ביהמ"ש המחוזי נצרת, שופט עאטף עיילבוני: החלטה בעניין הוראת הדין בגביית אגרה לפרגולה (ת"צ 46305-05-18)

22

בית המשפט המחוזי בנצרת
בפני כב' השופט עאטף עיילבּוני	06 ספטמבר 2022
ת"צ 46305-05-18 סלע נ' מ. מ. קצרין ואח'

המבקש/התובע	ויקטור סלע ע"י ב"כ עו"ד ויקטור בן חיים
נגד
המשיבה/הנתבעת היועץ המשפטי לממשלה	המועצה המקומית קצרין ע"י ב"כ עו"ד אייל נון היועץ המשפטי לממשלה ע"י פרקליטות מחוז צפון (אזרחי)

החלטה

הקדמה:

הליך זה עניינו בקשה לאישור תובענה ייצוגית, אשר במרכזה הטענה כי המועצה המקומית קצרין מחייבת, שלא כדין, באגרה בגין הגשת בקשה למתן היתר בנייה, שעה שהיא גובה אגרה גם עבור פריטים בבקשת ההיתר (שתי מצללות), הפטורים מהיתר על פי דין.

עיקרי העובדות הצריכות להכרעה:

ביום 22.5.18 הגיש המבקש, אילן סלע, בקשה לאישור תובענה ייצוגית ולצדה תובענה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור" ו"התובענה" בהתאמה), נגד המשיבה, מועצה מקומית קצרין (להלן: "המועצה המקומית" או "המשיבה").

על פי הנטען, המבקש הנו עורך דין ורואה חשבון במקצועו, ובזמנים הרלוונטיים החזיק במגרש מס' 121 ברחוב עינבר 9 בקצרין, לאחר שזכה במכרז "בנה ביתך" של רמ"י.

על פי בקשת האישור, בתאריך 15.8.17 הגיש המבקש למועצה המקומית בקשה להיתר בנייה, הכוללת כ- 255 מ"ר שטח בנוי, בנוסף לשטח של כ- 40 מ"ר בגין שתי מצללות (מצללה אחת בגודל 29.18 מ"ר ומצללה שנייה בגודל 9.94 מ"ר).

בעקבות הגשת בקשת ההיתר, חויב המבקש באגרה להיתר בנייה (להלן: "אגרת היתר הבנייה" או "האגרה") בסך כולל של 9,507.93 ₪, מתוכו סך של 1,264.75 ₪ בגין שטחי שתי המצללות.

כאן המקום להעיר כי המועצה המקומית קצרין היא זו שבשמה הוצאה הקבלה עבור התשלום בגין אגרת היתר הבנייה, לרבות בגין המצללות, כפי שעולה מנספח שצורף לתגובת המבקש לתשובת המשיבה בבקשת האישור (ראו לעניין זה גם חקירת נציגת המשיבה בעמ' 10 לפרוטוקול, שורות 5-10).

המבקש שילם את מלוא סכום האגרה, על מנת שלא לעכב מתן ההיתר, ואולם פנה בתאריך 16.4.18 אל מהנדס הוועדה המקומית בבקשה לבירור דרישת האגרה עבור אותן מצללות.

במכתבו טען המבקש כי לא היה מקום לחייבו באגרה בגין שטחי המצללות, אף שאלה נכללות בבקשת ההיתר, משום שעל פי הוראות הדין, מצללות אלה פטורות מהיתר בניה ואינן אמורות להימנות על שטח הבנייה. כן הבהיר המבקש, כבר בתחילת הדרך, כי אין בכוונתו להקים את שתי המצללות, וכי הכללת המצללות בבקשת ההיתר – בטעות יסודה.

בתשובת מהנדס המועצה אל המבקש מיום 25.4.18 נכתב בזו הלשון:

"לאחר בדיקה, המצללות שנכללו בבקשה להיתר הן בגודל המאפשר הקמתן בלא היתר. בניה הפטורה מהיתר ניתן לבצע לאחר הקמת הבית שנבנה בהיתר, בנוהל הקבוע בתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014.

במידה והמצלה [כך במקור – ע"ע] מופיעה בבקשה להיתר אנו גובים בגינה אגרות בהתאם להנחית תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התשס"ב-2002.

מאחר וכללת את המצללות בבקשה להיתר והיא נבדקה ואושרה על ידינו והונפק היתר בניה, לא ניתן להשיב את האגרה ששולמה עבור ההיתר...".

אף ב"כ המועצה המקומית דחה את פנייתו של המבקש בציינו כך:

"כאשר אתה מבקש להקים מצללה (שלא בפטור – בשביל מצללה בפטור אתה לא צריך בקשה) – בהיתר בניה, גובים אגרה.

כאשר אתה מגיש תוכנית הכוללת בית שלם שיש בו גם מצללות - יש חיוב באגרה...".

המבקש ביסס את בקשת האישור על עילות משפטיות מתחום דיני הנזיקין (הפרת חובה חקוקה ורשלנות), דיני הגנת הצרכן, דיני המשפט המנהלי (פעולה מנהלית בהעדר סמכות), דיני החוזים (הפרת חובת תום הלב) ודיני עשיית עושר ולא במשפט. כן הציג המבקש אומדנה לחישוב הנזק הקבוצתי.

במסגרת בקשת האישור לא הגדיר המבקש את חברי הקבוצה שבשמם הוגשה התובענה.

בבקשת האישור עתר המבקש לקבלת הסעדים הבאים: לקבוע כי עילות התובענה הן מתחום דיני הגנת הצרכן (הטעייה וניצול), דיני הנזיקין (הפרת חובה חקוקה ורשלנות), דיני עשיית עושר, דיני המשפט המנהלי ודיני החוזים; לקבוע כי התובענה הייצוגית מעוררת שאלה מהותית של עובדה או משפט המשותפת לקבוצה ושעיקרה גביית אגרת היתר בנייה על מצללות שאינן טעונות היתר בנייה בניגוד לחוק; ליתן סעד הצהרתי לפיו המשיבה אינה רשאית להמשיך לחייב את ציבור מבקשי היתרי הבניה באגרות בגין מצללות פטורות מהיתר, ובתוך כך לקבוע כי חיובי העבר הושתו שלא כדין; ליתן סעד כספי בדבר חיוב המועצה המקומית להשיב ו/או לקזז מחוב קיים את כל סכומי האגרה שנגבו שלא כדין; וכן לקבוע את הגמול למבקש ואת שכר טרחת מייצגו.

עיקר המחלוקת בין הצדדים עניינה בשאלה המשפטית הממוקדת: האם בדין מחייבת המועצה המקומית את המבקש באגרת היתר בנייה ביחס לשתי מצללות הכלולות בבקשה להיתר בנייה שהגיש לוועדה המקומית, אף שאותן מצללות פטורות מהיתר על פי דין ומלכתחילה לא היו טעונות היתר. כדבר שבשגרה בהליכים מעין אלה, חלוקים הצדדים גם בשאלה אם בקשת האישור עומדת בדרישות חוק תובענות ייצוגיות, אם לאו.

בשאלה העיקרית שבמחלוקת ניתנה ביום 17.3.19 עמדת הגורם המאסדר – מינהל התכנון, אשר אליה אידרש בהרחבה בהמשך.

בישיבת ההוכחות שנקבעה לפניי ליום 10.10.19 נשמעו עדי הצדדים. תחילה נשמעה עדותו של המבקש, ובהמשך נשמעה עדותה של נציגת המשיבה, הגב' הילה ליפשיץ-שניוק, המשמשת כבודקת היתרים בוועדה המקומית לתכנון ובנייה בקצרין.

בפסק הדין מיום 12.5.20 במסגרת "גלגולו הראשון" של התיק נקבע כי במקרה שלפנינו לא ניתן להתיר תקיפה עקיפה של מעשה שלטוני במסגרת תובענה ייצוגית, ובנסיבות אלה, אין מנוס אלא לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית.

בפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 1.7.21 (עע"מ 3516/20) ניתן תוקף להסכמת הצדדים שלפיה ייקבע כי לבית משפט זה נתונה סמכות לדון בהליך ולהידרש לטענות שהועלו בבקשת האישור לגופן, תוך שנקבע כי הדיון יושב למותב זה להשלמת ההכרעה, אשר מפאת השלכות הרוחב שעשויות להיות לה, תינתן רק לאחר קבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה.

כמצוות בית המשפט העליון, בהחלטתי מיום 6.7.21 נדרש היועץ המשפטי לממשלה למסור עמדתו בסוגייה המועלית בהליך זה.

לאחר שהוגשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה (אשר למעשה רק ביקש להצטרף לעמדת הגורם המאסדר) קיימתי דיון נוסף לפניי, ובהמשך, ניתנה הזדמנות לצדדים, לבקשתם, להגיש טיעונים מעודכנים וממוקדים.

טענות המבקש:

לטענת המבקש, יש לאשר את התביעה הייצוגית ולפסוק הוצאות לדוגמה לחובת המשיבה.

המבקש טוען כי המשיבה מחייבת באגרת היתר בנייה בגין כל מצללה, אף אם היא פטורה מהיתר, וזאת שלא כדין ותוך הפרת עיקרון החוקיות (בשל היעדר מקור הסמכה מינהלי לגביית האגרה), זאת בנוסף להפרה של דיני המשפט המנהלי והדין הכללי.

המבקש מוסיף וטוען כי הסתמכותה של המשיבה על תקנה 19 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), כמקור נורמטיבי המתיר גביית אגרה, בנסיבות שלפנינו, אינה יכולה להתקבל. עמדתו זו של המבקש נסמכת על מספר טעמים: הן משום שמדובר בתקנות שאינן רלוונטיות לענייננו; הן משום שיש בטענת המשיבה משום התעלמות מהגדרת המונח "היתר" בחוק התכנון והבניה (כאשר מצללה הפטורה מהיתר לא כלולה במונח); הן משום שתקנה 19 מפנה לתוספת השלישית, "הבולעת" את תקנה 19 ומתייחסת רק לשימושים "הטעונים היתר", כך שמצללה פטורה מהיתר לא תבוא בשערי טבלת האגרות; הן משום עליונותו של דין ספציפי (תקנות הפטורים מהיתר) על דין כללי (תקנה 19 הנ"ל); הן משום שלילת זכותו החוקתית של המבקש לפטור שניתן על ידי המדינה, ללא סמכות; והן משום פרשנות שגויה של לשון תקנה 19.

המבקש מפנה לפסיקה שלפיה מקום בו קיימות שתי אפשרויות פרשניות הגיוניות, יש לבחון בזו שתיטיב עם האזרח.

כן טוען המבקש כי הסתמכות המשיבה על פסק הדין בפרשת אליה אינה נכונה, שכן עסקינן במקרה שדן בנסיבות שונות ואשר עסק במרפסות לא מקורות טעונות היתר, בעוד שבענייננו מדובר במצללות הכוללות פטור בחוק ספציפי, ומשכך אינן מחושבות בשטח הבניה ופטורות מהיתר ומאגרת היתר בנייה.

לטענת המבקש, ניסיונה של המשיבה להסתמך על נוהל המתיר גביית אגרה בנסיבות שלפנינו, דינו להיכשל, שכן אותו נוהל לא פורסם, באופן המאיין את תוקפו, ובנסיבות אלה, די בעילת אי החוקיות כדי להכריע את גורל התיק. בהקשר זה מוסיף המבקש וטוען כי יש לדחות את טענת הרחבת החזית לעניין הפרת חובת הפרסום, שכן מדובר בטענה משפטית שניתן להעלותה בכל עת.

המבקש טוען כי לו סברה העירייה שאין לכלול בבקשת ההיתר את המצללות, היה עליה לדרוש ממגיש הבקשה לתקן את הבקשה או לציין כי מדובר במצללות פטורות, ואולם לא עשתה כן במכוון, מתוך רצון לזכות בתמורה כספית, שלא כדין.

כן טוען המבקש כי נוהל הגבייה של המשיבה סותר את מדיניות הממשלה, אשר ביקשה באופן עקבי לעודד בניית מצללות פרטיות בפטור.

המבקש סבור שהמשיבה נהגה כלפיו בצורה פוגענית ודורסנית (כלשונו), משעה שהציעה לו לקבל את החזר האגרה בסך של כ- 1,250 ₪ רק אם יגיש בקשת היתר חדשה, תוך תשלום סך של 5,000 ש"ח בגין הבקשה החדשה.

המבקש מוסיף כי אין מקום להיזקק לתכלית גביית האגרות (מימון השירות שניתן לאזרח על ידי הרשות), משום שבין כה וכה קיים ברשויות המקומיות הליך של פרה-רולינג, הניתן ללא עלות.

עוד נטען כי המשיבה לא נתנה דעתה לכך שתאגיד המים "התנור" נעתר לדרישת המבקש להשיב את מלוא האגרה בגין המצללות, לאחר שהנושא נבחן מבחינה משפטית.

לשיטת המבקש, יש לדחות את טענת המשיבה לפיה לא ניתן לתת היתר מראש למצללות, טרם הקמתן. המבקש טוען כי מדובר בטענה שיש בה סתירה פנימית, שכן אם לא ניתן לתת היתר מראש, כיצד זה ניתן לגבות את אגרת היתר הבניה בגין ההיתר מראש?! המבקש מוסיף בהקשר זה כי לפי הודאת המשיבה, ממילא שעבודת הבדיקה מראש (פרה-רולינג) הנה בחינם, ובנסיבות אלה, לא ניתן לדרוש אגרה בגין שירות שניתן לדרוש אותו ללא עלות.

המבקש מוסיף עוד כי קיימות עיריות, דוגמת עיריית רמת-גן, שבהן מקובל לדרוש כי מבקש האישור יכלול בבקשת ההיתר גם את העבודות הפטורות.

כן טוען המבקש כי יש לדחות את עמדת הגורם המאסדר שאומצה על ידי היועץ המשפטי לממשלה, שאינה עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה המקובלת של מתן שירות פרה-רולינג ללא עלות. בהקשר זה מוסיף המבקש כי הפרקליטות התנגדה להעמיד את נציג מינהל התכנון לחקירה בבית המשפט, ויש לתת לכך את המשקל המתחייב.

במישור של עמידת בקשת האישור בתנאי חוק תובענות ייצוגיות, מדגיש המבקש כי על אף פקיעת ההיתר, אין לראות בו כמי שאינו כשיר לשמש תובע ייצוגי, משום שהמשיבה כבר גבתה ממנו את אגרת היתר הבנייה שלא כדין, כך שהנזק נגרם ולא תוקן, מה גם שבכוונתו לפעול לחידוש ההיתר.

בנסיבות אלה, עותר המבקש לאשר לבקשת האישור, להתיר את ניהול ההליך כהליך ייצוגי, למנות בודק לבחינת היקף הנזק ולפסוק לחובת המשיבה הוצאות של ממש.

טענות המועצה המקומית:

לטענת המשיבה, בנסיבות המקרה שלפנינו, יש לדחות את בקשת האישור, ובתוך כך לדחות את פרשנותו של המבקש ביחס לשאלת חוקיות גביית אגרת היתר הבנייה ולאמץ את עמדת מינהל התכנון, הנתמכת בעמדת היועץ המשפטי לממשלה.

המשיבה טוענת כי אגרת היתר הבנייה נגבתה כדין וכי המבקש כלל לא ניזוק. אדרבה, לטענתה, המבקש הוא שהתרשל בהגשת בקשת היתר הבנייה, עת כלל בטעות את המצללות בבקשה (אפילו עשה זאת רק על מנת לקבל מעין "אישור מוקדם" למצללות), ומשכך, אין לו להלין אלא על עצמו, והוא אינו זכאי לכל החזר של האגרה ששילם. על פי הנטען, כאשר מוגשת בקשה למתן היתר, בוחנת המשיבה את כל פרטי ההיתר המבוקשים, ורק לאחר מכן מנפיקה את ההיתר. היינו: כל פריט בבקשת ההיתר נבחן ונבדק לגופו, ומובן כי הוא מצריך הקצאת משאבים בהיקף משתנה. בנסיבות אלה, מקום שהמבקש כלל בבקשת ההיתר גם את המצללות, אף שהן אינן טעונות היתר, בדיקת הבקשה הייתה כרוכה בעלויות, אשר מקנות למשיבה זכות לדרוש אגרה.

המשיבה טוענת כי עומדת לה חזקת התקינות המינהלית, וכי עמדתה בדבר חוקיות אגרת היתר הבניה נתמכת בעמדת הגורם המאסדר (מינהל התכנון) והיועץ המשפטי לממשלה, וכן נתמכת בפסיקת בית המשפט העליון בפרשת אליה, ויש ליתן לכך את המשקל המתחייב.

המשיבה מוסיפה וטוענת כי הבקשה אינה עומדת בתנאי חוק תובענות ייצוגיות. בתוך כך, נטען כי המבקש אינו יכול לשמש תובע ייצוגי, הן משום שהמצללות כלל אינן פטורות, הן משום שהודה כי עד לדיון בבית המשפט כלל לא ראה את התוכניות שהגיש, והן משום שבמהלך הזמן ממילא פקע היתה הבנייה שניתן לו ולא נעשתה כל בנייה במקום. עוד נטען כי התבטאויותיו הקשות של המבקש כלפי בית המשפט וכלפי המשיבה עצמה, אף הן מצדיקות קביעה כי התובע אינו ראוי לשמש תובע מייצג. כן נטען להיעדר פנייה מוקדמת אל המשיבה.

המשיבה מוסיפה וטוענת כי בקשת האישור אינה באה בגדרי פרט 11 לתוספת השנייה, שכן אין עסקינן בתביעה נגד עוסק לפי דיני הגנת הצרכן, מה גם שלא קמות נגד המשיבה יתר העילות שעליהן נסמכת בקשת האישור, וגם מטעם זה יש לדחותה.

יתירה מכך, לטענת המשיבה, הגדרת הקבוצה בבקשת האישור אינה נכונה (למעשה, המבקש כלל לא הגדיר את הקבוצה), וממילא אין מדובר בקבוצה אחידה, מה גם שהמבקש לא טרח לקבל נתוני אמת, מבעוד מועד, ולא ערך כל מחקר בנוגע לנתונים הנוגעים לבקשת האישור, וגם מטעם זה יש לדחות את הבקשה.

אשר לטענת הרחבת החזית שהעלה המבקש בעניין הפרת חובת הפרסום, טוענת המשיבה כי יש לדחות את עמדת המבקש בנדון, וכי לא ניתן לאשר העלאת טענה חדשה מצד המבקש, אף אם מדובר בטענה המוגדרת כ"טענה משפטית".

המשיבה טוענת כי טענותיו של המבקש לפיהן גביית אגרת היתר בנייה בגין המצללות סותרת את מדיניות הממשלה, הן בגדר הרחבת חזית אסורה. כך גם נטען להרחבת חזית מצד המבקש בכך שבסיכומיו המעודכנים הפנה למקטע מתוך הנחיות עיריית רמת גן ביחס לפרטים שיש לכלול בבקשת היתר הבנייה.

בנוגע לטענת המבקש שלפיה תאגיד המים קיבל את עמדתו בעניין המצללות והשיב לו את האגרה, טוענת המשיבה כי אין בכך כדי להעלות או להוריד, משום ששיקול הדעת בנוגע להשבת אגרת היתר הבנייה בגין המצללות נתון לוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ולה בלבד.

יושם אל לב כי בסיכומיה המעודכנים, שבה המשיבה על טענותיה בדבר העדר סמכות עניינית לבית משפט זה לדון בהליך, בשל נקיטה בתקיפה "עקיפה" ובחירת הליך שאינו מתאים. טענה זו, ייאמר כבר עתה, נוגדת את ההסכמה שגיבשו הצדדים בבית המשפט העליון, אשר לפיה בית משפט זה מוסמך לדון בהליך – ועל כן היא נדחית על אתר.

לפני סיום, עותרת המשיבה לדחות את דרישתו החדשה של המבקש בדבר מינוי בודק, זאת על יסוד הטענה שלפיה הצדדים הסכימו כי יינתן פסק דין על בסיס החומר המצוי בתיק.

אשר על כל האמור לעיל, טוענת המשיבה כי יש לדחות את בקשת האישור ולחייב את המבקש בהוצאות.

דיון והכרעה:

1. האם במקרה שלפנינו אמנם פטורות המצללות מהיתר בניה?

אין חולק כי לפי החיוב באגרת היתר בנייה מושא הליך זה, בקשת ההיתר כללה מצללה אחת בשטח 29.18 מ"ר ומצללה נוספת בשטח של 9.94 מ"ר ובגין מצללות אלה נגבתה אגרת היתר. אין גם חולק כי הוועדה המקומית הבהירה בתשובתה למבקש מיום 25.4.18 כי לאחר בדיקה, המצללות שנכללו בבקשת ההיתר הן בשטח המאפשר הקמתן בלא היתר, וכך כלשון תשובת מהנדס הוועדה: "לאחר בדיקה, המצללות שנכללו בבקשה להיתר הן בגודל המאפשר הקמתן בלא היתר".

יתירה מכך, בחקירת נציגת המועצה המקומית בבית המשפט, ציינה במפורש כי הנתונים שבתכנית שהוגשה על ידי המבקש מספיקים על מנת שניתן יהיה לקבוע אם מדובר במצללה חייבת בהיתר או במצללה פטורה (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 32-33). העדה מטעם המועצה המקומית אף השיבה בחיוב לשאלה אם המצללות דנא פטורות מהיתר (עמ' 12 לפרוטוקול, בשורות 13-17), הגם שציינה בהמשך חקירתה שבבדיקה מחודשת שערכה, מצאה כי המצללות חייבות היתר (שורות 18-21).

אמור מעתה: ממכתבו של מהנדס המועצה המקומית אל המבקש וכן מחקירת נציגת המועצה המקומית בבית המשפט, עולה כי קיימת הודאת בעל דין שלפיה המצללות שבהן עסקינן אמנם פטורות מהיתר. כפי שציינתי בפסק הדין הקודם, טענתה המאוחרת של המועצה שלפיה המצללות אינן פטורות, נדחית.

משמעות הדברים היא כי גם מבלי להידרש לשאלה אם קיים פטור על פי דין מהקמת מצללות דוגמת אלה שמופיעות בבקשת ההיתר של המבקש (נתון שניתן לבחון בפועל רק בעת הקמת המצללות), הרי שקיימת הודאת בעל דין שלפיה המצללות שנכללו בבקשת ההיתר אמנם פטורות מחובת קבלת היתר בנייה בגינן.

2. האם במקרה שבו פטורות המצללות מהיתר בנייה, אמנם ניתן לגבות בגינן אגרה רק משום כך שנכללו בבקשה למתן היתר?

בסוגיה זו, אקדים אחרית לראשית ואדגיש כבר עתה כי לטעמי, המועצה המקומית פעלה, לכאורה, שלא כדין משחייבה את המבקש בגין החלק באגרת היתר הבנייה המיוחס למצללות, הפטורות מהיתר.

בפתח הדברים יצוין כי הואיל ובין הצדדים לא התגלעה כל מחלוקת בשאלת סיווג דרישת התשלום של המועצה המקומית כאגרה, לא אידרש אף אני לסוגיה זו.

סמכותה של רשות שלטונית להטיל אגרות נקבעה בפקודת העיריות [נוסח חדש], המסמיכה עירייה להתקין חוקי עזר בדבר תשלום אגרות. למועצות המקומיות הוקנתה סמכות דומה להטיל אגרות במסגרת פקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש].

הכלל בסעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה קובע כי "מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות". הוראה זו, מטבע הדברים, חלה גם על אגרות שמטילות רשויות מקומיות וועדות מקומיות לתכנון ובניה (לרבות אגרת הבנייה שהמועצה המקומית גבתה בקשר עם בקשת ההיתר שהגיש המבקש) – שתיהן גופים שהוקמו על פי חוק ומחויבות לפעול רק במסגרת הסמכויות שמעניק להן הדין.

במילים אחרות: מכוח עיקרון החוקיות, המגולם בסעיף זה, מוסמכת הרשות לגבות אגרות רק מקום שקיים להן מקור חוקי שבדין (ראו לעניין עיקרון החוקיות גם בהקשר של גביית אגרות בע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס(4) 545 (2006)).

משמעות הדברים היא כי כל חיוב כספי שמטילה הרשות על האזרח, לרבות אגרות שהיא מטילה, חייב להיות מכוח חוק או על פיו, בין אם מכוח העיקרון של חוקיות המינהל ובין מכוח חוק יסוד: משק המדינה (ע"א 5958/15 פרחי ביקל בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה - ראשון לציון (31.12.2015)).

לענייננו, סעיף 19 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 (להלן: "תקנות בקשת ההיתר") קובע כי: "בעד מתן היתר ישולמו האגרות שנקבעו בתוספת השלישית".

סעיף 1.00.7 בתוספת השלישית לתקנות בקשת ההיתר קובע בעניין זה כי בעד כל עבודה או שימוש הטעונים היתר, המפורטים בטורים א' ו- ב' בטבלה שבסימן ד', תשולם אגרה בשיעור הנקוב לצדם בטור ג' (סעיף קטן א' שעניינו אופן החיוב באגרה). כן ממשיך הסעיף וקובע כי חישוב האגרה ייערך על בסיס תכנית הבניה המצורפת להיתר ובהתאם לשיטות החישוב של שטחי הבניה המפורטות בסימן ב' (סעיף קטן ב' שעניינו אופן החיוב).

בחלק של התקנות הדן בשיעורי אגרות להיתרי בנייה (סימן ד') מפורט תחת פריט 1 שיעור האגרה בש"ח עבור בניה או שימוש חורג לכל מ"ר, בין היתר עבור מצללות.

עם זאת, יש לשים לב לכך שלפי תקנה 12 לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014, הקמת מצללה תהא פטורה מהיתר, ובלבד ששטחה אינו עולה על 50 מ"ר או על 1/4 משטח הקרקע הפנוי ממבנים או הגג (לפי הגדול יותר), ובתנאי שהמצללה תוקם על גבי הקרקע או גג המבנה והודעה על ביצוע העבודות להקמתה תהא ערוכה לפי הטופס המתאים ותימסר לרשות הרישוי בתוך 45 ימים, בצירוף אישור מהנדס מבנים. בסעיף 1 לאותן תקנות מוגדרת מצללה (פרגולה) כ"מבנה בלא קירות, הבנוי מחומרים קלים, שתקרתו משטח הצללה ובלבד שהמרווחים בין החלקים האטומים של משטח ההצללה מחולקים באופן שווה ומהווים 40% לפחות ממנו".

כפי שצוין בפרק הקודם, לא צריכה להיות מחלוקת שהמצללות שכלל המבקש בבקשת ההיתר בה עסקינן אמנם פטורות מהיתר. מלכתחילה גם לא היו אותן מצללות טעונות היתר, ועל פי הנטען, רק בשגגה נכללו בבקשה שהגיש המבקש.

לדעתי, על יסוד עיקרון החוקיות וחוק יסוד: משק המדינה, שהוזכרו קודם, מקום בו אותן מצללות פטורות מהיתר נכללו בבקשת היתר, תהא הסיבה לכך אשר תהא, אין מקום לגבות בגינן אגרת היתר בנייה מקום בו אין כל אסמכתה חוקית מפורשת לגבייה שכזו. כלומר, בהעדר הסמכה מפורשת וברורה בדין לגבות אגרת היתר בנייה גם עבור פריטים פטורים מהיתר הנכללים בבקשה, לכאורה לא הייתה הרשות רשאית לגבות אותה אגרה.

ודוק: גביית אגרה בגין מצללות פטורות לא נעשתה, לכאורה, על פי סמכות מפורשת שהוקנתה בחוק, שכן גביית אגרת היתר בנייה לפי תקנה 19 לתקנות בקשת ההיתר, הינה רק "בעד מתן היתר", כשגם לפי סעיף 1.00.7 לתוספת השלישית עצם החיוב הנו רק "בעד כל עבודה או שימוש הטעונים היתר". הואיל ובמקרה דנא לא ניתן היתר למצללות, שעה שאלה מלכתחילה היו פטורות ולא היו טעונות היתר, כפי שהודתה המשיבה בעצמה, לא קיימת, למעשה, הוראה חוקית מפורשת וברורה המתירה גביית אגרה עבור רכיבים פטורים הנכללים בבקשת היתר. תשומת הלב כי תקנה 19 אינה קובעת שבעד בדיקת בקשת היתר תשולם אגרת היתר בנייה. כך גם אין התקנה קובעת כי האגרה תיגבה רק בגין עצם הגשת הבקשה לרשות. משעה שהפריט הנכלל בבקשה שהגיש המבקש אינו טעון היתר, וממילא שגם לא נתקבל כל היתר בגינו, וכאמור – החיוב באגרה הנו רק מעת שניתן היתר או "בעד מתן היתר", כלשון התקנה, המסקנה המתבקשת היא כי מבנה פטור מהיתר אינו יכול להיות מחויב באגרה, אף אם נכלל בבקשה להיתר.

אמנם, טוענת המשיבה כי גביית האגרה עבור המצללות נעשתה בקשר עם שירות שניתן למבקש בפועל (בדיקת התאמת אותן מצללות לתנאי הפטור), אלא שעבור שירות שכזה לא קיימת הסמכה שבחוק לגבות אגרות כי אם רק "בעד מתן היתר". היתר זה – לא ניתן בענייננו, שכן מלכתחילה היו המצללות פטורות ולא נדרש היה להגיש בקשה למתן היתר בעניינן. בהערת אגב, לא ניתן להתעלם מכך שהיקף האגרה שנגבה בגין שתי המצללות (הפטורות) הנו גבוה בנסיבות העניין מעת שאותו "שירות" שניתן לטענת המשיבה כלל בדיקת שטחן של המצללות בלבד, פעולה פשוטה הדורשת עיון בפתיח של בקשת ההיתר, ותו לא (יתר הפעולות שנדרש לבצע על מנת לזכות בפטור הן רק בשלב ההקמה).

למסקנה דומה ניתן להגיע גם מקריאת סעיף 1.00.13 לתוספת השלישית, הקובע כי עם הגשת בקשה להיתר ישלם המבקש לוועדה המקומית 20% מסכום האגרה המשוערת המשתלמת בעד ההיתר (מה שקרוי בסעיף "הפיקדון"), וסכום הפיקדון יוחזר לו אם סירבה הוועדה המקומית לתת היתר. משמעות הדברים היא כי מקום בו לא ניתן היתר – לא משולמת (או מוחזרת) אגרה. ולענייננו: מקום בו לא ניתן היתר מכיוון שפריט שנכלל בבקשה (המצללות) הוא פטור – לכאורה אין מקום לגבות אגרה בגינו, גם אם ניתן שירות כלשהו בקשר עם בדיקת אותו פריט.

כאן המקום להעיר כי מובן שלו היו המצללות הכלולות בבקשת ההיתר דנא טעונות היתר (היינו: לא פטורות), ואמנם היה ניתן היתר בגינן – בצדק הייתה עומדת הרשות על זכותה לגבות אגרת היתר בנייה עבור אותן מצללות. אלא שבענייננו, המשיבה בעצמה הודתה כי המצללות פטורות מהיתר, כך שברור כי לא ניתן בעדן כל היתר, ומשלא ניתן היתר – לכאורה אין סמכות לפי הוראות הדין לגבות אגרת היתר בנייה.

משמעות הדברים היא כי כל עוד אגרת היתר הבנייה דנא (עבור פריטים הנכללים בבקשת ההיתר אף שהם פטורים) אינה מעוגנת בדבר חקיקה – היא נגבית לכאורה שלא כדין, זאת אף אם הכללת המצללות בבקשת ההיתר, מלכתחילה – מקורה בטעות של המבקש.

גם אם המועצה המקומית אמנם סברה שגביית האגרה נחוצה לצורך כיסוי עלות השירותים שסיפקה במסגרת בחינת בקשת ההיתר בכללותה, על המצללות הפטורות שנכללו בה, לא הייתה רשאית לגבות אגרה ללא אסמכתה חוקית, כי אם רק לאחר תיקון הוראות הדין בהתאם.

בטרם סיום אבקש להבהיר כי ענייננו שונה מפסק הדין שניתן בעניין בעע"מ 7367/15 שי אליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון (31.05.2018) (להלן: "פרשת אליה"), שכן באותו מקרה השאלה שעמדה לדיון הייתה אם קיימת בידי הוועדה המקומית סמכות לגבות אגרות בנייה בגין שטחי בנייה טעונים היתר, אשר אינם באים במניין שטחי הבנייה המותרים ("השטח המותר לבנייה"), בעוד שבענייננו, אין מחלוקת כי המצללות הן רכיב שאינו טעון היתר, אשר מלכתחילה לא הייתה חובה לכלול בבקשת ההיתר, והשאלה העומדת לדיון היא אך שאלת חוקיות גביית האגרה בגין אותן מצללות. כלומר, במקרה שלפנינו, אין מחלוקת בשאלה אם עסקינן ברכיב פטור מהיתר על פי דין, אם לאו, כי אם רק בשאלה אם עבור רכיב פטור הנכלל בבקשת ההיתר, ניתן לגבות אגרה. תשובתי לכך היא בשלילה, כמבואר לעיל.

3. עמדת הגורם המאסדר בסוגיה שלפנינו

בהחלטתי מיום 14.1.19 הוריתי על קבלת עמדת הגורם המאסדר (מינהל התכנון) בסוגיה המתעוררת בתיק זה. כן הוריתי לצדדים להמציא למינהל התכנון את טיעוניהם בשאלה שבמחלוקת.

ביום 17.3.19 התקבלה עמדת הגורם המאסדר – מינהל התכנון, באמצעות פרקליטות מחוז הצפון. על פי עמדה זו, לפי תקנות בקשת ההיתר, יש לשלם אגרה בעד סוגי הבניה המפורטים בטבלה שבתוספת השלישית, לרבות בעד מצללות. לפי עמדת מינהל התכנון, מהוראות הדין עולה כי הוועדה המקומית רשאית הייתה לגבות אגרה עבור המצללות הפטורות מהיתר בנייה, כבר מעצם הכללתן במסגרת בקשת ההיתר. לפי הנטען, תקנה 19 לתקנות בקשת ההיתר מבטאת את העיקרון שלפיו יש לשלם אגרה בגין פעולות הוועדה המקומית הכרוכות באישור היתר בנייה. עוד נטען כי עמדתו של המבקש סותרת את התכלית העומדת בבסיס דרישת תשלום האגרה – מימון השירות הניתן לאזרח וכיסוי העלויות הכרוכות במתן ההיתר. בעניין זה מוסיף הגורם המאסדר כי מלכתחילה יכול היה המבקש שלא לכלול בבקשת ההיתר את המצללות (הפטורות), ואולם משעשה כן, ובכך קיבל מהוועדה המקומית גושפנקה לבניית המצללות, למעשה סופק לו שירות, אשר בעדו מוצדק לגבות אגרה. על פי נייר העמדה, יש להעדיף את הפרשנות התואמת את תכלית התקנות (גביית אגרה ממגיש בקשת ההיתר) ולדחות את עמדת המבקש, שיש בה כדי להביא להחצנת העלויות של בקשתו על כתפי הציבור. בעניין זה נסמכת עמדת המינהל גם על פסק הדין בפרשת אליה. טעם נוסף הכלול בנייר העמדה עניינו בכך שלא כל מצללה אמנם פטורה מהיתר. בהקשר זה, נטען כי ממילא שרשות הרישוי נדרשה לבחון כל מצללה במסגרת בקשת ההיתר, כיוון שלא ניתן היה לדעת מראש אם מדובר במצללה פטורה, אם לאו (דבר התלוי במספר תנאים מצטברים). עוד נטען כי אין זה סביר להטיל על הרשות נטל לברר במסגרת כל בקשה להיתר בנייה מהו הפריט שאפשר ויהא פטור מהיתר, ולהיפך, דווקא ממגיש הבקשה (במיוחד כזה שהגיש את בקשתו באמצעות אדריכל, בעל מקצוע) מצופה לערוך את בקשתו בצורה מושכלת, ולכלול במסגרתה רק פריטים שנדרש בגינם היתר.

ביום 2.12.21 הודיע היועץ המשפטי לממשלה כי בסוגיה שבמחלוקת, עמדתו תואמת את עמדת מינהל התכנון, ואין בידו להוסיף עליה.

בדנ"א 4960/18 שולמית זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (04.07.2021) (להלן: "הלכת זליגמן") נידונה, בין היתר, השאלה מהו המשקל שיש ליתן לפרשנות המאסדר ביחס להנחיות, אשר יצאו תחת ידו. כב' המשנה לנשיאה, השופט מלצר, עמד על כך שבנסיבות המתאימות, יש ליתן משקל מוגבר, אף שלא מכריע, לעמדה המוצעת מטעם רשות מינהלית בהקשר לפרשנות דבר חקיקה שעל ביצועו היא אמונה, וכלשונו: "על בית המשפט להטות אוזן לפרשנות הרשות המינהלית ולהתחשב בה, שכן היא איננה בעלת דין רגילה, אלא שנתונה לה מומחיות בתחום עליו היא אמונה, נוכח היכרותה עם השוק הרלבנטי והניסיון המעשי שלה באותו מגזר פעילות. עם זאת, התפקיד הפרשני הסופי נותר בידי בית המשפט, ועליו לבחור מבין הפרשנויות המוצעות – את זו הראויה ביותר לשיטתו, כך שאין הוא מחויב לאמץ את עמדתה הפרשנית של הרשות המינהלית, אם מצא כי אין לקבלה" (שם, פיסקה 62).

כאן המקום להדגיש כי הדברים שנקבעו בהלכת זליגמן כוונו למשקל שיש לתת לעמדתו הפרשנית של הרגולטור בנוגע להנחיות שהוא עצמו קבע, בעוד שבענייננו לא מדובר בפרשנות של הנחיה רגולטורית.

במצב דברים כמו במקרה שלפנינו, עמדת הגורם המאסדר לגבי הפירוש הראוי לדבר חקיקה תהווה רק אחת מהנסיבות שתישקלנה, ולא בהכרח בגדר דין מחייב (ראו למשל דנ"א 1953/20 איי. די. איי חברה לביטוח בע"מ נ' אושרת שמעון (02.03.2021); ע"א 9294/16 אושרת שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ (04.02.2020)). משמעות הדברים היא כי אם מצא בית המשפט שאין לקבל את עמדת הגורם המאסדר – הוא אינו מחויב לאמצה.

לאחר בחינת עמדת מינהל התכנון, שאליה הצטרף היועץ המשפטי לממשלה, ולאחר ששקלתי לעומק את טעמיה ונימוקיה של העמדה, אינני יכול לאמצה.

עמדת הגוף המאסדר (מינהל התכנון), שאליה הצטרף היועץ המשפטי לממשלה, אינה מתמודדת כדבעי עם העובדה שאין בנמצא כל מקור נורמטיבי המתיר במפורש גביית אגרת היתר בנייה בגין פריט פטור הנכלל בבקשת היתר. כפי שצוין קודם, בהעדר כל מקור נורמטיבי מפורש לגביית אגרת היתר הבנייה, נראה לכאורה כי הגבייה בענייננו נעשתה שלא כדין. אשר על כן, קיים קושי להסתמך על עמדת הגורם המאסדר, והמשקל שיש לתת לעמדה זו, בנסיבות העניין, אינו גבוה.

ודוק: עמדת הגורם המאסדר, על טעמיה, אין בכוחה לכונן מקור נורמטיבי חדש לגביית אגרה, שאין לו אינדיקציה ברורה בחוק. בהקשר זה, עלויות המשיבה, גם אם אמנם קיימות, אינן יכולות לשמש "עוגן" משפטי להטלת אגרה שאינה קבועה בהוראות הדין. כלומר, גם אם אמנם היו למשיבה עלויות הנובעות מעצם הצורך לבחון אם לפנינו מצללות פטורות, אם לאו, הרי משאין מחלוקת (ולו בדיעבד, לאחר הבדיקה של מהנדס הוועדה המקומית) כי המצללות פטורות, וכאשר אין בנמצא כל מקור חוקי המאפשר גביית אגרה בגין פריט שאינו טעון היתר רק משום העלויות הכרוכות בבדיקתו, לא ניתן לכאורה "לגלגל" עלויות אלה לפתחי המבקש, ללא מקור שבדין. אף אם נכונה הטענה כי בקשת ההיתר בגין המצללות נעשתה במכוון, על מנת להכשיר בנייה עתידית (ואינני קובע כך), הטענה המובאת בעמדת מינהל התכנון שלפיה "מוצדק" שהאזרח ישלם אגרה בגין השירות שביקש וקיבל, עם כל הכבוד, אינה יכולה לעלות בקנה אחד עם עיקרון החוקיות וחוק יסוד: משק המדינה. בענייננו, לא קיים מקור נורמטיבי המתיר במפורש גביית אגרה, וכידוע, הבסיס לפעולות הגבייה של הרשות הוא הוראות החוק, כך ששיקולי צדק, משאבים, עלויות וכיוצא באלה, אין בהם כדי ליצור מקור נורמטיבי יש מאין.

לא למיותר לשוב ולהדגיש כי במקרה שלפנינו מדובר בפרשנות נורמטיבית של הוראות דין, בה אין למאסדר כפרשן יתרון על פני בית המשפט.

העובדה כי בפרשת אליה, הנזכרת לעיל, התקבלה עמדת הגוף המאסדר, אשר התבססה על הנימוק שלפיו על האגרה ליתן כיסוי לעלויות השירות המוענק על ידי הוועדה המקומית לאזרח, אין בה כדי לסייע למשיבה בנסיבות ענייננו, זאת משום השוני בין נסיבות אותו מקרה לבין נסיבות המקרה שלפנינו. כאמור, באותו מקרה נדון עניינן של מרפסות לא מקורות הטעונות היתר, בעוד שבענייננו מדובר במצללות שיש לגביהן פטור ספציפי מהיתר והשאלה הנשאלת היא רק שאלת חוקיות גביית אגרת היתר בנייה בגינן. תשומת הלב כי באותה פרשה, הבהיר בית המשפט העליון שהדיון מתרכז רק בשאלה אם התקנות חלות על מרפסות בלתי מקורות, תוך שנדחה הניסיון להרחיב את היריעה גם לתחומים אחרים (פיסקה 19 לפסק הדין).

בהינתן ההלכה שלפיה בסופו של יום, בית המשפט הוא הפרשן המוסמך של הוראות הדין, בעוד שעמדת הגורם המאסדר לגבי הפירוש הראוי הנה רק אחת מהנסיבות שיש לשקול, ולאחר ששקלתי את כל הנימוקים – לכאן ולכאן – אינני יכול לאמץ את עמדת הגוף המאסדר ביחס לפרשנות הראויה במקרה דנא.

4. דרישות חוק תובענות ייצוגיות - כללי:

הליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא הליך מקדמי של אישור התובענה כייצוגית, אשר במסגרתו נדרש בית המשפט להכריע בשאלה אם יש מקום לדון בתובענה במסגרת הדיונית של הליך ייצוגי. לצורך כך, יש לבחון אם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית, וזאת בזהירות מרובה, על מנת שניתן יהיה לוודא כי רשות לניהול ההליך כהליך ייצוגי תינתן רק במקרים המתאימים, פן תתבררנה תביעות סרק ייצוגיות שאינן ראויות להתברר ככאלה, על כל המורכבות והבעייתיות הכרוכה בהן (רע"א 3688/20 דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ נ' שלמה כתראן (17.05.2022)).

חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק") מסדיר את התנאים להגשת תובענה כייצוגית. בתוך כך נדרש המבקש להראות כי יש לו עילה בתביעה, במובן זה שקיימת לו עילת תביעה אישית הנכללת בעילות המוזכרות בחוק (סעיף 4(א)(1) לחוק). כן קובע החוק שורה של תנאים נוספים לאישורה של התובענה כייצוגית, הנזכרים בסעיף 8(א) לחוק: התובענה מעוררת שאלות מהותיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה; תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת; קיים יסוד סביר להניח שעניין כלל חברי הקבוצה ינוהל בדרך הולמת; קיים יסוד סביר להניח כי עניין כלל חברי הקבוצה ינוהל בתום לב.

משמעות הדברים היא כי על מנת שבית המשפט יתיר ניהול הליך במסגרת של תביעה ייצוגית, עליו להשתכנע, בראש ובראשונה כי קיימת למבקש עילת תביעה אישית בתביעה, כי התובענה מעוררת שאלות משותפות לכלל חברי הקבוצה וכי קיימת אפשרות סבירה ששאלות אלה תוכרענה לטובת הקבוצה (זאת מבלי לגרוע מיתר התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק).

התנאי שעניינו סיכויי הצלחת ההליך הוא בסיסי ומרכזי לצורך אישור תובענה כייצוגית. בהקשר זה, לפי הוראות סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, לצורך קבלת בקשת האישור, די בכך שקיימת אפשרות סבירה בלבד שהשאלות המתעוררות בהליך יוכרעו לטובת הקבוצה.

בית המשפט העליון כבר עמד על כך שהקלה מעבר לנדרש בשלב זה של ההליך הייצוגי, עלולה לגרור תוצאות שלהן השלכות בלתי רצויות. משכך, על בית המשפט להקפיד על כך שרק תביעה שהונחה תשתית ראייתית לכאורית לביסוס עילתה, יתאפשר ניהולה במסגרת הליך ייצוגי.

בהקשר זה, קבעה הפסיקה כי מבחינה ראייתית, נדרש בית המשפט לבחון את קיומה של אפשרות סבירה להכרעת התביעה לטובת הקבוצה, לא פחות ולא יותר (ע"א 4333/11 דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ (12.03.2014)).

א) קיום אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, יוכרעו לטובתם

המבקש טוען כי בקשת האישור והתובענה נמנות על סוג המקרים שניתן להגיש בגינם תובענה ייצוגית על פי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, ולחלופין, על פי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות.

כן ביסס המבקש את בקשת האישור על עילות מתחום דיני הגנת הצרכן, מתחום דיני הנזיקין, מתחום דיני החוזים, מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט ומתחום דיני המשפט המנהלי.

בעניין זה, מצאתי להדגיש תחילה כי דומה שעומדת למבקש עילת תביעה על פי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק בלבד, משום שהמשיבה אינה בגדר "עוסק", כהגדרת מונח זה בחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981. לפיכך עילת תביעה לפי דיני הגנת הצרכן, מקום בו המשיבה פעלה לגביית האגרה מכוח סמכותה השלטונית-ציבורית, אינה מתאימה לנסיבות ענייננו (נראה כי המבקש בעצמו סבור כך וראו לעניין זה בעמ' 6 לפרוטוקול חקירתו, בשורות 28-30).

כאמור בפרקים הקודמים, מסתמן כי גביית אגרת היתר הבנייה במקרה זה בגין מצללות פטורות שנכללו בבקשת ההיתר, שהינה סוגיה משפטית בעיקרה, נעשתה שלא כדין, כך שלכאורה עילת התביעה נסמכת על פרט 11 לתוספת בחוק תובענות ייצוגיות (תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין), ומבוססת, בין היתר, על עילת עשיית עושר ולא במשפט.

בהקשר זה, אין לי אלא להפנות לפסיקה שקבעה כי יש להכיר, באופן עקרוני, בעילה עצמאית ונפרדת של השבה במקרה של גביית תשלומים בחוסר סמכות על ידי רשות שלטונית (דנ"א 7398/09 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (14.04.2015)).

משנדחתה טענת המשיבה כי אגרת היתר הבנייה נגבתה כדין, משמע כי גביית האגרה נעשתה "שלא על פי זכות שבדין" (כמשמעות ביטוי זה בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979), והיא מקימה, באופן עקרוני, חובת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

בסיכומיה, טוענת המשיבה באופן כללי כי עומדת לה הגנת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, משום שההשבה "בלתי צודקת". בעניין זה סתמה המשיבה ולא פירשה. לא הובהר על שום מה לא צודקת השבה במקרה שלפנינו, באיזה אופן עשוי להיפגע האינטרס הציבורי, מהן תוצאותיה האפשריות של השבה מבחינת המשיבה, האם עשויה להיגרם למשיבה פגיעה קשה בתקציבה וכיוצא באלה (ונזכיר, כי לכל אורך הדרך טענה המשיבה כי המבקש מעצים את נזקיו וכי בפועל נזקיו פחותים יותר, ראו לעניין זה כבר בסעיפים 163 ואילך לתשובת המשיבה לבקשת האישור וכן בתצהיר נציגת המשיבה ובסעיפים 18, 159 ו- 212 לסיכומים).

ככל שהטענה בדבר השבה "בלתי צודקת" נסמכת על זכותה הנטענת של המשיבה לקבל תשלומים בגין השירותים שהיא מספקת בקשר עם בדיקת בקשות ההיתר, הרי שלעניין זה התייחסתי קודם, ואין טעם לשוב על הדברים.

בשקלול הנתונים, אפוא, אינני סבור כי יש בהגנה נטענת זו כדי לסייע למשיבה.  

תשומת הלב כי הואיל ובעילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט לא נכלל רכיב נזק, המבקש אינו צריך להוכיח כי נגרם לו נזק ודי בכך שמתקיימת עילת השבה, המבוססת על גבייה שלא כדין.

 

ב) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת

בעניין זה טוענת המשיבה, כאמור, שאין לנהל את ההליך על דרך של תביעה ייצוגית, שכן הקבוצה אינה הומוגנית והנזק אינו אחיד והוא שונה לגבי כל אחד מחברי הקבוצה.

הפסיקה כבר קבעה כי מידת ההומוגניות של חברי הקבוצה עשויה להיות שיקול רלוונטי בבוא בית המשפט לבחון אם הליך מסוים מתאים להתברר באפיק של הליך ייצוגי. עם זאת, בה בעת הובהר כי "הדגש בעניין זה הוא על שונות בין חברי הקבוצה המשליכה על קיומה של עילת תביעה ועל עצם זכותו של כל חבר לקבלת סעד. זאת, להבדיל משונות המתמקדת בשלילת האפשרות להעריך את הנזק האינדיבידואלי שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה או לפסוק פיצוי בגינו" (בג"ץ 5148/18 אור שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה (11.07.2022)).

בהינתן פסיקה זו, אין לי אלא לדחות את טענת המשיבה, משום שגם אם קיימת שונות, אין מדובר בשונות שיש בה להשליך על עצם היכולת להוכיח עילת תביעה משותפת ואת חבותה של המשיבה על פיה, כי אם שונות הנוגעת לגובה ההשבה או הפיצוי, דבר שניתן למצוא לו פתרון במסגרת סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות. לכך יש להוסיף את העובדה שעל פני הדברים, חישוב סכומי ההשבה להם יהיו זכאים חברי הקבוצה אינו סבוך יתר על המידה, שכן הוא מבוסס על נתוני המשיבה עצמה (ראו חקירת נציגת המשיבה בעמ' 11 לפרוטוקול, שורות 29-33). בנסיבות אלה, עצם קיומה של שונות לעניין גובה הנזק, אין בה כדי להכשיל את בירורה של התובענה כייצוגית.

בסיכומם של דברים, סבורני כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת במקרה דנא.

ג) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב

המשיבה העלתה לא מעט טיעונים בעניין זה, ולדעתי שלא בצדק.

המשיבה טוענת כי המבקש אינו יכול לשמש תובע ייצוגי משום שמאז שניתן היתר הבנייה לא בוצעה בנייה במקום והיתר הבנייה פקע. בהקשר זה, לדעתי, אין בעובדה כי היתר הבנייה פקע כדי לאיין את עילת התביעה, שכן בקשת האישור אינה נסבה סביב שאלת קיומו או אי קיומו של היתר למצללות, כי אם סביב הטענה לגביית אגרת היתר בנייה שלא כדין. משנקבע לעיל כי לכאורה יש ממש בטענות המבקש בדבר גבייה בלתי חוקית של אגרת היתר בנייה, ומשאין חולק כי האגרה בגין המצללות (הפטורות) אמנם שולמה על ידי המבקש, דין טענת המשיבה בנדון להידחות.

עמדת המשיבה כי המבקש אינו ראוי לשמש תובע מייצג נוכח האופן שבו בחר להתנסח כלפי בית המשפט וכלפי המשיבה ונציגיה, אף היא אין בה כדי לסייע לה, אף שנכון וראוי היה כי המבקש יתנסח בצורה עניינית ומכובדת, לטובתו, לטובת ההליך ולטובת הקבוצה שהוא מייצג.

אשר לטענה בדבר היעדר פנייה מוקדמת, יצוין כי על פי הראיות שהוצגו לפניי, התובע פנה מספר פעמים למשיבה בדרישה להשבת האגרה. בין כה וכה, בדנ"מ 5519/15 יוסף אחמד יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ (17.12.2019) נקבע כי אין מקום לחייב בפנייה מוקדמת לרשות טרם נקיטת הליך ייצוגי נגדה לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות.

על יסוד כל המפורט לעיל, התרשמתי כי בענייננו, יש יסוד סביר להניח שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.

סיכום:

על יסוד כל האמור לעיל, אני מאשר ניהולה של תביעה זו כתובענה ייצוגית, וקובע כדלקמן:

1. הגדרת הקבוצה: "כל תושבי המועצה המקומית קצרין, אשר נגבתה מהן אגרת היתר בנייה שלא כדין בגין מצללות פטורות שנכללו בבקשת היתר, בתקופה המתחילה שנתיים קודם להגשת בקשת האישור".

בעניין זה אני מוצא להזכיר כי לפי הפסיקה, סמכותו של בית המשפט לערוך שינויים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית בעת אישור התובענה (גם בהיבט של הגדרת הקבוצה) היא סמכות רחבה, והכל לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובענה הייצוגית (השוו בהקשר של שינוי בהיבט של הגדרת השאלה המשותפת: רע"א 2453/13 אלעזר עמר נ' עיריית חדרה (14.04.2015)).

2. התובע המייצג: אילן סלע. בא הכוח המייצג – עו"ד ויקטור בן חיים.

3. עילת התביעה בגינה מאושרת התובענה כייצוגית: עילת השבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, וכן מכוח פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, בשל גביית אגרות בנייה שלא כדין על ידי המשיבה ביחס לרכיבים פטורים מהיתר שנכללו בבקשות להיתר בנייה.

השאלות המשותפות לקבוצה: חוקיות גביית אגרות הבנייה, האם זכאים חברי הקבוצה להשבה, ואם כן - מה שיעורה.

4. הסעדים המבוקשים: סעדים הצהרתיים; סעד כספי שעניינו בהשבת הסכומים שאותם גבתה המשיבה מחברי הקבוצה, שלא כדין, במהלך התקופה הרלוונטית; להורות למועצה המקומית לחדול מגביית היתר; וכן לקבוע את הגמול לתובע המייצג ואת שכר טרחת מייצגו.

השאלה אם יש מקום להתיר על כנה את העתירה לסעדים הצהרתיים, כפי שעולה מבקשת האישור ומהתובענה, תידון ותוכרע בהמשך.

המשיבה תישא בהוצאות המבקש, עד לשלב זה, בסך כולל של 30,000 ₪, סכום אשר יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד תשלומו בפועל.

דרישתו של המבקש לחייב את המשיבה בהוצאות לדוגמה – אינה מוצדקת, ואף אינה עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע כי בתובענה ייצוגית לא ייפסקו פיצויים לדוגמה, למעט בתביעה כמפורט בפרט 9 לתוספת השנייה בחוק, שאינה נוגעת לענייננו.

ב"כ המבקש יפרסם הודעה בדבר אישור התובענה הייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות. נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק, וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר בקבוצה לצאת מהקבוצה, לפי סעיף 11 לחוק.

ההודעה תפורסם בשני עיתונים יומיים הנפוצים בישראל ובעיתון כלכלי יומי אחד נפוץ בישראל.

המבקש ימציא לעיון בית המשפט ולאישורו, בתוך 14 ימים מהיום, את נוסח ההודעה, גודלה והעיתונים שבהם תפורסם. המשיבה תישא בעלות פרסום ההודעה.

 

המשיבה תדאג להצגת עותק מקוון של החלטה זו, באמצעות קישור שיוצג בדף הבית הראשי של אתר האינטרנט שלה למשך 12 חודשים, תחת הכותרת "החלטה המאשרת ניהול תובענה כייצוגית בעניין גביית אגרת היתר בנייה שלא כדין ביחס למצללות פטורות מהיתר שנכללו בבקשת היתר".

המשיבה תגיש את כתב הגנתה בתובענה הייצוגית בתוך 45 יום מהיום.

התובענה נקבעת לקדם משפט לפניי ליום 10.1.23 בשעה 10:00.

המזכירות תעביר עותק של החלטה זו למנהל בתי המשפט על מנת שיעדכן את פנקס התובענות הייצוגיות.

ניתנה היום, י' אלול תשפ"ב, 06 ספטמבר 2022, בהעדר הצדדים.

22 מתוך 22