באפשרות בטלות ההחלטה ממועד מסוים). אלא שבסופו של יום הגענו למסקנה כי אין מקום לעשות כן, ונסביר.
2. אל מול הפגם שנפל בהחלטת המועצה, יש לתת את הדעת בראש ובראשונה לנסיבות הייחודיות שהתעוררו עקב מגיפת הקורונה, אשר הלכה למעשה הובילו בכל תחומי החיים לנקיטה באמצעים קיצוניים לשם שמירה על בריאות האזרחים וערך החיים.
3. שנית, וזה העיקר – ספק אם לתובעת נגרם נזק בעטיה של החלטת המועצה ובשל הפגם עליו הצבענו – קרי היותה של ההחלטה נעדרת מקור נורמטיבי. כך, כפי שציינו לעיל בהרחבה, התובעת העידה בפנינו באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי גם לאחר התקנת תקנות מוסדות חינוך אין היא מעוניינת להוציא תו ירוק אף כי זה זמין לה לאחר שחלתה והחלימה וכי היא מבקשת למעשה מבית הדין "אור ירוק" לפעול שלא על פי התקנות (ר' עמ' 26 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 11-19). בהמשך העידה התובעת כי "לא הוצאתי תו ירוק, אני נגדו. לא הייתי משתמשת בו כי זו הפלייה" (ר' עמ' 29 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורות 4-5). מדברים ברורים אלה של התובעת ניתן להסיק כי אף אם תקנות מוסדות חינוך היו עומדות בתוקפן עוד במועד קבלת החלטת המועצה, התובעת הייתה עומדת בסירובה לפעול על פיהן. משכך, למעשה, לא נגרם לה נזק מהחלטת המועצה וליתר דיוק מהפגם עליו הצבענו, אלא מבחירתה שלה שלא לפעול בהתאם לדרישה המגולמת בה.
4. לקחנו בחשבון כאמור אף את מהות המידע שנדרש, לגביו קבענו כי קיים ספק האם הוא פוגע בפרטיות. בעניין זה ניתן אף להפנות לדבריו של כב' השופט סולברג בבג"ץ מתי כספי שנכתבו בהקשר לפגיעה בערך השוויון, לפיהם "הפגיעה החוקתית הנטענת – אינה כה משמעותית" וכי ההבחנה בין מחוסנים ומחלימים לבין מי שאינם כאלה אינה פוגעת בעיקרון השוויון מאחר שלא מדובר ב"הבחנה מכוננת-זהות, המודדת את האדם לפי השתייכותו לקבוצה זו או אחרת". בהתאם, לא נדרש בית המשפט לבחינת חוקתיות התקנות בהתאם למבחני פסקת ההגבלה, הנידונים רק כל אימת שהמסקנה היא כי אקט שלטוני כלשהו פוגע בזכות חוקתית (ר' פסקה 12 לפסק הדין).
5. כן יש להתחשב בקביעותנו לעיל אשר לתום ליבה של המועצה ומנגד לחוסר תום לבה המסוים של התובעת. עוד יש להתחשב בכך שבסופו של יום המחוקק 'החרה החזיק אחריו' ועיגן בחקיקה את האיסור על עובדי מוסדות חינוך להתייצב לעבודה ללא הצגת מסמך המעיד על התחסנות/בדיקה שלילית לנגיף.
6. באיזון שיקולים אלה, סברנו כי אין מקום להורות על ביטול החלטת המועצה במועד בו ניתנה, אלא יש ליתן לה תוקף על אף הפגם שנפל בה. כפועל יוצא, אנו דוחים את תביעתה של התובעת לתשלום השכר שנמנע ממנה בתקופת היעדרותה מן העבודה.

התביעה לצו עשה להשבה לעבודה

1. נוסף לסעדים הכספיים אותם תבעה, עתרה התובעת לצו עשה קבוע להשבתה לעבודה (ר' ס' 118 לכתב התביעה). בהודעת ההבהרה מטעמה לעניין סעדי התביעה הודיעה התובעת כי סעד זה עומד בעינו ללא שינוי (ר' ס' 5.א' להודעת התובעת מיום 29.6.2021). בסיכומיה טענה התובעת בעניין זה כי אל לבית הדין ליתן יד להחלטת הנתבעת להשעותה מעבודתה ללא תשלום שכר, עקב עמידתה על זכותה לפרטיות רפואית ואי הצגת תוצאות בדיקות פולשניות לגופה. עוד טוענת התובעת כי שעה שהיא אוחזת בידה אישור החלמה מקורונה, הנתבעת אינה רשאית עוד להשעותה מעבודתה גם בהתאם לתקנות מוסדות חינוך. לפיכך, סבורה התובעת כי יש מקום ליתן צו קבוע המורה לנתבעת להשיבה לעבודה לאלתר, ללא פגיעה בזכויותיה (ר' ס' 58-63 לסיכומי התובעת).
2. הנתבעת מאידך, טוענת כי מקום בו יחסי העבודה נותקו זה מכבר, ושעה שאין בפני בית הדין בקשה לביטול החלטת הפיטורים, די בכך כדי לדחות את סעד ההשבה (ר' ס' 27-29 לסיכומי הנתבעת).
3. דין התביעה בעניין זה, להידחות. אין חולק כי במועד הגשת התביעה הייתה התובעת עדיין מועסקת במועצה, אלא שכאמור במהלך ניהול ההליך התברר כי פוטרה מעבודתה, כאשר איש מן הצדדים לא עדכן את בית הדין בכך בזמן אמת והדברים עלו באופן אגבי במהלך דיון ההוכחות (ר' עמ' 31 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2021, שורה 27; עמ' 29 שורות 4-5). בנסיבות אלה, בהן יחסי העבודה בין הצדדים נותקו ואינם מתקיימים עוד, אין מקום להורות על השבת התובעת לעבודה, שכן משמעות החלטה זו תהא הלכה למעשה ביטול החלטת הפיטורים ואכיפת יחסי העבודה בין הצדדים, שהוא סעד הניתן במקרים חריגים בלבד, כאשר אין חולק כי התובעת אף לא תבעה זאת ולא תבעה כל סעד אחר הנובע מפיטוריה, לא טענה בעניין ובאורח זה אף לא הציגה ראיותיה. דברים אלו אמורים ביתר שאת, כאשר כאמור אין בפני בית הדין כל נתון הנוגע לפיטוריה של התובעת, לרבות האופן בו נעשו והסכומים ששולמו לה במסגרת סיום עבודתה, ככל ששולמו ובשים לב לתקנות מוסדות חינוך שחלו נכון למועד פיטוריה, שממילא לא אפשרו לעובד במוסד חינוכי להתייצב למוסד ללא הצגת תו ירוק.

סוף דבר

1. על יסוד האמור, התביעה נדחית במלואה.
2. אשר לשאלת ההוצאות – לאור אופיין של השאלות שהועלו בהליך, סברנו כי נכון הוא כי כל צד יישא בהוצאותיו.
3. זכות ערעור כדין לבית הדין הארצי.

ניתן היום, י"ח כסלו תשפ"ב, (22 נובמבר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

חתימה

1. במועד מתן ההחלטה בסעד הזמני המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית כללה בעיקרה את חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), תש"ף-2020 והתקנות שהותקנו מכוחו, בהן תקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות של מוסדות המקיימים פעילות חינוך), תש"ף-2020. ↑

2. תוקפן של תקנות מוסדות חינוך פקע ביום 10.3.2022. ↑

3. ר' ק"ת תשפ"ב מס' 9638 מיום 19.9.2021 עמ' 88; ק"ת תשפ"ב מס' 9671 מיום 11.10.2021 עמ' 178; ק"ת תשפ"ב מס' 9701 מיום 26.10.2021 עמ' 780; ק"ת תשפ"ב מס' 9907 מיום 7.1.2022 עמ' 1662; ק"ת תשפ"ב מס' 9973 מיום 6.2.2022 עמ' 1920. ↑

4. https://hebrew-academy.org.il/keyword/%d7%94%d6%b7%d7%a9%d7%81%d6%b0%d7%a2%d6%b8%d7%99%d6%b8%d7%94/ ↑