ביהמ"ש המחוזי מרכז לוד, אב"ד השופטת ורדה פלאוט, השופט צבי ויצמן והשופט אבי גורמן: פס"ד שעניינו חיסון קטינים בחיסוני שגרה למרות התנגדות אחד מהוריהם (עמ"ש 44516-10-21)

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

עמ"ש 44516-10-21 ד. ל. נ' ע. י.

בפני	כבוד השופטת ו. פלאוט, אב"ד כבוד השופט צ. ויצמן כבוד השופט א. גורמן
מערערת		ד. ל. ע"י עוה"ד תמיר טורגל
נגד
משיבים		1. ע. י. ע"י עוה"ד יעל שמואלי 2. עו"ד ליטל קוזקוב (אפוטרופוס לדין)
פסק דין

השופט צ. ויצמן

פתח דבר

האם יש להורות על חיסון בנותיהם הקטינות של הצדדים בחיסוני שיגרה המומלצים ע"י משרד הבריאות, כאשר אחד ההורים מתנגד לכך ?

לכך אנו נדרשים בערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון (כב' הש' ח. שירה) מיום 5.7.21 (תלה"מ 55610-12-20) אשר מצא להורות על מתן חיסוני שגרה לקטינות.

הנדרש לנדון

1. הצדדים נישאו בשנת 2010 והתגרשו בשלהי שנת 2020. לצדדים שתי בנות קטינות, הגדולה ילידת 11.10.12, כבת 9.5, והצעירה ילידת 17.10.14, כבת 7.5 (להלן- הקטינות).

בהתאם לתפיסת עולמה, סירבה המערערת לחסן את הקטינות מעת לידתן. המשיב, מאידך, עתר לפני בית הדין הרבני האזורי ברחובות לחיוב המערערת בחיסון הקטינות, זאת בצד תביעת גירושין שניהל כנגד המערערת באותה ערכאה, ואולם בית הדין הרבני קבע כי הסמכות לדון בסוגיה נתונה לבית המשפט לענייני משפחה (ראו החלטת ביד"ר מיום 1.11.20). מתוך שכך הגיש המשיב את תביעתו למתן צו עשה המורה למערערת לחסן את הקטינות בחיסוני השגרה בהתאם להוראות משרד הבריאות. בתביעתו טען, בין השאר, כי התנגד לעמדת המערערת לאי חיסון הקטינות עוד מימים ימימה (סע' 3 לכתב התביעה, אציין כי בכתב ההגנה לא מצאתי הכחשה ישירה לטענה זו והמערערת הסתפקה בטענה כי הורתה של התביעה בניסיונו של המשיב לנגחה אחר שלא נענתה להצעותיו בענייני רכוש, ראו סע' 2 לכתב הגנתה).

לתביעתו הוסיף המשיב וצירף חוות הדעת רפואית שנערכה ע"י פר' יעקב אמיר, מומחה לרפואת ילדים ולמחלות זיהומיות, אשר קבע בחוות דעתו כי –

"חיסוני השיגרה הניתנים בישראל ובעולם המפותח חיוניים לשמירה על בריאות הילדים. הימנעות מחיסונים מעמידה את הילדות בסיכון של ממש להדבק במחלות מסכנות חיים או מחלות המשאירות נזק משמעותי ובלתי הפיך בנבדקים. המחלות המסוכנות שחיסוני השיגרה מונעים ביעילות גבוהה הן דלקת קרום המוח מחיידקים, דלקות ראיה, דיפתריה, וטטנוס היכולות להביא למוות וזיהומים וירליים קשים כמו חצבת..." (חוות הדעת צורפה כנספח א לכתב התביעה של המשיב)

המערערת לא הגישה חוות דעת נגדית מטעמה.

2. במסגרת ההליך הדיוני שהתקיים לפני בית משפט קמא, הושגה הסכמה דיונית לפיה פסק הדין ינתן על בסיס החומר והתיעוד שהוגש על ידי הצדדים, ללא צורך במינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט.

עיקר טענות המשיב בבית משפט קמא היו כי על אף שבמסגרת ההליך שהתקיים בבית הדין הרבני נדרשו הצדדים להגיש חוות דעת רפואית מטעמם בסוגיה, נמנעה המערערת מלעשות זאת, ואף סירבה למינוי מומחה מטעם בית המשפט. המשיב טען כי עסקינן בקטינות בריאות, אשר אין כל מניעה רפואית לחסנן. לסברתו, ככלל, אי מתן חיסון לקטין בריא מסכנת אותו ואת סביבתו, משכך, ברירת המחדל היא להורות על חיסונו בהתאם להמלצת משרד הבריאות.

3. המערערת טענה מנגד כי התביעה הוגשה לבית משפט קמא בשיהוי ניכר מהמועד בו נדחתה ע"י בית הדין הרבני מהעדר סמכות, וכי הסיבה היחידה להגשתה כעת הורתה, כאמור, באי הסכמתה להצעת הפשרה מטעמו של המשיב בתיק הרכושי.

לגופם של דברים טענה המערערת כי כל קטין זכאי שלא יבוצע בגופו הליך רפואי שהורה אחד מתנגד לו, למעט במקרה בו מתקיימים התנאים למתן טיפול רפואי בכפייה לפי סעיף 68(ב) לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות התשכ"ה – 1965 (להלן- החוק). בישראל לא קיימת חובת חיסונים ולא ניתן לחייב אדם לבצע הליך רפואי בניגוד לרצונו.

כאשר עסקינן בקטינים הנחת המוצא היא שההורים הם המייצגים את טובתם ורווחתם ומתוך שכך דעתם ועמדתם גוברת על כל דעה אחרת. לסברת המערערת חיסונים הם אמצעי רפואי בעל סיכון, במיוחד אצל ילדים בעלי רגישות מוגברת, לפיכך אין מקום לחייב את נתינתם.

זאת ועוד, סעיף 68(ב) לחוק קובע כי קיימת חובה שתוגש חוות דעת רפואית שיש בה לשכנע כי האמצעי הרפואי שאותו רוצים לבצע בקטין נדרש לשם שמירה על בריאותו הגופנית. מלשונו של סעיף 68(ב) לחוק עולה, כי אין סמכות לבית המשפט לכפות מתן "טיפול מונע", שהרי טיפול מונע הוא טיפול כנגד סכנה תיאורטית שאינה קיימת ברגע זה והוא אינו נדרש לקטין כעת.

לטענת המערערת, חוות הדעת הרפואית שהוגשה מטעם המשיב היא כללית ונעדרת דיון פרטני בכל חיסון וחיסון, טיבו והשפעתו. כך היא נעדרת נתונים ובדיקות לרבות בדיקת נוגדנים, המומחה לא ערך לקטינות בדיקות לסיכון מוגבר מטעמים גנטיים, לא בחן את ההיסטוריה הרפואית שלהן ולמעשה לא פגש בהן כלל. לסברתה, הנטל להגשת חוות דעת רפואית מוטל על הצד המעוניין בביצוע ההליך הרפואי.

בצד דברים אלו, ראוי להעיר כבר עתה, כי המבקשת עצמה הבהירה לאפוטרופוס לדין של הקטינות, אשר מונה על ידי מותב זה, כפי שיפורט בהמשך הדברים, כי עסקינן "בקטינות בריאות אשר המערכת החיסונית שלהם איתנה באופן טיבעי" (ראו סע' 15 לתגובת ב"כ האפוטרופוס לדין).

פסק דינו של בית משפט קמא

4. בית המשפט חזר על ההלכה הקובעת כי במקרים בהם אחד ההורים מתנגד לחיסונים שגרתיים על פי הנחיות משרד הבריאות בשעה שהקטין בריא, הנטל להוכחת הֶצְדֶק למניעת חיסון מוטל לשכמו (עמ"ש (תל אביב-יפו) 62329-09-19 פלונית נ' אלמוני (2019); בע"מ 7910/19 פלונית נ' פלוני (2019)).

בית המשפט ציין כי המערערת נמנעה מלהגיש חוו"ד רפואית מטעמה הן בבית הדין הרבני (למרות דרישתו המפורשת לקבלת חוות דעת רפואית המתייחסת באופן ספציפי לשתי הקטינות – ראו החלטות ביד"ר מיום 12.7.20 ומיום 26.2.20) והן במסגרת ההליך לפני בית משפט קמא עצמו. מאידך, הוגשה חוו"ד רפואית מטעם המשיב, כאשר המערערת הסתפקה בהעברת ביקורת עליה מבלי לאושש טענותיה בחוו"ד רפואית סותרת מטעמה, ומבלי להציג שאלות הבהרה למומחה המשיב או לעתור לחקירתו.

יתר על כן, בית המשפט הביא מפסיקת בתי המשפט הקובעת כי בכל הקשור לחיסוני שיגרה המומלצים על ידי משרד הבריאות אין כלל צורך בהגשת חוות דעת לצורך מתן החיסון, וכי החובה להגשת חוות דעת מוטלת על זה המתנגד לו (רמ"ש (ת"א) 12596-09-19 ע.ל נ. א.ב (2019); (עמש (ת"א) 45175-03-20 פלוני נ' פלונית (2020); תלה"מ (משפחה תל אביב-יפו) 47579-06-17 ט׳ ס׳ נ' מ׳ י׳ (2020).

זאת ועוד, בנדון לא זו בלבד שהמשיבה לא המציאה חוות דעת מטעמה היא אף התנגדה למינוי מומחה מטעם ביהמ"ש בסוגיה.

5. בית המשפט הוסיף ואיבחן בין פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בעניין עמש (נצרת) 71141-02-20 - פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה-משרד הרווחה והשירותים החברתיים חיפה, (2020), עליו ביקשה המערערת להיסמך, ואשר הטיל את הנטל על בית החולים לצורך הוכחת נחיצות החיסון ביחס למתן חיסון טטנוס לקטינה, וזאת בהתייחס לכך שבאותו עניין עמדה עמדת ההורים במשותף כנגד עמדת בית החולים. מתוך שכך, הבהיר בית המשפט באותו עניין שיש להעדיף את עמדת ההורים, האפוטרופסים לקטין והאחראים לשלומו, על עמדת בית החולים. מה שאין כן בנדון דנן, בו קיימת מחלוקת בין שני ההורים באשר לחיסון הקטינות. מכיוון ששני ההורים כאפוטרופסים טבעיים לקטינות אחראים לבריאותן וטובתן ובהינתן שבישראל קיים דפוס פעולה של מתן חיסונים שגרתיים לקטינים בהתאם להמלצות משרד הבריאות, הרי שעל המתנגד להם הנטל עליו להוכיח כי הדבר משרת את טובת הקטינות.

6. בכל הקשור לטענת המערערת כי מתן החיסונים פוגע באוטונומיה של הקטינות, הבהיר בית המשפט כי הפסיקה מורה שהסכמה מדעת בכל הקשור לטיפול רפואי בקטין מסורה בידי הוריו, עליהם מוטלת החובה לדאוג לבריאותו (ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, (1993); אפ (צפת) 34610-01-18 היועץ המשפטי לממשלה-משרד הרווחה והשירותים החברתיים חיפה נ' פלוני (2018), וכי מעת שנופלת מחלוקת בין ההורים בעניין זה עוברת ההכרעה לידי בית המשפט (ע"א 2266/93 פלונים נ. אלמוני (1995), בעמ' 237; בע"מ 5710/05 פלוני נ. פלוני (2006)).

בנדון קיימת מחלוקת בין ההורים באשר למתן חיסוני השיגרה לקטינות. משכך שומה על בית המשפט לקבוע את טובת הקטינות לעניין זה.

7. בית המשפט אף לא התעלם מהעובדה שהמשיב הגיש את תביעתו בשיהוי ולא עתר לחיסון הקטינות אלא אחר גירושי הצדדים. ואולם, הוא ציין כי על פי הוראת סע' 19 לחוק הרי שבמהלך החיים המשותפים, קיימת להורים האפשרות לפנות לבית המשפט יחדיו על מנת שיכריע במחלוקות שנפלו ביניהם בנוגע לסוגיות הקשורות לאפוטרופסות על ילדיהם ורק לאחר הגירושין רשאים ההורים לפנות כל אחד בנפרד לבית המשפט להכריע במחלוקות ביניהם מכוח סע' 25 לחוק (בע"מ 5710/05 הנ"ל), בית המשפט הניח, אפוא, כי במהלך חייהם המשותפים לא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות באשר לפניה להכרעת בית המשפט בעניין זה ואין בדבר ללמד על הסכמה שהייתה בניהם בעניין.

8. בית המשפט קבע, בסופו של יום, כי מאחר ולא הוכח כי קיימת מניעה רפואית למתן חיסונים שיגרתיים לקטינות, בהעדר חוות דעת רפואית מטעם המערערת לעניין זה, הרי שטובתן היא בחיסונן וכי יש לקבל לענין זה את עתירת המשיב.

בית המשפט הוסיף וחייב את המערערת בהוצאות משפט בסך של 7,800 ₪.

מכאן הערעור.

תמצית טענות המערערת

9. שגה בית המשפט בהתעלמו מכך שבמשך שנים, מאז הולדת הקטינות, לא טען המשיב לחיסונן וטענתו זו נולדה אך ורק אחר גירושי הצדדים, דבר שיש בו גם ללמד על חוסר תום ליבו וגם להעמיד חזקה באשר להסכמה רבת שנים בין ההורים, כפי הוראת הסיפא לסע' 18 (א) לחוק – "...וחזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר".

10. שגה בית המשפט בהתעלמו מכך שהוא נעדר סמכות לכפות הליך רפואי שהוא בבחינת טיפול מונע בלבד, דוגמת חיסון למחלה שאינה מצויה לפנינו כרגע.

כפיית טיפול רפואי לקטין מוגבלת בסמכויות שניתנו לבית המשפט בהוראת סע' 68 (ב) לחוק ואין הוראה זו מסמיכה את בית המשפט בכפיית טיפול מונע, כאמור. בהעדר עמידה בתנאים המפורטים בחוק, שומה על בית המשפט לנקוט בדרך "שב ואל תעשה" ולא לאחוז בצו עשה, שכן מכוח תכליתה יש לצמצם את הוראת סע' 68 (ב) לחוק אך ורק למקרים חריגים בהם שוכנע בית המשפט כי הטיפול אכן נדרש באופן שלא ניתן שלא לכפותו (ובלשון הסעיף – "לאחר ששקל את רצונו של האדם, חשיבות הטיפול, נחיצותו, דחיפותו, הפגיעה האפשרית באורח חייו ואת סיכויי השיפור באיכות חייו של האדם"). לטענת המערערת "על בית המשפט להכיר את מגבלות כוחו ושאין תפקידו לחנך את הציבור בניגוד לעמדת המחוקק במיוחד כאשר הדברים באים על חשבון האוטונומיה האישית וזכות אדם על גופו" (סע' 25 לערעור).

בנדון, שגה בית המשפט בהתעלמו כליל מהסיכון הטמון בכל חיסון באשר הוא.

11. שגה בית משפט קמא בהתעלמו מכך שהמסמך שהוגש ע"י המשיב אינו מהווה חוות דעת רפואית הקבילה בערכאות שיפוטיות, המומחה לא טרח לפגוש את הקטינות והוא אף לוקה בניגוד עניינים בשל "מעורבותו...עם מעבדות מחקר לפיתוח חיסונים" (סע' 23 לערעור).

תמצית טענות המשיב

12. המערערת לא טענה כלל לפני בית משפט קמא בעניין הסכמת המשיב לאי חיסונן של הקטינות. עיקר טענת המערערת בבית משפט קמא הייתה כי בית המשפט נעדר סמכות לדון בסוגיה מלכתחילה, תוך שהיא ביקשה לבסס הדבר על טיעונים משפטיים בלבד, לפיכך אף מצאה שלא להגיש חוות דעת מטעמה. מתוך שכך מנועה המערערת מלטעון כי לא התאפשר לה לחקור את המשיב באשר לטענה עובדתית שכלל לא נטענה על ידה לפיה לא התנגד המשיב לעמדה בסוגיית חיסון הקטינות, כשם שהיא מנועה מלטעון לניגוד עניינים של המומחה אותו לא ביקשה כלל לחקור בבית משפט קמא. לו הייתה המערערת מעלה לפני בית משפט קמא טענות באשר להסכמתו של המשיב לאי חיסון הקטינות היה זה מוסיף ומציג ראיות, ובכללן מסרונים, המוכיחים כי התנגד לעמדת המערערת לאורך כל השנים (ראו לעניין זה גם הנטען ע"י ב"כ המשיב בעמ' 4 ש' 18 ואילך בפר' הדיון לפנינו מיום 14.3.22).

כמו כן, המערערת לא הגישה חוות דעת מטעמה כיוון שייחדה את טיעוניה לעניין סמכותו של בית משפט קמא ואין היא יכולה לטעון כעת טענות לעניינה של חוות הדעת.

13. בית המשפט בפסק דינו נסמך על פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בע"מ 7910/19 הנ"ל ואין כל מקום להתערב בו.

טענת המערערת לעניין פגיעה באוטונומיה במתן החיסונים אינה תואמת את המצב העובדתי שבנדון, בו עומדות זכויות ההורים האחד מול השני ואין הם ניצבים כאחד נגד צד ג', ממילא הסמכות לקבוע בעניינן של הקטינות עוברת לבית המשפט.

עמדת האפוטרופוס לדין לקטינות

14. ביום 16.2.22 ניתנה החלטת מותב זה על מינוי אפוטרופוס לדין לקטינות וזאת בהתייחס לגילן ולמהות המחלוקת שבין ההורים.

ביום 7.3.22 נמסרה לתיק בית המשפט עמדת האפוטרופוס לדין, עוה"ד ליטל קוזקוב, אשר שוחחה עם הקטינות והתרשמה מהן, הן באשר לרצונן והן באשר למצבן נוכח הסכסוך בין הוריהן. האפוטרופוס לדין הגישה לבית המשפט שתי תגובות – האחת חסויה, הכוללת אף את עמדת הקטינות לשאלת חיסונן, חסיונה של תגובה זו נובע מבקשת הקטינות עצמן לחסותה, והשניה תגובה שאינה חסויה, ופתוחה לעיון כלל הצדדים, ובה פירטה את עמדתה באשר לסוגיית חיסון הקטינות דנן לאחר התרשמותה האישית משיחתה עמן. מפאת חשיבות הדברים, מצאנו כי ראוי לצטט מהדברים שנכתבו בתגובת האפוטרופוס לדין שאינה חסויה, ככתבם וכלשונם -

"...הקטינות חרף גילן הצעיר עייפות ומותשות מהמחלוקות הבלתי נגמרות בין הצדדים והדבר בוודאי שאינו מוסיף לחוסן הנפשי שלהן עוד בטרם תינתן התייחסות לעניין הבטחת בריאותן באמצעות חיסוני השיגרה...הרושם מהשיחה עם הקטינות היה כי עצם המחלוקת בין ההורים היא זו אשר מייצרת מתח, חוסר וודאות ותחושת חוסר אונים אצל הקטינות וזאת פחות מעצם הידיעה כי אולי תתקבל הכרעה כי עליהן יהיה להתחסן בחיסוני שיגרה" (סע' 23 ו – 26 לתגובת האפוטרופוס לדין לקטינות)

כבר עתה, ובמנותק לאשר יוחלט להלן, יוער, כי אנו סבורים שראוי כי דברים אלו ילמדו היטב ויחקקו על ליבם של ההורים. שכן מעבר לשאלת החיסון הרפואי, והעמדות הנחרצות שמביעים ההורים ובאי כוחם בסוגיה, ראוי לתת את הדעת לחוסנן הנפשי של הקטינות, ודומה כי לעניין זה ההורים במחלוקתם אינם מטיבים עמן.

15. בנוגע לטענות המשפטיות ביחס לערעור, האפוטרופסית לדין אינה סבורה כי נפל פגם בהחלטת בית משפט קמא וכי בית משפט התבסס בקביעותיו על הלכות מנחות בעניין חיסוני שיגרה. לסברת האפוטרופוסית לדין, המערערת טוענת כי יש לפרש את החקיקה והפסיקה באופן שונה מהפסיקה המנחה בעניין ואולם זאת מבלי להביא תשתית משפטית מבוססת ביחס לטענותיה אלו.

***

16. אחר שעיינתי בטענות הצדדים אני סבור כי יש לדחות הערעור, להלן נביא נימוקינו.

עניין חיסונם של קטינים נדון רבות בפסיקה, ואלו עיקרי הדברים העולים מפסיקה זו- כאשר הורים מסכימים על חיסונם או אי חיסונם של ילדיהם הקטינים זוהי זכותם על פי דין, זכות שהורתה בהיותם הנושאים באחריות לטיפול, להשגחה ולעניינם של הקטינים. יש בבחירה זו, גם אם אינה בחירה מושכלת, מימוש של הזכות לאוטונומיה הורית. מתוך שכך בית המשפט לא יתערב, על דרך הכלל, בבחירת ההורים באשר לחיסון/ אי חיסון ילדיהם (ראו כדוגמה – בג"ץ 7245/10 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ. משרד הרווחה (2013); תא"מ 8348-10-19 חיסונים בחירה מושכלת (ע"ר) נ. סיטיקידס מרכז אנגלית בע"מ (2021)).

מאידך, כאשר נופלת מחלוקת בין ההורים באשר לחיסון ילדם, שומה על בית המשפט להכריע במחלוקת שנפלה בין ההורים. לעניין זה, בניגוד מוחלט לנטען ע"י המבקשת בערעורה, הובהר בפסיקה עיקבית של הערכאות השונות, כי סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה בכל הקשור להכרעה באשר למתן חיסון לקטין, כאשר מתעוררת מחלוקת בין הוריו לעניין זה, טבועה בהוראות סעיפים 68 (א) - (ב) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות המורות –

"(א)  בית המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין, ושל אדם שמונה לו אפוטרופוס, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס-לדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית המשפט לעשות, אם הקטין או האדם שמונה לו אפוטרופוס פנה אליו בעצמו.

(ב)  היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, לא יורה על כך בית המשפט אלא אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין או האדם שמונה לו אפוטרופוס, לאחר ששקל את רצונו של האדם, חשיבות הטיפול, נחיצותו, דחיפותו, הפגיעה האפשרית באורח חייו ואת סיכויי השיפור באיכות חייו של האדם" (הדגשה שלנו).

כעת ממה נפשך – סע' 68 (א) לחוק מאפשר לבית המשפט לנקוט בכל אמצעי קבוע או זמני לצורך שמירה על ענייניו של קטין. על פניו חיסונו של קטין מפני מחלות הוא עניין הנכלל בגדר "שמירת ענייניו של קטין", ומתן הוראה על חיסונו של הקטין היא בגדר "אמצעי קבוע" או "דרך אחרת" לשמירה על עניינו, כפי שמציין 68 (א) לחוק. ואם תמצי לומר כי מתן חיסון נכנס דווקא לגדר העניינים הרפואיים המוחרגים מענייני טובתו של הכלליים של הקטין, הרי שסע' 68 (ב) לחוק מציין באופן מפורש כי בית המשפט רשאי להורות על"נקיטת אמצעים רפואיים אחרים" (היינו לבד מניתוח) ככל ששוכנע ע"פ חוות דעת רפואית כי הדבר נחוץ לקטין ולאחר ששקל את הנדרש לשקול, כמפורט בסע' 68 (ב) לחוק.

17. ודוק, אין בסמכותו הנזכרת של בית המשפט כדי לפגוע פגיעה משמעותית באוטונומיה של פרטים במשפחה, היפוכם של דברים - בית המשפט ממלא בהכרעתו חלל ריק שנפער במסגרת המשפחתית, כפי שהובהר הבהר היטב ע"י כב' הש' שמגר בעניין ע"א 2266/93 פלונים נ. אלמוני (1995) -

"במקרים מן הסוג השני (מחלוקת בין ההורים באשר למימוש זכויותיהם ההוריות – הערה שלנו) התפרקותו של התא המשפחתי מחלישה את האוטונומיה של ההורים וההגנה שלהם מפני התערבות המדינה, ומגבירה את הכוח (והצורך) של המדינה להתערב, דרך מערכת בתי המשפט. בקעים בתא המשפחתי מחלישים את חסינותו מפני התערבות חיצונית - היעדר היכולת של ההורים להגיע להחלטה משותפת מחייב עירובו של גוף שלישי, חיצוני, הוא בית המשפט"

ובדומה מצאנו בדבריה של כב' הש' ע. ארבל בעניין בע"מ 5710/05 פלוני נ. פלוני (2006)-

".... בהחלטות עקרוניות, הנוגעות לזכותו-חובתו הכללית של ההורה כלפי הילד, על ההורים לפעול בהסכמה, ואם לא עלה הדבר בידם, עוברת ההכרעה לבית המשפט, לפי סעיף 25 לחוק הכשרות (בג"צ 181/68 פלורסהיים נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה, פ"ד כב(2) 723, 726-727 (1968); ע"א 2266/93 הנ"ל, בעמ' 240-241). הנה כי כן, על-פי סעיף 25 לחוק הכשרות, כאשר הורי הקטין חיים בנפרד, בכל נושא הנתון לאפוטרופסותם לגביו חלוקים הם ביניהם מבלי שהצליחו להגיע להסכם, עוברת ההכרעה לבית המשפט, אשר יכריע בעניין לטובת הקטין..." (הדגשה שלנו)

18. יתר על כן, בהתייחס לטענה זו של פגיעה באוטונומיה ההורית, בה הרחיבה המערערת, ראוי להעמיד למולה את הדברים הנכוחים שהושמעו ע"י כב' סגן הנשיא הש' א. זגורי בעניין דומה –

"לאחר עיון בבקשה, בתגובה ובעמדת האפוט' לדין, חשוב להקדים ולומר, כי החלטתי זו המכרסמת הלכה למעשה באוטונומיה ההורית והמשפחתית של המשפחה שלפניי, היא לכשעצמה ביטוי מובהק של כשלון ההורים לנהוג כאפוטרופוסים מסורים לילדיהם. הורים מסורים לא חושבים רק על בריאותם הפיסית של ילדיהם, עליהם לשקול כל העת כיצד כל צעד וכל מחלוקת ביניהם משפיעה על בריאותם הנפשית של ילדיהם המשותפים. הורים יכולים להיות חלוקים אידיאולוגית ובריאותית בעניין דרכי טיפול בילדיהם, אך בסופו של יום אם חפצי טובת הילדים הם – חובה עליהם להגיע להבנות והסכמות ביניהם גם אם הדבר אומר שעמדת אחד מהם לא מתקבלת. ההורים, שהם המודל לחיקוי האולטימטיבי עבור ילדיהם, מלמדים את ילדיהם באמצעות ניהול הסכסוך ומעבירים להם מסר ברור והוא שהם אינם מסוגלים לדאוג להם יחד כהורים (גם אם פרודים) והם גם אינם יודעים להביא מחלוקות ביניהם לסיום בפשרה ובהסכמה מתוך ראיית טובתם. דרך פתרון הסכסוך הנובע מהתנהלות ההורים כפי שהילדים לומדים (ולמרבה הצער מחקים) הינה דרך של הכרעה בינארית. דרך של ניצחון הורה אחד ותבוסתו של ההורה האחר. דרך שבה ההורים כושלים מלפעול יחד באוטונומיה ההורית המסורה להם ומקבלים החלטה לטובת ילדיהם, אלא צד שלישי – בית המשפט הוא זה שנדרש לעשות כן. זהו מסר שעלול להיות מסוכן עבור ילדים ומתבגרים שצופים כיצד הוריהם פותרים בעיותיהם וסכסוכיהם" (הדגשה שלנו)

ויפים הדברים אף לנדון בפנינו.

19. מכל מקום, נוכח האמור, אין אלא לתהות על טענת המערערת לפיה אין לבית המשפט סמכות להכריע בעניין מתן חיסון לקטינים בהיותו טיפול מניעתי בלבד ולא בגדר החלטה הנדרשת לעניין מצוקה או צורך עכשווי של הקטין. ברי כי מתן חיסון כנגד מחלות לגביהן קיימת המלצה מוסדית למתן החיסון יש בה לשרת את טובת הקטין וטובת סביבתו, אלא אם כן יוכח כי לאותו קטין מסויים קיימת מניעה לקבל את החיסון האמור.

20. זאת ועוד, בתי המשפט בפסיקתם הבהירו באופן חד משמעי כי סמכותו של בית המשפט למשפחה להחליט על מתן חיסון שיגרתי לקטין כאשר עולה ויכוח לעניין זה בין הוריו אף בהעדר חוות דעת רפואית, שכן המלצות משרד הבריאות באשר למתן חיסוני שגרה נבחנו ונקבעו על ידי גורמים מקצועיים, ומדובר בהמלצה גורפת וחד משמעית לכלל הילדים בישראל, למעט מקרים בהם יש טעם מיוחד בגינו יומלץ שלא לבצע חיסון כלשהו (ראו, כדוגמה, עמ"ש (ת"א) 62329-09-19 פלונית נ' אלמוני (2019); רמ"ש (ת"א) 12596-09-19 ע.ל. נ' א.ב. (2019); עמ"ש (ת"א) 45175-03-20 פלוני נ' פלונית ואחר (2020); תמ"ש 16505-06-15 ר.ל. נ' נ.ל. (2017); תלה"מ (חיפה) 8386-03-20 פלוני נ' אלמונית (2021); תלהמ (ירושלים) 48743-11-20 - האב נ' האם, (2021); יס (אשדוד) 33240-08-21 - האם נ' האב, (2021)).

21. כך הובהר, כדוגמה, בעניין עמ"ש 62329-09-19 הנ"ל -

"...כאשר עסקינן בביצוע חיסונים שגרתיים שעליהם ממליץ משרד הבריאות לכלל ילדי ישראל, אין כל צורך בחוות דעת רפואית. הסעיף מתייחס להתערבות רפואית ספציפית שאינה במסגרת שיגרת הטיפולים שמומלץ לבצע לכל קטין. סעיף זה עוסק בביצוע ניתוח או נקיטת אמצעים רפואיים ולפיכך ברור כי כוונת המילים "אמצעים רפואים אחרים" היא לפעולה שאינה שיגרתית הדומה לניתוח. אי כל הצדקה לחייב כל הורה להצטייד בחוות דעת שעה שמדובר בקטין בריא שיש לחסנו ע"פ הנחיות משרד הבריאות (ראו: רמ"ש 12596-09-19 ע.ל נ. א.ב (2019) . דרישה של חוות דעת במקרים שיגרתיים אלו, עשויה להכביד שלא לצורך, לגרום להוצאות כספיות ואף להפוך את נושא החיסונים לכלי ניגוח נוסף בין ההורים"

גישה זו שאומצה, כאמור, על ידי מותבים רבים הן מערכאות המשפחה והן מערכאות המחוזי, התקבלה אף ע"י בית המשפט העליון שנדרש לבע"מ על ההחלטה הנזכרת ומצא לדחות הבקשה בהבהירו –

"...החלטתי...לדחות את הבקשה לרשות ערעור, וזאת לאחר שמצאתי כי הקביעות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אינן מעוררות שאלות משפטיות עקרוניות החורגות מעניינם של הצדדים וכי מתן רשות ערעור אינו דרוש כדי למנוע עיוות דין, אוסיף כי עמדתו של בית המשפט המחוזי מקובלת עלי גם לגופה- מטעמיו" (הדגשה שלנו; בע"מ 7910/19 פלוני נ. פלונית (2019)).

22. יתר על כן, לא זו בלבד שהדברים נקבעו בעניינם של חיסוני שיגרה, אשר קיים נסיון ארוך שנים באשר לבטיחותם ומיעוט הסיכונים היחסי לנוטלם, הרי שהדברים חזרו ונישנו גם עתה ביחס לחיסוני הקורונה שזה מקרוב באו ועדיין עניינם לוטה בערפל מסויים, שהרי איננו יכולים כעת לדעת באופן וודאי השפעות שתהיינה לחיסון זה ברבות השנים. כך נקבע, כדוגמה, בעניין תלהמ (תל אביב) 23253-01-22 - פלונית נ' פלוני, (2022) –

"   בעניין שעל הפרק מדובר בחיסון הקטינים כנגד הקורונה, בחיסון שאושר על ידי משרד הבריאות ומומלץ על ידו כאמצעי התגוננות והפחתת סיכונים ארוכי טווח עבור כלל האוכלוסייה ועבור ילדים בפרט, לרבות ילדים מגיל 5 שנים ואילך. כל זאת ברקע למגפה חסרת תקדים שהאנושות מתמודדת איתה מאז תחילת שנת 2020 ועד ליום הזה ממש, שבו אנו מצויים בהתמודדות עם וריאנט האומיקרון לנגיף הקורונה ... עוד אציין כי המלצת משרד הבריאות לחיסון ילדים כנגד מגפת הקורונה היא משום אותה "חוות דעת" שנדרשת בסעיף 68(ב) לחוק נוכח המעמד שהוקנה בפסיקה להמלצות משרד הבריאות כמתווה מדיניות חיסונים" (ר' והשווה בבג"ץ 7245/10 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה (2013) בעמ' 474-476; תלה"מ (חי') 8386-03-20 פלוני נ' אלמונית (2021); תלה"מ 44207-08-21 פלונית נ' פלוני (2021))

ובדומה בתלהמ (נצרת) 44207-08-21 - פלונית נ' פלוני, (2021) -

"על פי הפסיקה מהעת האחרונה בהקשר זה, הוראת סעיף 68(א) (צ"ל (ב) - הערה שלנו) לחוק הכשרות המשפטית פורשה כנוגעת למקרים שבהם עולה צורך בניתוח או כשיש צורך ב"נקיטת אמצעים רפואיים אחרים". ואולם, כאשר מדובר בביצוע חיסונים שגרתיים, אין צורך בקבלת חוות דעת רפואית ויש לפעול על פי הנחיית הרשויות ולערוך את החיסונים. בפסיקה נקבע עוד כי המלצות משרד הבריאות באשר למתן חיסוני שגרה נבחנו ונקבעו על ידי גורמים מקצועיים, ומדובר בהמלצה גורפת וחד משמעית לכלל הילדים בישראל, למעט מקרים בהם יש טעם בגינו יומלץ שלא לבצע חיסון כלשהו (ראו: דברי כב' הנשיאה ש' אייזנברג בתלה"מ (חי') 8386-03-20 פלוני נ' אלמונית (פורסם בנבו, פסקה 7))"

וכן –

"על אף קיומן של דעות חולקות בקרב הציבור בסוגיית החיסון מפני מחלת הקורונה, הרי שעמדת משרד הבריאות מהווה קו מנחה למדיניות חיסונים".

כאמור, אם כך הם הדברים באשר לחיסון הקורונה שזה מקרוב בא והשפעותיו הרחוקות אינן ידועות לפי שעה, על אחת כמה וכמה שכך הם הדברים לגבי חיסונים ידועים וותיקים שנבחנו לאורך שנים ונמצא כי תועלתם עולה לאין שיעור על נזקם.

והנה באה המציאות טופחת על פנינו ומוכיחה לנו שאין מקום לשאננות ואף מחלות שסברנו שחלפו ועברו מן העולם, קיים סיכון של ממש לחזרתן ככל שלא יעשה שימוש בחיסונים רפואיים מתאימים - אך בשבוע שעבר נתבשרנו בשורה רעה על קטינה בלתי מחוסנת שלקתה במחלת הפוליו, זו אשר לגביה ניתנים חיסוני שיגרה על פי הנחיית משרד הבריאות. כך בכתבה שפורסמה בעתון "ישראל היום" מיום 6.3.22 ואשר כותרתה – "לראשונה מ – 1989 : נגיף פוליו התגלה בישראל" צויין בכותרת המשנה כי "הילד שנבדק סובל מחולשה ומדובר במצב שעלול להתפתח עד לכדי שיתוק – ממשרד הבריאות מעריכים שמדובר ב"מקרה קצה" ושמאחוריו יש עוד מאות ועד אלף ילדים שנחשפו לנגיף שעבר שינוי".

דומה כי די במציאות המתפתחת מול עינינו על מנת ללמדנו על חשיבותם של החיסונים ועל כך שמתן חיסונים נדרש ותואם את טובת הקטינות.

23. ועניין נוסף - בהתאם לפסיקה ולהוראות סע' 68 (ב) לחוק, כמו גם הוראת תקנה 49 לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין) התשפ"א – 2020, מעת  שנפלה מחלוקת בין ההורים לעניין מתן חיסונים לילדיהם הקטינים,  ראוי לשמוע את עמדת הקטין בסוגיה, להביא בשיקול הדעת את עמדתו וליתן לו הזדמנות ראויה להביעה.

יחד עם זאת בהתאם להוראה הנ"ל במקרים מתאימים בסמכותו של בית המשפט לקבוע כי הילד לא יישמע וזאת "מנימוקים מיוחדים שיירשמו... לאחר ששוכנע כי מימוש זכותו של הילד להישמע יגרום לילד פגיעה העולה על הפגיעה שתיגרם לו משלילתה...".

בנדון לא נטען כלל ע"י המערערת בערעורה כי עמדת הקטינות לא נשמעה, ומכל מקום יש להניח כי בית משפט קמא מצא שלא לשמוע את דעתן בנדון נוכח גילן הצעיר, דבר המעלה ספק האם יכולות הן לעמוד על דעתן ולהביע עמדה עניינית בסוגיה סבוכה זו של קבלת חיסונים, כאשר אין ספק שעמדת ההורים משפיעה על יכולתן להחליט באופן עצמאי וחופשי. הובהר לא אחת בפסיקה כי על בית המשפט לשקול האם שמיעת עמדת הקטינים והצבתם בתווך בעימות עם הוריהם – יש בה לפגוע יותר מאשר להועיל לעניינם. כך, כדוגמה, נקבע בענין תלהמ (תל אביב) 23253-01-22 - פלונית נ' פלוני, (2022) -

"על מנת שלא להציב הקטינים בקונפליקט בין ההורים ומאחר ובין אם ברצונם להתחסן ובין אם לאו, אין כדי להשליך על הבטחת טובתם הרי שלא מצאתי להאריך ההתדיינות מעבר לצורך. לשם כך בדיוק קיים בית המשפט; להבטיח את טובת הקטינים ולהגן עליהם מפני עצמם ומפני אחרים, שלא תמיד יודעים כיצד נכון להבחין בטובתם"

אנו, מכל מקום, ועל מנת להוציא מדברים מכלל ספק, מצאנו להוסיף ולמנות אפוטרופוס לדין לקטינות קודם למתן החלטתנו בערעור, על מנת שזו תוסיף ותתרשם אף מהקטינות עצמן.

כפי שפורט לעיל, בהצגת עמדת האפוטרופוס לדין, אחר שהיא שוחחה עם הקטינות והתרשמה מהן באופן ישיר, היא סבורה כי בית משפט קמא בחייבו את הקטינות להתחסן פעל כנדרש ובדרך המתאימה לטובתן וזאת בהתייחס, בין השאר, למתח הרב בו מצויות הקטינות נוכח הוויכוח המתעצם בין ההורים.

גם בתגובתה החסויה שכללה את עמדתן הישירה (והחסויה לבקשתן) של הקטינות, חזרה האפוטרופוס לדין לקטינות והמליצה על חיסונן כדרך הנכונה ביותר לשרת את טובתן.

24. המערערת הוסיפה וטענה כי המשיב מתנגד לחיסונים אך ורק כי הוא מבקש להתנגח ולהתעמת עמה, וכי במהלך חיי הנישואין לא מצא כלל לעתור לחיסון הקטינות או להתנגד לאי חיסונן. היא הוסיפה וטענה כי סע' 18 (א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות אף יוצר חזקה לפיה המשיב הסכים לאי חיסון הקטינות וזאת נוכח התקופה הארוכה במהלכה לא חוסנו בפועל, וממילא כעת מעת שהוא מבקש לשנות מצב זה, הנטל מוטל לפיתחו.

מיד יאמר - טענה זו אין לקבל.

ראשית, מתוך כך שטענה זו לא הועלתה כלל בכתב הגנתה של המערערת בבית משפט קמא ואין לבוא לערכאת הערעור עם טענות חדשות שכלל לא הועלו לפני בית משפט קמא והצד שכנגד לא נדרש להפריכן. יתר על כן, המערערת היא זו שהסכימה כי בית משפט קמא יכריע במחלוקת על בסיס החומר והטענות שהונחו לפניו ללא שמיעת ראיות , ממילא ככל שלא נטענה הטענה העולה כעת מפי המערערת והמשיב לא נדרש להוכיח טענתו, שנטענה בכתב תביעתו, כי התנגד לדרכה של המערערת, כיצד מבקשת היא כעת בשלב הערעור כי בית המשפט יקבע קביעות עובדתיות בעניין זה?

שנית, ולגופם של דברים, אכן אפשר שמי מבני הזוג על מנת שלא להתעמת עם משנהו ועל מנת שלא לעורר ויכוח משפחתי סוער מוכן לוותר על עמדתו מתוך קבלת עמדת האחר, ואולם אין הכרח כי יתמיד בעמדה זו אף אחר פירוד הצדדים במיוחד כאשר הוא חושש כי יהיה בה לפגוע בטובת ילדיו הקטינים. אדם יכול לשנות עמדתו וראוי כי בית המשפט יבחן את העמדה לגופה באופן ראוי ותוך הצבת השאלה העיקרית והמנחה - האם אי חיסון הקטינות אכן תואם את טובתן.

בנדון כאמור, בהעדר ראיה לסתור את המלצות משרד הבריאות יש להורות על חיסון הקטינות בכלל חיסוני השגרה המומלצים על ידו, שהרי המלצות משרד הבריאות רואות לנגד עיניהן את טובת הציבור בכללותו.

נטילת חיסון - הדין העברי

25. בשולי הדברים, ואך ורק לצורכי לימוד, מבלי שיהא בדבר כדי להוסיף או לגרוע, מנימוקיי המפורטים מעלה, מצאתי להוסיף ולהביא מעמדת פוסקי ההלכה העבריים בסוגיית נטילת חיסונים. המעיין בעמדתם של פוסקים אלו יגלה כי בניגוד לשלל העמדות המצויות כיום בציבור באשר לנטילת חיסון או אי נטילתו הרי שהפוסקים בכללותם, גם אלו המוקדמים שנתנו עמדתם מיד עם ראשית גילוי החיסונים המודרניים, דוגמת החיסון לאבעבועות השחורות, ראו בחיוב את נטילת החיסונים, וזאת על אף הסיכון הלכאורי הטמון בנוטל החיסון ועל אף ידיעתם והכרתם בסיכון הקיים. כך , כדוגמה, עמדת הפוסקים בני המאה 18-19 שנביא להלן, עסקה בחיסונים שהיו, מעצם טבעם, פחות בטוחים מהחיסונים הנהוגים כיום, העוברים בחינות גורמים רבים קודם הפצתם בציבור.

לעניין זה ראוי להקדים ולהזכיר את עמדתו של הרב ישראל ליפשיץ (גרמניה, מִפְנֶה המאות 18-19) מחבר פירוש "תפארת ישראל" על המשנה, המתייחס בתשובותיו לחיסון כנגד מחלת האבעבועות השחורות שהומצא ע"י הרופא הכפרי הבריטי אדוארד ג'אנר. נזכיר כי את החיסון, אותו ניתן להגדיר כחיסון המודרני הראשון, גילה ג'אנר בשנת 1796 אחר שהבחין כי הנשים החולבות את הפרות כמעט ואינן חולות במחלת האבעבועות השחורות, הוא הניח שהסיבה לכך היא כיוון שהן נדבקות במחלת אבעבועות הבקר שהיא מוטציה קלה יותר של המחלה וכך מתחסנות בעצם מפני מחלה הקשה. הרב ישראל ליפשיץ מכנה את ד"ר אדוארד ג'אנר כחסיד אומות העולם אשר אין ספק שהבורא ישלים לו את שכרו בעולם הבא, ואלו דבריו בפירושו למשנה (תפארת ישראל , חלק בועז, מסכת אבות , פרק ג) -

"חסידי אומות העולם יש להן חלק לעולם הבא. והרי גם לולא פֶּה קדוש של רבותינו ז"ל שאמרו לנו כן, כבר היינו יודעים דבר זה מצד השכל, דהרי צדיק ה' בכל דרכיו וחסיד בכל מעשיו. ואנחנו רואים כמה מחסידיהן שמלבד שמכירין יוצר בראשית, ומאמינין בתורתנו הקדושה שהיא אלוהית, ועושין גמילות חסד גם לישראל, וכמה מהן שהיטיבו ביותר לכל באי עולם, כהחסיד יענער (= ג'אנר) שהמציא האפאקקענאימפפונג [=חיסון נגד אבעבועות], שעל ידה ניצולים כמה רבבות בני אדם מחולי וממיתה וממומין..." (אגב, לצידו של ד"ר ג'אנר מונֶה הרב ליפשיץ בין חסידי אומות העולם אף את סר פרנסיס דריק שעבד בשירות צי המלכה האנגלית והביא את תפוחי האדמה לאירופה ובכך הציל רבים מתושבי היבשת מחרפת רעב, את יוהאן גוטנברג ממציא הדפוס ואת יוהן רייכלין הפילוסוף ההומניסט הגרמני בן המאה ה – 15)

מכל מקום, בתשובה לשאלה אותה נשאל בנושא ממליץ הרב ליפשיץ על נטילת החיסון לאבעבועות השחורות למרות הסיכון הטמון בנטילת החיסון שכן תועלתו עולה על ניזקו ורשאי אדם להכניס עצמו לסכנה רחוקה כדי להציל עצמו מסכנה קרובה –

"ומזה נ"ל (= נראה לי) היתר לעשות אינאקולאטיאן של פאקקען (=חיסון של אבעבועות), אף שא' (= שאחד) מאלף מת ע"י האינאקולאטיאן עכ"פ שאם יתהוו בו הפאקקען הטבעיים הסכנה קרובה יותר, ולכן רשאי להכניס א"ע (=את עצמו) בסכנה רחוקה כדי להציל א"ע מסכנה קרובה" (תפארת ישראל – חלק בועז מסכת יומא פרק ח)

התיחסות חיובית לחיסון האבעבועות ניתנה גם ע"י הרב יעקב חיים סופר (בגדד, ישראל, המאות 19-20) בספרו כף החיים (יו"ד סימן קטז בס"ק ס) בשם שו"ת זבחי צדק (שם ס"ק מא):

"תהלות לאל יתברך, יש לנו רופאים על זה שעושין הרכבה (=חיסון), ולא ניזוק אדם מעולם, וכן בכל יום, ועתה נתחכמו יותר, שעושין זריקה על ידי מחט ביד הילדים, ועל ידי כן מוציאין הילדים חולי אבעבועות הנזכר".

ברוח זו אף כותב הרב אברהם המבורג מננאסיך (גרמניה, צרפת 1737-1797). גורלו של הרב המבורג לא שפר עליו, אשתו וכמה מילדיו מתו במגפת האבעבועות הנוראה והוא כתב מאמר ארוך בזכות נטילת החיסונים, אותו כינס לספר בשם "עלה לתרופה". ודוק, החיסונים אותם הכיר הרב המבורג לא היו החיסונים "המודרניים" של ד"ר ג'אנר אלא חיסונים פרימיטיבים בהם מקיזים מדמו של ילד חולה ומצמידים לשרטת בגופו של הבריא על מנת שהוא ידבק באופן מוחלש במחלה, למותר לציין כי היו לא מעט שמתו בשל שיטה חיסונית זאת ואולם נוכח העובדה שהסתבר כי בסופו של יום הרוב התחסנו מן המחלה, באה המלצתו הברורה של הרב המבורג לעשות שימוש בחיסונים אלו –

"ועל מה שמתו אחד מאלף, אין זה כדאי לכנותו בשביל זה לסכנה " (ראו ספרו עלה לתרופה בהוצאת חסידות בעלז)

בדרך דומה פסק אף הרב יוסף דוד זינצהיים (צרפת, 1745-1812) ששימש כרב הראשי הראשון של צרפת מטעם הקונסיסטוריה המרכזית של יהודי צרפת, שהוקמה על ידי נאפוליון בונפארטה  בשנת 1808 כדי לארגן את פעילויות הדת היהודית בצרפת. וכך כתב בספרו "יד דוד" –

"מה שכתבתי מחמת 'וואקסין' (= חיסון) של ה'ראבלעס' (=אבעבועות) ע"י 'קוה פאקין' (=אבעבועות פרה), לדעתי היתר גמור כיון שידוע שלא נעשה מכשול עד עתה, ואפילו היה אחד מאלפי אלפים ניזוק, משום כך אין לאסור. והרי בימי חכמי התלמוד היה סכנה בהקזת דם ... ואפילו הכי (= ולמרות שכך) נהגו בהקזה כל האמוראים"

26. התייחסות מעניינת ביותר לחיסונו של ד"ר ג'אנר ניתן למצוא בספרו של הרב פנחס אליהו הורוביץ (פולין, 1765-1812) הנקרא - "ספר הברית" (מאמר כתב יושר חלק א, פרק י"ז), ספר זה מערב עניינים שבידע עולם כללי עם פסקי הלכה והיה נפוץ מאוד בקרב היהודים המשכילים בתקופתו. הרב הורוביץ מציין בסיפרו, בין השאר, כי החיסון לאבעבועות נוסה בהצלחה אשר עליה –

"יעיד הנסיון היומי מאלפים רבבות בני אדם בכל יום כמו שלושים שנה שהמנהג מתפשט בכל העולם כולו אפילו באמעריקא והרשות נתונה מכל הרופאים לעשות זה בכל זמן בשנה הן בקיץ הן בחורף מלבד הימים שהקור או החום גדול מאוד שאין לטעת (=לחסן) בהם, וכן לכל אדם נער וזקן, טף ונשים מקטן בן חודש בחדשו עד זקנה ושיבה, לכן התחיל המנהג הזה להתפשט ג"כ תוך בני עמינו וכבר עשו כן לבניהם כמה רבנים וגאונים וזקני ישראל ותלמידי חכמים רבים ונכבדים..."

הרי לנו הרב הורוביץ סבור כי העובדה שהמון העם לרבות הרבנים והתלמידים החכמים נוטים בפועל להתחסן מחזקת את המסקנה כי יש להורות על חיוב להשתמש בחיסון. בתשובתו הוא אף מסתמך על אחד מרופאי העיר בקארקוב, המכונה על ידו הדוקטור שמעון הצדיק, אשר ממליץ אף הוא על שימוש בחיסון כנגד אבעבועות ובלשונו –

"והלכה כר' שמעון דוקטור בער מושבי בקהילת קודש קראקע יע"א (=יגן עליה אלוקים) במכתבו (=מאמרו) תרופה חדשה הנדפס שנת תקס"ד (=1804) אשר בו מזרז את בני עמינו לעשות רפואה בדוקה זאת לכל זרעם אם זכר אם נקבה בטרם נשמע או נראה פאקן הטבעיים בעולם המסוכנים מאוד (= לפני שמגיפת האבעבועות תגיע) וכן נוהגים בק"ק קראקע (= בקהילת הקודש בקרקוב) ובשאר קהילות הקודש. ושמעון הצדיק בדבר זה הראה לי כתב רשום על פנקסו כמה מאות ילדים אשר נטע בהם קוהפאקן (= חיסן אותם בחיסון לאבעבועות) וכולם יצאו בשלום בריאים ושלמים ותמימים בגופם וכל אבריהם חזקים כראי מוצקים "

27. אף פוסקי זמנינו, המאה ה – 20 והמאה ה- 21, סברו כי ראוי להתחסן ולעיתים אף לכפות בדרכים שונות מתן חיסון על אחרים. כך הרב יצחק זילברשטיין, הידוע כמומחה בהלכות רופאים ורפואה (הוא משמש, בין השאר, כחבר ועדת הרבנים של בית החולים מעייני הישועה), פסק כי הורים יכולים למנוע כניסה לבית הספר של ילדים שלא התחסנו על מנת ללחוץ על הוריהם לחסנם, ובלשונו –

"הרי שלבי"ד (= שלבית הדין) מותר להעניש את הילדים למרות שהם לא עשו כלום, כדי להלחיץ את ההורים, וכך גם בענייננו, יש לפנות לרב המקומי, הממונה על הבית ספר, והוא כמרא דאתרא של המקום, אם יראה לפי רוחב בינתו שהילדים שאינם מתחסנים זה שלא כדין, יש לו רשות לגזור ולמנוע מהילדים להגיע לבית הספר כל זמן שלא יתחסנו" (חישוקי חמד, נדרים דף נ) (בעניין האחרון נציין כי ביום 25.12.18 ניתן צו החתום ע"י רופא המחוז בחיפה לכניסת ילדים שלא חוסנו בחצבת לגני ילדים בחריש).

נוסיף ונציין כי לסברתו של הרב זילברשטיין, אף מצווה על אדם מבוגר לקבל חיסון למחלת השפעת, נוכח הסיכון הטמון באי מתן החיסון לאדם בגילו, כך בתשובתו –

"שאלה - מה הדין לגבי זריקות חיסון למבוגרים נגד מחלת השפעת, שצריך לקבל את החיסון מידי שנה בשנה, האם יש חובה /מצוה למבוגר לקבל את הזריקה נגד שפעת, כאשר יש סיכון נמוך שהחיסון לא רק שלא ישפיע אלא גם יגרום למחלה להתפרץ, מאידך רובם לא ינזקו מכך, אך לא בטוח שיחלו במחלת השפעת במהלך החורף, כיצד עליהם לנהוג?

תשובה נראה שבחיסון לאדם מבוגר כנגד מחלת השפעת, שהחיוב גדול יותר, כיון שהרופאים החליטו שהסיכון של מחלת שפעת לאנשים אלו גבוהה, והסיכון של החיסון רחוקה, מצוה עליו להתחסן, ויקיים בזה 'ונשמרתם מאד לנפשותיכם' (חשוקי חמד, נדרים דף נ)"

זאת ועוד, הרב יוסף שלום אלישיב זצ"ל פסק כי “באם רוב הילדים בכיתה מחוסנים מפני נגיף כלשהו, וישנם ילדים יחידים שההורים שלהם לא חיסנו אותם, ובכתה יש הורים החוששים מכך, יכולים ההורים לדרוש מהיחידים לנהוג ככלל ולא להפ[ו]ך למזיקים” (ראו ציטוט הדברים במאמרו של הרב אשר בוש - Rabbi Asher Bush, “Vaccination in Halakhah and in Practice in the Orthodox Jewish Community”, Hakirah 13 (2012), pp. 185-212)

הבאתי, אפוא, בצפורן הזרת, בגדר גרגר מן ההר וכפית מן החבית, מתוך יובלו של המשפט העברי בסוגית מתן חיסונים, ועיקר הדברים – על אף הסכנה הטמונה במתן חיסון והנובעת מעצם טיבו של החיסון, הרי שתועלתו עולה על ניזקו וממילא חובה על האדם ליטלו בגדר "ונשמרתם מאוד לנפשותיכם".

28. סוף דבר – בנדון לא מצאנו כי בית המשפט חרג בכהוא זה מהפסיקה הקיימת והמנחה בסוגיית מתן חיסוני שיגרה לקטינים וכי לא נסתרה קביעתו כי חיסון הקטינות שבנדון תואם את טובתן. מתוך שכך דין הערעור להדחות.

29. בהתייחס לגילן, חיסון הקטינות יבוצע אחר הכנתן לכך ע"י האפוטרופוס לדין, וזאת בתוך 45 יום מהיום. לא מצאתי להורות על עיכוב ביצוע החיסון מעבר לכך (וזאת בהתייחס לכך שב"כ המערערת עתר מראש לעיכוב ביצוע ככל שלא תתקבל עתירתו עד להגשת ערעור, ראו דבריו בפר' הדיון מיום 14.3.22) וזאת נוכח המשכות הדיונים בערכאות השונות באשר לסוגיה זו, גילן של הקטינות ועל מנת למנוע עיכוב מיותר בחיסונן.

30. המערערת תישא בהוצאות המשיב בשיעור של 10,000 ₪ אשר ישולמו מתוך הערבון שהופקד על ידה בקופת בית המשפט. יתרת הערובה תושב לידיה באמצעות בא כוחה.

כב' הש' ו. פלאוט, אב"ד

אני מסכימה.

כב' הש' א. גורמן

אני מסכים.

31. נפסק כמפורט בפסק דינו של כב' הש' צ. ויצמן.

ניתן לפרסום ללא פרטי הצדדים.

ניתן היום, י"ז אדר ב' תשפ"ב, 20 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.

ורדה פלאוט, שופטת אב"ד	צבי ויצמן, שופט	אבי גורמן, שופט

23 מתוך 23