ביהמ"ש השלום בת"א, סגן הנשיא השופט טל חבקין: החלטה בתובענה לפירוק שיתוף מקרקעין, חלוקת הפדיון בין השותפים ובקשה להורות על מכירת הזכויות בחלקה (ת"א 45099-07-19)

זוהי תובענה לפירוק שיתוף במקרקעין בדרך של מכירתם לכל המרבה במחיר וחלוקת הפדיון בין השותפים. עוד מבוקש להורות על מכירת הזכויות בחלקה כשהיא פנויה, קרי: לקבוע שאין הנתבעים המחזיקים בה זכאים למעמד של דיירים מוגנים בעת המכירה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 או לזכות קניינית אחרת המתירה להם להמשיך ולהשתמש בחלקים מן החלקה באופן ייחודי.

כתב התביעה

1. עסקינן במקרקעין הידועים כחלקה 10 בגוש 7420 ברחוב יבניאל 1 תל אביב ("המקרקעין" או "החלקה") שבנויים עליהם מספר מבנים ישנים. גודל החלקה: 418 מ"ר. התובעים והנתבעים רשומים (חלקם) וזכאים להירשם כיורשים (חלקם), לאחר שהוצגו צווי ירושה וקיום צוואה חלוטים, של זכויות במקרקעין כמפורט ברשימה שצורפה כנספח ג' לכתב התביעה ובנסח המקרקעין שצורף לה כנספח א'.
2. בעלי הזכויות כולם הם צאצאים למשפחה אחת שמקורה בחסן מוסה (יפת שלמוני) ז"ל אשר נולדו לו מספר ילדים שהלכו גם הם לעולמם. בעלי הזכויות הם צאצאיו על פני כמה דורות. לפני כמה שנים נרשמו זכויות היורשים בלשכת רישום המקרקעין, וחלקם טרם נרשמו אך הוצגו צווי ירושה וקיום צוואה. הנתבעים 1, 4 ו-14 (בהתאמה: "ענת", "גדי" ו"עפרה") מחזיקים במקרקעין ובעלים כל אחד של אחוזים ספורים בהם. מאחר שהרוב המוחלט של בעלי הזכויות אינם עושים שימוש בחלקה שנים רבות; ומאחר שהנכס לא השיא להם תועלת, מבוקש לפרק את השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין לכל המרבה במחיר. נטען כי חלק מהתובעים אינם צעירים; הקרקע מוערכת בשווי של 15 עד 20 מיליון ש"ח; חלק מהגורמים ביקשו למכור את הנכס עוד בשנת 2009 אך מפאת כבודם למנוחה שרה בעדני ז"ל, שהתגוררה בהם, החליטו להמתין עד אריכות ימיה. ביום 2.9.2018 נערכה אספה של בעלי הזכויות במקרקעין לשם בחירת עורך דין שייצגם במכירת הנכס. 22 בעלי זכויות, הם התובעים, חתמו על הסכמה לפירוק השיתוף ומינו את בא כוחם הנוכחי לצורך כך, לרבות שישמש כונס נכסים. אלא שהמחזיקים בנכס אינם משתפים פעולה וכך גם נתבעים אחרים. על רקע זה הוגשה התובענה דנא לפירוק השיתוף בדרך של מכירת החלקה לכל המרבה במחיר וחלוקת הפדיון בין השותפים.

כתבי ההגנה

1. כתב ההגנה של נתבעים 16-1 מתאר באריכות את סיפור המשפחה מנקודת מבטם של נתבעים אלה לאורך השנים. נפתח באילן היוחסין: אבי המשפחה, חסן מוסה (יפת שלמוני), התחתן עם אישה (ששמה לא צוין) וילד את ברכה אהרוני (המכונה "בירוך"). לימים נשא אישה נוספת, רחל, ונולדו להם חמישה ילדים: שולמית שלום, שרה בעדני, בן ציון שלמוני, שלמה וחיים. תובעים 10-1 הם יורשי שולמית שלום; נתבעים 4-1 הם יורשי שרה בעדני; נתבעים 8-5 הם יורשי יפתח, בנה של שרה בעדני (קרי: נכדיה של שרה בעדני); נתבעים 16-9 ותובעת 11 הם ילדי בן ציון. תובעים 14-13 ונתבעים 18-17 הם ילדי שלמה; תובעים 12 ונתבעים 20-19 הם ילדי חיים; תובע 16 הוא בן של ששון אהרוני, אחד מבניה של בירוך. תובעים 22-17 ונתבעים 22-21 הם ילדי יצחק אהרוני, השני מבניה של בירוך.
2. לפי כתב ההגנה, בירוך עלתה לישראל ראשונה בשנת 1930 לערך מעדן שבתימן. אחריה עלו יפת שלמוני ואשתו רחל עם חמשת ילדיהם המשותפים. הם רכשו את המקרקעין בשנת 1931 לערך. עם פטירת יפת (בשנת 1943) עברו זכויותיו לרחל בהסכמת הכול. בן ציון התחתן עם יונה בשנת 1939, וקיבל במתנה שטח שבו בנה בית בגודל של כ-93 מ"ר על המקרקעין, שם התגורר עד מותו עם אשתו וילדיו. לימים קיבלו שרה בעדני ובעלה 60 מ"ר במקרקעין לבניית ביתם (בשנת 1945), ושלמה קיבל 20 מ"ר מתוכם. נטען כי בירוך, שולמית וחיים ידעו והסכימו להעברת זכויות זו, וכך גם יתר האחים. רחל נפטרה ב-1947. בן ציון נפטר בשנת 1974 ובירוך ב-1975, בלא שמי מהם טען נגד העברת הזכויות כאמור. הייתה זו הסכמה בהתנהגות שעברה ליורשי האחים ויש לכבדה. לפי צו הירושה של בן ציון (משנת 1993), אשתו יונה ירשה מחצית מזכויותיו, והיתר חולקו בין ילדיו. יונה נפטרה בשנת 2005, והורישה את רכושה שווה בשווה לתשעת ילדיה (לפי צו ירושה משנת 2011). חמש שנים לפני פטירתה חזרה הבת עופרה לגור עמה במקרקעין בהסכמת כל אחיה. האח יפת שלמוני ("מושי") שילם את כל הוצאות אחזקת אותו הבית.
3. הנתבעים 16-1 מתייחסים להחלטות שקיבלו בעלי הזכויות במקרקעין וגובו בפרוטוקולים (שידובר בהם בהמשך), וטוענים שהן אינן מחייבות אותם בהיעדר הסכמתם. עוד נטען שבירוך ויתרה על זכויותיה במקרקעין, כעולה משלל ראיות היסטוריות תומכות, ושיורשיה לא היו זכאים להירשם כבעלים מכוח ירושתה. ביום 11.5.2008 תיקנה לשכת רישום המקרקעין את הבעלות במקרקעין בדרך לא ברורה, מבלי שהיורשים של יפת, רחל ושרה בעדני ידעו על כך. לא נרשמו הזכויות בבתים שנבנו בקרקע ולא נרשם בית משותף. בתוך כך הנכד של בירוך פעל לרשום אותה כבעלת זכויות במקרקעין כיורשת. נטען שהרישום אינו מבטא את מצב הזכויות בפועל, ולכן יש לדחות את התביעה לפירוק שיתוף מחמת חוסר תום לב של התובעים. במקרקעין נמצאות ארבע דירות צמודות, שתיים מתוכן בבעלות הנתבעים, אחת אינה ראויה למגורים, ואחת מושכרת ודמי השכירות מחולקים בין חלק מבעלי הזכויות. נטען כי אין מקום להכריח את הנתבעים שגרים במקרקעין למכור את בית מגוריהם ולהתפנות ממנו.
4. יתר הנתבעים מסכימים לפירוק השיתוף בדרך של מכירה, אך מבקשים שימונה כונס חיצוני וניטרלי.

כתב התשובה

1. בכתב התשובה נטען כי טענות הנתבעים 16-1 אינן נכונות. נתבעים אלה היו שותפים להליך רישומו של הנכס והסכימו לו, כעולה מחמישה פרוטוקולים של פגישות של בעלי הזכויות מהתאריכים הבאים: 18.5.1998, 8.2.2009, 4.7.2012, 11.7.2012, 22.4.2013. נטען שהמרשם הוא ראיה חותכת לתוכנו, ואין מקום שבית המשפט ידון אגבית בטענות הנתבעים המשנות את המרשם מן היסוד. טענות הנתבעים גם מועלות בשיהוי רב, שעה שהנתבעים ידעו אותן בזמן אמת ולא התנגדו להן.

מתווה ההתדיינות

1. הצדדים הגישו ראיותיהם בתצהירי עדות ראשית. מטעם התובעים הצהיר התובע 16, אברהם אהרוני (בנו של ששון אהרוני, שהיה בנה של ברכה אהרוני). מטעם הנתבעים הצהירו הנתבעת 1 (ענת קפרוביץ, "ענת"), הנתבע 4 (גדי בעדני, "גדי"), הנתבעת 14 (עפרה דקל, "עפרה") והנתבעת 15 (ורדה בן הרוש, "ורדה"). ענת, גדי ועפרה מתגוררים בחלקה כיום. ענת וגדי הם ילדיה של שרה בעדני. עפרה וורדה הן בנותיו של בן ציון. העדים נחקרו על תצהיריהם. לאחר מכן סוכמו טענות בכתב. זו עת ההכרעה. יצוין, מעל הדרוש, כי בשלב כלשהו במהלך ההתדיינות הסכימו הנתבעים לפירוק שיתוף בדרך של מכירה על סמך ההנחה שאלה הגרים בו יהיו לדיירים מוגנים. משהתברר שישנה פלוגתה ממשית בסוגיה זו – ההסכמה בוטלה, על דעת התובעים, והתובענה נשמעה לכל אורך היריעה.
2. התובענה מעוררת ארבע פלוגתות עיקריות: (1) השאלה העיקרית היא אם יש מקום להורות על פירוק השיתוף במקרקעין. אם יימצא שהתשובה חיובית, יש לדון בשאלות משנה והן: (2) מה הדרך שבה יש לפרק את השיתוף: חלוקה בעין (לרבות בדרך של רישום בית משותף) או מכירה לכל המרבה במחיר. אם יימצא שיש למכור את החלקה, או אז יש לדון בשתי שאלות-משנה נוספות והן: (3) אם בעת חלוקת התמורה יהיה מקום לחלקה בין בעלי הזכויות לפי זכויותיהם הרשומות, שמא יש לדון בטענות הנתבעים שלפיהן הרישום אינו מבטא את מצב הזכויות בפועל; (4) אם יש מקום למכור את החלקה כתפוסה או כפנויה, דהיינו: אם הנתבעים הגרים בחלקה זכאים להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר או להגנה אחרת מפני פינוי. אדון בשאלות לפי סדרן.

פלוגתה ראשונה: האם יש מקום לפרק את השיתוף?

1. נפתח בתשתית הנורמטיבית. עמדתי עליה לאחרונה בת"א (שלום ת"א) 20069-08-20 ברונפמן נ' טווילי (27.6.2022) ואשוב על הדברים. עקרון העל בדיני השיתוף במקרקעין מעוגן בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הקובע: "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף". פירוק השיתוף הוא הליך משפטי המביא לסיומו את יחסי השיתוף בין הבעלים. הרציונל שביסוד ההסדר הוא שבעלות משותפת הנגועה ביחסים עכורים או חוסר שיתוף פעולה אינה מצב רצוי, שכן כוחה של מערכת המשפט להשכין שלום בין שותפים או לכפות עליהם שיתוף פעולה שישיא את התועלת מהנכס היא מוגבלת. בעוד שבעלות משותפת בין בעלים שאינם מגיעים להסכמות מכבידה על פיתוח הנכס ופוגעת בסחרותו, פירוק השיתוף נתפס כמעודד ניצול יעיל של הקרקע ומונע קיפאון (ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1) 454, 457 (1975); רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625, 632 (1998); יהושע ויסמן דיני קניין: בעלות ושיתוף 278 (1997); מיגל דויטש קניין כרך א 596-595 (1997)). עקרון העל המעוגן בסעיף 37(א) מורה אפוא כי הזכות לדרוש את פירוק השיתוף מוקנית "בכל עת". בהיעדר הסכם על שותפות לתקופה קצובה (כהוראת סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין), השותפות בנכס "כמוה כשותפות מיום ליום (de die in diem), ולפירוק שותפות כל הנדרש משותף הוא כי יודיע על רצונו בהתרת החבילה" (עניין רידלביץ, בעמ' 632).
2. חוק המקרקעין מונה כמה דרכים לפירוק השיתוף וקובע סדר עדיפויות ביניהן. דרך אחת לפירוק השיתוף, הזוכה לעדיפות, היא הסכם בין השותפים (סעיף 38(א) לחוק המקרקעין). בהיעדרו מוסמך בית המשפט להורות על פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין, ובלבד שהם ניתנים לחלוקה (סעיף 39 לחוק המקרקעין), או בדרך של רישום כבית משותף (אף הוא סוג של חלוקה בעין, שחל עליו דין מיוחד) ובלבד שהוכח שהבניין שבנוי על המקרקעין ראוי להירשם כבית משותף (סעיף 42(א) לחוק המקרקעין). במקרים אלה רשאי בית המשפט להורות על תשלומי איזון. בפסיקה ענפה נקבע כי על הטוען שאי-אפשר לפרק את השיתוף בדרך של חלוקה בעין עליו הראיה (ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3) 33 (1979); עניין רידלביץ, בעמ' 640-639; יעקב שקד פירוק שיתוף במקרקעין 143 (2020)). דרך רביעית לפירוק השיתוף – שהיא בגדר חריג לכלל – היא מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין השותפים. דרך זו חלה בהתקיים אחת משלוש חלופות: (1) כשהמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה בעין או בדרך של רישום בית משותף; (2) כשחלוקת המקרקעין בעין תגרום לשותפים, כולם או מקצתם, להפסד ניכר (סעיף 40(א) לחוק המקרקעין); (3) כשחלוקת המקרקעין בדרך של רישום בית משותף אינה צודקת במכלול הנסיבות, לרבות כשהיא תגרום להפסד למי מהשותפים (עניין רידלביץ). סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין מסדיר דרך זו וקובע כי המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין. בהחלטה על פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין בלבד נדרש בית המשפט להתחשב, ככל האפשר, בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלות השותפים (סעיף 43 לחוק המקרקעין; עניין רובינשטיין, בעמ' 457; שקד, בעמ' 160).
3. יישום תשתית נורמטיבית זו בענייננו מוביל למסקנה שיש מקום להיעתר לתובענה לפירוק השיתוף. זאת משום שהנתבעים לא הציגו כל הגנה משפטית מפניה. אין חולק שהתובעים רשומים או זכאים להירשם (על סמך צווי ירושה וצווי קיום צוואה חלוטים) כבעלים של כ-46% מבעלי הזכויות במקרקעין. נתבעים 22-17, הרשומים או זכאים להירשם כבעלים של כ-20% מהזכויות, תומכים בפירוק השיתוף. מיעוט בעלי זכויות (כ-34%) מתנגד לכך ובפיו שתי טענות עיקריות: האחת היא ששיעור הזכויות במקרקעין המתבטא ברישום אינו משקף את המצב בפועל ולכן פירוק השיתוף אינו הוגן; השנייה היא שחלק מהנתבעים מתגוררים במקרקעין, מכוח רשות שלפי הנטען היא בלתי הדירה, ופירוק השיתוף יפגע בהם אם המקרקעין יימכרו כשהם פנויים.
4. שתי הטענות הללו אינן מקנות הגנה מפני עקרון העל הקובע שזכותו של שותף במקרקעין לדרוש את פירוק השיתוף בכל עת.
5. אשר לטענה הראשונה – שלפיה הרישום אינו נכון משום שבירוך ויתרה על זכויותיה ומשום שבן ציון ושרה בעדני קיבלו חלק מהמקרקעין במתנה: כידוע, הרישום הוא ראיה חותכת לתוכנו (סעיף 125(א) לחוק המקרקעין). כלל זה משמיע שרישום הזכויות כפי שהוא מופיע בפנקס הזכויות שבמרשם המקרקעין מחייב כלפי כולי עלמא כל עוד ערכאה שיפוטית מוסמכת לא קבעה אחרת והורתה על שינויו. דבר לא מנע מהנתבעים להגיש תובענה לשינוי הרישום מאז שהוא שונה (בשנת 2008) ולטעון שהזכויות שנרשמו מכוח צווי ירושה אינן משקפות את המצב בפועל. תובענה מתאימה כזו לא הוגשה, ואמירות של הנתבעים לאורך ההתדיינות דנא – שלפיהן "אוטוטו" תוגש תובענה כזו – נותרו מרחפות בחלל האוויר. כנראה לא בכדי: הסיכוי לשנות את המרשם נחזה להיות נמוך בהיעדר מסמכים מפורשים בכתב המעידים על העברת זכויות במקרקעין עצמם במתנה, להבדיל מרשות שימוש. בנסיבות אלו אין מקום שבית משפט זה יידון בכך.
6. יתר על כן ועיקר העיקרים: טענות אלו, גם אם היה נמצא שהן נכונות, לא היו מקימות הגנה מפני פירוק השיתוף. הטעם לכך הוא שהיה בקבלתן לכל היותר להשפיע על דרך חלוקת התמורה אם פירוק השיתוף יבוצע בדרך של מכירת הקרקע. ככלל, די בכך ששותף במקרקעין מביע את רצונו לפרק את השיתוף בכל עת כדי להיעתר לו. כך יש לנהוג גם בענייננו. התוצאה לא הייתה משתנה גם בהנחה שלנתבעים היה חלק יחסי גדול יותר במקרקעין ולתובעים פחות (ולחלקם לא היה כלל). הרי אין טענה שקבלת טענת הנתבעים הייתה שוללת לחלוטין את כל זכויות התובעים כך שפירוק השיתוף לא היה מתבקש. אזכיר כי התובעת 11 היא יורשת של בן ציון, בדומה לרוב הנתבעים, והיא בכל מקרה הייתה זכאית לבקש לפרק את השיתוף. כמו כן, הנתבעים טוענים כי הם היו זכאים, כיורשי בן ציון, שרה בעדני ושלמה, לחלק במקרקעין השווה לכל היותר ל-93 מ"ר ו-60 מ"ר (בהתאמה). הם אינם טוענים לבעלות בכל החלקה שהיה בה כדי לשלול את זכויותיהם של יתר האחרים ביתרת החלקה. די בכך שכל אחד מבעלי הזכויות בקרקע התובעים היה חפץ בפירוק השיתוף כדי להוביל לפירוקו. הטענה שיש לחלק את זכויות אחרת אינה מעלה ואינה מורידה.
7. משכך, שוב, גם אין מקום לדון בטענות הנתבעים לעניין הרישום לגופו, וההגנה האריכה בעניין יתר על המידה ושלא לצורך. מעל הדרוש ובתמצית שבתמצית יצוין כי לא הונחה תשתית להעברת זכויות קנייניות במתנה לאורך השנים, ולא הוצגו מסמכים בכתב התומכים בעסקת מתנה או אחרת. טענה למתן זכות שימוש בלתי הדירה (שאין בינה ובין הרישום דבר) תיבחן להלן.
8. אשר לטענה השנייה – שחלק מהנתבעים מתגוררים במקרקעין שנים רבות ואין מקום לפנותם – הרי שגם טענה זו אינה מקנה הגנה מפני פירוק השיתוף בתור שכזה. אם לא נאמר כך, יהיה זה בלתי אפשרי לפרק שיתוף במקרקעין ששותף מתגורר בהם. המענה שהדין נותן לצורך של מי שמתגורר במקרקעין טמון בהגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. כפי שיפורט בהמשך, הפסיקה צמצמה עד מאוד את תחולתו של סעיף זה והוא אינו חל בענייננו. המתגוררים בנכס ייאלצו למצוא דיור חלופי ממקורותיהם, לרבות מהכסף שיקבלו בגין חלקם במכירה.
9. טענה נוספת, משתמעת, שבפי הנתבעים שגרים בחלקה היא שניתנה להוריהם רשות בלתי הדירה לגור בה. טענה זו תיבחן לגופה, וככל שתקים הגנה מפני פינוי – כך יהיה. היא לא יכולה להקים הגנה מפני פירוק השיתוף.
10. כאן המקום להזכיר את שאינו במחלוקת: עסקינן בחלקת מקרקעין ששוויה כנראה רב. משך שנים רבות רק חלק קטן מ-44 השותפים בה מפיקים ממנה הנאה ותועלת. מצב זה אינו צודק ואינו ראוי. יש מקום שכלל הבעלים ימצו את הפוטנציאל הטמון בחלקה וייהנו מקניינם. לאורך השנים נעשו ניסיונות לפרק את השיתוף בהסכמה. ניסיונות שלפרקים היה נראה שמצליחים לקרום עור וגידים. אולם בסופו של דבר לא עלו יפה. משכך צודק וראוי להורות על פירוק השיתוף בה.
11. המסקנה היא שאין בפי הנתבעים הגנה מפני התובענה לפירוק השיתוף, ויש מקום להיעתר לה.

פלוגתה שנייה: הדרך לפירוק השיתוף

1. כאמור, דרך המלך לפירוק השיתוף היא חלוקה בעין או בדרך של רישום בית משותף, ועל הטוען אחרת הנטל להראות זאת. בענייננו התובעים לא הוכיחו באופן פוזיטיבי, באמצעות חוות דעת של מומחה או בדרך אחרת, שדיני התכנון והבנייה אינם מאפשרים לחלק את החלקה בעין, באופן שלתובעים תיוותר חלקת משנה אחת ולנתבעים תיוותר חלקת משנה אחרת, וגם שאי-אפשר לרשום את המבנים הבנויים עליה כבית משותף ולחלק את הדירות בין הצדדים, עם תשלומי איזון או בלי. הצדדים התבקשו להשלים טיעון בסוגיה קונקרטית זו, ובכלל זה התבקשו הנתבעים להודיע אם הם אכן עומדים על כך שהשיתוף יפורק בדרך של רישום בית משותף או חלוקה בעין (ראו החלטה מיום 30.6.2022).
2. התובעים טוענים שכבר הוחלט בגדרי התובענה על פירוק השיתוף בדרך של מכירה, והחלטה זו בוטלה בהסכמה. הם טוענים שהטענה שאפשר לפרק שיתוף בדרך של רישום בית משותף או חלוקה בעין הועלתה לראשונה בסיכומי ההגנה, ולכן אין להידרש לה בהיותה הרחבת חזית. התובעים נסמכים על פסק דין בעניין ברונפמן שאוזכר לעיל, שם ניתן צו פירוק שיתוף בדרך של מכירה לאחר שנמצא שלא הייתה פלוגתה בדבר הדרך לפירוק השיתוף. עוד נטען כי ברור שאי-אפשר לפרק את השיתוף בעין לנוכח ריבוי הבעלים. הוא הדין לגבי רישום בית משותף וחלוקת הדירות בין השותפים. נטען גם שפירוק בדרך של חלוקה בעין יסב הפסד ניכר לשותפים. על כן אין צורך במינוי מומחה חיצוני.
3. הנתבעים המתנגדים לפירוק השיבו כי הם טענו שהתובעים לא בדקו דרכים אחרות לפירוק השיתוף לרבות חלוקה בעין ורישום בית משותף, וכי הם מסכימים לפירוק השיתוף בדרכים אלו.
4. לאחר שנתתי דעתי לטענות, באתי למסקנה שהדין בסוגיה זו עם התובעים. בפתח הדברים יצוין כי הן בעניין רידלביץ הן בעניין מובאריכי (ע"א (מחוזיחי') 34754-01-18 מובאריכי נ' ג'רוס (15.8.2018)) דחתה ערכאת הערעור סעד של פירוק שיתוף בדרך של מכירה מאחר שהתובעים לא עמדו בנטל להראות שאין מקום לפרק את השיתוף בדרך של רישום בית משותף או בדרך של חלוקה בעין – שתיהן דרכים עדיפות על הדרך השיורית של מכירה. הנטל בעניין זה אכן מוטל על התביעה. ואולם, כדי שייקבע שהנטל לא הורם, היה על הנתבעים לטעון שהם מבקשים לפרק את השיתוף באיזו מהדרכים האמורות וליצור פלוגתה בעניין. כתבי הטענות הם אלה שתוחמים את גדר המחלוקת בין בעלי הדין ומגדירים את הפלוגתות ביניהם.
5. עיינתי בכתב ההגנה אשר כתוב באריכות ובפירוט רב. לא מצאתי בו, ובמיוחד בסעיפים שהנתבעים הפנו אליהם לאחר שהתבקשו לעשות כן בהשלמת הטיעון (סעיפים 95-88 ו-114 (בהשלמת הטיעון נכתב סעיף 144, אך כנראה מדובר בטעות משום שהסעיף האחרון של כתב ההגנה הוא 114) את הטענה שיש לפרק את השיתוף בדרך של חלוקה בעין או בדרך של רישום בית משותף. הנתבעים אומנם טענו שהתובעים לא רשמו את הנכס כבית משותף בעבר (למשל סעיפים 86, 103 לכתב ההגנה), אך הדבר נטען כחלק מטענה אחרת: שאם הזכויות היו נרשמות, יורשיה של בירוך לא היו צריכים להירשם כבעלים. אי-אפשר להבין את הטענה בשום דרך כדרישה ולו חלופית לפרק את השיתוף בדרך של רישום בית משותף או חלוקה בעין. אין מנוס אפוא מהמסקנה שכתב ההגנה אינו מעורר פלוגתה בדבר דרך פירוק השיתוף. העלאתה בשלב מאוחר יותר (בתצהירים ובסיכומים) היא בגדר שינוי חזית שאין מקום לקבלו. בהקשר דומה נפסק (הדברים נאמרו ביחס לכתב תביעה, אך הם יפים גם ביחס לכתב הגנה):

"כתב תביעה צריך להיות מפורש וברור. אין מקום להסקת מסקנות מקטעי דברים, ממונחים כוללים או עמומים [...]. יש לנסח בבהירות את העובדות שביסוד עילת התביעה. [...] יצירת ערפל ביחס לעובדות העיקריות והמהותיות המהוות את עילת התובענה, במקום חידודן והבהרתן תוך הימנעות מתוספות מיותרות לכתב התביעה, אינו יכול לסייע לתובע, שכן מתוך העמימות שנוצרה לא התחדדו גבולות המחלוקת. במצב זה, אין אלא להתרשם מהמכלול, ובכל מקום בו יוותר ספק, הדבר יפעל לחובת התובע" (רע"א 2232/14 פלוני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פסקה 6 (10.8.2014)).

עוד נפסק כי "ככלל, כתבי טענות אינם כתב סתרים בבחינת 'צפנת פענח'" (ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ, פסקה 10 (5.2.2013)). עיון בכתב ההגנה, על סעיפיו הרבים, אינו מלמד על פלוגתה בשאלת הדרך לפירוק השיתוף. לא עולה ממנו שהנתבעים טענו שיש לפרק את השיתוף בדרך של רישום בית משותף או בדרך של חלוקה בעין. במצב דברים זה איני סבור שיש לדרוש מהתובעים להוכיח פוזיטיבית שאי-אפשר לפרק את השיתוף בדרך של רישום בית משותף או בדרך של חלוקה בעין או שהדבר אינו כדאי. עמדתי על כך לאחרונה בעניין ברונפמן (פסקות 22-21):

לא נעלמה מעיני ההלכה הקובעת שדרך המלך לפירוק שיתוף במקרקעין היא חלוקה בעין, ובמקרה שבנוי עליהם בניין – רישומו כבית משותף; ושעל מי שמבקש לחרוג מדרך המלך מוטל הנטל להראות שמתקיימים התנאים לכך. ואולם, נראה לי שאין מקום להטיל על תובע העותר לפירוק שיתוף בדרך של מכירה חובה לטעון מראש ולבסס את התנאים לקיומו של החריג בהיעדר פלוגתה בעניין. די לתובע שיבקש לפרק את השיתוף בדרך של מכירה לכל המרבה במחיר. אם הנתבע סבור שיש לפרק את השיתוף בדרך אחרת, יטען זאת בכתב ההגנה וייצור פלוגתה. משביקש הנתבע, ולו כטענה חלופית, לפרק את השיתוף בדרך שונה מזו שביקש התובע, או אז יהיה מוטל על התובע הנטל לטעון ולהוכיח שיש לחרוג מן הכלל לפי איזו מהחלופות הבאות: (1) שאי-אפשר לחלק את המקרקעין בעין, ולחלופין שחלוקה כזו תגרום הפסד ניכר למי מהשותפים; (2) שאי-אפשר לרשום את המקרקעין כבית משותף, ולחלופין שרישום כזה יגרום הפסד לשותפים ושכלל הנסיבות מטות את הכף שלא להיעתר לדרך פירוק זו (דוגמת הנצחת סכסוכים בין השותפים כפי שנקבע בעניין רידלביץ).

[...] הוא הדין בענייננו. התובעים ביקשו לפרק את השיתוף בדרך של מכירה. אף אחד מהנתבעים לא טען שיש לפרק את השיתוף בדרך של רישום בית משותף או בדרך אחרת. בנסיבות אלו איני סבור שהיה מקום שבית המשפט יעורר את העניין מיוזמתו ויבררו או שידחה את התביעה משום שלא עלה בידי התביעה להוכיח שאי-אפשר לפרק את השיתוף בדרך של רישום בית משותף או שפירוק השיתוף בדרך זו אינו צודק במכלול הנסיבות. כאמור, לו היו הנתבעים סבורים שפירוק השיתוף בדרך של רישום בית משותף היא דרך ישימה ועדיפה והיו מבקשים זאת – היה עליהם, כמי שהטענה מקדמת את האינטרס שלהם, לטעון אותה במפורש וליצור חזית בעניינה. אם הייתה מתגלה פלוגתה בסוגיה זו, בית המשפט לבטח היה מברר אותה. או אז ייתכן שהתוצאה הייתה זהה לעניין רידלביץ. ואולם, בהיעדר כל פלוגתה בעניין, המסקנה המתבקשת היא שיש לברר אך ורק אם ראוי לפרק את השיתוף בדרך של מכירה לכל המרבה במחיר.

1. למען שלמות התמונה ובגדר מעל הדרוש אוסיף כי אין בידי לקבל את טענת התובעים שאי-אפשר לפרק את השיתוף בדרך של רישום בית משותף או חלוקה בעין בשל ריבוי בעלים. די לעניין זה, להבנתי, שיתאפשר לפרק את השיתוף לשתי דירות (בדרך של רישום בית משותף) או לשני מגרשים (בדרך של חלוקה בעין), באופן שהתובעים ייוותרו בעלים של דירה או מגרש והנתבעים ייוותרו בעלים של דירה או מגרש, עם תשלומי איזון או בלעדיהם. במצב כזה יוכלו התובעים החפצים לפרק את השיתוף ביניהם למכור את הדירה או המגרש שיקבלו ולחלק את הפדיון ביניהם, והנתבעים יוכלו להישאר שותפים בדירה או במגרש שיקבלו אם יחפצו בכך. עם זאת, בהיעדר פלוגתה בעניין זה בכתבי הטענות, הדבר לא נדון וממילא לא הוכרע.
2. עניין נוסף הוא החובה הקבועה בסעיף 43 לחוק המקרקעין להתחשב ברצונם של מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם וכן במשאלות לבם של יתר השותפים. סעיף זה, כבר אמרנו, חל רק בפירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין, שאינו רלוונטי לענייננו בהיעדר טענה של הנתבעים בכתב ההגנה שיש להעדיפו.

פלוגתה שלישית: האם יש מקום לבחון את טענות הנתבעים התוקפות את המרשם?

1. השאלה השלישית שיש לבחון היא אם יש מקום לדון אגבית (מכוח סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984) בטענות הנתבעים לשינוי המרשם. למעשה כבר השבתי על כך בשלילה, אך אוסיף נימוק: אין מדובר כלל בתקיפה עקיפה של המרשם, אלא בתקיפה ישירה שלו. קביעה שלפיה יש לשנות את הזכויות לצורך חלוקת התמורה אינה רק לצורך העניין שלפניי, אלא תשפיע מהותית על זכויות הצדדים שיימכרו ועל התמורה שתתקבל בידם כתוצאה מהמכירה. כל עוד ערכאה מוסמכת לא קבעה אחרת, שיעור הבעלות המעוגן בפנקס הזכויות שבמרשם המקרקעין הוא שמבטא את זכויות הצדדים, והתמורה תחולק בהתאם לו.

פלוגתה רביעית: האם יש מקום למכור את המקרקעין כפנויים או כתפוסים (הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר והטענה המשתמעת לרשות בלתי הדירה)?

המסגרת הנורמטיבית

1. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר קובע לאמור:

סעיף 33, לפי לשונו הפשוטה, קובע שבמקרה אדם המחזיק בנכס שהוא בעליו (כלומר, רשום כבעלים) או רשום כאחד הבעלים, וזכות הבעלות שלו פקעה בין היתר כתוצאה ממכירתו בהליך של פירוק שיתוף שנכפה עליו, המחזיק יהיה דייר מוגן של בעליו החדש של הנכס. לכאורה, לפי לשון הסעיף, הנתבעים המחזיקים בנכס ורשומים כבעליו במשותף יזכו למעמד של דיירים מוגנים ביחסים עם מי שירכוש את הנכס במקרה של מכירתו באופן כפוי במסגרת פירוק שיתוף. כך הם לא יאבדו את קורת הגג שמעל ראשם. ולא היא. הפסיקה צמצמה עד מאוד את תחולת הסעיף ואין לקרוא אותו כלשונו.

1. בע"א 175/81 אדמיר פיתוח ואדריכלות בע"מ נ' קלו, פ"ד לח(4) 293 (1984) דן בית המשפט העליון בתחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר על פירוק שיתוף במקרקעין. שופטי ההרכב היו תמימי דעים שאין להחילו בנסיבות, אך נימוקיהם היו שונים. השופט מ' שמגר סבר כי עמידת השותף על זכות הדיירות המוגנת מכוח הסכמה להענקת זכות שימוש בנכס עלולה להיחשב חוסר תום לב במובן סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. לשיטתו, אם לא הושגה הסכמה מפורשת לכך שהשותף המחזיק ייהנה מזכות דיירות מוגנת, יראו בדרישתו להגנת סעיף 33 כפעולה שאינה בתום לב. השופטת מ' בן פורת סברה כי רק כאשר מבקש הפירוק הוא שטוען לזכות הדיירות המוגנת, יהיה מקום לקבוע שפעל בחוסר תום לב וזכותו תישלל. השופט ש' לוין סבר כי ההסכמה להחזקה הייחודית שהקנתה מעמד של דייר מוגן צריכה להימשך עד רגע פירוק השיתוף, ואם בוטלה לפני כן לא ייהנה המחזיק מזכות הדיירות המוגנת.
2. פסק הדין המנחה האחרון שפירש את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר בתביעה לפירוק שיתוף הוא עניין מובאריכי. באותה פרשה (לאחר פישוט ניכר של העובדות) דובר בחלקה שהייתה בבעלות משותפת של שני אחים (נימר ודיב) אשר התגוררו יחד בבית שהיה בנוי עליה עם משפחותיהם. בשלב מסוים עזבו נימר ומשפחתו את הבית, ונותרו לגור בו דיב ומשפחתו. ילדיו של דיב עזבו גם הם עם השנים, עד שנותרו בו בן אחד של דיב (כרים), ולאחר שהלה נפטר – נותרו אשתו וילדיו. נימר תבע את פירוק השיתוף בדרך של מכירה (ולימים מכר את זכויותיו למובאריכי, התובע). בית משפט השלום קבע שיש לפרק את השיתוף בדרך של מכירת הנכס לתובע במחיר השוק; וכן קבע שאשתו וילדיו של כרים המתגוררים בחלקה ייהנו מהגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. בית המשפט המחוזי (כב' השופט (כתוארו אז) ר' סוקול בהסכמת השופטים מ' רניאל וי' קראי-גירון) התערב בקביעותיו של בית משפט השלום בשלושה עניינים: האחד, נקבע כי התובע לא הוכיח שאי-אפשר לחלק את החלקה בעין, ולכן יש להחזיר את העניין לבירור משלים בסוגיה זו; השני, כי בכל מקרה לא היה מקום לכפות מכירה בין הצדדים, אלא להורות על התמחרות חיצונית; השלישי, הרלוונטי לענייננו, נוגע לתחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. בעניין זה נקבע כי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר פוגע בזכותו של השותף שאינו גר בנכס משום שמכירת הנכס כתפוס על ידי דייר מוגן תביא לתמורה נמוכה מזו שתתקבל עבור הנכס כשהוא פנוי. מנגד, הדייר שהחזיק בנכס בהסכמת שותפו עלול להתעשר על חשבון השותף רק בשל כך שהשיתוף הגיע לקיצו. תוצאה זו הביאה לצמצום זכות השותף המחזיק ליהנות מהגנת הסעיף כעולה מהלכת אדמיר. עוד ציין בית המשפט כי המחוקק ביטל את תחולת הסעיף בעת פירוק שיתוף במקרקעין שהם דירת מגורים של בני זוג (סעיף 40א לחוק המקרקעין); קבע כי הסעיף יחול רק כאשר הזכות הקניינית רשומה (ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111 (1997)), וצמצם את תחולתה בהיבטים נוספים (ראו למשל רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלוני (31.7.2006); רע"א 2737/11 גרוס נ' אוסט (19.2.2013), רע"א 8660/15 טסה נ' גרינברג (27.1.2016)). מגמת הצמצום נמשכת גם היום ומתבטאת בביטול ההגנה כליל בהליכי חדלות פירעון לפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (סעיף 229(ו) לחוק זה), ובחוסר נכונותו של בית המשפט העליון לעיין מחדש בהלכת פרמינגר (ראו לאחרונה רע"א 8516/21 שמש נ' פוקס (7.6.2022)). בית המשפט המחוזי הטעים בעניין מובאריכי כי "כאשר עוסקים בפירוק שיתוף במקרקעין בין שותפים, אין הצדקה להעניק זכות דיירות מוגנת לשותף המחזיק, שהרי אותו שותף לא יוותר ללא קורת גג אלא יקבל את חלקו במקרקעין. ההכרה בזכות הדיירות המוגנת של השותף המחזיק נועדה למעשה רק להגדיל את חלקו ב'עוגת' השיתוף ולהעשירו על חשבון שותפו [...]" (פסקה 58). ובהמשך סיכם את ההלכה (פסקה 59):

ניתן לסכם ולקבוע כי ההגנה הניתנת לשותף המחזיק בנכס על פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר היא מצומצמת ביותר. כדי להוכיח את זכותו לדיירות מוגנת על השותף המחזיק לשכנע כי החזיק בנכס חזקה ייחודית; כי ניתנה לו הסכמה של כל שותפיו; כי הסכמה זו נמשכה עד למועד הפירוק; כי דרישתו ליהנות מההגנה אינה נגועה בחוסר תום לב. עמידה על זכות הדיירות, מבלי ששותפיו ידעו או יכלו לצפות את האפשרות שייוותר כדייר מוגן בעת שניתנה לו זכות החזקה, עשויה להיחשב כחוסר תום לב. דומה גם כי בית המשפט צריך להתבונן על כלל הנסיבות ולברר האם יש הצדקה עניינית להגן על השותף ולתת לו ליהנות על חשבון שותפו.

1. באותה פרשה קבע בית המשפט המחוזי כי אף שהוכח שילדיו של דיב נותרו לגור בנכס ללא כל התנגדות מצדו של נימר ומבלי ששילמו תשלום כלשהו, אין ראיה על כך שנימר הסכים כי יוכלו להמשיך ולהחזיק בנכס ללא כל מגבלת זמן. לאחר ניתוח דקדקני של חומר הראיות, בא בית המשפט המחוזי למסקנה שלא הוכחה רשות בלתי הדירה, ולכן לא היה מקום להקנות לנתבעים מעמד של דייר מוגן לפי מגמת הצמצום הנוהגת. הערכאות הדיוניות יישמו את הלכת מובאריכי ודומה שהיא הדין הנוהג (ראו למשל פש"ר (מחוזי ת"א) 29247-06-14 ג'ויה נ' כונס הנכסים הרשמי (15.7.2021); ת"א (שלום ת"א) 70847-09-16 הס נ' הררי, פסקה 13 (8.7.2021); שקד, בעמ' 315-313).
2. כאן המקום להוסיף שגם אם ייקבע שהנתבעים המחזיקים בחלקה אינם דיירים מוגנים בה, אין משמעות הדבר שניתן לפנותם לאלתר וללא תנאי. עדיין יש לבחון אם הם אוחזים בזכות אחרת שזכות הבעלות של מי שירכוש את המקרקעין כפופה לה. לעניין זה טוענים הנתבעים לזכות שימוש בלתי הדירה בחלקה שניתנה למורישיהם. ברם כפי שנפסק פעמים הרבה, רשות שימוש היא זכות אישית שאינה ניתנת להעברה או להורשה. "אכן, מקובלת בפסיקה הגישה כי הזכות הנוצרת עקב רישיון מהווה זכות אישית (in personam) של בעל הרישיון כלפי נותן הרשות, וזאת להבדיל מזכות חפצית השרירה כלפי כולי עלמא (in rem). על כן, חליפו של הבעלים נותן הרשות, אשר רכש ממנו את הנכס מושא הרישיון, אינו כפוף לזכות שניתנה לבר-הרשות, והרשות תבוא לקיצה עם כל העברה של זכויות הבעלות במקרקעין נשוא הרשות" (ע"א 6757/13 אביטסם נחום נ' רשות הפיתוח, פסקה 17 (19.8.2015). ראו גם ע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' כדורי, פסקה 12 (25.11.2002); נילי כהן (גרבלסקי) "זכות שימוש במקרקעין כ'זכות במקרקעין'" עיוני משפט ד 425, 439 (1975); נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24, 33 (1995); יהושע ויסמן דיני קניין: החזקה ושימוש 485-484 (2005)).
3. הפסיקה הרבתה לדון ב"רשות מכללא" להחזיק במקרקעין, אשר פרופ' נינה זלצמן היטיבה להגדירה כדלקמן:

"בגדר המושג רשות מכללא נכללים כל אותם מצבים שבהם ההחזקה או השימוש של פלוני בנכס אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין, אלא בהסכמה הנלמדת ממחדלו של בעל המקרקעין לפעול לסילוקו של פלוני מן הנכס, אף שעומדים לרשותו כל האמצעים לכך. הסכמתו שבשתיקה של בעל המקרקעין לפעולתו של פלוני בנכס היא שמונחת בבסיסה של הרשות מכללא. ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין בנסיבות המקרה המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס. ההסכמה הנלמדת משתיקתו של בעל המקרקעין מטהרת את ההחזקה או השימוש מיסוד אי-החוקיות שדבק בו, והופכת את מעשה העוולה למעשה ברשות.

רשות הנלמדת בדיעבד אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין, אלא טענת הגנה בלבד מפני תביעה בגין השגת גבול. עקרונית, רשות שנלמדת מכללא אינה מונעת את בעל המקרקעין מלהביא לסיומה בכל עת על-ידי גילוי דעתו כלפי פלוני שאין הוא מוכן עוד להמשיכה. זו היא רשות חינם המתחדשת מרגע לרגע, כל עוד לא פעל בעל המקרקעין לסילוקו של פלוני. אולם, ככל שהיא נמשכת בלא תגובה מצידו של בעל המקרקעין היא יוצרת ציפייה אצל פלוני להמשך קיומה גם בעתיד, אשר בנסיבותיו של המקרה יהיה על בית-המשפט להביאה בחשבון, לעניין קציבת מועד לפינוי. כאשר מן הנסיבות עולה, כי בהסתמך על הציפייה שיצר אצלו בעל המקרקעין בהתנהגותו הפאסיבית, השקיע פלוני בנכס, כגון הקים מבנה או נטע נטיעות, אפשר שבית המשפט יתנה את ביטול הרשות בתשלום פיצויים לפלוני על השקעותיו בנכס לפי ערכן הריאלי" (נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24, 57-56 (1995) ("זלצמן, רישיון במקרקעין"; אוזכר (בשנים האחרונות) בע"א 633/08 מינהל מקרקעי ישראל נ' חיטמן, פסקה כ"ג (9.1.2014); ע"א 3846/13 מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף, פסקה י"ח (21.7.2015); עניין אביטסם נחום, פסקה 17).

1. בשונה מרישיון שניתן מכוח הסכם בין הצדדים, רשות מכללא נלמדת בדיעבד משתיקתו של בעל המקרקעין נוכח החזקתו הממושכת של פלוני בנכס, ומקורה למעשה בעוולה של הסגת גבול בהם (ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210, 214 (1977); עניין אביטסם נחום, שם). ככלל, רשות מכללא ניתנת לביטול בכל עת באמצעות גילוי דעתו של בעל המקרקעין כי אין ברצונו להרשות עוד את הפעולות שלגביהן ניתנה הרשות (עניין טבוליצקי, בעמ' 217; ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות, פסקה 12 (21.3.2007)). בפסיקה נקבע כי יש להכפיף ביטול הרשות לעקרונות של צדק, בהתחשב בציפייה הסבירה שנטע בעל המקרקעין אצל פלוני ובהסתמכותו על כך. זאת לרוב באמצעות קביעה כי רשות שניתנה התגבשה לכדי רשות מכוח השתק, ולכן אינה ניתנת לביטול חד-צדדי. במקרים המתאימים יבחן בית המשפט, בהתאם לנסיבות ושיקולי צדק, אם ראוי להקנות סעד לבר-הרשות, כאשר לרשותו מגוון סעדים – החל מהתניית ביטול הרישיון בתשלום פיצוי כספי עבור השבחת המקרקעין וכלה בקביעה כי הרשות בלתי-הדירה ואינה ניתנת לביטול (רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ"ד נג(3) 151, 170 (1999); מיגל דויטש קניין כרך ב 415-414 (1999); עניין אביטסם נחום, פסקה 22).
2. הלכות אלו טעונות יישום בענייננו. אך זאת יש להדגיש: השאלה אם ניתנה זכות שימוש בלתי הדירה להורי המחזיקים (בן ציון, שרה ושלמה) שהתגוררו בחלקה בחייהם עם משפחותיהם ושלפי הנטען קיבלו את הבתים שבהם התגוררו במתנה, אינה השאלה הרלוונטית. השאלה הרלוונטית היא אם הוכח שניתנה זכות שימוש בלתי הדירה לנתבעים המחזיקים בחלקה כיום; אם הזכות ניתנה על ידי כלל השותפים; ואם היא נמשכה די זמן, למצער עד מועד הגשת התביעה באופן שמקנה להם זכות דיירות מוגנת לפי התנאים שנקבעו בעניין מובאריכי. אם התשובה לשאלה זו שלילית, אין משמעות הדבר בהכרח שדינם של הנתבעים הללו להתפנות ללא פיצוי. עדיין יש לדון בשאלה אם עלה בידיהם להוכיח שהם זכאים לפיצוי בגין רשות שימוש מכללא שבוטלה לפי אמות המידה שנקבעו בפסיקה: מקום שקמה זכאות לפיצוי, ככלל מדובר בפיצוי בגין שווי המחוברים (ת"א (שלום ת"א) 45252-11-18 רייטר נ' דגמי, פסקות 14-12 (18.4.2021)). כמו כן, כאשר מדובר בביטול רשות מכללא שמקורה בהסגת גבול נפסק שכלל אין מקום להתנות את הפינוי בפיצוי, ועל הטוען לפיצוי להגיש תובענה נפרדת ולהוכיח את זכותו. אפשר לחרוג מן הכלל ולכרוך פיצוי בפינוי אם שיקולי צדק מטים את הכף לעשות כן, ובעיקר אם עלה בידי הטוען לפיצוי להוכיח שאם לא יפוצה קודם לפינויו הוא ייוותר ללא קורת גג מכל ראשו (ת"א (שלום ת"א) 7198-12-18 עיריית תל אביב-יפו נ' דחנוס, פסקות 16, 22-18 (17.2.2021)).

מן הכלל אל הפרט: הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר

1. יש לבחון אם עלה בידי הנתבעים הגרים בחלקה להוכיח את התנאים המצטברים שנקבעו בעניין מובאריכי: (1) הם מחזיקים בחלקה (או בחלק ממנה) החזקה ייחודית; (2) ניתנה הסכמה של כל השותפים להחזקה ייחודית זו; (3) ההסכמה נמשכה עד מועד פירוק השיתוף; (4) דרישתם ליהנות מההגנה אינה נגועה בחוסר תום לב, כשעמידה על זכות הדיירות מבלי שהשותפים האחרים ידעו או שהיה עליהם לדעת שהנתבעים הללו יהיו לדיירים מוגנים עלולה להיחשב לחוסר תום לב; (5) יש לבחון אם במכלול הנסיבות יש הצדקה עניינית להגן על נתבעים אלה ולתת להם ליהנות על חשבון השותפים האחרים. לשם כך יש לבחון את חומר הראיות שהוצג.

התשתית הראייתית וממצאים שבעובדה

1. בראש ובראשונה יש לסקור את סיכומי הפגישות הכתובים שעסקו בנושא הירושה ובגורל המקרקעין. הוצגו חמישה כאלה, כדלקמן:
2. סיכום פגישה מיום 18.5.1998 (נספח ו' לתצהיר של עפרה דקל): ביום 18.5.1998 התקיימה "התכנסות" שבה נכחו: ששון אהרוני ומשה ברזילי, נציגי היורשת ברכה אהרוני ז"ל (בירוך); שושנה ואלי חן ורחל רומנו, נציגי היורשת שולמית שלום ז"ל; רנה ומרדכי הלבני, נציגי היורש בן ציון שלמוני ז"ל; ירוחם שלמוני, נציג היורש שלמה שלמוני יבדל"א. נעדרו: נציגי היורשים מנחם שלמוני ז"ל ושרה בעדני תבדל"א. נכתב כך: לאחר דברי הסבר של עו"ד חני חזרי, סוכם כך: (א) יוצא צו ירושה של חסן מוסה יפת (הסבא) לשת היורשים, והעלות בסך 450 דולר תמומן בשלב זה על ידי הנוכחים; (ב) יוצא צו ירושה לכל אחד מהיורשים ונציגיהם נכחו בפגישה וימומנו על ידי כל אחד בנפרד באותה עלות; (ג) ייפתח תיק לכל יורש ובו כל המסמכים הדרושים ויימסר לנציג המשפחה שהיה נוכח בפגישה זו. סוכם שלאחר הוצאת צווי ירושה ייפגשו הנוכחים שנית להחליט בהתייעצות עם עורכת הדין על המשך הדרך.

בפגישה זו, לפי הכתוב בסיכום, נכחו נציגי יורשי בן ציון (נתבעים 16-9). נציגי היורשים של שרה בעדני (נתבעים 8-1), שאותה עת עוד הייתה בחיים, לא נכחו בה.

1. סיכום פגישה מיום 8.2.2009 (נספח ז לתצהיר של עפרה דקל): ביום 8.2.2009 התקיימה פגישה שנייה. נכחו: גדי בעדני (נתבע 4) ויפתח בעדני (אח של גדי ואביהם של נתבעים 8-5), שלום אמנון (תובע 1), אלי חן, שושנה חן (תובעת 6), מוטי הלבני, רנה הלבני (תובעת 11), רחל רומנו (תובעת 3), שושנה שלמוני, איתן שלמוני (תובע 13), משה שלמוני, ששון אהרוני, מזל ברזילי, משה ברזילי, איתמר ברזילי, אברהם אהרוני. נכתב כך: לאחר הסבר של עו"ד חני איל ומסירת מסמך של רישום בטאבו של החלקה, סוכם להתחיל בתהליך שיביא לאפשרות שניתן יהיה בבוא הזמן ובהתאם להחלטות היורשים למכור את הנכס. עוד נכתב: (א) איתן שלמוני ושושנה חן יתחילו לטפל בחיים מנחם עדן שיוציאו תעודת פטירה של אביו וצו ירושה; (ב) רנה הלבני תטפל בהוצאת צו ירושה למנוחה יונה שלמוני; (ג) איתן שלמוני יביא לעו"ד חני איל צו פטירה למנוח שלמה שלמוני; (ד) סוכם שהדירה שבה גרו מרימה וברכה תושכר והכסף יכנס לקופה משותפת שתנוהל על ידי שושנה חן ותשמש לכיסוי ההוצאות להמשך הטיפול; (ה) החל מ-1.2.2009 ישלמו עפרה ומשה שלמוני סך של 2,000 ש"ח לחודש דמי שכירות על מגוריהם במקום. סכום זה יקוזז מחלקם במכירת הנכס; (ו) "החל מרגע זה התמונה כפי שהיא כיום של המגורים של משה ועופרה וכן החייל קובי קפרוביץ וכמובן דודה שרה ובנה גדי, לא ניתן יותר להכניס אנשים למגורים שלא בשכירות ובהסכמת כולם"; (ז) החשבון שייפתח יהיה רשום גם על שם מוטי הלבני; (ח) עו"ד חני איל תטפל בתב"ע של עיריית תל אביב וזאת לאחר הגשת כל הצווים; (ט) אברהם אהרוני יטפל בצו ירושה של ברכה אהרוני. חתמו על הפרוטוקול: מוטי הלבני, יפתח בעדני (בנה של שרה בעדני), שלום אמנון, איתן שלמוני, ששון אהרוני.

בפגישה זו הוסכם, על דעת נציגי שרה בעדני, שעופרה ומשה שלמוני לא יגורו בחינם אלא ישלמו 2,000 ש"ח לחודש – סכום שיקוזז מהסכום שיקבלו בעת מכירת הנכס. עוד הוסכם שאין לאפשר יותר מגורים בחלקה של בני משפחה חדשים זולת מי שכבר מתגורר בה: שרה בעדני (שהייתה בחיים אז), בנה גדי, עופרה ומשה שלמוני.

1. סיכום פגישה מיום 4.7.2012 (נספח ח לתצהיר של עפרה דקל): ביום 4.7.2012 התקיימה התכנסות נוספת. נכחו: משה שלמוני, ישראל שלמוני, רנה הלבני, מוטי הלבני, ורדה בן ארוש ועפרה דקל (נציגי היורש בן ציון); שושנה חן, רחל רומנו, זמירה לוגסי, אמנון שלום, יהודית שלום (נציגי היורשת שולמית); אברהם אהרוני, מירב אהרוני, משה ברזילי, אברהם ברזילי (נציגי היורשת ברכה אהרוני); יפתח בעדני, אבינועם בעדני, גדי בעדני (נציגי היורשת שרה בעדני); איתן שלמוני, שושנה שלמוני, ירוחם שלמוני, עופר שלמוני (נציג היורש שלמה שלמוני). בתוכן הפגישה נכתב כך:

עו"ד חני איל מסבירה את ההליך המורכב שנמשך 14 שנים גם עקב פטירת אנשים. לנכס יהיה מס שבח ומס השבחה. האזור עומד להפוך לרבי קומות והשמאות שנעשתה כבר לא רלבנטית.

[...]

בכל מקרה יש להגיע לתכנון מוקדם ומוסכם של כולם לגבי המכירה.

יש לשאוף לכך שלא יקרה מצב של פירוק מרצון כי אז ההפסד הכספי יהיה עצום.

[...]

הוחלט לבחור בצוות של 3 אנשים מבין הנוכחים כדי לנסות ולפתור את בעיות השכירות והמכירה.

נבחרו: מוטי הלבני, עופר שלמוני, יפתח בעדני.

חני מציעה להתחיל בתכנון התהליך לקראת המכירה למקרה שמישהו ינסה להגיש בקשה לפירוק מרצון.

מוטי מבקש להודות לשושנה חן על כל פועלה בנושא, שאילולא העלתה את לפני 14 שנים היינו עומדים היום לפני שוקת שבורה.

הערה: לכל נציג אחד מכל יורש נמסר נסח רישום מלא וסופי בטאבו, הערכת שמאות שנעשתה לפני כשנה וחצי, העתקים מפרוטוקולים של שתי פגישות קודמות ב-1998 ו-2009.

רשם: מוטי הלבני

לסיכום: בפגישה רבת משתתפים, שנכחו בה נציגים של כל היורשים, לרבות של שרה בעדני ויונה שלמוני, וספציפית גדי, עפרה וורדה, נכתב שיש להגיע לתכנון מוקדם ומוסכם של המכירה. הנוכחים נערכו לאפשרות של בקשה לפירוק מרצון, כשהכוונה כנראה לפירוק שיתוף בדרך של הסכם. עוד צוין שכל אחד מנציגי היורשים עודכן על פגישות העבר, קיבל פרוטוקולים שלהן ונסח רישום. גדי, עופרה וורדה (שלושה מתוך ארבעה המצהירים מטעם הנתבעים המתנגדים לפירוק השיתוף) נכחו בה. המצהירה הרביעית היא ענת, בתה של שרה בעדני.

1. סיכום פגישה מיום 11.7.2012 (נספח ח לתצהיר של עפרה דקל): ביום 11.7.2012 התקיימה פגישה של הצוות המצומצם שמונה בפגישה הקודמת: עופר שלמוני, יפתח בעדני ומוטי הלבני. עופר דיווח כי הייתה לו שיחה עם עו"ד חני איל וההתרשמות שלה, לאחר הפגישה האחרונה כי יש הסכמה כללית לא לפנות את שרה בעדני. עופר הציע לצרף עוד שלושה נציגים, נציג מכל יורש, ולהיפגש יחד אחת למספר חודשים ולהגיע להסכמות משותפות שיהיו לטובת הכלל. יפתח אמור להיפגש עם עו"ד נוסף לקבלת חוות דעת שנייה בעוד שבועיים, ולאחר שיקבל תשובות מספקות לכל השאלות תתקיים פגישה נוספת. מוטי ידאג שלפגישה יבואו גם נציג של היורשת שולמית ונציג של היורשת ברכה. ירוחם ידאג לדבר עם חיים עדן שהוא או נציג משלו יהיו בפגישה. מוטי עדכן שבקופה יש כרגע 56,000 ש"ח.
2. סיכום פגישה מיום 22.4.2013 (נספח ח' לתצהיר של עפרה דקל): פגישה נוספת התקיימה ביום 22.4.2013. השתתפו בה: משה ברזילי, רנה הלבני, מוטי הלבני, שושנה חן, אלי חן, רחל רומנו ועופר שלמוני. נכתב: לאחר דיון ממצה ותזכורת לגבי הרשום בפרוטוקול מיום 4.7.2012, סוכם שמקפיאים את המצב לגבי שרה בעדני עד 120, בהנחה שכל הדיירים המתגוררים כיום בבית כמו משה שלמוני, עפרה דקל, גדי בעדני, יחתמו על מסמך בנוכחות עורכי דין כי ביום ששרה בעדני תפרוש לעולמה, יפנו כולם את הבית לאלתר ויתחיל תהליך המכירה. עו"ד חני איל תכין את הטפסים המתאימים ועופר שלמוני יחד אתה יחתימו את הנוגעים בדבר, עופר לוקח על עצמו להתחיל להפעיל את העניין.
3. סיכום פגישה מיום 2.9.2018 (נספח 9 לתצהיר של אברהם אהרוני): ביום 2.9.2018 התקיימה הפגישה האחרונה המשותפת לפני הגשת התביעה. נכחו: מוטי הלבני, רנה הלבני, מקס בן ארוש (בעלה של ורדה), ענת קפרוביץ, יואל אהרוני, יורם אהרוני, איתמר ברזילי, אבי עדן, אביבה שרעבני, איתן שלמוני, עופר שלמוני, שושנה שלמוני, אבי אהרוני, שושנה חן, אלי חן, רחל רומנו, אמנון שלום ויהודית שלום. אשר לתוכן הישיבה, נכתב כי נבחרו שלושה חברים לבחירת עו"ד: אבי אהרוני, מקס בן ארוש ושושנה חן. עוד נכתב כי מאחר שהובהר כי החלוקה נקבעה כבר על ידי בית המשפט ורשומה בטאבו פותחים דף חדש ומקבלים הצעות מ-3 עורכי דין לפחות. ההסכמה התקבלה פה אחד. עוד נכתב: "יש לציין כי הפגישה נערכה ברוח טובה". רשם: מוטי הלבני.

פרוטוקול אחרון זה מעיד לכאורה כי בספטמבר 2018, כשנה לפני הגשת התובענה, טרם הועלו טענות של המתנגדים למכירה, הן בעניין חלוקת הירושה, הן בעניין דרישתם של ענת, גדי וורדה להיוותר בחלקה כדיירים מוגנים או בדרך אחרת. לו הטענות היו מועלות אותה עת, סביר להניח שמקס בן ארוש לא היה משתתף בפגישה ומסכים להימנות על הצוות שיבחר את עורך הדין, וסביר להניח שענת, שהשתתפה בפגישה, הייתה מתנגדת למהלך, ולכל הפחות מביעה את עמדתה שהיא מעוניינת להישאר במקרקעין ושהיא מבינה או רוצה שכך יהיה. אין לעמדה זו זכר בפרוטוקול. אדרבה: נכתב שההסכמה התקבלה פה אחד והפגישה התנהלה ברוח טובה. טענות ההגנה הועלו כנראה אחר כך, כשהתובעים ביקשו להתקשר עם עורך דין, והובהר שחרב הפינוי הולכת להיות מונפת.

1. התמונה העובדתית העולה משרשרת הפגישות היא זו: ראשית, לכל הפחות משנת 2009 היו נציגי היורשים כולם מעורבים במהלך, לרבות ילדיה של שרה בעדני כשהייתה בחיים, באמצעות יפתח וגדי, בניה. יפתח, כשהיה בחיים, לא הביע התנגדות למהלך המקודם ולא טען נגדו. מלכתחילה היה ידוע על כוונה למכור את החלקה, וזולת שרה בעדני וילדיה, שהורשו לגור בה בחינם, יתר הגרים בחלקה נדרשו לשלם שכירות.
2. שנית, רישום הירושה נעשה במהלך מתואם, בלא שמי מהיורשים הופתע ממנו או העלה כל טענה שלפיה בירוך ויתרה על חלקה בירושה או שיש לרשום את הירושה אחרת. הדבר נודע לכלל היורשים לכל המאוחר בשנת 2009, ולא הובעה לו התנגדות.
3. שלישית, בשום שלב לא ניתנה הסכמה שלפיה יורשיה של שרה בעדני או יורשיו של בן ציון ימשיכו להתגורר בחלקה לאחר מותה. ההיפך הוא הנכון. יורשי בן ציון נדרשו לשלם עבור מגוריהם בחלקה עוד משנת 2009. כמו כן, הובעה כוונה ברורה למכור את החלקה כשהיא פנויה לאחר מותה של שרה בעדני, בלא שהוסכם שיורשיה יקבלו תשלום כלשהו כנגד הפינוי.
4. העדים מטעם הצדדים התייחסו לפגישות הללו. אברהם אהרוני הצהיר שטענות המצהירים מטעם ההגנה אינן נכונות משום שהם היו שותפים לרישומו של הנכס והסכימו לו (סעיף 4 לתצהיר). כיום גרים בנכס ענת, גדי ועופרה (נתבעים 1, 4 ו-14). אברהם הצהיר כי מעולם לא ניתנה הסכמה שנתבעים אלה ימשיכו להתגורר בחלקה (סעיף 11 לתצהיר). ניתנה הסכמה שלא לפנות את שרה בעדני עד אריכות ימיה, אך לא מעבר לכך (סעיף 12 לתצהיר).
5. ארבעת המצהירים מטעם ההגנה: ענת, עופרה, גדי וורדה נתנו תצהירים דומים בסוגיה זו, וגרסתם זהה: בפגישה משנת 1998 נכחו מי שלא היו להם זכויות במקרקעין, למעט הלבני, ולכן היא לא מחייבת את יורשי שרה בעדני ובן ציון. אשר לפרוטוקול משנת 2009 – נטען כי רק רנה ובעלה היו מטעם יורשי בן ציון, ולא ניתנה הסכמה של שאר יורשיו ושל יורשי שרה בעדני. נטען כי בשלב זה היה ברור שמי שאין לו זכויות מבקש לגזול זכויות מיורשי בן ציון ומיורשי בעדני. נטען שגם בפרוטוקולים המאוחרים לא נכחו והסכימו הנתבעים.
6. המצהירים נחקרו על תצהיריהם. גדי אישר שנכח בפגישה, וכשנשאל אם הרים את היד ואמר שהוא מתנגד למכירת הנכס, הוא השיב שכן. הוא העיד כי "הם רשמו מה שהם רוצים", והכריחו את אחיו, יפתח, לחתום על הפרוטוקול. הכניסו אותו למטבח ולחצו עליו. כנשאל מה נאמר לו במטבח, גדי השיב שאינו יודע, אך היה לחץ חברתי. גדי העיד: "על זה אני כועס עד היום, על הדבר הזה" (עמ' 57-56 לפרוטוקול). כשנשאל על הישיבה מיום 4.7.2012, שגם בה נכח, השיב שלא השתתף בה. הוא בדיוק חזר מהעבודה, הם התאספו בחצר כולם, והוא נכנס לחדר שלו, לא השתתף. הוא לא ידע אם יפתח השתתף בפגישה (עמ' 59 לפרוטוקול).
7. התקשיתי לקבל גרסה זו של גדי. מהפרוטוקולים עולה שגדי השתתף בשתי הפגישות. השתתף גם יפתח. דובר במהלך משותף ורחב היקף של כל המשפחה. קשה לקבל שהיו מתנגדים נחרצים לו, אך אין למצוא כל תיעוד לכך בזמן אמת. גרסתו של גדי לא הועלתה בתצהיר, ולא היה לו הסבר מדוע. אלה דברים חשובים ביותר, ונדרש הסבר טוב מדוע הם לא נכללו בתצהיר מלכתחילה ומדוע גדי כבש את עדותו. הגרסה המסתברת היא שגדי ויפתח היו מעורבים בזמן אמת בהליך רישום הזכויות, ולחלופין היו מודעים לו בדיעבד, והיו שותפים להסכמה למכור את הנכס. באותה עת הם לא העלו טענות נגד אופן חלוקת הזכויות ונגד עצם ההחלטה למכור אותו. טענות אלו באו בשלב מאוחר יותר, כנראה לאחר מותה של שרה בעדני.
8. עפרה (בתו של בן ציון ויונה) נשאלה אם לא ידעה שאחותה הבכורה, רנה הלבני, מקדמת את המהלך. היא העידה שלא הייתה בסוד העניינים, ושאחותה רנה "עשתה שטויות" עם חלק מבני הדודים. עפרה הביעה כעס על כך שלמרות שאביה ודודתה שרה קיבלו את המקום ויש להם ניירת על כך, יורשיהם לא מקבלים את הבתים הללו (עמ' 63). היא העידה שגילתה את המצב הזה לפני שנים אחדות, סמוך לפני שהוגשה התביעה כנראה, ועד אז לא ידעה דבר (עמ' 64). עפרה נשאלה אם הייתה נוכחת בישיבה מיום 4.7.2012. היא השיבה שלא הייתה, ושהרישום על אודות נוכחותה שם הוא שקר (עמ' 66, שו' 12).
9. ניכר היה מעדותה של עפרה שהיא לא הייתה בקיאה בפרטים. היא לא ידעה מה כתוב בתצהירה הארוך שנערך עבורה, לא הכירה את הפרוטוקולים שצורפו אליו, וקשה להתרשם מעדותה מה בדיוק ידעה ומה לא.
10. ענת אישרה שהייתה בפגישה מיום 4.7.2012 "בגופי ונפשי, לא בלבי" (עמ' 69, שו' 1). היא אשרה שהוחלט שרוצים למכור. היא העידה שהתנגדה, ולכן לא חתמה. כשנשאלה מדוע לא כתבה בתצהיר שהתנגדה, השיבה לב"כ התובעים: "כן, אתה צודק אבל [...] אני לא יודעת, לא יודעת למה לא כתוב [...] אני רק יודעת שהרימו כוס לחיים כבר, זהו" (עמ' 69). היא הסבירה שהייתה נסערת בישיבה לאחר מות אמה, הרימו כוס לחיים, והיא התנגדה ובכתה. שנשאלה שוב אם סיפרה זאת לעורך הדין שלה, השיבה שבוודאי (עמ' 70).
11. גם ורדה (אחות של עפרה ורנה) גילתה חוסר בקיאות בפרטים וחוסר עקביות. תחילה היא כפרה בכך שהשתתפה בישיבה ביום 4.7.2012 (עמ' 77, שו' 9). לאחר מכן, כשהוצג לה הפרוטוקול ששמה רשום בו, אישרה שהייתה בישיבה, והעידה שגיסה (מוטי) כתב את הדברים. לגבי הישיבה העידה: "לא, אני זוכרת כמו היום כשאני הייתי למעלה עם אמא שלי, אמא שלי אלצהיימר למעלה 10 שנים ככה," (עמ' 77, שו' 21-20). בעלה היה מעורב בתהליך בשנת 2018, אך לשיטתה היא הורתה לו שלא יתערב כי היא לא מסכימה. הבעל לא נתן תצהיר ולא העיד.
12. עד כאן סקירת העדויות והראיות החפציות. הממצאים העולים מהן הם כדלקמן: אין ספק שלא עלה בידי הנתבעים המתגוררים בחלקה – ענת, גדי ועופרה – להוכיח את התנאים הדרושים לצורך הכרה בהם כדיירים מוגנים לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר בהתאם להלכת מובאריכי. אף שאין חולק שהם מחזיקים בחלקים מהחלקה בהחזקה ייחודית, ואני מוכן גם לצאת מנקודת הנחה שלשרה בעדני ולבן ציון ניתנה רשות בלתי הדירה לבנות ולהתגורר בבתים שבנו כשהיו בין החיים (וראו נספח ט לתצהיר של עפרה דקל: אישור של בן ציון ורחל המתיר לשרה לבנות בית בחלקה), לא הונחה תשתית ראייתית שרשות דומה ניתנה לעפרה, לגדי או לענת על ידי כלל בעלי הזכויות.
13. ראשית, לא הוצג כל מסמך בכתב שתומך או מעיד על רשות כזו. שנית, הפרוטוקולים שנסקרו לעיל, שנציגי כלל היורשים היו שותפים להסכמות שעוגנו בהם, לרבות גדי ועפרה עצמם, ואשר הובלו בין היתר על ידי רנה, אחותה הבכורה של עפרה, ובעלה, מוטי – מעידים על מהלך משותף, מסודר ושקוף, שהחל בשנת 1998 ושסביר שהיה בידיעת היורשים ובני המשפחה, בלא שמי מהם הביע התנגדות בכתב או הסתייג מהפרוטוקול. יפתח, בנה של שרה ואח של ענת, חתם על הפרוטוקול מיום 8.2.2009 כאות להסכמתו. גדי השתתף באותה פגישה רבת משתתפים גם הוא. והעיקר: משנת 2009 לכל המאוחר היה ברור שרוב היורשים תכננו למכור את החלקה כשהיא פנויה. משנת 1998 נעשו פעולות לרישום ירושות הנפטרים, והמשפחה התכנסה מדי פעם לקידום העניין בניסיון לגבש הסכמות.
14. בשונה משרה בעדני, שבעניינה הוסכם שהיא לא תפונה מהחלקה כל עוד היא חיה, אין כל ראיה שהוסכם שיורשיה או מי מיורשיו של בן ציון ימשיכו להתגורר בחלקה כשהיא תימכר. אין לומר כי שאר בעלי הזכויות צפו או היו יכולים לצפות שענת, גדי ועפרה יטענו לדיירות מוגנת, ואם היו צופים זאת, המסקנה המסתברת היא שהיו נוקטים פעולות פוזיטיביות למניעת העניין, ולמצער היו מביעים את חוסר הסכמתם למעמד של בני רשות לאחר מות הוריהם בצורה ברורה ומפורשת יותר. כך למעשה נעשה בעניינה של עפרה, כאשר בפרוטוקול הפגישה מיום 8.2.2009 הוסכם במפורש, לרבות על דעת רנה, שהחל מיום 1.2.2009 עפרה אחותה תשלם דמי שכירות בסך של 2,000 ש"ח בגין מגוריה בחלקה, ואלה יקוזזו מחלקה בתמורת המכר. כל מי שחתום על הפרוטוקול הזה מוחזק כמסכים לכך. זוהי הבעת דעה ברורה שלפיה עפרה אינה זכאית להשתמש במקרקעין בחינם, כך שגם רשות חינם לא הייתה לה.
15. גדי וענת, שהיו ילדיה של שרה, הורשו לגור במקרקעין בחינם כל עוד היא בחיים ומתגוררת בשטח הבית שבנתה, אך לא מעבר לכך. בפגישה מיום 22.4.2013 הוסכם במפורש, לרבות על דעתה של רנה כאמור, שכלל הדרים בחלקה ימשיכו לגור בה בחינם עד ששרה תגיע ל-120, ובלבד שיחתמו על התחייבות לפנות את הקרקע עם מכירתה. פרוטוקול זה ממשיך את המגמה ומבהיר שהייתה התנגדות לתת לגדי, לענת ולעפרה רשות שימוש בלתי הדירה, ומבהיר את מסגרת הרשות שניתנה עד כה: אך ורק עד שהקרקע תימכר וכפוף להסכמה שלהם לכך. מכלל ההן לומדים על הלאו: בהיעדר הסכמה להתפנות עם מכירת החלקה, אין רשות לגור בחינם.
16. לבסוף, פרוטוקול הפגישה האחרונה מיום 2.9.2018 מעיד שעד לאחרונה ממש הדברים התנהלו ברוח טובה ובהסכמות, ולא הועלו טענות נגד חלוקת הירושה או טענות שיש למכור את החלקה כתפוסה, ושגדי, ענת ועפרה זכאים להמשיך להתגורר בה.
17. למעשה, הטענה להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לא נטענה בשום שלב כטענת הגנה מרכזית, אלא כטענה חלופית לטענות העיקריות המבקשות לתקוף את המרשם ואת חלוקת הירושה. בסעיף 88 לתצהיר של ורדה בן הרוש נטענה טענה חלופית ולפיה הדרים בחלקה הם דיירים מוגנים לאחר שזכות הדיירות המוגנת שהייתה להוריהם עברה אליהם. ברי כי אין מדובר בטענה להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, שכן אין מחלוקת שלא ניתנה לבן ציון ולשרה זכות דיירות מוגנת בתור שכזו. יש להודות על האמת: היה זה בית המשפט שעורר את הטענה המשפטית הזו מיוזמתו והעמידה לבירור (וראו בעניין זה ההשתלשלות הדיונית כאמור בפרוטוקולים מיום 13.10.2021 ו-14.12.2021). סופו של דבר, אין בהגנה זו כדי לסייע לנתבעים אלה.
18. נסכם: הוכח שלא ניתנה לענת, גדי ועפרה הסכמה של כלל השותפים במקרקעין להשתמש בה באופן בלי הדיר. הסכמה כאמור ניתנה לבן ציון ולשרה בעדני כשהיו בחיים. לכל אורך הדרך הציפייה של שאר בעלי הזכויות הייתה שעם מותה של שרה, יורשיה יפנו את המקרקעין ואפשר יהיה למכור אותם. כלל בעלי הזכויות הסתמכו על שיתוף הפעולה שהיה בעניין ועל הסכמתם של רנה, עפרה, ורדה, יפתח וגדי כנציגי יורשי בן ציון ונציגיה של שרה שהייתה בחיים. אין תיעוד להתנגדות של ענת, גדי ועופרה מזמן אמת, לרבות בשנת 2018, ושאר היורשים הסתמכו על היעדר התנגדות זו. ממילא כל עוד שרה הייתה בחיים, ההחזקה של גדי ושל ענת בחלקה באה ממנה. כששרה התקרבה ל-120, או אז ביקשו היורשים להבהיר שלא תהיינה לענת ולגדי זכות עצמאית וביקשו להחתים אותם על מסמך. אלה, כידוע, סירבו, וניצתה המחלוקת שהובילה בסופו של דבר להגשת התובענה דנן. עוד הוכח שהתובעים לא ידעו ולא יכלו לצפות שענת, גדי ועפרה יטענו בדיעבד לדיירות מוגנת, לאחר ששתקו כל השנים ונחזו כמסכימים למהלך של מכירת החלקה כפנויה. התובעים הסתמכו על כך ושינו את מצבם לרעה. אם היה להם יסוד לסבור שהטענה תועלה בדיעבד, הם היו מתנגדים להמשך מגוריהם בחינם בזמן אמת. העלאת הטענה לדיירות מוגנת כיום היא בגדר שימוש בזכות בחוסר תום לב. על כן יש לקבוע כי ענת, גדי ועפרה מנועים מלהעלותה. המסקנה היא שאין מקום להכיר במי מהם כדיירים מוגנים, ושהגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אינה חלה עליהם. התוצאה העולה מכך היא שיש למכור את החלקה כפנויה, ולהורות על פינויים ממנה לאחר שרשות השימוש שקיבלו באה לסיומה וחלף זמן סביר לאחר שניתנה הודעה על כך.

האם הנתבעים שגרים בחלקה זכאים לפיצוי כנגד פינוי מכוח ביטול הרשות?

1. אני סבור שלא עלה בידי עפרה להוכיח את התנאים לפיצוי בגין ביטול הרשות, שכן עוד ביום 8.2.2009 הסכימו נציגי היורשים שהיא אינה זכאית להשתמש במקרקעין בחינם ושעליה לשלם 2,000 ש"ח לחודש שיקוזזו מחלקה בתמורה. ענת וגדי התגוררו במקרקעין, כבר אמרנו, מכוח רשות של אמם, שרה, אשר לה הייתה רשות בלתי הדירה, בהסכמת היורשים כולם, להשתמש בחלקה עד אריכות ימיה. הרשות העצמאית שניתנה לענת ולגדי, שבאה לידי ביטוי באי-הגשת תביעה נגדם מיד, חלה רק מאז שהאם נפטרה (בשנת 2017). רשות השימוש העצמאית חלה רק מאז, ואין מדובר בפרק זמן ארוך מספיק המצדיק לפסוק פיצוי בגין ביטול הרשות. מכל מקום, איני קובע מסמרות בסוגיה זו. הכלל המשפטי, כפי שציינתי לעיל, הוא שאין לכרוך פינוי בפיצוי, ובעל דין המבקש לסטות ממנו נדרש להוכיח ששיקולי צדק מטים את הכף לעשות כן. נסיבות העניין מראות שגדי, ענת ועפרה ידעו והיו צריכים לדעת שהם צפויים לפנות את החלקה לאחר אריכות ימיה של שרה ולהיערך לכך. לא הוכח שמצבם הכלכלי לא יאפשר להם למצוא מקום מגורים אחר, ומכל מקום הם צפויים לקבל את חלקם בתמורה. לפי נספח ג' לכתב התביעה, ענת וגדי זכאים כל אחד ל-3.58% מהזכויות בנכס, וורדה זכאית ל-1.99%. אם הערכת התובעים נכונה ושווי החלקה הוא בין 15 ל-20 מיליון ש"ח, כל אחד מהגרים בחלקה יקבל מהמכירה סכום כסף שיוכל לשמש לסידור חלוף לפרק זמן סביר. בני משפחה יכולים אף הם לסייע בתקופת המעבר. לא הונחה תשתית שמי מהגרים בחלקה ייוותר ללא קורת גג על ראשו.
2. מכל מקום, מועד הפינוי לא ייקבע עכשיו. די בשלב זה לקבוע שהחלקה תימכר כפנויה, ולמנות כונס נכסים למכירתה לכל המרבה במחיר. הכונס יוכל לעתור למתן הוראות לפינוי בבוא העת, ובמסגרת זו תינתן אפשרות להעלות טענות לעניין מועד הפינוי והצורך בהתארגנות סבירה, לרבות מצב כלכלי וטענות המצדיקות לדחות את הפינוי. עם זאת, ענת, גדי ועפרה נדרשים להתחיל להיערך לפינוי כבר עתה. רצוי שמועד הפינוי ייקבע בהסכמה עם יתר בעלי הזכויות ויביא בחשבון, בכל זאת, את פרק הזמן הרב שנתבעים אלה גרים במקרקעין, ואת הצורך במציאת פתרון חלופי שאינו דבר מידי. למען הסר ספק, נקבע כאן שהפינוי אינו מותנה בפיצוי, וככל שיהיה מקום לפצות בגין ביטוי הרשות (ואיני מביע עמדה), הטענות יתבררו במסגרת תובענה נפרדת שיגישו המפונים. מועד הפינוי, והוא בלבד, ייקבע בהחלטה נפרדת במסגרת הליך זה. רצוי שייעשה כן בהסכמה.

סוף דבר

1. מכל המפורט לעיל, התובענה מתקבלת. ניתנים סעדים כדלקמן:

א. אני מורה בזאת על פירוק השיתוף במקרקעין הידועים כחלקה 10 בגוש 7420 ברחוב יבניאל 1 בתל אביב בדרך של מכירתם לכל המרבה במחיר וחלוקת הפדיון בין השותפים. המקרקעין יימכרו כפנויים.

ב. לצורך ביצוע פירוק השיתוף בכוונתי למנות כונס נכסים. מאחר שחלק מהצדדים התנגדו למנות את בא כוח התובעים ככונס, הרי שמבלי לגרוע ממקצועיותו והתאמתו לשמש בתפקיד, אני סבור שכונס חיצוני וניטרלי, שלא ייטען נגדו כי הוא מעדיף את לקוחותיו, יקל על ביצוע המלאכה, והוא עדיף בנסיבות, בין היתר לנוכח אופי הסכסוך כסכסוך משפחתי. קודם שאמנה כונס, אבקש מבאי כוח הצדדים לפנות לשלושה כונסים מקצועיים ובעלי ניסיון המקובלים עליהם שייתנו הצעות מחיר לביצוע מלאכת הכינוס בשכר גלובלי ומוסכם מראש, עם אפשרות לתוספת עבור מאמץ מיוחד או מסיבה טובה אחרת שתבוא בדיעבד. לאחר שיתקבלו הצעות כתובות, יכולים באי כוח הצדדים לנהל עמם משא ומתן, לגבש הסכמה על אחד מהם או לערוך הגרלה שקופה, ולהודיע לבית המשפט על זהות הכונס שנבחר ועל שכר הטרחה שהוסכם עמו. בית המשפט ייטה לאשר את הסכמת הצדדים ובלבד שיש לכונס הניסיון והכישורים לשמש בתפקיד. בהיעדר הסכמות או שיתוף פעולה, הצדדים יבקשו הוראות ובית המשפט יפנה לכונסים מטעמו או ימנה כונס. אני קוצב פרק זמן של 45 יום לבחור את הכונס כאמור או לבקש הוראות.

ג. מאחר שהסעד העיקרי שנתבע ניתן כאן וכל שנותר הוא לפקח על מלאכת הכינוס והמכירה, ואף שמדובר בהחלטת ביניים, המזכירות תסגור את התיק.

ד. אשר להוצאות המשפט: אף שעמדת התובעים התקבלה והם לכאורה זכאים להוצאות, אני סבור שמתקיימים טעמים מיוחדים שלא לפסוק אותן כעת. הטעם העיקרי לכך הוא שפסיקת הוצאות עלולה להסלים את הסכסוך ולהקשות על שיתוף הפעולה הדרוש לפינוי ולמכירה. כפוף לזכות לבקש רשות ערעור על החלטה זו (ששמורה במלואה), נראה לי שעדיף לדון בשאלת ההוצאות כתלות בשאלה אם ענת, גדי ועפרה יפנו את החלקה בהסכמה. לכן אני קובע שטענות הצדדים לעניין ההוצאות שמורות להם, ואדון בכך כשייקבע מועד לפינוי החלקה.

זכות לבקש רשות ערעור מבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תוך 60 יום ממועד המצאת החלטה זו.

בשלב זה קיים צו איסור פרסום בתיק. ניתנת לצדדים זכות טיעון מדוע אין מקום לפרסם את ההחלטה כולה כמות שהיא, וזאת תוך 45 יום. לא יתקבל טיעון, ההחלטה תפורסם.

עיון ביום 15.10.2022 למעקב.

המזכירות תמציא את ההחלטה לצדדים.

ניתן היום, ג' באב התשפ"ב, 31 ביולי 2022, בהעדר הצדדים.

זהו עותק לפרסום בהתאם להחלטות מיום 31.7.2022 ומיום 15.11.2022.