ביהמ"ש המחוזי חיפה, שופט סארי ג'יוסי: החלטה בבקשה לפסילת תמלולי הקלטות בשל אי עמידה בדרישות ההלכה הפסוקה והחלטה בבקשה לזימון עד הזמה לאחר סיום שמיעת פרשת ההגנה (ת"א 43792-01-20)

בית המשפט המחוזי בחיפה
ת"א 43792-01-20 בן ארי, פיש, סבן ושות' -עורכי דין ונוטריונים ואח' נ' קוזלי ואח' תיק חיצוני:

לפני כבוד השופט סארי ג'יוסי
בעניין המבקשים:		1. בן ארי, פיש, סבן ושות', עורכי דין ונוטריונים 2. עו"ד מוחמד לוטפי מחאג'נה ת"ז 059336008
נגד
המשיבים		1. איברהים קוזלי ת"ז 026511493 2. חאדר קוזלי ת"ז 300341427 3. סובחי אבראהים קוזלי ת"ז 058591140 4. סלאח מחמוד ג'בארין ת"ז 057635021

החלטה

לפני בקשת המבקשים, מיום 16.05.2022, להתיר להם לזמן למתן עדות את עורך-הדין, פרופ' דן ביין, כעד הזמה.

לטענת המבקשים, ביום 12.05.2022, התקיים בפני בית משפט זה, דיון הוכחות, אשר במהלכו נחקרו עדי המשיבים מס' 1-3, ואלו טענו, לראשונה, כך אליבא דמבקשים, כי פרופ' ביין לא רק עדכן אותם אודות האפשרות, כי יחול מס על הפרס, אלא אף התחייב לייצגם בכל ענייני המס, במסגרת הסכם שכר-טרחה שנחתם ביניהם.

בהינתן, כך נטען, כי גרסת המשיבים, היא שמאחר שהם ידעו על עניין המס שחל על הפרס לאחר שישבו עם פרופ' ביין, הגיעו למשרד המבקשים, וביקשו לשנות בעטיו של עניין הפרס, את ניסוח ההסכם באופן שלמבקשים יגיעו אחוזים מכל סכום ש"יתקבל" ולא מכל סכום ש"ייפסק", הרי שעדות ההזמה תהווה נדבך נוסף לשלילת גרסה זו. העובדה, כך נטען, שפרופ' ביין יעיד, כי מעולם לא הבטיח למשיבים, לטפל בעניין המס במסגרת הסכם שכר-הטרחה, תצביע על כך שהמשיבים הסכימו לשלם שכר-טרחה מן הסך ברוטו של הפרס.

לטענת המבקשים, מדובר בטענה חדשה, אשר לא הוזכרה קודם, וכי הם הודיעו מיד, עוד במהלך שמיעת העדויות, כי נוכח טענה חדשה זו, הם מבקשים לזמן את פרופ' ביין כעד הזמה. הפסיקה, כך נטען, עמדה על כך שיש להתיר הגשת ראיות הזמה, מקום בו אלו נדרשות בעניין מהותי, וכן בכל הנוגע למהימנות עדים.

המשיב מס' 4, סבר, כי יש להיעתר לבקשה האמורה הואיל ויש בעדותו של פרופ' ביין כדי להביא לחקר האמת, וכן נוכח שיקולים של יעילות וצדק.

מנגד טענו המשיבים מס' 1-3, כי יש לדחות את הבקשה לזמן לעדות הזמה את פרופ' ביין הואיל וכבר בסעיפים 23-24 לכתב-ההגנה נטען במפורש, כי ההסכם בין הצדדים נחתם לאחר שפרופ' ביין עדכן אותם בדבר מס אפשרי בשיעור גבוה, וכי אלו נתנו אמון במשרדו של פרופ' ביין, אשר הזכיר בפניהם את עניין המס. זאת ועוד, כך נטען, גם בסעיף 30 לתצהירו של המשיב מס' 2 נטען במפורש, כי הסכם שכר-הטרחה בין הצדדים נחתם לאחר שמשרדו של פרופ' ביין התייחס במפורש לעניין המס.

לפיכך, אליבא דמשיבים מס' 1-3, לא ברור מדוע בחרו המבקשים להימנע מזימונו של פרופ' ביין במשך ההליך, וכעת מבקשים לערוך מקצה-שיפורים על-ידי זימונו, כאשר קיים חשש ברור לתיאום עמדות וגרסאות בינם לבין פרופ' ביין, וזאת בשים-לב לעובדה, כי המשרדים של המבקשים ושל פרופ' ביין היו צמודים, בזמנים הרלוונטיים, והיו ביניהם קשרי-עבודה הדוקים.

לטענת המשיבים מס' 1-3, הפסיקה קובעת, כי אין ממתינים עד להגשת ראיות הנתבע ואז בוחנים מה קיים באמתחתו, וכי הבאת עדות הזמה תתאפשר רק כאשר פרשת ההגנה כוללת ראייה שיש בה כדי להפתיע את הצד שכנגד, מקל וחומר שעה שההליך הגיע לשלב הסיכומים, או אז תתאפשר הבאת ראיות נוספות רק במקרים נדירים בלבד.

לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים, מסקנתי היא שדין הבקשה להתקבל.

סדר הטיעון נקבע בתקנה 66 לתקנות סדר הדין האזרחי התשע"ט – 2018 (להלן: "התקנות"), כהאי לישנא:

"באין קביעה אחרת המתחייבת מנסיבות העניין, בתחילה תבוא פרשת התביעה ולאחריה פרשת ההגנה; הבאת ראיות מפריכות טעונה רשות מבית המשפט".

בפסיקה עקבית וארוכת-שנים קבע בית המשפט העליון, כי על בעל-דין למצות את הבאת ראיותיו עד תום, ואין הוא מורשה לחלק את ראיותיו, באופן שמקצתן יוצגו לאחר סיום פרשת הצד שכנגד.

אפנה לדבריו של כב' השופט מ. זילברג ז"ל ב- ע"א 73/49 ויסרברג נ' חברת מיסדי חדרה בע"מ, פ"ד ד 776:

"אמנם נכון הדבר, כי כלל גדול הוא בדין: המתחיל בראיות אומרים לו: גמור, והוא חייב למצות את ראיותיו עד תומן .... כלומר: להגישן ״חבילה אחת״ תוך פרשת העדויות שלו, ואינו רשאי לפלגן ולשייר את מקצתן עד לאחר סיום פרשת יריבו...."

יחד עם זאת, נקבע, כי בנסיבות מסוימות, ובהתקיים תנאים מיוחדים, יוכל בית המשפט לחרוג מסדרי-הדין האמורים.

אפנה לדבריו של כב' המשנה לנשיאה (בדימוס), השופט נ. הנדל ב-בג"ץ 3054/19 ד"ר שוורץ סיגל נ' בית הדין הארצי לעבודה (04.03.2021), פסקה 3:

"....חריגה מסדרי דין אלה תתאפשר אך במקרים מיוחדים, בשלם רשאי בית המשפט להתיר הבאה של ראיות מטעם התביעה לאחר שמיעת מסכת ההגנה (תקנה 158(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; סעיף 165 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). זאת, מחמת הימצאותם של שיקולים כבדי משקל העומדים כנגד הטעמים שנמנו לעיל, שחשיבותם אינה נופלת משלהם (רע"א 361/81 אזולאי נ' לביא, פ"ד לח(4) 125, 130 (1984)). כך למשל, שופט אשר בפניו מונחת בקשה להוספת ראייה לאחר שלב שמיעת טענות ההגנה רשאי להתחשב, במסגרת החלטתו, בשיקולים כמו: תרומת הראייה לגילוי האמת (רע"א 8366/14 דפני נ' עמותת אוהל רחל, [פורסם בנבו] בפסקה 19 (27.1.2015); רע"א 3863/15 רחמני נ' Liberty Mutual Insurance Europe Limited, [פורסם בנבו] בפסקה 14 (9.11.2015)); עת הגילוי אודות קיום הראייה והשלב בו מצוי ההליך המשפטי (רע"א 2137/02 ממן נ' פז חברת נפט בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 3 (30.7.2002)); מידת הפתעתו של התובע מטיעוניו או ראיותיו של הצד שכנגד (ע"א 4494/97 סלאח נ' סלאח [פורסם בנבו] (4.1.2000); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 508-507 (מהדורה שביעית, 1995)), וכיוצא בזאת. בהתייחס למקרים ייחודיים אלה, ההכרעה אם להתיר את קבלת את הראיות מסורה לשיקול הדעת הרחב של שופטי הערכאה הדיונית (שנהר, בעמ' 466; רע"א 686/13 ‏עמיעד מערכות מים בע"מ נ' טי אס טי סינרג'י בע"מ [פורסם בנבו] (17.3.2013))".

וכן לדבריו של כב' השופט מ. חשין ז"ל ב-ע"א 579/90 מרדכי וגילה רוזין נ' צפורה בן-נון, פ"ד מו(3), 738, פסקה 8:

"אמנם כן הוא: דלתותיהם של בתי המשפט פתוחות לרווחה לפני המבקשים סעד, ויכולת הפנייה לבתי-משפט היא מזכויות היסוד של האדם. ואולם, משעברנו את השערים ונכנסנו אל הטרקלין, מחובתנו לשמור על סדרים שקבע בעל הבית ולא כל הרוצה ליטול בא ונוטל. כלל הוא לעניין הגשתן של ראיות, שבעל דין אמור וחייב להגישן ב"חבילה אחת" - כך, ולא בתפזורת, זעיר שם זעיר שם.

והטעם לדבר?

"... כי אחרת ייטלטל הדיון עד אין קץ כהיטלטל ספינה בלב ים ללא הגה, ללא עוגן וללא קברניט, ונמצא צורת הדיון, ואתה מידת הדין, לוקה" (ע"א 507/64 [1], בעמ' 339מפי השופט זילברג).

אכן "כאשר, מטעמים סבירים והוגנים, מבקש בעל-הדין לתקן את הפגימה שפגם בשלב הראשון של פרשתו הוא, מן הראוי כי בית-המשפט ייענה לו" (שם). אך הנטל הוא, כמובן, על המבקש לסטות מן הסדרים הקבועים, לשכנע את בית המשפט כי יכול הוא לגדור עצמו ביוצא זה כלל.

לעניין זה ייתן בית המשפט דעתו לאופי הראיה הנוספת, כגון אם הייתה ראיה "טכנית" ופשוטה (למשל: ע"א 714/88 [2], בעמ' 95: הגשתה של תעודת זהות להוכחות רווקות; ע"א 27/51 [3], בעמ' 1175-1176). גורם אחר שעשוי להשפיע הוא השלב אליו הגיע המשפט, וככל שיקדם כן ייטב. כך, למשל, בע"א 189/66 [4]: בית המשפט התיר לתובע להשמיע עדות נוספת - לאחר הכרזתו "אלה עדיי" - הואיל והנתבע טרם החל בהבאת ראיותיו הוא. והטעם לכך: הרשאת הבאתו של עד נוסף "אינה משבשת דבר בסדר-הדין התקין" (שם, בעמ' 479, מפי השופט ברנזון). כן יינתן משקל לשיקול, אם יכול היה בעל הדין להביא את הראיות בשלב קודם, ומה טעם לא הובאו הראיות בזמן הראוי".

הנה כי כן, מדבריו של השופט מ. חשין ז"ל עולה אף הרציונל המצוי בבסיס הכלל, וניתן למצאו גם בתקנה מס' 5 לתקנות:

"בית המשפט יאזן, לפי הצורך, בין האינטרס של בעלי הדין ובין האינטרס הציבורי; לעניין זה, "אינטרס ציבורי" – נגישות הציבור למערכת בתי המשפט לרבות קיומו של דיון משפטי צודק, מהיר ויעיל, חיסכון במשאבי זמן ועלויות, מניעת הכרעות סותרות ומניעת שימוש לרעה בהליך השיפוטי".

בענייננו, סבור אני, כי יש לסטות מן הכלל באופן חלקי, כך שפרופ' ביין יזומן למתן עדות הזמה לעניין ממוקד בלבד – האם במסגרת הסכם שכר-הטרחה עליו חתמו המשיבים מס' 1-3 עם פרופ' ביין, נכלל ייצוגם בכל סוגיות המס.

ודוק, על אף שאכן כטענות המשיבים מס' 1-3, עלה שמו של פרופ' ביין לאורכו ולרוחבו של כתב-ההגנה, ואף עניין המס הוזכר בגדריו, לא אחת, לא עלתה – לא בגדרי כתב-הגנתם של המשיבים מס' 1-3 ולא בתצהיריהם - הטענה לפיה, לא זו בלבד שפרופ' ביין עדכן אותם אודות האפשרות, כי יחול על הפרס מס, אלא שהוא אף התחייב לייצגם בכל ענייני המס, במסגרת הסכם שכר-הטרחה שנחתם ביניהם, וזאת אף בשים-לב לעובדה, כי מקריאת ההסכם בין הצדדים, לא צוין עניין זה במפורש.

כך לדוגמה, ציינו המשיבים מס' 1-3, במסגרת סעיף 23 כתב-הגנתם, כי:

"....הסכם זה נחתם לאחר שמשרדו של פרופ' ביין עידכן את הנתבעים במפורש כי מאחר ומדובר בפרס ייתכן מאוד שיחול מס בשיעור גבוה של כ 40% וכי ייתכן והמשרד יילחם על סוגיית המס במהלך ניהול התיק בכדי לנסות להימנע מהמס".

ובמסגרת תצהירו, כתב המשיב מס' 2, בסעיף 30, כהאי לישנא:

"....הסכם זה נחתם לאחר שמשרדו של פרופ' ביין עידכן אותנו במפורש כי מאחר ומדובר בפרס כי ייתכן מאוד שיחול מס בשיעור גבוה וכי המשרד יילחם על סוגיית המס במהלך ניהול התיק בכדי לנסות להימנע מהמס ככל שיחול. פרופ' ביין הביע את דעתו שלא מגיע למדינה מס אולם בשביל זה צריך להילחם".

יחד עם זאת, בעדותו של המשיב מס' 3, בפני בית המשפט נמסר, בין היתר, כי:

"ש: אבל תענה לשאלות ששואלים אותך. פרופסור ביין, התחייב לייצג אותכם, גם בעניין המס, באותו שכר טרחה?

ת: נכון....

ש: שהוא אמר לכם, ששכר הטרחה כולל ייצוג בערעור על המס?

ת: הכול, הכול. הוא לקח 15% מה-, מהברוטו, מהברוטו, 15% מהברוטו, לא, לא מהנטו. והוא, אה, יעני, הוא מציג אותנו עד הסוף, עד הסוף. אם יש מס, גם הוא מחזיר את זה. הוא, הוא, הוא, הוא מבין בזה.

ש: אוקי. זאת אומרת שפרופסור ביין אמר לכם, שהוא מייצג, שהוא ייקח 15% מהנטו. זה מה שקרה.

ת: מהברוטו.

עו"ד כעביה: מהברוטו. סליחה.

העד, מר ס. קוזלי: מהברוטו, אני אומר לך, ברוטו. אתה חוזר על....

ש: יפה. פרופסור ביין, התחייב לייצג אותכם מהברוטו, אתה אומר,

ת: נכון.

ש: ואחר כך, להילחם איתכם מול רשויות המס, באותו שכר טרחה.

ת: אותו דבר,

ש: יפה.

ת: הוא מחזיר לנו.

ש: זאת אומרת, שאם אתה,

ת: אם יש. אם יש מס, אם יש, הוא מה אמר? אם יש מס, אני מ-, מטפל בזה, ואני מבין ב-, בזה, ואני מחזיר לכם כל, כל מה שמגיע לכם".

(עמ' 62-63 לפרוט' הדיון מיום 12.05.2022).

ובהמשך, בעמ' 64 לפרוט':

"ש: מעולה. מעולה. אני אביא את פרופסור ביין לפה בישיבה, אדוני, אני כבר חושב שאני אעשה את זה. מדוע לא ציינת בהסכם שכר הטרחה עם ביין, שהוא כולל גם טיפול בעניין המס?

ת: מה זה?

ש: מדוע לא צוין, בהסכם שכר הטרחה עם ביין, שזה כולל גם טיפול בעניין המס.

ת: אבל, אה, הוא, הוא אמר, אולי אין, אולי יש. אה, מה, מה, לציין את זה, אין ב-, מה י-, יציין את זה?"

הדברים האמורים מקבלים משנה תוקף נוכח טענת המבקשים עצמם, לפיה "עדות ההזמה תהווה נדבך נוסף לשם שלילת גרסה זו...." (סעיף 4 לבקשה), ולפיכך, באיזון בין האינטרסים של בעלי-הדין לבין האינטרס הציבורי, כלשונו של המחוקק בתקנה 5 לתקנות, בנסיבות שבענייננו, סבורני, כי יש לבכר את הראשון, ולזמן את פרופ' ביין בעניין הממוקד, כפי שקבעתי לעיל, וזאת אף בשים-לב למטרות התקנות:

"מטרות תקנות סדר הדין האזרחי הן לקבוע סדר דין לניהול ההליכים האזרחיים בבית המשפט, ליצור ודאות דיונית, למנוע שרירותיות ולהגשים את העקרונות החוקתיים העומדים ביסודו של הליך שיפוטי ראוי והוגן, כדי להגיע לחקר האמת, ולהשיג תוצאה נכונה ופתרון צודק של הסכסוך".

על יסוד כל האמור, אני מקבל את הבקשה חלקית.

קובע את התיק לשמיעת עדותו של פרופ' ד. ביין ביום 18.07.2022, בשעה 10:00 עד 11:00.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, י' סיוון תשפ"ב, 09 יוני 2022, בהעדר הצדדים.

8 מתוך 8