ביהמ"ש המחוזי ת"א, אב"ד סגנית הנשיא צילה צפת, השופטת עינת רביד והשופט נפתלי שילה: פס"ד בשני ערעורים ורשות ערעור שעניינם בתביעה כספית שהגיש המשיב נגד המערער (תמ"ש 4652-02-21)

סגנית הנשיא השופטת צילה צפת, אב"ד:

1. שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בתל אביב (כב' השופט שמואל בר יוסף) מיום 10.12.2020 בתמ"ש 59690-06-16, ובקשת רשות ערעור על החלטה משלימה מיום 14.2.21 בעניין פסיקת הוצאות. שלושתם אוחדו לדיון לפנינו ועניינם בתביעה כספית שהוגשה על ידי המשיב נגד המערער על סך של 50,076,000 ₪ שווה ערך ל 13,000,000 $ במועד הגשת התביעה. סכום התביעה עודכן בכתב תביעה מתוקן לסך של 68,390,078 ₪ שווה ערך ל 18,023,239 $ במועד הגשת כתב התביעה המתוקן.
2. בית משפט קמא קיבל את התביעה במלואה, חייב את המערער לשלם למשיב סך של 50,076,000 ₪, כשהוא צמוד ונושא ריבית כחוק מיום הגשת התביעה, ובנוסף חייב את המערער בהחלטה משלימה מיום 14.2.21 בשכר טרחת באי כוח המשיב בסך של 1,874,700 ₪ והשבת הוצאות בסך של 177,200 ₪.

שני הצדדים לא השלימו עם פסק הדין.

1. המערער הגיש שני ערעורים: עמ"ש 4652-02-21 על חיובו במלא סכום התביעה; ורמ"ש 2730-04-21 על גובה חיובו בהוצאות ושכר טרחת ב"כ המשיב.

המשיב הגיש ערעור בעמ"ש 7347-02-21 על חיוב המערער בסכום שננקב בכתב התביעה המקורי, הגם שהוכח כי סכום ההשקעות על שם המערער עמד על סך של 15,325,000 $, וכתב התביעה תוקן והועמד על סך של 68,390,078 ₪ שווה ערך ל 18,023,239 $.והאגרה הושלמה בהתאם.

לצורך הנוחיות, בכל הערעורים יכונה מ' פ' "המערער" ומר פ' ג' יכונה "המשיב"

העובדות שנקבעו על ידי בית משפט קמא ואין עליהן מחלוקת

1. המערער נישא לבתו של המשיב (להלן "ש'") בשנת 1992 (להלן "בני הזוג"), ולהם חמישה ילדים.

בני הזוג ילידי ארצות הברית והיו תושבי ארצות הברית עד שבשנת 1995 עלו לישראל. המערער מחזיק עדין באזרחות אמריקאית.

1. המשיב אדם אמיד מאוד, היה בעבר אזרח ותושב ארצות הברית אך עקב מעורבותו בהליכים פלילים שם, נאלצו הוא, רעייתו וילדיהם לעזוב את ארצות הברית ולוותר על אזרחותם האמריקאית. כיום מתגורר המשיב בשווייץ.
2. בשנת 2000 החליט המשיב ליעד סך של 30,000,000 דולר לכל אחד מארבעת ילדיו ובני משפחתם. סכום זה הופקד בכל אחד מארבעה חשבונות בנק A, B, C, D, על שמו של המשיב או חברות בשליטתו (להלן "החשבונות"). החשבון המיועד לש' הוא חשבון D. בנו הבכור של המשיב (להלן: "א'") ניהל את הכספים וההשקעות בארבעת החשבונות, תוך עריכת רישום מסודר של ההשקעות, המשיכות וסכומם. הכספים המופקדים בחשבונות הושקעו באמצעות חברת Sleeping beauty ובהמשך באמצעות חברת Opalton שהן חברות נאמנות שהוקמו על ידי המשיב ורעייתו והם גם הנהנים. השקעות אלו מומשו בהתאם לצורך ועל פי בקשת מי מילדי המשיב, כל אחד מהחשבון המיועד לו, ואזי סכום המימוש הועבר לחשבון על שם המשיב ומשם לייעדו. לטענת המשיב מדובר בסכום קצוב שלא יתווסף לו דבר בין בחייו ובין לאחר אריכות ימיו.
3. בסמוך לאחר הקמת החשבונות הנ"ל חדל המערער מעבודתו, והחל לפעול במסגרת עמותה שהקים והוא גם יושב ראשה, ומטרתה לחזק את הקשרים בין מדינת ישראל ויהדות התפוצות לבין קבוצות ממוצא יהודי ולא יהודי המבקשים להיות חלק מהעם היהודי.
4. בסוף שנת 2008 ספגו החשבונות הפסדים ניכרים בעקבות "הונאת מיידוף". על מנת להעמיד את החשבונות במצב בו היו לפני ההפסד שנגרם כתוצאה מההונאה, הפקיד בהן המשיב בשנת 2011 סכום נוסף. בחשבון D הפקיד המשיב סך נוסף שלא פחת מ 12,500,000 $ (כל הכספים המיועדים שהופקדו בחשבון D יכונו להלן "כספי ההקצאה").
5. בסמוך לאחר מכן, ביקשו בני הזוג לנהל את ההשקעות בעצמם באופן ישיר, על כן כספי ההקצאה בחשבון D עברו תחילה להשקעה בבנק Reichmuth & co Private Bankers (להלן "בנק ריכמות'"). ההשקעות בריכמות' בוצעו גם הם על שם חברת Opalton אשר בשליטת המשיב, כאשר לש' ולא' ייפוי כוח לפעול בחשבון, ואילו למערער ניתן ייפוי כוח לקבלת מידע בלבד. בהמשך, לבקשת בני הזוג ובפועל לבקשת המערער, הועברו הכספים מעת לעת להשקעות על שם המערער, חלקן בארצות הברית בקרנות onshore, הכפופות לחוקי המס בארצות הברית שלשם השקעה בהן נדרשת אזרחות אמריקאית שהייתה למערער בלבד. כאמור המשיב, רעייתו וילדיו נאלצו לוותר על אזרחותם האמריקאית ועל כן רק המערער היה רשאי להשקיע בקרנות onshore ובנסיבות אלו ההשקעות נרשמו על שמו בלבד.
6. בסך הכל נמשכו על ידי המערער וש', לצורך השקעה, סך של 15,325,000 דולר (להלן: "כספי ההשקעה") אשר הושקעו על ידי המערער ונרשמו על שמו. ובנוסף, בשל משיכות הכספים הנ"ל להשקעה וגם משיכות לצרכי בני הזוג, נוצרה יתרה שלילית בחשבון D בסך של 2,698,239 $.
7. בתחילת שנת 2016 הגיש המערער תביעת גירושין נגד ש' וכרך בה בין היתר את ענייני הרכוש, ובגדרה טען, כי כספי ההשקעה אשר נמשכו מחשבון D ונרשמו על שמו ניתנו לו במתנה על ידי המשיב ועל כן שייכים לו בלבד.

התביעה מושא פסק הדין

1. התביעה הוגשה על ידי המשיב נגד המערער ובגדרה נטען כי כספי ההקצאה המיועדים בחשבון D נוהלו במסגרת נאמנות שהוקמה על ידי המערער, א' היה הנאמן והנהנים הם ש' וילדי בני הזוג. הכספים הועברו לבנק ריכמות', נוהלו על ידי א' ורק אחר כך מתוך חשבון D הועברו כספי ההשקעה ונרשמו על שם המערער כנאמן של ש'. על פי הנטען, המערער פעל בניגוד להסכמות בינו לבין המשיב, תוך הפרת חובת הנאמנות ובחוסר תום לב. על כן התבקש בית המשפט לחייב את המערער בהחזר כספי ההשקעה וסכום משיכת היתר, בסך כולל של 68,390,078 ₪ שווה ערך ל 18,023,239 $ במועד הגשת כתב התביעה המתוקן (19.3.2017).
2. מנגד טען המערער בכתב הגנתו, כי הסמכות לדון בתביעה נתונה לבית הדין הרבני מכוח כריכת הרכוש בתביעתו לגירושין, ועל כן התביעה הוגשה בחוסר תום לב. מכל מקום נטען, כי יש לדחות את התביעה באשר כספי ההשקעה ניתנו לו במתנה שהושלמה. בסיכומיו לפני בית משפט קמא טען המערער, כי טענת הנאמנות היא טענה כבושה שהתפתחה תוך כדי ההליך, מה גם שאם מדובר בנאמנות הרי שהמערער היה אחד הנהנים.

פסק דינו של בית משפט קמא

1. טענת המערער בדבר הסמכות העניינית לדון בתובענה שמסורה לבית הדין הרבני מכוח תביעת הגירושין אשר כרכה את עניני הרכוש בין בני הזוג, נדחתה על ידי בית משפט קמא, מהטעם כי קיימת למשיב זכות להפריך את טענת המערער שכספי ההשקעה ניתנו לו במתנה ולבית הדין אין סמכות לדון בתביעות שבין המשיב למערער. נקבע, כי תביעת המשיב הוגשה בתום לב, ויתרה מכך, טענת המערער בדבר חוסר סמכות עניינית, שמטרתה למנוע מהמערער לברר את תביעתו היא זו שלוקה בחוסר תום לב.
2. לגופו של עניין פסק דינו של בית משפט קמא בחן ארבע שאלות שחייבו הכרעה:

א. האם העברת הכספים לחשבון D מהווה מתנה לבני הזוג או שמא הקמת נאמנות.

ב. ככל שחשבון D התנהל כנאמנות, האם העברת הכספים להשקעות על שם המערער מהווה מתנה או נאמנות בדרך אחרת.

ג. ככל שהכספים שהושקעו על שם המערער מהווים נאמנות, האם קיימת למשיב עילת תביעה כספית נגד המערער.

ד. מה דין משיכת היתר.

1. בפסק דינו דחה בית משפט קמא את טענת המערער בעניין המתנה או התחייבות לתת מתנה ביחס לחשבון D. נקבע, כי הכספים בחשבון זה מעולם לא היו על שם בני הזוג או המערער, אלא הוחזקו ונשלטו על ידי המשיב באמצעות שליטה בחברות שנאמצעותם הושקעו הכספים. נקבע, כי טענת הנאמנות אינה גרסה כבושה, ומשכך חשבון D התנהל כנאמנות אשר נוצרה על ידי המשיב, בה א' היה הנאמן עבור בני הזוג כנהנים.
2. כך נדחתה גם הטענה, כי ההשקעות שנרשמו על שם המערער מהוות מתנה לו בלבד, שנועדה לאפשר לו לנהל ולממן את העמותה שבראשותו. נקבע כי חזקת המתנה אינה חלה בנסיבות שבענייננו, עת מדובר בסכום של כ 15,000,000 $ החורג לחלוטין מתחום המתנות הסביר, אף בהתייחס לכך שהמשיב אמיד מאוד. עוד נקבע, כי לא חלה חזקת המתנה בין חותן לחתנו, מה גם שמתנה לחתן בלבד (להבדיל ממתנה לשני בני הזוג) אינה סבירה, בעיקר עת מדובר בסכום קצוב שהופקד בחשבון D שנועד לש' ומשפחתה. נקבע כי העברת הכספים למערער נועדה לאפשר השקעה בארצות הברית מבלי לחשוף את המשיב לרשויות שם, ללא כל כוונה והסכמה להעברת הכספים למערער במתנה. בית משפט קמא לא מצא לנכון להתייחס לטענה החילופית שעלתה על ידי המערער אך בסיכומיו, על פיה כספי ההשקעה שנרשמו על שמו, ניתנו במתנה לשני בני הזוג.
3. בית משפט קמא בחן את השאלה, האם למשיב כיוצר הנאמנות, קיימת זכות לתביעה כספית, והגיע למסקנה כי מעמדו המשפטי של המערער, שעל שמו נרשמו ההשקעות, הוא מעמד של מי שיש לו חזקה בכספים לטובת אחר בהתאם לסעיף 1 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979, ומשלא הוכח כי הכספים ניתנו למערער כהלוואה או במתנה, הרי קמה חזקה שהכספים הינם בבעלות המשיב, בעוד שהמערער הינו נאמן בלבד לטובת ש' ומשפחתה כנהנים. עוד נקבע כי מעמדו של המערער כנאמן וכנהנה, קשור בקשר בל ינותק להיותו נשוי לש', וזה חלף מן העולם ופקע עם פרוץ המשבר בין בני הזוג ואובדן האמון בו. לפיכך המערער אינו זכאי לטעון טענות בשם הנהנה (ש') לרבות טענות שעליו להחזיק בכספים עבורה. על כן זכאי יוצר הנאמנות להשבת הכספים אליו.
4. אשר לכספי משיכת היתר בסך של 2,698,239 $ נקבע, כי אלו שימשו לצרכיהם המשותפים של בני הזוג ולפיכך הגשת תביעה בעניין זה נגד המערער בלבד אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב ועל כן נדחית.
5. בסופו של יום התקבלה התביעה במלואה. נקבע כי הוכח שסך כל כספי ההשקעה שהועברו למערער ונרשמו על שמו עומד על סך של 15,325,000 $ בערכי יום הגשת התביעה. ואולם, מאחר והסך המוכח עלה על סכום התביעה (המקורית) חייב בית משפט קמא את המערער לשלם למשיב את סכום התביעה המקורית בלבד, בסך 50,076,000 ₪ כשהסכום צמוד נושא ריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד מועד הפירעון בפועל.
6. לאחר מתן פסק הדין הגישו הצדדים טיעון בעניין ההוצאות ושכר טרחת בא כוח המשיב ובהחלטה מיום 14.2.2021 חייב בית משפט קמא את המערער לשלם למשיב שכר טרחת עורך דין בסך של 1,874,700 ₪ והשבת הוצאות בסך של 177,200 ₪.

הערעורים

1. עמ"ש 4652-02-21

ערעור זה נסב על עיקר פסק הדין, בגדרו טוען המערער, כי שגה בית משפט קמא עת קבע כי הכספים שהועברו מהמשיב ונוהלו בחשבון D לא הוענקו במתנה לבני הזוג, חרף העובדה כי הכספים יועדו למשפחתה של ש' ובכלל זה גם למערער.

בהקשר זה נטען כי נקבע כממצא עובדתי, שכל בקשה של בני הזוג למשיכת כספים נענתה ללא חקירה ודרישה ומכאן לטעמו של המערער, אין מדובר בבקשות למשיכת כספים אלא הוראות המלמדות על שליטת בני הזוג בכספים. המערער סבור כי הובאו ראיות למכביר אשר מוכיחות את כוונת המשיב ליתן מתנה לבני הזוג ובהמשך ליתן לו לבד במתנה את כספי ההשקעה שנרשמו על שמו. כן נטען, כי בית משפט קמא טעה עת נמנע מלדון בטענתו החילופית לפיה כספי ההשקעה ניתנו לשני בני הזוג ומדובר במתנה שהושלמה.

עוד נטען כי שגה בית משפט קמא כשקבע כי נטל הראיה להוכיח את המתנה מוטל על המערער, וכן שגה כאשר שלל את חזקת המתנה לאור הסכום הגבוה שהועבר ולאור אי סבירות מתנה מחותן לחתנו.

לחלופין נטען, כי גם אם חלים דיני הנאמנות, הפרשנות המשפטית שניתנה להם שגויה, בעיקר שגויה הקביעה כי העברת הכספים להשקעות על ידי המערער הפכה אותו לנאמן. לטענת המערער מרגע שהכספים בחשבון D הועברו לנהנים, בכך הסתיימה הנאמנות.

המערער משיג גם על הקביעה כי מעמדו כנאמן וכנהנה פקעה עם פרוץ הסכסוך, ועל הקביעה כי עם ביטול מעמדו כנאמן התבטלה הנאמנות כולה וזאת לטענתו ללא כל תשתית עובדתית, מה גם שהפקעת מעמדו כנהנה אינה מפקיעה את מעמדה של ש' כנהנית. מכל מקום המערער עומד על כך, שגם אם קיימת נאמנות אזי הוא נותר נהנה ובית הדין הרבני מוסמך לדון באופן חלוקת נכסי הנאמנות.

עוד טוען המערער, כי טעה בית משפט קמא עת קבע כי עליו להשיב כספים ליוצר הנאמנות (המשיב) זאת מהטעם כי לא ניתן להחזיר נאמנות ליוצרה כאשר יש נהנים, וגם אם המערער אינו נהנה עוד, הרי שש' זכאית לנכסי הנאמנות, ורק היא כנהנית זכאית לתבוע בגין פיצויים על נזקה.

לטענת המערער, בית משפט קמא טעה בקבעו כי המערער הפר את הסכם הנאמנות; שגה כאשר לא קיבל את טענתו לפיה, טענת הנאמנות היא גרסה כבושה, אשר עלתה לראשונה בסיכומי המשיב; שגה עת לא דן בטענת ההסתמכות; שגה עת דחה את הטענה כי הסמכות לדון בגורל הכספים מסורה בית הדין הרבני ודחה את בקשתו לצרף את ש' כצד לתביעה;

עוד טוען המערער כי לא היה מקום לחייבו במלוא סכום התביעה לאחר שהנכס המקורי כבר לא קיים ובמקומו נרכשו מניות.

המשיב מבקש לדחות את הערעור, לטענתו צדק בית משפט קמא בקביעתו כי לבית הדין הרבני אין סמכות לדון בסכסוך בין המערער למשיב. כן צדק בית המשפט בקביעה כי מדובר בנאמנות; כי הכספים בחשבון D לא ניתנו למערער במתנה; וכי המערער שימש נאמן ביחס לכספים שהועברו להשקעות על שמו ותוצאת הפרתה היסודית של הנאמנות וביטולה, היא השבת מלוא הכספים שהועברו למשיב שהוא יוצר הנאמנות. עוד טוען המשיב, כי טענת המערער שהכספים שהועברו מחשבון D להשקעה על שמו ניתנו במתנה לבני הזוג, במובחן מטענתו המקורית שהכספים ניתנו רק לו לבד במתנה, היא טענה שעלתה אך בסיכומים ועל כן צדק בית משפט קמא כשלא מצא לנכון להתייחס אליה, וכן צדק בקביעה על פיה עם פרוץ הסכסוך פקע מעמדו של המערער כנאמן ונהנה.

1. עמ"ש 7347-02-21

ערעור שהוגש על ידי המשיב ונסב על שגגה שנפלה לטענתו בפסק הדין בכך שבית משפט קמא חייב את המערער בסכום התביעה המקורי בסך בש"ח שווה ערך ל 13,000,000 $ ולא בסכום שנמשך על ידי המערער מחשבון D להשקעה על שמו' בסך של 15,325,000 $ כפי שנקבע עובדתית על ידי בית משפט קמא. המשיב טוען כי לא היה מקום להגביל את החיוב לסכום התביעה המקורי כאשר סכום זה תוקן בכתב התביעה המתוקן והאגרה הושלמה בהתאם.

יצוין כי טרם הגשת ערעור זה, הגיש המשיב לבית משפט קמא בקשה לתיקון טעות סופר, אולם בקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 28.12.2020 מהטעם: "הגם שברי שסכום התביעה אכן תוקן, ולכן מן הדין היה שפסק הדין יתייחס לסכום הנכון – לא מדובר בטעות סופר, שיש בידי לתקנה, אלא בטעות שהיא עניין לערכאת הערעור לענות בו". החלטה נוספת ניתנה על ידי בית משפט קמא ביום 30.12.2020 בגדרה אישר בית המשפט כי סכום התביעה אכן תוקן כדין והאגרה שולמה במלואה ולפיכך מן הראוי היה שפסק הדין יתייחס לסכום הנכון, אולם משעה שהדבר לא היה במודעותו בעת כתיבת פסק הדין, הרי שלא מדובר ב"טעות סופר".

המערער (המשיב בערעור זה), מבקש לדחות את הערעור מהטעם כי תיקון כתב התביעה נעשה שלא כדין, ומכל מקום, בסעיף 27 לכתב התביעה המתוקן מצוין כי מטעמי אגרה סכום התביעה הכולל הוא 13 מיליון דולר ארה"ב ועל כן לטענתו, לא בכדי פסק בית משפט קמא בהתאם לכתב התביעה המקורי.

1. רמ"ש 12730-04-21

בקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי המערער בעניין סכום החיוב בהוצאות ושכ"ט בא כוח המשיב. לטענת המערער, חיובו בהוצאות ושכר טרחה העולה כדי 2.6 מיליון ₪ מהווה משגה ממשי, החורג מאמות המידה שנקבעו על ידי בית המשפט העליון, זאת בעיקר לאור העובדה כי רוב הקביעות העובדתיות אינן שנויות במחלוקת, על כן התבקש לבטלן או לחלופין להפחית משמעותית את היקפן .

המשיב עותר לדחות את טענות המערער. לטענתו, המערער גזל למעלה מ 15 מיליון דולר וגרם לסרבול ההליך המשפטי שהתנהל מעל ל 4 שנים, מה גם שתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018, מחייבות את בית המשפט לפסוק הוצאות ריאליות, ואלו הוצגו לפני בית המשפט.

הכרעה:

עמ"ש 4652-02-21

לאחר עיון בטענות הצדדים בכתב ובעל פה אני סבורה כי יש לדחות את הערעור מהנימוקים הבאים:

1. דומני כי לא יכול להיות ספק שהכספים בחשבונות A, B, C, D שנפתחו על שם המשיב והוקצו על ידיו לכל אחד מילדיו, לא ניתנו להם במתנה. המשיב היה ונותר בעל שליטה בחשבונות, גם אם הסכים להעביר אליהם מהחשבון המוקצה כל סכום שהתבקש על ידיהם. המשיב היה ונותר בעל השליטה והביקורת באמצעות א' שהופקד על ניהול ההשקעות וערך רישום מדוקדק של כל משיכה ומשיכה וקיבל תמורה בגין פעילותו זו. אין חולק, כי למשיב בהיותו בעל החשבונות הנ"ל, הייתה השליטה והיכולת לשלול מכל אחד מילדיו את הזכות על הכספים שהופקדו בחשבונות אלו. די בכך כדי לשלול את טענת המערער כי חשבון D ניתן לו או לבני הזוג במתנה.

בעניין חשבון D מודה המערער בסעיף 17 ו 18 לכתב הגנתו כי המשיב "החליט להקים מעין נאמנות אליה העביר או ייחד כספים, כאשר המוטבים בנאמנות היו התובע (המערער צ.צ.) ואשתו". מכאן שאין ספק שהקצאת הכספים על ידי המשיב לכל אחד מילדיו החלה במבנה של נאמנות וגם המערער מודה בכך.

1. מהראיות עולה, כי לאחר "הונאת מיידוף" אשר גרמה הפסדים ניכרים בחשבונות המוקצים, ביקשו בני הזוג לנהל את ההשקעות בחשבון D בעצמם. ככל הנראה סברו שינהלו אותם ביתר הצלחה. בקשתם הייתה מקובלת גם על המשיב וגם על א' (כנראה גם משום שההפסדים אירעו עת הוא ניהל והיה אמון על השקעת הכספים), ועל פי המלצת א' הוסכם שכספי חשבון D יועברו לבנק ריכמות' להשקעות על ידי בני הזוג. יודגש, כי גם בשלב זה ההשקעות נרשמו על שם Opalton אשר בשליטת המשיב, תוך שלא' ולש' ניתן ייפוי כוח לפעול בחשבון ולמערער ניתן ייפוי כוח לקבלת מידע בלבד. הנה כי כן, גם בשלב זה, עת הוסכם שבני הזוג ינהלו את ההשקעות בעצמם, לא קיימת כל אינדיקציה למתנה, אדרבה, המשיב השאיר בידיו את השליטה בחשבון D ולמערער ניתן יפוי כוח לקבלת מידע בלבד!
2. המחלוקת על כן מתרכזת במיהות כספי ההשקעה אשר הועברו להשקעות על שם המערער בלבד. מובהר, כי המחלוקת אינה עוסקת באותו חלק מכספי ההקצאה שהתנהל במזומן (ובכלל זה התשואות על ההשקעות ומימוש השקעות) שנועד לצרכיהם, רכישת נכסי מקרקעין ורווחתם של בני הזוג, ואשר על פי בקשתם הועבר לחשבונם המשותף. כספים אלו הועברו במתנה לבני הזוג ועל כך אין מחלוקת. המחלוקת בענייננו עוסקת אך ורק בכספים שהועברו מתוך הכספים המוקצים והושקעו על שם המשיב בלבד – היינו - כספי ההשקעה.
3. המערער טוען בכתב הגנתו, כי הגם ש' חתומה יחד אתו על הבקשות להעברת הכספים להשקעה על שמו, הרי שהכספים ניתנו במתנה לו בלבד, לשימושו ועבור פעילותו במסגרת העמותה שהקים (סעיף 26 לכתב ההגנה). המערער תולה יהבו ב"מייל המתנה" מיום 20.4.2012, אשר נכתב על ידי א' ומופנה למערער:

"sorry but I just reread your mail and agree that it is better if we send a gift to your NY account, from where you could send it to the fund"

דא עקא, שמייל זה הינו חלק מתכתובת שהוחלפה בין המערער לא' בעניין השקעה במניות onshore (התכתובת המפורטת והמצוטטת בפסק דינו של בית משפט קמא), ועיון בה מלמד ללא צל של ספק, כי מדובר בהעברת כספים שנועדה לאפשר השקעה במניות אלו מבלי להותיר עקבות של המשיב, זאת לנוכח הרגולציה האמריקאית המחייבת את היות המשקיע אזרח ארה"ב.

יתר על כן, המערער בעצמו לא סבר כי הכספים המוקצים שהועברו להשקעה ניתנים במתנה לו או לבני הזוג, גם לדידו, האפשרות המועדפת הייתה שבנק ריכמות' יבצע את ההשקעה, ואזי ההשקעה לא תהיה על שם המערער ולא על שם בני הזוג. ראו התכתבות מיום 18.4.2012, אשר נכתבה על ידי המערער לא' וקדמה למייל המתנה.

For tax reasons wouldn't it be best if Reichmuth did it? If he can't, then we will just do it in our names".

במענה להתכתבות זו א' הודיע שיבדוק וביום 20.4.2012 כתב למערער כי הואיל ומדובר במניותonshore הוא (המערער, היחיד בעל אזרחות אמריקאית) חייב להיות המשקיע הישיר. בנסיבות אלו נכתב "מייל המתנה", זאת אך כפתרון טכני ועל מנת לאפשר השקעה במניות onshore ומשום אילוצי זהות המשקיע.

1. עסקינן אם כן בטענת הגנה המועלת על ידי המערער בדבר מתנה שקיבל מחותנו עת לא קיימת "חזקת מתנה", כך קבע בית משפט קמא ועמדה זו מקובלת עלי. ברע"א 8068-16 פלונית נ' פלוני ואח' (פורסם במאגרים, 25.1.18) נקבע, כי נטל הוכחת המתנה מוטל על הטוען, המבקש להוציא מחברו, אלא אם קיימת "חזקת מתנה", שהדוגמה המובהקת לה היא יחסי הורה לילדו, אשר הוגדרו בפסיקה "קרוב-קרוב" המבטא את "דאגת הנותן לצרכיו של המקבל", אזי הנטל להוכיח שאין מדובר במתנה יונח על כתפו של נותן המתנה, ולא על כתפו של מקבלה. אך במקרים חריגים תתקבל טענה לקיומה של חזקת המתנה במערכת יחסים אחרת, ככל שיוכח טיב קשר של דאגה לרווחתו של מקבל המתנה. כך נקבע גם בע"א 3829/91 וואלס נ' גת, פ"ד מח (1) 801 (1994), על פיו, אם המקבל טוען שהכספים הוענקו לו במתנה, הנטל מוטל עליו להוכיח שמדובר במתנה, ולא על הנותן להוכיח כי אין מדובר במתנה, ואשר לחזקת המתנה נקבע:

"חזקה זו מצומצמת רק לקשרים אשר בהם טבעי להניח שמדובר במתנה, למשל, כאשר מדובר ביחסים שבהם המעביר מחויב לדאוג לרווחתו הכלכלית של הנעבר (כמו ביחסים שבין הורים וילדים)([4] (1955) scanlon v. Scanlon), והיא אינה חלה כאשר הקשר בין הצדדים, אף אם מדובר בקשרי משפחה, אינו יוצר הנחה כי המעביר התכוון להעניק לנעבר מתנה".

1. בענייננו, המערער אינו בנו של המשיב, ולא ניתן להגדירו כקרוב-קרוב בבחינת קיומה של דאגת המשיב לצרכי המערער. על פי מבחני הפסיקה בנושא, היחסים בין המשיב למערער אינם עולים, ואף אינם מתקרבים, לכדי יחסי הקרבה המיוחדים המקימים את חזקת המתנה. על כן הנטל להוכיח את טענת המגן בדבר קיומה של מתנה מוטל על המערער ונטל זה לא הורם.

לא הונחה על ידי המערער כל תשתית ראייתית להוכיח כי המשיב דאג לצרכיו או לפעילותו של המערער כשלעצמו, וכעומד בפני עצמו, במובחן מצרכי ורווחת ש', ההיפך הוא הנכון. מהתנהלות הצדדים עולה כי מבחינתו של המשיב, מעמדו של המערער נובע רק מכוחה של ש'. המערער לא הוזמן על ידי המשיב להשתתף באותה שיחה בה הודיע לש' בתו כי החליט לייעד לה, כמו לכל אחד מילדיו, את הסך של 30,000,000 $ בחשבון D. המערער הודה בכתב הגנתו כי אין לו מידע לגבי ההחלטה והאופן שבו ייחד המשיב את הקצאת הכספים. ש' היא זו שדיווחה על הבשורה המשמחת למערער. גם בבנק ריכמות' ניתן למערער יפוי כוח לקבלת מידע בלבד, להבדיל מש' וא' שקיבלו ייפוי כוח לפעול בחשבון. למעשה, עם פתיחת החשבון בבנק ריכמות' באפריל 2011, המערער כלל לא קיבל ייפוי כוח. ייפוי הכוח המוגבל לקבלת מידע בלבד ניתן לו רק כעבור חצי שנה. לפיכך, לא קיימת כל סבירות שניתנה למערער בלבד מתנה בכמחצית!! מסכום העתק שהוקצה על ידי המשיב לכל אחד מילדיו, תוך גריעתם מש' בתו ובעצם נישולה ממש. מדובר בטענה אבסורדית, כפוית טובה, חסרת היגיון אשר אינה מתיישבת עם הראיות ועם "מנהגו של עולם", הניסיון ומציאות החיים. יצוין, כי בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי שהראיות מצביעות על כך שהסך של 30,000,000 $ שיועדו לש' ומשפחתה בחשבון D היה קצוב (כך עולה גם מעדותו של ק' חתן אחר של המשיב).

1. הפועל היוצא מן האמור לעיל הוא, כי בהיעדר אינדיקציה לכך שהכספים ניתנו למערער בהלוואה או במתנה נוכח יחסי קרבה מיוחדים בין הצדדים – קמה חזקה לטובת המשיב כי הוא הבעלים של הנכס ואילו המערער הינו נאמן בלבד (ראו: ע"א 9555/10 הופמן נ' יפה (פורסם במאגרים, 15.7.2013); ע"א 144/70 פרדס בחסכון בע"מ נ' לופו, פ"ד כ"ד(2) 372, 376 (1970); ע"א 34/88 רייס נ' אברמן, פ"ד מד(1) 278, 287-285 (1990); בע"מ 2101/13 פלוני נ' פלוני, (מיום 21.05.2013); ע"מ 7033/15 פלוני נ' פלוני (פורסם במאגרים, 1.9.2016); ש' כרם דיני נאמנות 179, 184 (מהדורה רביעית ומתוקנת, 2004)).
2. ודוקו! הסכם נאמנות יכול שיהיה בכתב, בעל פה ובדרך משתמעת. וכך נקבע לעניין זה בע"מ 7033/15 פלוני נ' פלוני הנ"ל :

"חוזה נאמנות, ככל חוזה אחר, יכול להיעשות בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, בכפוף לדין. חוזה נאמנות אף יכול שייערך במשתמע, שכן קיבול הצעת חוזה על ידי נאמן אינו חייב להיות באמצעות הודעה מפורשת מצדו [...... ]

ניתן לומר שכאשר אדם מעביר נכס לזולתו ללא תמורה, וכאשר ההעברה אינה מיועדת לשמש מתנה, חזקה שהצדדים הסכימו ביניהם כי הנעבר יחזיק בנכס כנאמן עבור המעביר או עבור מי שהמעביר קבע כנהנה (ע"א 3829/91 וואלס נ' נחמה גת פ"ד מח(1) 801, 813 (1994) (להלן: עניין וואלס); ע"א 4351/01 איתן ארז נ' מדינת ישראל (20.06.2005) [פורסם בנבו] ; כרם, בעמ' 179). בין אם מדובר בחוזה בכתב, בעל-פה או בחוזה משתמע, "לעתים קרובות נכרת חוזה-נאמנות ללא פורמליות או פירוט תנאי הנאמנות, בשל יחסי האימון שיוצר הנאמנות רוחש לנאמן. במקרים אלה אין הצדדים מנסחים בבירור את טיב העסקה ותנאיה" (כרם, בעמ' 185). במקרה כזה יש לפרש את החוזה "לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו" (סעיף 25(א) לחוק החוזים; ראו: עניין וואלס, שם).".

1. מקובלת עלי לפיכך קביעת בית משפט קמא, על פיה, מאחר וכספי ההשקעה הושקעו ונרשמו על שם המערער בהסכמה (בהיותו היחיד שמחזיק אזרחות אמריקאית הנדרשת לצורך ההשקעה בארה"ב) אך לא במתנה, הרי שמדובר בנאמנות משתמעת, כאשר יוצר הנאמנות הוא המשיב, הנהנים הם ש' ומשפחתה וכל עוד הם משפחתה. כן מקובלת עלי הקביעה כי לאחר פרוץ סכסוך הגירושין בין המערער לש', פקע מעמדו של המערער הן כנאמן והן כנהנה, כך שהחזקת הכספים בבעלותו בשלב זה מנוגדת לעמדת המשיב יוצר הנאמנות, באופן המהווה הפרה יסודית של חוזה הנאמנות, כך גם ניסיונו של המערער לנכס לעצמו בלבד את הכספים שהמשיב ייעד לבתו ש', מהווה הפרה יסודית של חוזה הנאמנות. הנאתו של המערער מנדיבות המשיב במשך השנים נבעה מכוח היותו נשוי לש' ותו לא. אך טבעי הוא וזו דרכו של עולם, כי עם פרוץ הסכסוך והגשת תביעת הגירושין על ידיו, אין הוא זכאי למעמד נהנה מכוחה של ש', ומשהופר האמון, גם לא יוכל להמשיך להחזיק בכספים כנאמן. ודוקו! מדובר בהפרת אמון כפולה, הן משום שהמערער החליט להוציא את עצמו ממשפחתה של ש' והן משום שניסה בתביעת הגירושין הכרוכה שהגיש לנשל את ש' בטענה כי הכספים שהושקעו על שמו בלבד ניתנו לו במתנה בלבד ולא לש'. נזכיר שמדובר בלא פחות מאשר כמחצית מסכום העתק שהקצה המשיב לכל אחד מילדיו, ולאחר שבני הזוג כילו את המחצית השנייה, כך שלש' לא נותר דבר.
2. המערער טוען כי, עם העברת הכספים מחשבון D לידיו לצורך השקעות בארה"ב, בוצעה הלכה למעשה העברה של נכסי הנאמנות לנהנים, ובכך תכלית הנאמנות הוגשמה והסתיימה. אלא שהמערער לא העלה בשום שלב טענה זו לפני בית משפט קמא, וטענה זו גם אינה מתיישבת עם טענתו כי קיבל את כל 15,325,000 $ במתנה לעצמו, ועבורו בלבד. על כן, מאחר שטענת המתנה נדחתה בצדק על ידי בית משפט קמא, נוצרה חזקת נאמנות. המסקנה לפיה הכספים ניתנו למערער כנאמן מבוססת על הנסיבות לפיהן, הכספים הועברו לשיעורין, בעוד שסביר כי אילו התכוון המשיב להעביר את הסכום במתנה לש' ומשפחתה, היה עושה זאת בפעימה אחת ולא לשיעורין למטרת השקעה, כולה או רובה בארצות הברית, ולא רק לאחר שהתבקש סכום מסוים תוך פרוט ההשקעה הקונקרטית. אין זה סביר שהכספים ניתנו למערער במתנה תוך נישול ש' הלכה למעשה מכספים שהוקצו עבורה על ידי המשיב, ואין זה סביר שהמשיב יעביר סכום כה גבוה לחתנו ללא הצהרה שמדובר במתנה. יצוין, כי למעט "מייל המתנה", אין זכר למתנה בכל ההתנהלות וההתכתבות בין המעורבים.
3. בעניין זה יש להוסיף, כי אין מניעה שנהנה יהיה גם הנאמן, זאת בהתייחס להשקעות שנרשמו על שמו של המערער, כנאמן עבור ש' כנהנית ביחד עמו כל עוד היה נהנה מכוח נישואיו לה. אפשרות זו נלמדת מסעיף 13 (ד) לחוק הנאמנות.
4. במקרה לפנינו, הוכח ללא ספק שאומד דעתו של המשיב כיוצר הנאמנות - הן בעת יצירת הנאמנות והן עתה – שלא להעביר את הכספים המוקצים לידי הנהנים (ארבעת ילדיו ומשפחתם) למעט אלו שהועברו מעת לעת לפי בקשתם לצרכיהם השוטפים, רכישת נכסי נדל"ן ורווחתם. כוונתו הייתה שכספי ההשקעה שנמשכו מחשבון D יופקדו בנאמנות לטובת ש'.
5. אני סבורה, כי בדין קבע בית משפט קמא שעם פרוץ הסכסוך התבטל מעמדו של המערער כנאמן וכנהנה. בענייננו ש' ומשפחתה הם הנהנים. מהמועד בו הוציא עצמו המערער מכלל משפחתה של ש', הוא חדל להיות נהנה ועל כן ממילא אין ולא יהיה לו חלק בכספים אלו ואין לו מעמד לקבוע מה ייעשה בהם. מקל וחומר עת קיים ניגוד עניינים מובהק בינו לבין ש' "הנהנית" ולאחר שהוכח ניסיונו לנשל אותה כליל מהכספים שהמשיב הקצה לה.
6. סעיף 16 לחוק הנאמנות קובע: "נתבטלה נאמנות, רשאי בית המשפט לקבוע מה ייעשה בנכסיה, והוא יורה על העברתם למוסדות חינוך, תרבות, דת, אמנות, סעד, בריאות או ספורט, הכל לפי תנאי הנאמנות ולפי אומד דעתו של יוצרה" (הדגשה שלי צ.צ).

משבוטל מעמדו של המערער כנהנה ויש לראותו כמפוטר מתפקידו כנאמן, יש גם לקבוע כי המערער סיכל את מטרת הנאמנות ועל כן, לפחות בהתייחס אליו, הנאמנות הגיעה לקיצה (סעיף 16 לחוק הנאמנות וסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). לטענת המערער, אף אם ייקבע כי זה מצב דברים, נכון היה לחייבו להעביר את הכספים לש' הנהנית ואזי הסמכות לדון בגורל כספים אלו נתונה לבית הדין הרבני מכוח כריכת הרכוש בתביעת הגירושין. אלא שפתרון זה נוגד את אומד דעתו של המשיב כיוצר הנאמנות כאמור בסעיף 36 לעיל, על פיה כספים מחשבון D שנועדו להשקעה, יושקעו בנאמנות עבור ש'.

1. משכך, קיימת לכאורה אפשרות למנות נאמן אחר (ש' כרם, חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (מהדורה 4, 2004) בעמ' 619-620). אולם ספק אם זה היה אומד דעת המשיב. מכל מקום, גם אפשרות זו סוכלה על ידי המערער. בית משפט קמא קבע עובדתית כי המערער ביקש שיועברו כספים להשקעות על שמו, אך בפועל רק חלק מהסכום שהועבר הגיע ליעדו וחלק אחר נעלם. בצד זה המערער התנגד להגשת תדפיסי חשבון הבנק ויש בכך ראיה שלילית לחובתו. כל אלו מבססים את טענת המשיב, כי המערער נטל חלק מהותי מהסכום שיועד להשקעה בקרןxsigent לצרכים אחרים כך ש"לגבי הסכום החסר לא מדובר "בגזל" רעיוני, אלא הוכח שכספים נלקחו בפועל" (סעיף 39 לפסק הדין). זאת ועוד, הואיל וההשקעות רשומות על שם המערער, רק הוא יוכל לנהל אותם. לצד זאת, העובדה, כי לא ניתן להתחקות אחר כספי ההשקעות שנמשכו על ידי המערער - איזה סכום מתוך כספי ההשקעה הושקע בפועל ואיזה סכום מתוכם שימש לצרכיו האישיים. בהעדר מידע, בשל סירוב המערער לגלותו, גם לא ניתן לדעת אם המערער מימש לצרכיו את ההשקעות שהיו רשומות על שמו וכמה. בנסיבות אלו אין זה סביר למנות נאמן אחר שיאלץ בוודאות לפתוח חזית משפטית נוספת זהה במטרה להשיב את כספי ההשקעה.
2. האפשרות של החזרת הכספים ליוצר הנאמנות, כפי שתבע זאת המשיב בתביעתו, מקובלת בפסיקה ובספרות. ראו לעניין זה ש' כרם, שם, עמ' 623:

"כאשר הנאמן חדל לתפקד, נולדה עילה לפטרו, אם על-ידי יוצר הנאמנות, בנאמנות על-פי חוזה, ואם על-ידי בית-המשפט, או על-ידיד גוף המוסמך למנות נאמן, בנאמנות על כתב הקדש. השאלה שתתעורר אז – לגבי נאמנות על-פי חוזה – היא האם כתוצאה מפיטורי הנאמן, אמורים נכסי הנאמנות לחזור אל היוצר. לכאורה, כאשר חוזה נאמנות מתבטל, אמורים נכסי הנאמנות לחזור אל היוצר. מאידך, ישנם מקרים בהם ניתן לטעון, שהחזרת הנכסים אל היוצר אינה תואמת את כוונת הצדדים בעת כריתת החוזה. שכן מטרת החוזה הייתה להקדיש את הנכסים למטרה, כאשר הנאמן משמש רק כמכשיר שהתמנה לביצועה". (הדגשות שלי צ.צ).

ראו גם בפסק דינו של השופט ע. גרוסקופף בתא (מחוזי מרכז) 1964-06-12 מזרחי טפחות נ' חברת החשמל (פורסם המאגרים 5.11.2015 ):

"קיימים מצבים בהם הנאמנות ממצה את מטרותיה, וכאשר אירוע מסוג זה מתרחש, יש לבחון מה יעשה בכספי הנאמנות. סעיף 16 לחוק הנאמנות מורה כי " נתבטלה נאמנות, רשאי בית המשפט לקבוע מה ייעשה בנכסיה, והוא יורה על העברתם למטרות חינוך, תרבות, דת, מדע אמנות, סעד, בריאות או ספורט, הכל לפי תנאי הנאמנות ולפי אומד דעתו של יוצרה" (והשוו גם סעיף 58 לחוק העמותות, תש"ם – 1980). נראה כי אחד המצבים הבאים בגדר "נתבטלה נאמנות," הוא המצב בו הנאמנות מיצתה את מטרותיה (ראו כרם, נאמנות, עמוד 622). במצב דברים זה נדרש אם כן ביהמ"ש להורות מה יעשה כספי הנאמנות משמוצתה מטרתה.

[.........]

דומה כי ניתן ליישב בין הגישות אם נראה בסיפא של סעיף 16 לחוק הנאמנות  (הכל לפי תנאי הנאמנות ולפי אומד דעתו של יוצר(", את מרכז הכובד של ההוראה.  לפיכך, אם תנאי הנאמנות מורים זאת, או אם הדבר עולה מאומד דעת היוצר, נראה שיש להעדיף השבת נכסי הנאמנות ליוצר במקרה בו הנאמנות מיצתה את עצמה (לדיון בשאלה בנסיבות שונות מאלו בהן עסקינן, ראו ה"פ (מחוזי חיפה) 7075-02-11 מירובסקי נ' אבוטבול ז"ל  (פורסם בנבו] (ניתן ב- 26.7.2011 ע"י השופט ד"ר מנחם רניאל(. (הדגשה שלי צ.צ)

וכן ה"פ (חי') 7075-02-11 מירובסקי נ' אבוטבול ז"ל (פורסם המאגרים 26.7.2011); ע"א 3888/00 אגודה למען ישיבת סלונים נ' איתן גורפינקל (פורסם המאגרים 13.11.2001); ה"פ (ת"א) 1077/02 הנאמן הציבורי נ' גורפינקל (פורסם המאגרים 2.9.2004).

1. הנה כי כן, לא אחת נפסק כי כאשר סוכלה הנאמנות נמצא כי הסעד המתאים הוא השבת הנכס ליוצר הנאמנות, והכל לפי אומד דעת יוצרה. ובענייננו, מקובלת עלי קביעת בית משפט קמא, על פיה, על פי אומד דעת המשיב שהוא יוצר הנאמנות, יש להשיב את כספי ההשקעה אליו, זאת בנסיבות בהן מדובר בנאמנות משפחתית, כאשר המערער הוציא את עצמו מכלל המשפחה, וכספי ההשקעה רשומים על שמו ובשליטתו. הפועל היוצא הוא, שלא ניתן למנות נאמן אחר והמערער אינו יכול להמשיך לכהן כנאמן, על כן התוצאה המתבקשת היא לחייב את המערער להשיב את כספי ההשקעה שנמסרו לידיו כנאמן לידי המשיב שהוא יוצר הנאמנות.

הטענה על פיה, כספי ההשקעה ניתנו במתנה לשני בני הזוג:

1. לטענת המערער שגה בית משפט קמא עת החליט שלא להידרש לטענתו על פיה, הכספים שהושקעו על שמו של המערער ניתנו במתנה לשני בני הזוג, זאת בנימוק כי טענה זו לא נטענה על ידי המערער (סעיף 33 לפסק הדין).

ואכן טענה זו לא נטענה, לא בכתבי הטענות לפני בית משפט קמא ולא בתצהירי המערער.

בהודעת הערעור (המורחבת) טוען המערער, כי שומה היה על בית משפט קמא להידרש גם לטענה זו שכן "התשתית העובדתית התומכת בטענה שהכספים ניתנו במתנה לבני הזוג, הונחה בכתבי הטענות, בתצהירי שני הצדדים ובעדויותיהם ואף פורטה בהרחבה בסיכומי המערער שלאחריהם הגיש המשיב סיכומי תשובה, במסגרתם ניתנה לו האפשרות להגיב לטענות המערער". בעניין זה מפנה המערער בסעיף 31 להודעת הערעור לאסמכתאות המבססות לטענתו את העובדה שההשקעות שנרשמו על שמו ניתנו במתנה לשני בני הזוג. כך למשל מפנה המערער לטענותיה של ש' בתביעת הגירושין שהגישה לבית הדין הרבני, בגדרן טענה כי הכספים שנרשמו על שמו הינם משותפים לצדדים. מעיון בתביעה זו, ספק אם ניתן להסיק מה עמדת ש' לגבי כספי ההשקעה, שכן גם היא וגם המערער מערבבים מושגים וזמנים, כגון כספים נזילים שניתנו על ידי המשיב לצרכי המשפחה עוד טרם ההקצאה של חשבון D, או כספים שהועברו לחשבונם המשותף מתוך חשבון D לצורך רכישת נדל"ן, בניית הבית, צרכיהם ורווחתם, כמו גם תשואות שהתקבלו על ההשקעות שהועברו לבני הזוג במשותף, ואין חולק כי הם ניתנו לבני הזוג במשותף. אלא שבענייננו, רלוונטיים רק כספי ההשקעה אותם ניסה המערער לנכס לעצמו. בחקירתה הנגדית הסבירה ש' כי תביעתה לגירושין נסבה על כספים שונים מאלו הנתבעים בתביעת המשיב. מכל מקום, ש' אינה התובעת בתיק זה, וטענותיה אינן מחייבות את המשיב בשום צורה שהיא. המערער מפנה גם לדברי המשיב שלטענתו מאמתות את גרסתו זו, ואולם גם אלו אינם נוגעים לכספים שהושקעו על שם המערער בנפרד. המשיב עושה בתצהירו ועדותו הבחנה ברורה בין כספים שניתנו לבני הזוג במתנה לבין כספי ההשקעה. ועיקר עיקרים, הטענה לשיתוף בכספים המושקעים על שם המערער לא נטענה כלל על ידי המערער. אדרבא, הוא הכחיש כל שיתוף בכספים המושקעים על שמו, כך בכתב הגנתו ובתצהירו, וכך בתביעת הגירושין שהגיש הוא לבית הדין, עת עמד על כך שהכספים המושקעים על שמו הינם שלו בלבד. המערער מפנה בכתב הערעור לסעיפים 15, 20, 23 לכתב הגנתו, על מנת להוכיח כי טענה זו נטענה על ידיו שם. אלא ששם לא הועלתה בשום צורה הטענה כי הכספים שנרשמו על שם המערער לצורך השקעה ניתנו במתנה לשני בני הזוג. ההיפך הוא הנכון. המערער הדגיש כי אותם כספים שנרשמו על שמו בנפרד (במובחן מהכספים שניתנו לשני בני הזוג) הם שלו בלבד (סעיף 23 לכתב ההגנה). גם במסגרת שלב ההוכחות שב המערער והסביר, כי הכספים שנרשמו על שמו ניתנו לו בלבד במתנה.

1. אמור על כן, לפני בית משפט קמא לא נטענה טענה חלופית על פיה הכספים שהושקעו על שם המערער בלבד ניתנו במתנה לשני בני זוג, ולא הונחה כל תשתית עובדתית המוכיחה זאת. האסמכתאות מלמדות שהמשיכות מהכספים המוקצים לצורך מימון צרכיהם, רכישת נכסי נדל"ן ורווחתם של בני הזוג ניתנו במתנה לשניהם ועל כך, כפי שהבהרתי לעיל, אין חולק. המחלוקת העובדתית נסבה על כספי ההשקעה שהועברו מחשבוןD לבנק ריכמות' ומשם להשקעות על שם המערער בלבד לצורך השקעה במניות onshore או אחרות. המערער הוא זה שניהל את הכספים בבית המשפחה ועל כן, המשיב, נתן בו אמון שישקיע את הכספים המוקצים לטובת ש' ומשפחתה, ובכלל כך גם המערער, כל עוד הוא בן משפחה, ולגבי אלו התעקש המערער כי הם ניתנו אך לו במתנה ולא לבני הזוג.
2. עוד נטען על ידי המערער, כי ערכאת הערעור רשאית לדון בטענה שלא נטענה בערכאה הדיונית כאשר מדובר בטענה משפטית אשר מבוססת על עובדות שאינן שנויות במחלוקת או בטענות המתייחסות להסקת מסקנות מעובדות מוכחות. אלא שגם בעניין זה אני סבורה כי נפלה טעות בידי המערער.

בע"א 271/75 שושן נ' שושן פ"ד ל' (1) 473, על ידי השופט מ. שמגר (כתוארו אז) נקבע:

"אמנם כלל הוא כי בית-משפט שלערעור לא ידון בנימוק ערעור שלא נטען בדרגה הראשונה (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה רביעית, ע' 631) אולם נראה לי כי חודו של כלל זה צריך להיות מופנה בעיקרו כלפי טענות עובדתיות (ע"א 66/49, בלומשטיין נ' וולף, [1], בע' 163; ע"א 523/60, עירית תל-אביב-יפו נ' דז'יאלובסקי, [2] בע' 1238) וכמובן גם כלפי טענות משפטיות שיש בהן משום שינוי מהותי של חזית הטיעון"

בענייננו המערער מבקש שערכאת הערעור תדון בטענתו החדשה על פיה, כספי ההשקעה שנרשמו על שמו בלבד, ניתנו לשני בני הזוג במתנה. טענה זו מהווה באופן מובהק טענה עובדתית חדשה אשר סותרת את הטענה העובדתית שנטענה בכתב הגנתו, ועל פיה כספי ההשקעה ניתנו למערער בלבד כתמיכה בפעילותו הפילנטרופית. לפיכך, טענה זו נטענת בניגוד לתקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984 החלות בענייננו. המערער היה מנוע מלהעלות טענה חילופית סותרת לפני בית משפט קמא, ומשכך מנוע גם להעלותה לפני ערכאת הערעור. מה גם שאילו הייתה טענה זו מועלית לפני בימ"ש קמא, רשאי היה המשיב להביא ראיותיו לסתור טענה זו, מה שנמנע ממנו עת הטענה מועלית לפני ערכאת הערעור.

1. מכל מקום, גם אם מדובר בהסקת מסקנות מעובדות מוכחות, או טענה משפטית חדשה, הרי "שיש בה משום שינוי מהותי של חזית הטיעון" (ראו ע"א שושן) וזאת לא ניתן לקבל. שהרי כאמור, בהגנתו, כמו גם בתביעתו הכרוכה שהוגשה לבית הדין הרבני, עמד המערער על כך שכספי ההשקעה על שמו ניתנו לו במתנה לשם מימון פעילותו ההתנדבותית והפילנטרופית.
2. מדובר במחלוקת עובדתית מובהקת. משנדחתה טענת המתנה ביחס ל 30,000,000 $ שהוקצו מלכתחילה לש' ומשפחתה כפי שהוקצו לכל יתר ילדי המשיב, שומה היה על המערער להוכיח כי הכספים שהועברו מחשבון D על שמו לצורך השקעה בקרנות בארה"ב (מתוך אותה הקצאה של 30,000,000 מיליון דולר) ניתנו במתנה לבני הזוג, אלא שעניין זה לא הוכח. גם אם קיימת חזקת המתנה לבני הזוג הרי שזו נסתרה. הוכח כי המשיב לא התכוון לתת במתנה לכל אחד מילדיו את הסכום של 30,000,000 דולר, הוכח כי התכוון להמשיך ולשלוט בכל הכספים באמצעות א' שהשקיע אותם וניהל אותם. הוכח כי אף שהוסכם שבני הזוג ינהלו בעצמם (לבקשתם) את ההשקעות, אלו נשארו רשומים על שםOpalton אשר בשליטת המשיב. כאמור המערער קיבל ייפוי כוח לקבלת מיידע בלבד וגם זאת לא מייד עם פתיחת החשבון (לא מצאתי בחקירת ריכמות' אימות לטענת המערער שזה היה מסיבות טכניות בלבד. לא הייתה כל מניעה מלתת ייפוי כוח מלא בשנת 2011), כספי ההשקעה הועברו על שמו של המערער כ gift אך משום הרצון להשקיע במניות onshore ואך משום שרק המערער היה יכול להוציאה לפועל בהיותו אזרח ארה"ב. לא נכתב במייל המתנה כי ה gift ניתן לבני הזוג ולא בכדי. שכן רק המערער רשאי היה להשקיע במניות onshore. אילו הייתה כוונה לתת מתנה לבני הזוג, סביר להניח שהכספים היו מועברים בפעימה אחת. ואולם הכספים לא הועברו באחת לבני הזוג, אלא לשיעורין, לאורך מספר שנים, ורק לאחר שהמערער פנה לא' מעת לעת תוך פירוט סכום ההשקעה והקרן בה הוא מבקש להשקיע, ותוך שהמערער מקפיד לציין שהמבקשים הם "S' and I". העובדה שהכספים להשקעה התבקשו על ידי המערער גם בשם ש', אינה מלמדת על מתנה לשניהם, אלא מלמדת על כך ששניהם מבקשים להשקיע בקרן מסוימת על פי ההסכמה שהם ינהלו את השקעותיהם בעצמם במסגרת הנאמנות, ומלמדת כי למערער לא היה כל מעמד לבקש בעצמו. כפי שצוין לעיל, גם כאשר נעתר המשיב לבקשת בני הזוג לנהל את ההשקעות בעצמם, הוא המשיך להחזיק את כספי חשבון D לרבות אלו שבבנק ריכמות' תחת שליטתו. מכאן שהסכמתו לניהול עצמי של ההשקעות על ידי בני הזוג אינה מהווה מתנה. מעולם, למעט מייל המתנה, לא נאמר שהכספים המושקעים על שם המערער ניתנו במתנה לבני הזוג. סביר להניח כי לו היה בכוונת המשיב להעביר את הכספים במתנה לבני הזוג הוא היה אומר זאת במפורש כפי שאמר בשנת 2000, לש' ולכל אחד מילדיו, על הכוונה לייעד את כספים עבורם. מכל האמור עולה מסכת קוהרנטית של אינדיקציות על פיהם, לא הייתה כוונה להעביר את הכספים המוקצים שהושקעו על שם המערער (כספי ההשקעה), במתנה לבני הזוג, והם הועברו והושקעו באופן זה אך מסיבות טכניות.
3. בטרם סיום פרק זה אעיר באשר לנטען בסעיף 34 להודעת הערעור לפיו, "לאור ההיקף הכספי העצום של התיק וההשלכות החמורות של פסק הדין" (הדגשות במקור), היה על בית משפט קמא לדון "בטענה המהותית והקריטית" של המערער על פיה לחילופין, כספי ההשקעה ניתנו במתנה לשני בני הזוג. על טענה זו יאמר, כי תמוה שהיא נשמעת מפי המערער, לאחר שהן בתביעתו הכרוכה שהגיש לבית הדין, והן בכתב הגנתו בתיק דנא, ביקש לנשל את ש' בדיוק מאותם כספי השקעה שיועדו לה על ידי אביה, בדיוק באותו "היקף כספי עצום" ולגרום לה בדיוק לאותן "השלכות חמורות". מה גם שכאמור כלל לא נטענה על ידו הטענה "המהותית והקריטית" לה הוא טוען עתה. ההיפך, המערער חזר וטען, שהכספים שנמשכו לצרכי ורווחת בני הזוג ניתנו לשניהם במתנה, ואילו הכספים המושקעים על שמו ניתנו לו במתנה בנפרד.
4. אשר לטענת ההסתמכות, גם טענה זו עדיף היה שלא תיטען מפי המערער. לא ניתן לטעון להסתמכות כאשר המערער הוא זה שבמעשיו מעל באמון המשיב. סביר שהמערער צפה כי יש מחיר למעשיו. משהחליט המערער להוציא עצמו ממשפחתה של ש' (ואין באמור להעביר ביקורת על החלטתו זו), סביר שהניח כי לא ימשיך ליהנות מנדיבות המשיב. נדיבות שזכה בה רק בשל הסתמכות המשיב על כך שהוא חתן נאמן למשפחתו, שלא יגזול מהכספים שהועברו אליו מתוך מתן אמון בו, ושלא ינסה לנשל את ש' מכספי הנאמנות שיועדו לה.
5. עוד טען המערער, כי אין זה הגיוני לחייבו בהפרשי הצמדה וריבית בנוסף לסכום הקרן באשר נקבע כממצא עובדתי שהתשואות הועברו לבני הזוג ולחשבונם המשותף. מכאן שחיובו של המערער גם בהצמדה וריבית מהווים חיוב כפול. אין לקבל טענה זו. המערער לא נתבע בגין התשואות עד ליום הגשת התביעה. לא נקבע, וגם אין כל ראיה לכך שגם לאחר הגשת התביעה המשיך המערער להפקיד את התשואות לחשבון המשותף.

עמ"ש 7347-02-21

1. ערעור זה נסב כאמור על אי חיוב המערער בסכום ההשקעות שנרשמו על שמו בסך של 15,325,000 דולר אלא בסכום התביעה המקורי שווה ערך ל 13,000,000 דולר בערכם בשקלים ביום הגשת התביעה שעמד על סך של50,076,000 ש"ח. מהחלטות בית משפט קמא עולה כי גם הוא סבור שנפלה טעות בפסק הדין אלא שנבצר ממנו לתקנה. המערער לא העלה כל טענה ממשית המצדיקה את דחיית הערעור.
2. בית משפט קמא קבע כי התביעה מתקבלת לעניין השבת הכספים שהועברו להשקעות על שם המערער וגם קבע עובדתית כי סכום השקעות אלו עומד על סך של 15,325,000 דולר בערכי יום הגשת התביעה, אך חייב סך של 50,076,000 ₪ (13,000,000 דולר) בלבד, שזה הסכום שנתבע בתביעה המקורית.
3. אכן מדובר בטעות לאור תיקון כתב התביעה והעמדתה על סך של 18,023,239 דולר ותשלום אגרה בהתאם. לפיכך יועמד סכום חיובו של המערער על סך של 15,325,000 דולר לפי ערכם בש"ח ביום הגשת התביעה המקורית, היינו 59,000,000 ₪, הסכום יהיה צמוד נושא ריבית כחוק מיום הגשת התביעה (28.6.2016).

רמ"ש 12730-04-21

1. בקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי המערער בעניין סכום החיוב בהוצאות ושכ"ט בא כוח המשיב. בהחלטה משלימה מיום 14.2.21, מושא הרמ"ש, לאחר טיעון של הצדדים בעניין זה, מצא בית משפט קמא לחייב את המערער בהוצאות משפט בסך של 177,200 ₪, ושכ"ט בא כוח המשיב בסך של 1,874,700 ₪, ובסה"כ סך של 2.6 מיליון ₪. לטענת המערער פסיקה זו חורגת מאמות המידה שנקבעו על ידי בית המשפט העליון, בעיקר לאור העובדה כי רוב הקביעות העובדתיות אינן שנויות במחלוקת, על כן התבקש לבטלן או לחלופין להפחית משמעותית את היקפן .
2. לטענת המשיב, המערער גזל למעלה מ 15 מיליון ₪ וגרם לסרבול ההליך המשפטי שהתנהל מעל ל 4 שנים, מה גם שתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018, מחייבות את בית המשפט לפסוק הוצאות ריאליות, ואלו הוצגו לפני בית המשפט.
3. לצורך איזון, אני סבורה כי יש להפחית את הסך שנפסק כשכר טרחת ב"כ המשיב לסך של 1,000,000 ₪. סכום ההוצאות יעמוד על כנו.

סוף דבר

1. אציע לפיכך לחברי :

לדחות את הערעור בעמ"ש 4652-02-21

לקבל את הערעור בעמ"ש 7347-02-2 ולהעמיד את הסכום בו יש לחייב את המערער על סך של 59,000,000 ₪, הסכום יהיה צמוד נושא ריבית כחוק מיום הגשת התביעה (28.6.2016).

לקבל את רמ"ש 12730-04-21 במובן זה ששכ"ט שנפסק בבית משפט קמא יופחת ויועמד על סך של 1,000,000 ₪ (אשר יכלול גם את שכ"ט ב"כ המשיב בערעור זה). סכום ההוצאות שנפסקו יוותר על כנו.

הערה לאחר קריאת חוות דעת חברי:

בכל מבנה משפטי של נאמנות קיים "נהנה" ומבחינתו עצם ההנאה היא מתנה ברמה הפרקטית. כך נהנה המתגורר בדירה אשר רשומה בנאמנות על שם נאמן, כך שכר דירה אשר עובר לידי נהנה מדירה הרשומה בנאמנות, וכך גם בענייננו, הנהנים מהקצאה של 30,000,000 דולר אשר רשום על שם יוצר הנאמנות (המשיב) ומנוהל על ידי הנאמן (א'). לטעמי בענייננו, כל האינדיקציות מלמדות כי העברת הכספים אל מערער לצורך השקעה לא שינתה את מבנה הנאמנות אליו התכוון המשיב מלכתחילה.

השופט נפתלי שילה:

עיינתי בחוות דעתה של חברתי אב"ד, השופטת צפת, ודעתי שונה.

1. מעיון בכתב התביעה שהגיש המשיב וכן מתצהירי העדות הראשית של העדים מטעמו, עולה כי בסופו של דבר, המשיב העניק את הכספים במתנה לבתו ולמשפחתה. המונח שעליו חוזר המשיב שוב ושוב הוא "הקצאה". להלן יובאו כמה דוגמאות לכך מסעיפי כתב התביעה שהגיש המשיב כנגד המערער (להלן גם: מ' או מ') ושאומת בתצהיר:
2. בסעיף 9 טוען המשיב כי הוא "הקצה סכום עתק לכל אחד מילדיו".
3. בסעיף 11 טוען המשיב כי במהלך שנת 2011 הוא "הקצה לש' (ולמשפחתה) סך נוסף של 15,000,000 דולר...".

3.בסעיפים 12-13 טוען המשיב כי לאור בקשת ש' והמערער "הועברו לש' (ומשפחתה) ובעבורה, עוד ועוד כספים... ויודגש – בעת העברת הכספים כאמור לעיל, היה ברור ומוסכם - וזהו גם המצג שהציג מ' – כי מדובר בכספים המועברים, כבעבר, עבור ש' ומשפחתה ולא הייתה כל סיבה לסבור כי מ' מקבל את הכספים עבורו – ועבורו בלבד".

4. בסעיף 14 טוען המשיב כי מ' יצר מצג לפיו "הכספים המנוהלים על ידו, יושקעו לטובת ש' ומשפחתה כפי כוונתו של התובע".

5. בסעיף 15 המשיב כי: "ברור ומוסכם כי מדובר בכספים המיועדים לש' ומשפחתה (ובוודאי לא עבור מ' באופן אישי ובלעדי)".

ב. מכתב התביעה עולה כי הטרוניה המרכזית של המשיב כנגד המערער היא שהמערער טען במסגרת הליך הגירושין שהוא מנהל מול בתו ש' (להלן: ש') שהוא העביר את הכספים רק אליו. על זה יצא קצפו של המשיב, ובצדק רב, והדבר מודגש על ידו בכתב התביעה. טענה זו שבה ונשנית בכתב התביעה כפי שיפורט להלן:

1. בסעיף 15 טוען המשיב כי: "התובע מקצה לש' (ומשפחתה) כ– 15,000,000 דולר ארה"ב ... כאשר ברור ומוסכם כי מדובר בכספים המיועדים לש' ומשפחתה (ובוודאי לא עבור מ' באופן אישי ובלעדי)".

2. בסעיפים 18-19 טוען המשיב כי: "והנה, כיום, בניגוד גמור להסכמת הצדדים, ובסתירה למצגיו של מ' לאורך השנים, החל מ' לטעון – בעזות מצח שאין כמותה – כי כל הכספים שהועברו על ידי התובע כאמור שייכים למ' בלבד, ולא מיועדים – ואף לא נועדו מלכתחילה להיות מיועדים – לש' ולבני משפחתה... התובע לא הסכים להעביר לבעלותו של מ' בלבד את הכספים".

3. בסעיף 24 טוען המשיב כי: "אכן, מ' יצר מצגי שווא, לפיהם, ברור כי הכספים המועברים ישמשו את ש' ומשפחתה, בעוד בפועל, ביקש לנכס כספים אלו לעצמו".

ג. ברור אפוא שגרסת המשיב היא שהכספים "הוקצו" ו"יועדו" לש' ומשפחתה ולא בלעדית למערער, למרות שהמערער היה רשום כבעלים בלעדי של הכספים, לאחר שהמשיב הסכים לוותר על השליטה בהם ולהעניק אותם ישירות לש' ומשפחתה. המשמעות המשפטית היא שגרסת המשיב בכתב התביעה שהגיש היא שהכספים הוענקו במתנה לש' ולמשפחתה לצורך קיום צורכי המשפחה ולרווחתה.

ד. גרסה זו, שלפיה הכספים הוענקו במתנה לש' ולמשפחתה, שבה ונשנתה בתצהיר העדות הראשית של המשיב וכן בתצהירי העדות הראשית של העדים מטעמו. בתצהיר העדות הראשית של המשיב הוא טען בין היתר כי: "החלטתי להקצות כספים לצרכיהם של ילדיי בצורה מסודרת יותר ... יוכלו כל אחד מהם לעשות שימוש לצרכיהם ולצרכי משפחותיהם ובכלל זה ילדיהם, כלומר – נכדיי" (סעיף 7) ... כשם שא' ניהל את הכספים המוקצים המושקעים עבור ש' ומשפחתה, כך אמור היה מ' לנהל את הכספים האמורים בעבור ש' ומשפחתה (סעיף 29) ... התנאים להקצאת הכספים עבור ש', קרי שימוש בכספים המוקצים לצרכיה ולצרכי משפחתה, לרבות ילדיה, לא השתנו (סעיף 31)...בכך נודע לי לראשונה, כי מ' טוען שחלק מהכספים המוקצים לא ניתנו על ידי לבתי ש' ובני משפחתה, כי אם למ' בלבד (סעיף 37)... במצב דברים זה, בו גם במסגרת הליך זה טוען מ' שהענקתי לו מתנות עבורו בלבד, מתנות, שכאמור, לא הענקתי לו אישית ולא התכוונתי להעניק לו אישית" (סעיף 50).

ה. מכאן, שקיימת הודאת בעלי דין מפורשת של המשיב לפיה הוא העניק את הכספים במתנה לש' ולמשפחתה. כל זעמו של המשיב כנגד המערער יצא לאור טענתו של המערער כי המתנה הוענקה לו באופן אישי, כאשר המשיב שב וטוען לאורך כל תצהירו כי ההקצאה שמהווה מתנה, יועדה לש' ולמשפחתה ולא רק למ'.

ו. בסעיפים 43-44 לתצהירו טוען המשיב כי: "מאחר ומ' היה נשוי לש', הרי שהכספים הועברו אליהם כזוג, לצרכי התא המשפחתי. אם, לשם הדוגמה, ש' לא היתה נשואה, היו הכספים המוקצים עוברים אליה לבד, לו ש' היתה נשואה לאחר, היו הכספים עוברים אליה, לצורכי התא המשפחתי שלה, עליה נמנים בן זוגה האחר, וילדיהם, ולו ש' ומ' היו מתגרשים, כאשר הייתה נותרת בידי יתרה של כספים מוקצים, רק ש' היא זו שהייתה מורשית למשוך כספים מתוך הכספים שהוקצו עבורה, לצרכיה ולצרכי ילדיה ... הכספים המוקצים מעולם לא ניתנו ממני למ' בלבד, בנפרד מש', ובנפרד מחמשת ילדיהם".

דברים אלו של המשיב חדים וברורים. משמעותם היא כי המתנה הוענקה לש' ומשפחתה לצורכי המשפחה ובשום פנים ואופן לא למערער אישית ולא לצורך פעילותה של עמותת שבי ישראל שהמערער הקים וניהל.

ז. גם אחיה של ש', א', הצהיר כי לאחר שהוא הפסיק לנהל את כספי ההקצאה עבור ש', הכספים הועברו לניהולם של ש' ומ' וזאת "למימון צרכיה של ש' ומשפחתה" (סעיף 42 לתצהירו). לדבריו: "לא הייתה לי שום סיבה לחשוב או להניח, שהכספים המועברים לבקשתו של מ', או המועברים לחשבונות או השקעות הרשומות על שמו של מ' בלבד, הינם עבורו בלבד, ולא ישמשו לצרכי ש' ומשפחתה, בדיוק כפי שלא היה מקום להניח, שהעובדה שאני ניהלתי את הכספים המוקצים עבור ש', הפכה כספים אלה לכספיי" (סעיף 47 לתצהירו) ... לא היתה לי שום סיבה לחשוב או להניח, שכספים אלו, לא ישמשו לצרכי ש' ומשפחתה" (סעיף 77.2).

ברור אפוא שגם א' סבר שלאחר שהכספים הועברו לידי מ' ונרשמו על שמו, הכספים היו שייכים לש' ולמשפחתה ומ' פעל כנאמן עבור ש' ומשפחתה, בדיוק כמו שא שימש כנאמר של ש' בתקופה שבה הוא ניהל את הכספים עבורה.

ח. גם חתנו של המשיב ג' ק' הנשוי לאחותה של ש', ח', הצהיר כי הקצאת הכספים נועדה לצרכי משפחתו של כל אחד מארבעת ילדיו של המשיב וכי: "היה ברור לי תמיד, כי כל הכספים אשר ניתנו לחנה, לצרכיה ולצרכי משפחתנו, לרבות ילדינו. איני מעלה על דעתי, כי כספים והשקעות הרשומים על שמי בלבד, או המצויים בשליטתי, שמקורם בכספים שהוקצו לחנה, הינם כספים אשר ניתנו, כביכול לי בלבד" (סעיף 20 לתצהירו). ברור אם כן שאף מר קאהן טוען שהכספים ניתנו לאשתו ולמשפחתה והעובדה שחלקם רשומים רק על שמו לא גורעת מכך.

ט. גם ש' הצהירה בתצהיר העדות הראשית שבשנת 2012, לבקשתה ולבקשת מ' כספי ההשקעה הועברו אליהם לצורכי השקעתם (סעיף 29 לתצהירה). לדבריה: "היה ברור למ' ולי, כי אין כל שינוי בייעוד אותם כספים, אשר הוקצו על ידי אבי לטובתי ולטובת משפחתי וכי מ' פועל להשקעת אותם כספים לטובת התא המשפחתי שלנו, כשם שפעל א' לפניו (סעיף 32) ... לכל אורך הדרך היה לי ברור, כי מ' מושך את אותם כספים שא' השקיע בעבורנו בעבר לצורך השקעתם על ידו לטובת התא המשפחתי שלנו, הכולל את מ', את הילדים ואותי – ובעבורנו (סעיף 40) ... לאורך כל הדרך מ' הציג מצגים לפיהם כספים אלו מושקעים בהשקעות שונות לטובת התא המשפחתי שלנו, וכי השקעות אלו מנוהלות עבורנו תחת ידיו הנאמנות, כשם שהיו מנוהלות בנאמנותו של א' עבורנו בעבר" (סעיף 45) ... כספים אלו אמורים היו לשמש את צרכינו כמשפחה ואת עתיד ילדינו ואמורים היו להספיק לנו לכל ימי חיינו (סעיף 68).

י. ש' מדגישה שוב ושוב בתצהירה, כי הענקת הכספים הוקצו בשווה לכל אחד מאחיותיה ואחיה והם נועדו לצורכי משפחתה, לרבות ילדיה.

יא. המסקנה העולה ממכלול העדויות, לרבות של המשיב עצמו, היא כי המשיב העניק לכל אחד מארבעת ילדיו סכום כסף משמעותי ביותר במתנה, כאשר למתנה היתה מטרה ברורה – שימוש לצורכי המשפחה של כל אחד מילדיו, לרבות לטובת ילדיהם – נכדי המשיב. המשיב אישר בחקירתו כי מ', בניגוד לתקופה שבה א' ניהל את הכספים, יכול היה לעשות בכספים שהועברו אליו כל שימוש ללא כל מגבלה או פיקוח מטעמו או מטעם א' (עמ' 268, שורות 19-20). המשיב אף העיד לא מעולם לא עלה על דעתו שמ' יתגרש מש' (עמ' 269, שורות 13-16 ועמ' 270, שורות 9-11).

יב. גרסה זו משתלבת היטב עם גרסתה של ש' שנטענה על ידה במסגרת תביעת הגירושין שהיא הגישה בבית הדין הרבני כנגד מ' (נספח 9 לתצהיר העדות הראשית של ש'). בסעיף 24 לתביעתה טענה ש' כי הכספים הם "כספים משותפים לצדדים" והיא חזרה על טענתה שמדובר בכספים משותפים גם בסעיפים 27-28 לתביעתה. ש' מתייחסת לכספים כחלק מ"רכושם המשותף של בני הזוג" (סעיף 31 לתביעתה) ועותרת בסעיף 36 כי: "הכספים המשותפים יחולקו באופן בלתי שווה המוטה לטובת האישה ...בהתאם לסעיף 8 לחוק יחסי ממון...".

יג. ברור אם כן שגם ש' הבינה וסברה באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי מלוא הכספים שהועברו אליה מאביה ושהושקעו ע"י מ' ונרשמו על שמו, הם חלק מרכושם המשותף של בני הזוג והם ניתנו להם במתנה גמורה מאביה. חזקת המתנה חלק בין אב לבתו (ע"א 3829/91 וואלס נ' גת, פ"ד מח(1)801 (1994)) וחזקה זו לא נסתרה.

יד. אכן, מ' טען בחוסר תום לב משווע ובכפיות טובה נוראה, כי הכספים הועברו רק אליו במתנה. בצדק דחה בית המשפט קמא גרסה זו שאף מ' חזר ממנה ולו חלקית ובאופן מעורפל, במסגרת סיכומיו. ברם, העובדה שלא התקבלה גרסתו של מ' כי הכספים הועברו רק אליו במתנה, לא צריכה היתה למנוע את המסקנה כי הכספים הועברו במתנה לשני בני הזוג כפי שטענה ש'. "מעשים בכל יום" שצדדים טוענים במסגרת סכסוכים משפחתיים כי רכוש מסוים שייך רק להם או כי רק הם קיבלו אותו במתנה. העובדה שגרסתו של מ' לפיה הכספים הוענקו רק לו במתנה נדחתה בצדק רב, לא היתה צריכה למנוע מבית המשפט לבחון האם רק מקצת הטענה נכונה דהיינו, שלא מדובר במתנה אישית למ' אלא מדובר במתנה שניתנה לש' ולמשפחתה. זו בדיוק היתה גם גרסתו של המשיב עצמו בתביעתו, כמפורט לעיל.

טו. אכן, גרסתו של המערער בערעורו לפנינו שונה מגרסתו בבית המשפט קמא. בבית המשפט קמא התעקש המערער וטען כי המתנה הוענקה כולה רק לו ובערעורו הוא טוען כי המתנה הוענקה לו ולש' במשותף. האם מדובר בטענה חדשה שלא נטענה בבית המשפט קמא ואסור להעלותה בערעור? אני סבור שהתשובה שלילית. אכן, ככלל, בית משפט של ערעור לא ידון בטענה שלא נטענה בבית המשפט קמא אלא אם מדובר בטענה משפטית. זאת, על מנת שלא לפגוע בזכויות של הצד שכנגד שלא יכול היה להתגונן בפני טענה שכלל לא נטענה בערכאה הדיונית (ע"א 271/75 שושן נ' שושן, פ"ד ל(1) 437, 475 וע"א 682/82 בן אריה נ' סהר חברה לביטוח, פ"ד לז(2), 589, 595).

ברם, בעניינינו, המערער לא טוען בערעורו טענה מהותית חדשה ומפתיעה שהמשיב לא היה יכול להתגונן בפניה. חזקה כי המשיב ידע היטב שבתו ש' טוענת כי מדובר במתנה שהוענקה לשני בני הזוג והוא יכול היה להתמודד עם עמדה זו ולצפות כי היא תישקל ע"י בית המשפט. זאת, במיוחד שעה שהוא בעצמו טען שהעביר את הכספים לש' ולמשפחתה. המערער שב וחוזר גם בערעורו על טענתו שהכספים הועברו במתנה. השינוי הוא שבמקום לטעון שהמתנה מהמשיב הוענקה רק לו, הוא מסכים לחזור בו ולהודות שהמתנה הוענקה לשני בני הזוג. שינוי טענה מסוג זה למרות שהוא שינוי עובדתי שמרחיב את היקף מקבלי המתנה, אינו צריך לחסום את המערער בנסיבות מקרה דנן.

טז. לכן, משהמתנה הושלמה במלואה והועברה ע"י המשיב לש' ולמ', הרי שהמשיב לא זכאי לקבל את הכספים חזרה. אין הוא זכאי על פי הדין לעתור להשבתם חזרה אליו. הדבר אינו אפשרי לפי חוק המתנה, התשכ"ח – 1968 (להלן: חוק המתנה) לאחר שהמתנה הושלמה. מדובר בכספים שניתנו לש' לצורך קיום משפחתה ואין למשיב יותר כל זכות ביחס אליהם. משהוא העניק את הכספים לש' ומשפחתה והמתנה הושלמה, הוא ניתק כל זיקה אליהם. מדובר למעשה במתנה שחיוב או תנאי בצידה לפי סעיף 4 לחוק המתנה. יש לעשות שימוש בכספים רק עבור ש' ומשפחתה. השאלה כיצד יחולקו הכספים בין ש' לבין מ', תוכרע ע"י בית הדין הרבני שלו הסמכות לדון באופן חלוקת הרכוש בין בני הזוג. בית הדין הרבני הוא שייקבע האם משמ' התגרש, הוא איבד כל זכות בכספים או שמגיע לו חלק מהם. חזקה כי בית הדין הרבני ייבחן גם את האינטרס והזכות של ילדי בניה"ז ככל שקיימת, מאחר שנראה כי מטרת הקצאת הכספים ע"י המשיב היתה גם לדאוג לרווחת חמשת ילדי בני הזוג.

יז. יחד עם זאת, משהתברר כי מ' משך משיכת יתר מהכספים מעבר לסכום ההקצאה שהעניק המשיב, ובית המשפט קמא לא קיבל בצדק את גרסתו של מ' שהמשיב ויתר לו על השבת משיכת היתר, על מ' להשיב למשיב את הסך של 2,698,239 דולר ארה"ב כערכם בש"ח ביום הגשת התביעה ובתוספת ריבית והצמדה כחוק עד התשלום בפועל (להלן: משיכת היתר).

יח. הטענה כי הכספים הועברו למ' בנאמנות בלבד, לא נטענה ע"י המשיב בתביעתו ובתצהירו. בסעיף 25 לתצהירו טען המשיב כי מ' "יצר מצג – על בסיסו הועברו הכספים – לפיו, הכספים יוחזקו בנאמנות עבור ש' ומשפחתה (כפי שביקש התובע) אך הפר את חובת הנאמנות החלה עליו". אכן, מ' שימש כנאמן עבור כספי ש' ומשפחתה ואולם, הכספים הועברו לבעלות ש' ומשפחתה ולא נותרה בידי המשיב כל זכות בהם.

יט. ודוק: אכן, בתקופה הראשונה, כשהכספים היו בחשבון D, הכספים היו עדיין בנאמנות וב"כ המערער הודה בכך בדיון שהתקיים בפנינו (עמ' 3, שורות 28-29). מ' עצמו הודה בכך בסעיף 17 לכתב הגנתו כשטען כי המשיב הקים "מעין נאמנות אליה העביר או ייחד כספים, כאשר המוטבים בנאמנות זו היו הנתבע ואשתו". ברם, שנים לאחר מכן, משנת 2012 ואילך, משהכספים עברו לחשבונות ע"ש מ' הם כבר שינו צורה למתנה ולא נותרו בנאמנות. יצוין כי משנשאל המשיב האם הוא שוחח אי פעם עם מ' ואמר לו שהוא ממנה אותו לנאמן, הוא השיב שמעולם לא היתה שיחה כזו והוא נענה לבקשת ש' ומ' להעביר אליהם את כל הכספים מבלי שאוזכרה כלל נאמנות (עמ' 285, שורות 3-23).

כ. ברם, אף אם אקבל את השקפתו של ביהמ"ש קמא כי הכספים נותרו בגדר כספי נאמנות וכי מ' החזיק בהשקעות על שמו כנאמן, כאשר הנהנים הם שני בני הזוג, לא ניתן להגיע לתוצאה לפיה המשיב זכאי לקבל את הכספים בחזרה.

כא. איני סבור כי : "מעמדו של הנתבע כנהנה חלף מן העולם עם פרוץ המשבר בין בני הזוג. מעמדו של הנתבע כנהנה קשור קשר בן יינתק להיותו בעלה של ש'. לכן, עם פרידת השניים, חלפה זכות הנתבע כנהנה מן העולם". שהרי, אפילו לגרסתה של ש' שהיא הנהנית הנוספת של הנאמנות, לא חלפה זכותו של מ' כאחד הנהנים לחלוטין. היא הודתה שהכספים הם רכוש משותף ורק טענה שמגיע לה יותר ממחצית הכספים. דהיינו, אף לשיטתה של הנהנית הנוספת ואולי אף הנהנית העיקרית, לא ניתן לומר שזכותו של מ' כנהנה חלפה מן העולם והשאלה איזה חלק מהכספים מגיע למ', תוכרע ע"י בית הדין הרבני. אכן, לאור התנהלותו של מ' הוא לא יכול לשמש יותר כנאמן על הכספים. הוא אכן מעל בתפקידו כשטען כי: "כולה שלי". ברם, העובדה שיש להעבירו מתפקידו כנאמן, לא אומרת שזכותו כנהנה התפוגגה כליל.

כב. זאת ועוד: אני לא סבור שבמקרה דנן "הנאמנות נתבטלה ולא ניתן עוד לקיימה" כפי שקבע ביהמ"ש קמא. מטרת הנאמנות שרירה וקיימת ולא נס ליחה: תמיכה כלכלית בש' ובמשפחתה לרבות בילידיה. העובדה שמ' מפסיק להיות נאמן, או שאולי הוא כבר לא זכאי להיות נהנה מכספי הנאמנות לאור גירושיו מש', לא מפקיעה את מטרת הנאמנות. הנאמנות צריכה להמשיך ולהתנהל ולממש את מטרותיה, כאשר ש' או מי מטעמה ינהל אותה עבורה ועבור ילדיה. משהנאמנות לא התבטלה, לא זכאי יוצר הנאמנות לקבל את כספיו חזרה. בכל הכבוד, איני סבור כי "פקיעת כהונתו של הנתבע כנאמן מבטלת את הנאמנות מעיקרה", כפי שקבע ביהמ"ש קמא. הנאמנות צריכה להמשיך להתקיים לרווחת ש' וילדיה וכל שיש לעשות הוא להחליף את מ' כנאמן. לכן, אין במקרה דנן כל הצדקה להפעיל את סעיף 16 לחוק הנאמנות, התשל"ט – 1979 שעוסקת בנאמנות שהתבטלה, היות שהנאמנות כלל לא התבטלה והיא עומדת על תילה וצריכה להמשיך ולפעול למען המטרות שלשמן היא נוצרה.

כג. הנאמנות לא צריכה להסתיים עם פרוץ המשבר המשפחתי בין מ' לש' וביטול כהונתו של מ' כנאמן. יוצר הנאמנות מעולם לא התנה את קיומה של הנאמנות בכך שש' תמשיך להישאר נשואה למ'. כמפורט לעיל, המשיב הצהיר במפורש כי: "לו ש' ומ' היו מתגרשים, כאשר הייתה נותרת בידי יתרה של כספים מוקצים, רק ש' היא זו שהייתה מורשית למשוך כספים מתוך הכספים שהוקצו עבורה, לצרכיה ולצרכי ילדיה ... הכספים המוקצים מעולם לא ניתנו ממני למ' בלבד, בנפרד מש', ובנפרד מחמשת ילדיהם". קיימת אם כן עדות ברורה של יוצר הנאמנות ביחס לכוונתו מה ייעשה במצב שבו ש' תתגרש. לא היתה למשיב כיוצר הנאמנות כל כוונה שהכספים ישובו אליו. כוונתו היתה שש' וילדיו ימשיכו ליהנות מהם.

כד. סיכומו של דבר: לא דעתי תשמע, הערעור יתקבל, יבוטל פסק דינו של בית המשפט קמא לרבות ההחלטה בדבר חיובו של המערער בהוצאות ועל המערער יהיה להשיב את משיכת היתר בלבד כמפורט לעיל. לאור התנהלות המערער אציע כי לא יפסקו לטובתו הוצאות ושכ"ט באי כוחו. הערובה על פירותיה, תושב למערער באמצעות ב"כ.

השופטת עינת רביד:

במחלוקת שנפלה בין חברי אני מצטרפת לחברי השופט שילה מטעמיו. ואוסיף משלי.

השאלה העיקרית שבמחלוקת היא האם הכספים, שבשנת 2012 הועברו לחשבונות על שם ש' והמערער ואף למערער עצמו, הם בגדר כספי נאמנות או מתנה.

לשם כך, יש לבחון את כוונת "הקצאת", כפי שמגדיר זאת המשיב, הכספים עוד בשנת 2000 לחשבונות A, B,C, D, כאשר הכספים בחשבון D, "הוקצו" לש' ולמשפחתה. האם ניתנו בכוונת מתנה או על דרך של נאמנות, כאשר הנהנים הם במקרה זה ש' ומשפחתה, אך הבעלות של המשיב באמצעות חברות בשליטתו.

לטעמי טענת הנאמנות גם אם יש לה בסיס פורמלי אינה מייצגת נאמנה את כוונת ההקצאה, שהיא מתנה. לדעתי, לכל הצדדים, לרבות למשיב, היה ברור שהסכומים ניתנו במתנה, גם אם פורמלית הוחזקו על ידי המשיב, ראו דבריו בחקירה הנגדית: "השאלה מה זה הכספים האלה. כשמדובר בכספי השקעה זה כספים שלי ואם לא היה טוען אחר(ת) (המערער – ע' ר'), אז אני מתאר לעצמי שהכספים האלה היו הולכים לבת שלי. זה כספים שלי" (ההדגשה הוספה, עמוד 296 שורות 9-7). מהחלק המודגש עולה בבירור שזו הייתה מתנה, והמילים "זה כספים שלי", אינן מביעות את הכוונה האמתית של ההסדר. המשיב אף הגדיל לעשות והצהיר, שהסכומים ניתנו במקום ירושה. ומה משמע ירושה אם לא מתנה שמתגבשת לאחר מיתה? ראו בתצהירו: "עוד הבהרתי לילדי, כי סכום זה הינו סופי, ואין בכוונתי להעניק להם כספים מעבר לכספים המוקצים לטובת כל אחד מהם או להוריש להם סכום נוסף לאחר מותי" (סעיף 9 לתצהיר ושוב בסעיף 42 לתצהיר: "הודעתי כי סכום זה הינו סופי וכי לא יינתן להם רכוש נוסף לא בחיי ולא לאחר מותי" ושוב בעמוד 233 שורות 18-17).

יחד עם זאת המשיב רצה להשאיר בידיו שליטה על הכספים שנתן, שאכן הם גבוהים בכל קנה מידה, וזאת לא על מנת שיחזרו אליו אי פעם (כפי שמסביר היטב חברי השופט שילה), אלא רק במובן של השגחה, שלא יבוזבזו מיד ועל מנת שיוותר כסף לשנים רבות ואף לנכדים. לכן נבנה המנגנון שבו הכספים בשלב הראשון לא הועברו במלואם על שם המערער וש' (כפי שלא הועברו על שם כל ילדי המשיב האחרים) וכך על מנת שש' והמערער יוכלו להשתמש בכספים, נדרשו לעבור דרך א', שעשה רישום מדויק של הסכומים שניתנו. אולם המנגנון שנוצר אינו מצביע על כך שהכספים בסופו של יום אינם בגדר מתנה, ונראה שכך התייחסו אליהם הצדדים, אשר לא הגבילו עצמם בהוצאות ובהשקעות ומעולם לא קיבלו סירוב להוצאת כספים. אמנם המשיב טען שמעולם לא סירב משום שהבקשות היו תמיד "סבירות" (עמוד 243 שורה 20), אולם הדבר רק מצביע על כך שהמתנה ניתנה, אך תוך הגבלה לעניין השימוש המהיר כדי שייוותר די לעתיד, ולכן לא ניתן לחזור ממנה או לקחתה חזרה.

כך או כך, השאלה וודאי מתחדדת כאשר בשנת 2012 בהסכמת המשיב ובהמלצת א' הכספים הועברו לחשבונות על שם ש' ומ' ואף למק לבדו. מדובר בסכום לא מבוטל, לפי תצהיר המשיב, של כ- 13 מיליון דולר (סעיף 41 לתצהיר). העברת הסכומים לחשבונות על שם ש' והמערער או המערער לבד מחזקת את אלמנט המתנה ומסירה לחלוטין את האפשרות לשלוט בקצב הוצאת הכספים, כפי שהיו כאשר שכנו בחשבון D. עצם העובדה שהמשיב הסכים להעברת הכספים לידי ש' והמערער מעידה על כוונת המתנה, כמקובל בהכנסת כספים לחשבון על שם אדם אחר. כלומר הכספים ניתנו לש' ובני משפחתה, כולל המערער, שהוא חלק ממשפחתה באותה תקופה (ראו תשובת המשיב בעמוד 268 שורות 19-11). ראו למשל את תשובת המשיב בחקירתו הנגדית: "ש. (אם המערער) היה טוען שמחצית הסכום שייך לו? ת. אז גם אז הוא היה לגמרי לא צודק, לא נכון, אבל בכל זאת היה יותר קרוב לאמת"(ההדגשה הוספה – ע' ר'; עמוד 227 שורה 5 ושורות 15-14). וכך גם מתברר בחקירה הנגדית שהמשיב מעולם לא אמר למערער שהוא נאמן שלו על הכספים שהועברו לאחר 2012 (ראו עמוד 285 שורות 14-6 ועמוד 286 שורה 8).

יחד עם זאת, ברור ואין ספק, שהכספים מעולם לא ניתנו למערער לבדו, אלא רק בהיותו חלק מ"משפחתה של ש'", ואף העברת הכספים לחשבון על שמו נועדה אך ורק לביצוע השקעות תוך שימוש באזרחות שהייתה למערער ולא הייתה למשיב ולש', ולא הייתה בה כל כוונה לתת למערער מתנה באופן אישי, כפי שטען המערער בחוסר תום לב ובכפיות טובה מרובה, כפי שציינו גם חברי. לכן מדובר בסכומים שניתנו לש' ולמשפחתה עת המערער היה חלק מן המשפחה.

אשר לטענה, שהמערער טען "כולה שלי" ולא טען שמגיע לו רק חלק, הרי שמשקבעתי שההקצאה לחשבון D היא העברה שדינה האמתי היה כמתנה לש' ומשפחתה, לרבות המשיב, הרי שבוודאי שהדבר נמשך גם לגבי יתרת הכספים שהועברו לחשבון על שם המערער בלבד ואותם כספים אינם יכולים לשנות את טיבם רק משום שהמערער טען או לא טען את הטענה בערכאה קמא. יתר על כן זו טענה שניתן לראות בה בהקשר של חלוקת רכוש בין בני זוג, ב"כלל מאתיים מנה", דהיינו טענת השלם כוללת את חלקיו.

לפיכך, אני מצטרפת לעמדת חברי, השופט שילה כי יש לקבל את הערעור, כמפורט בפסק דינו ובחלקו האופרטיבי בסיכום פסק הדין.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נפתלי שילה.

פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת הפרטים המזהים.

ניתן היום, ד' אלול תשפ"ב (31 אוגוסט 2022), בהעדר הצדדים.