בימ"ש המחוזי מרכז - לוד, השופט רמי אמיר: פסק דין העוסק בתקנת המועצות המקומיות שעניינה פטור ממכרז בהתקשרויות שדורשות ידע ומומחיות או יחסי אמון מיוחדים (עת"מ 47089-12-21)

1. עניינה של העתירה שבפניי בהוראת פטור מניהול מכרז בהתקשרויות של מועצות מקומיות עם נותני שירותים מסוימים, הוראה הקבועה בתקנה 3(8) לתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958 ("הצו"), וזו לשונה:

"מועצה אזורית רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז, אם החוזה הוא מסוג חוזים אלה:

(8) חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה".

הוראות זהות חלות על עיריות ומועצות מקומיות מכוח חיקוקים אחרים ומקבילים.

מהם גבולות הפטור? מהן ההתקשרויות החוסות תחת הפטור? ומהי ההתנהלות התקינה הנדרשת מהרשות בעת שהיא עורכת התקשרויות בגדרו של הפטור?

אלו השאלות הדרושות להכרעה בענייננו.

2. העותרת היא עמותה רשומה שפועלת באמצעים משפטיים לצורך אכיפת כללי המנהל התקין וטוהר המידות בשירות הציבורי.

המשיבה 1 היא המועצה האזורית חוף השרון ("המועצה").

המשיבה 2, חברת מאיק מהנדסים בע"מ ("מאיק"), התקשרה עם המועצה למתן שירותי ניהול פרויקטים ופיקוח על עבודות הנדסיות.

המשיבה 3, אורלי הדס ("הדס"), התקשרה עם המועצה למתן שירותי ייעוץ וליווי בתחום התכנון האסטרטגי.

שתי ההתקשרויות האמורות בוצעו בפטור ממכרז. ההתקשרות עם הדס נערכה בנובמבר 2018; וההתקשרות עם מאיק נערכה בדצמבר 2019.

3. משלמדה העותרת על התקשרויות אלו, בהמשך לבקשת מידע בעניין לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998, פנתה העותרת למועצה ביום 7.10.21 וביקשה להביא להפסקת ההתקשרויות בהיותן מנוגדות לדין, לשיטתה. מכתב תזכורת נשלח ביום 7.11.21 [שני המכתבים צורפו כנספח ע/4 לעתירה].

המועצה דחתה את פניית העותרת ביום 7.11.21, וטענה כי ההתקשרויות בוצעו כדין [נספח ע/5 לעתירה].

4. לטענת העותרת, על כל רשות מקומית חלה החובה לערוך את התקשרויותיה במכרז. זהו הכלל ועל פיו יש לפעול. אמנם, הצו מאפשר למועצה לערוך התקשרויות מסוימות בפטור ממכרז, אלא שמדובר בחריג, וככל חריג יש לפרשו בצמצום. אליבא דהעותרת, ניתן לפעול בגדר הפטור רק מקום שבו לא ניתן להשיג את השירות המבוקש בדרך של מכרז פומבי.

לשיטת העותרת, שתי ההתקשרויות בענייננו, הן עם מאיק והן עם הדס, שתיהן עניינן בעבודה ובשירותי הנדסה כלליים ושגרתיים, כך לפי פירוט השירותים הדרושים בהזמנות להציע הצעות [נספחים ע/2 ו-ע/3 לעתירה]. לא מומחיות מיוחדת ולא יחסי אמון מיוחדים, ודאי שלא כאלה שלא ניתן להשיג בדרך של מכרז; ואין בפרוטוקול המועצה בעניין ההתקשרויות הללו כל הנמקה לעניין זה. גם אמות המידה שקבעה המועצה לבחינת ההצעות אינן שונות מאלה שנקבעות בהתקשרויות רבות אחרות.

העותרת מוסיפה וטוענת, כי מדובר בשירותים שככלל נעשים על ידי עובדי הרשות, ובמצב דברים כזה אין להתקשר עם ספקי שירות חיצוניים. העותרת מפנה בעניין זה להוראות חוזרי מנכ"ל משרד הפנים 10/2004 ו-8/2016.

לפיכך, מבקשת העותרת להורות על ביטול ההתקשרויות של המועצה עם מאיק ועם הדס.

5. לשיטת המועצה, ההתקשרויות חוסות תחת הוראת הפטור האמורה, משום שמדובר בשירותים שבמומחיות בתחום ההנדסה ובתחום התכנון והמחייבים יחסי אמון מיוחדים. אליבא דהמועצה, פרשנות העותרת מאיינת את הפטור ולכן אין לקבלה.

ההתקשרויות אף בוצעו בהתאם להוראות נהלי משרד הפנים בעניין, המפורטים בחוזרי מנכ"ל 8/2016 ו-5/2017. כך, טרם ההתקשרויות ואף טרם הקמת מאגר היועצים, בחנו חברי ועדת ההתקשרויות ויועציה המקצועיים אילו סוג התקשרויות נכון לכלול במאגר; ונקבע כי התקשרויות מסוימות, ובהן ניהול פרויקטים הנדסיים וייעוץ וליווי בנושא תכנון אסטרטגי, הן התקשרויות שמוצדק וסביר לבצע תחת הפטור.

6. מאיק והדס הצטרפו לטענות המועצה.

7. לאחר ששקלתי בדבר, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל ודין ההתקשרויות להתבטל, במובן זה שאין להאריכן מעבר לתום תקופת החוזה או לתום הארכתו הנוכחית, לפי העניין.

בצד זאת אבקש להבהיר ולהדגיש כבר כעת, כי אין בפסק דיני זה כדי להטיל דופי כלשהו במי מהמשיבות 3-2 שעושות עבודתן נאמנה. ביטול ההתקשרויות עמן נעשה שלא מטעם של פגם בטיב השירות שנתנו או מכל טעם אחר שנובע מהתנהלותן או קשור בהן, אלא מטעמים אחרים שאינם תלויים בהן כפי שיפורט להלן.

8. סעיף 89 לצו מטיל על מועצות אזוריות את החובה לבצע התקשרויות בהתאם להוראות שבתוספת השנייה לצו; ובסעיף 3 של התוספת השנייה מפורטות התקשרויות בעניינים מסוימים שרק בהם ניתן להתקשר בפטור ממכרז. מכאן, שככל שהתקשרות מסוימת איננה נכללת בסוגי העניינים המפורטים בסעיף 3, יש לבצעה בדרך של מכרז.

ענייננו כאמור, בהוראת הפטור הקבועה בסעיף 3(8) לתוספת השנייה – חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים. סעיף זה אף מפרט דוגמאות לסוגים של עבודות כאלה: "תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה".

9. הוראת פטור זו זכתה להתייחסות גם בחוזרי מנכ"ל משרד הפנים, ופורסם נוהל לביצוע ההתקשרויות בחוזר מנכ"ל 8/2016 מיום 22.11.16 ("הנוהל"). נוהל זה תוקן ביום 25.6.17 בחוזר מנכ"ל 5/2017 [הנוהל והתיקון לו צורפו כנספח ב' לכתב התשובה].

הנוהל מתווה את העקרונות להתקשרות, וקובע כי דרך המלך להתקשרות היא באמצעות מכרז פומבי, אך ניתן להתקשר בפטור ממכרז "כאשר לא ניתן להשיג את אותם ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים בדרך של מכרז פומבי". עוד הודגש, כי ניתן להעסיק יועצים חיצוניים רק בתחומים שבהם יש הצדקה לכך, ולא בתפקידים שמעצם טיבם או בהתאם לחוק עליהם להיות מאוישים ע"י עובדי הרשות [כך בסעיף 1 לנוהל].

הנוהל מחייב את הרשויות, וכאשר רשות מעוניינת לבצע התקשרות בפטור ממכרז – עליה לפעול לפי הוראותיו [סעיף 4].

על הרשות המקומית להקים ועדת התקשרויות מבין עובדיה, שהחלטותיה יתקבלו ברוב קולות ועליהן להיות מנומקות ולהירשם בפרוטוקול [סעיף 5].

עובר לקבלת החלטה בדבר התקשרות בפטור ממכרז, על יועמ"ש הרשות המקומית לחוות דעה בשאלת תחולתה של הוראת הפטור על ההתקשרות המבוקשת, "ובפרט האם העבודה המקצועית המבוקשת היא כזו הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים ואינה עבודה מקצועית שגרתית". חוות דעתו זו תועלה לדיון בוועדת ההתקשרויות [בסעיף 6.3].

לאחר מכן, על הוועדה לבחון האם אין להעדיף ביצוע ההתקשרות באמצעות מכרז פומבי, והאם מוצדק וסביר לבצע את ההתקשרות המבוקשת בפטור ממכרז [סעיף 6.4].

אם הוחלט לבצע את ההתקשרות בפטור ממכרז, על הוועדה לקבוע מראש לגבי כל התקשרות תנאי סף מקדימים ואמות מידה לבחינת ההצעות [סעיפים 6.6-6.5]. יש לערוך פנייה תחרותית למספר מציעים מתוך רשימת מציעים רלבנטיים [סעיף 7].

הנה כי כן, על הרשות המקומית לתת דעתה לכך כי יש להעדיף התקשרות בדרך של מכרז, שהיא דרך המלך, והדבר חוזר כחוט השני בנוהל. על ועדת ההתקשרויות לבחון הדבר בטרם כל התקשרות, לאחר חוו"ד יועמ"ש שתינתן ביחס לכל התקשרות, ועליה לשאול עצמה האם בכל זאת אין להעדיף התקשרות בדרך של מכרז. לאחר מכן, על הוועדה לקבל החלטה מנומקת בעניין. אם הוחלט לפנות לדרך של פטור ממכרז, יש לשמור על מסגרת תחרותית ולפנות למספר מציעים.

10. אך מה נעשה בענייננו?

בשנת 2018 הקימה המועצה מאגר של יועצים, מתכננים ומומחים בנושאים שונים: יועץ חשבונאי, יועץ מכרזים, יועץ בתחום הארנונה, יועץ ארגוני, מנהל פרויקטים, יועץ הנדסי, יועץ בענייני דיני עבודה, שמאי ויועץ בתחום תכנון ערים.

לאחר הקמת המאגר ולקראת התקשרויות עם אנשי מקצוע, נדרשה יועמ"ש המועצה לעניין, וחוותה דעתה ביחס לכל אותם סוגים של התקשרויות במאוחד, כי "ההתקשרות המבוקשת עונה לעקרונות שנקבעו בסעיף 3(8) וכי העבודה המבוקשת דורשת ידע ומומחיות וכן יחסי אמון מיוחדים ולטעמי אין מדובר בעבודה מקצועית שגרתית". לכן, כך כתבה, "הדרך היעילה והנכונה לסוג ההתקשרות שבנדון היא באמצעות פניה ליועצים בהתאם לחוזר מנכ"ל 8/2016 ודרך זו עדיפה על פני מכרז, מהטעמים כאמור לעיל" [בסעיפים 3 ו-5 לחוות דעתה, נספח ד' לכתב התשובה].

חוות הדעת הכללית הזו עלתה לדיון בוועדת ההתקשרויות, שמצאה כי בנסיבות העניין יהא זה "מוצדק וסביר לבצע את ההתקשרויות הבאות לפי תקנה 3(8) וללא מכרז: ניהול פרוייקטים הנדסיים, יעוץ וליווי בנושא תכנון אסטרטגי, יעוץ תקשורת, יעוץ ארגוני, יעוץ בנושא דיני עבודה, יעוץ וליווי משפטי בנושא הליכי גביית ומחיקת חובות". הוועדה נימקה זאת בכך שאלו התקשרויות "לשירותים המחייבים יחסי אמון ברמה גבוהה ומומחיות שיהיה קשה לבחון אותם בהליך של מכרז פומבי רגיל" [סעיפים 1-2 להחלטת הוועדה, נספח ד' לכתב התשובה].

בנוסף החליטה שם הוועדה באופן ספציפי לבצע התקשרות בפטור ממכרז לביצוע מדידות ביישוב חרוצים לצרכי הפקעה ולפיקוח על עבודות בינוי ופיתוח בבי"ס חוב"ב, משום שמדובר בהתקשרויות "לפרויקטים ספציפיים וזמניים.. שקידומם באמצעות הליך לפי תקנה 3(8) תהיה הדרך היעילה ביותר" [שם].

11. בכל הכבוד, לא כך צריך לפעול, ולא די בכך.

הנוהל לא נועד לפתוח פתח לרשויות מקומיות לאשר מראש ובאופן גורף סוגי התקשרויות בנושאים מסוימים, שניתן לבצען על דרך הכלל בפטור ממכרז. פרשנות זו פותחת פתח רחב מדי להתקשרות בפטור ממכרז, רחב כרוחבו של היכל, באופן שסותר את תכלית הצו ואת עמדת הפסיקה בעניין [ראו: עע"מ 716/22 עיריית כפר יונה נ' עורכי דין לקידום מנהל תקין (22.6.22), "עניין כפר יונה"].

הנוהל מציב רף גבוה יותר לרשות מקומית בבואה לבצע התקשרויות בפטור ממכרז, וקובע כי עליה להידרש לכל התקשרות בנפרד ("ההתקשרות המבוקשת") ולנמק באופן פרטני מדוע אותה התקשרות ספציפית דורשת ידע או מומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים, כאלה שלא ניתן להשיג בדרך של מכרז. גם חוו"ד היועמ"ש בהתאם לנוהל צריכה להתייחס לאותה התקשרות ספציפית, ולהשיב מה הייחוד שבה שמצדיק פטור ממכרז.

דבר מזה לא נעשה בענייננו. הן חוו"ד היועמ"ש והן החלטת הוועדה האמורות מתייחסות לסוגי התקשרויות, ולא להתקשרות ספציפית, וממילא לא פורט מדוע אותה התקשרות ספציפית דורשת ידע או מומחיות או יחסי אמון מיוחדים שלא ניתן להשיג בפטור ממכרז. היועמ"ש לא בחנה מדוע אין מדובר בעבודה שגרתית. וועדת ההתקשרויות לא נדרשה לשאלה מדוע אין בכל זאת להעדיף מוכרז בנסיבות העניין. חוו"ד היועמ"ש והחלטת הוועדה שתיהן דלות בנימוקים, הן גנריות בניסוחן, ומלבד כותרות כלליות אין בהן דבר.

12. ואולם מה נעשה מעבר לכך בנוגע להתקשרויות הספציפיות עם מאיק ועם הדס?

מסתבר שגם בהתייחס להתקשרויות הספציפיות לא פעלה המועצה לפי הנוהל.

בדברי ההסבר לבקשה לדיון בוועדת ההתקשרויות ביחס להתקשרות עם מאיק צוין כי המועצה מעוניינת להתקשר עם מנהל פרויקטים לקבלת שירות הכולל ניהול פרויקטים הנדסיים ושירותי פיקוח צמוד על העבודות, וכי "לאור אופי השירותים, המצריכים התקשרות עם יועצים בתחומים שהם בגדר מומחיות מיוחדת ומצריכים רמת אמון גבוהה, אך מבחינת היקף השירותים ואופיים אין באפשרות המועצה לנסות להעסיק עובדים לביצועם, נמצא כי אופן ההתקשרות המתאים הוא התקשרות עם יועץ ממאגר יועצים". בהמלצה לאישור ההחלטה צוין כי "לאחר שנבחנה האפשרות להתקשר באופן של מכרז פומבי, מצאו חברי הועדה כי האופן המתאים ביותר לעריכת התקשרויות בתחום ניתוח התנהגות (כך במקור – ר.א) הוא בפטור ממכרז" [טופס הבקשה לדיון בוועדת ההתקשרויות בעניין התקשרות זו צורף כחלק מנספח 2 לעתירה].

אין כל התייחסות לחוו"ד יועמ"ש ביחס לאותה התקשרות ספציפית, שכן כזו כלל לא נערכה כאמור, ולכל הפחות לא הוצגה בפניי. אין כל בחינה של השירותים הספציפיים הדרושים ומדוע הם דורשים ידע או מומחיות או יחסי אמון מיוחדים. הצעת ההחלטה נוגעת בכלל להתקשרות בתחום ניתוח ההתנהגות, ולא בתחום של ניהול פרויקטים הנדסיים. ואין כל הנמקה מפורטת ביחס לשאלה, מדוע בנסיבות העניין הספציפי אין בכל זאת להעדיף התקשרות בדרך של מכרז פומבי.

עוד פחות מכך יש ביחס להתקשרות עם הדס. בטופס הבקשה לדיון בוועדת ההתקשרויות ביחס להתקשרות זו אף לא צוין, גם לא ברמת הכותרת, כי נבחן אופיים של השירותים נשוא ההתקשרות, וכי זה דורש ידע או מומחיות או יחסי אמון מיוחדים. אין התייחסות לשאלת האפשרות להתקשר בדרך של מכרז פומבי, ולמעשה המילה "מכרז" כלל לא מוזכרת בשום מקום בטופס הבקשה לדיון. ההמלצה לבחירה בהדס נשענת רק על הניקוד הגבוה שקיבלה, הא ותו לא [טופס הבקשה לדיון בוועדת ההתקשרויות בעניין התקשרות זו צורף כחלק מנספח 3 לעתירה]. כמו כן, גם בעניינה של הדס לא הייתה כל חוו"ד יועמ"ש, ולכל הפחות לא נטען שהייתה ולא הוצגה לי כל חוו"ד כזאת, ולא הייתה לכך כל התייחסות בהחלטת הוועדה.

13. מכל האמור לעיל עולה שבבואה להתקשר עם מאיק והדס, לא פעלה המועצה לפי הוראות הנוהל המחייבות אותה, ודי בכך כדי לפסול את פעולתה זו.

אלא שלא על כך בלבד עומד פסק דיני.

14. עמדת הפסיקה היא, כאמור לעיל, שיש לפרש בצמצום את הוראת הפטור האמורה.

הכלל הוא שיש לקיים התקשרויות בין רשויות מקומיות לבין מומחים או יועצים חיצוניים בדרך של מכרז פומבי. הטעם לכך כפול ודו-כיווני. מנקודת מבטו של ציבור המתמודדים – הענקת הזדמנות שווה לפרט להתקשר עם הרשות; ומנקודת מבטה של הרשות – הבטחת יעילות כלכלית ושמירה על כללי מנהל תקין.

רק כאשר יש הצדקה מיוחדת לכך, אם מטעמים של דחיפות, ייחודיות, מומחיות, נסיבות מיוחדות וכיוצא באלה טעמים – רק אז ניתן לבחור לסטות מדרך המלך המרכזית, ולפנות לנתיב עוקף, לדרך בורמה של התקשרות בפטור ממכרז בהתאם להוראות הפטור הקבועות בצו (ולגבי עיריות – בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, הקובעות הוראות זהות).

בית המשפט העליון התייחס בעניין כפר יונה לנקודת האיזון הזו, שבין שני קצוות מנוגדים:

"אין ספק שהתיבה "ידע או מומחיות מיוחדים" אינה יכולה לחבוק בתוכה כל התקשרות עם בעל מקצוע חופשי שעבודתו כרוכה בהפעלת שיקול דעת מסוים. לא לכך התכוון המחוקק בקבעו פטור ממכרז. לצד זאת, גם אין מקום לפרשנות צרה מדי המקנה פטור ממכרז רק במקרים נדירים שבהם מדובר במתן שירותים מקצועיים על-ידי יחידי סגולה. אין מדובר בהגדרה חובקת כול, אך גם לא כזו שתוחמת פתח צר כחודה של מחט" [בפסקה 22 לפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז].

15. האם לנוכח אופיים של השירותים הנדרשים, הייתה בענייננו הצדקה מיוחדת להתקשרות בפטור ממכרז?

תשובתי לכך היא בשלילה, וליתר דיוק אומר כי לא הונחה כל תשתית לקבוע אחרת.

16. עיון בהזמנה לקבלת הצעות ביחס לכל אחת מההתקשרויות מעלה, כי לא מדובר בידע או במומחיות מיוחדים ולא בעבודה המתאפיינת ביחסי אמון מיוחדים, כאלה שלא ניתן להשיג בדרך של מכרז.

בעניין שירותי ניהול פרויקטים, התקשרות שנעשתה לבסוף עם מאיק, תיארה המועצה את השירותים הדרושים לה, בין היתר, כך: תכנון ואפיון הפרויקטים, לרבות עריכת בדיקה להיתכנות ראשונית, הכנת חוו"ד, ביצוע סיורים באתר הפרויקט, הכנת מפרטים וכתבי כמויות, קביעת לוחות זמנים וביצוע הדרוש לצורך קבלת היתרים; ליווי התקשרויות עם קבלנים לביצוע פרויקטים, ובתוך כך ניתוח עלויות והכנת אמדן מפורט לביצוע, תיאום וסנכרון בין יועצים, סיוע בקביעת תנאי סף לקבלנים, ניהול סיור קבלנים וניתוח מקצועי של ההצעות; ניהול עבודות קבלנים לפי התקשרויות מסגרת לעבודות תחזוקה; ליווי ופיקוח בשלב ביצוע ומסירת הפרויקטים; פיקוח תקציבי וביקורת חשבונות; יזום ישיבות והשתתפות בישיבות לפי דרישת המועצה; יעוץ מקצועי למועצה; וביצוע כל שיידרש ע"י המועצה [ראו בנספח 2 לעתירה].

ובעניין ייעוץ וליווי בנושא תכנון אסטרטגי, התקשרות שנעשתה לבסוף עם הדס, תיארה המועצה את השירותים הדרושים לה, בין היתר, כך: ריכוז וליווי המועצה בתוכניות שעניינן תשתיות לאומיות; הכנת תוכניות אב ומתאר; מעקב תקציבי אחר פרויקטים וניהול לוחות זמנים; ליווי, מעקב, תיאום ויישום של תכניות שלמועצה עניין בקידומן; דיווח ועדכון נציגי המועצה שילוו את התכנון; תיאום הפרויקטים לרבות מול רשויות ציבוריות; תיאום היבטים סטטוטוריים; ליווי ופיקוח אחר הפרויקטים; ריכוז אירועים או קישור בין מפיקי אירועים ואנשי מקצוע; וכל תפקיד אחר בתחום הפרויקטים לפי שיקול דעת המועצה [ראו בנספח 3 לעתירה].

17. את כל השירותים המפורטים לעיל ניתן היה, לכאורה, להשיג בדרך של מכרז. מדובר בשירותים כלליים בתחומי ההנדסה והתכנון. המועצה לא קבעה תנאי סף ייחודיים להתקשרויות אלה, והסתפקה בתנאי הסף הכלליים שנקבעו לשם הכללה במאגר היועצים שהקימה [ראו בהחלטה הכללית בעניין סוגי התקשרויות בפטור ממכרז, נספח ד' לכתב התשובה; וכן בהזמנה לקבלת הצעות ביחס לכל אחת מההתקשרויות, נספחים 3-2 לעתירה]. גם אמות המידה לבחירה בזוכה הן כלליות וכאלה השגורות במכרזים רבים: הצעת מחיר; ניסיון מקצועי; והתרשמות כללית [ראו בנספחים 3-2 לעתירה].

18. אך העיקר הוא, שהמועצה לא הציגה בפניי כל טעם וכל נימוק לבחירתה להתקשר בדרך של פטור ממכרז באופן קונקרטי ביחס להתקשרויות האמורות עם מאיק ועם הדס – לא בזמן אמת, ואפילו לא בדיעבד במסגרת ההליך שבפניי (ואין בכך לומר שניתן היה לרפא בדיעבד את הפגם של אי הפעלת שיקול דעת והעדר הנמקה בזמן אמת).

אשר לזמן אמת, כבר עמדתי על כך לעיל.

אשר להליך שבפניי, אזי למרות שהמועצה לא הסתפקה בתגובה מקדמית ועמדה על הגשת כתב תשובה, ולמרות שהפניתי אותה לקושי בעניין זה בטרם הגשת כתב תשובה [ראו בפרוטוקול הדיון מיום 25.2.22] – לא ניתנו לכך כל הסבר והנמקה אפילו במסגרת התשובה.

וזאת לראות, כי יש לבחון את הדברים לעומקם ולבדוק את תוכנם בכל מקרה ומקרה. הוראת הפטור אמנם מפרטת קטגוריות שבהן ניתן להתקשר בפטור ממכרז, ואכן עבודות תכנון ופיקוח מצוינות בה מפורשות. אלא שבכך לא די, ויש להוסיף ולהראות במה דורשות אותן עבודות תכנון ופיקוח שעל הפרק את הידע והמומחיות או יחסי האמון המיוחדים, להבדיל מעבודות תכנון ופיקוח שגרתיות במסגרת התקשרויות שאינן יוצאות דופן.

זו פרשנותה הנכונה של הוראת הפטור בצו, וזו נקודת האיזון הראויה ביישומו. החלטה כזו על בחירה בנתיב הפטור יש לנמק כדבעי, וליצוק בה תוכן. לא ניתן להסתפק בכותרות "ידע ומומחיות" או "איש אמון" כפי שעשתה המועצה בענייננו, הן בהחלטה המקורית והן בדיונים בפניי. שאחרת, תופר נקודת האיזון הראויה, והתקשרויות מכוח הוראת הפטור יהפכו לתופעה שכיחה. יש לזכור, שמכרז פומבי הוא דרך המלך, והשימוש בהוראת הפטור צריך להישאר בגדר חריג. כל פרשנות אחרת תהפוך את הוראת הפטור לדרך המלך, וזאת ביקשה הפסיקה למנוע.

19. בעניין כפר יונה הסכימה העותרת לקבלת הערעור תוך שמירה על טענות ביחס להליכים אחרים, וזאת לנוכח המלצת בית המשפט העליון. למרות ההסכמה, ובשל חשיבות הדברים והצורך בהבהרת התשתית הנורמטיבית, מצא לנכון בית המשפט העליון להוסיף ולנמק את פסק דינו. בית המשפט העליון קבע שם, כי בנסיבות אותו מקרה נכון היה להתקשר בפטור ממכרז מטעמים אלה: "די לנו בכך שמדובר בענייננו בתחום עיסוק משפטי ספציפי (תכנון ובנייה) להבדיל מייעוץ משפטי כללי, כמו גם בנסיבות מיוחדות של הקמה זה מקרוב של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה של העירייה, באופן שהצריך, מטבע הדברים, ליווי אינטנסיבי מסוג מסוים. על כך יש להוסיף, כי אין חולק שבמקרה זה העירייה פעלה בהתאם לנוהל משרד הפנים, קרי שהחלת הפטור נעשתה רק לאחר קבלת אישור מהיועצת המשפטית של העירייה ומוועדת ההתקשרויות" [בפסקה 23 לפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז, ההדגשות שלי – ר.א].

המועצה מבקשת להישען על שני עניינים אלה, של תחום עיסוק ספציפי ושל פעולה בהתאם להוראות הנוהל. ואולם בענייננו לא הוכח ואפילו לא הוצג בפניי מהו הייחוד בתחום ההתמחות המאפיין את ההתקשרויות עם מאיק והדס. ומכל מקום, בענייננו לא התקיימו התנאים הנוספים של פעילות לפי הנוהל: המועצה לא קיבלה חוו"ד ספציפית של היועמ"ש, ולא החליטה באופן ספציפי ומנומק מה מיוחד במקרים אלה.

זאת ועוד, נדבך חשוב בפסק הדין כפר יונה הוא בנסיבות המיוחדות של המקרה שנדון שם, של הקמה של וועדה חדשה לתכנון ובנייה שהצריכה "ליווי אינטנסיבי מסוג מסוים", ולכן הייתה שם הצדקה מיוחדת להתקשרות בפטור ממכרז. לא כך בענייננו.

20. לאחר שהסתיים הדיון בתיק זה שבפניי, ניתן בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו פסק דין נוסף הנוגע להוראת הפטור האמורה, בעת"מ 60031-02-22 עורכי דין לקידום מנהל תקין נ' עיריית בני ברק ואח' (27.7.22) ("עניין בני ברק"). הצדדים ביקשו להתייחס בקצרה לפסק דין זה במסגרת טיעון משלים, והתרתי זאת.

בעניין בני ברק, פסל בית המשפט (כב' השופט ורדי) את ההתקשרות בפטור ממכרז, בשל פגמים מהותיים בהתנהלות העירייה ואי עמידה בהוראות הנוהל – משום שלא הייתה החלטה מנומקת של וועדת ההתקשרויות ולא הייתה חוו"ד יועמ"ש, ומשום שדובר בעשרות אם לא מאות התקשרויות בתחומים שונים ורחבים, שאינם ייחודיים בתחומם.

העותרת סמכה ידיה על פסק הדין בעניין בני ברק, וטענה כי אותם פגמים שעמדו במוקד פסק הדין שם נכונים גם לענייננו.

המועצה טענה מנגד, כי בניגוד לעיריית בני ברק, היא פעלה בהתאם להוראות הנוהל ועשתה שימוש מושכל ומצומצם בפטור.

נראה כי גם בעניין זה טובים טיעוני העותרת מטיעוני המועצה.

ראשית, משלא הובאו בפניי נתונים כמותיים על כלל התקשרויות המועצה, אין בסיס לקבוע כך או אחרת לעניין השימוש המושכל והמידתי לו טוענת המועצה. ואולם לכאורה, עצם ההחלטה מראש, באופן גורף וללא בחינה קונקרטית, להתיר סוגים רבים של התקשרויות בפטור ממכרז, אינה תומכת בתזה של המועצה.

אך שנית ועיקר, וכפי שנקבע לעיל, המועצה לא פעלה בהתאם להוראות הנוהל בענייננו, משום שלא קיבלה חוו"ד יועמ"ש ספציפית ולא נתנה החלטה קונקרטית ומנומקת.

21. בדיון שהתקיים בפניי הבהירה ב"כ המועצה כי החוזה עם מאיק עתיד להסתיים ביום 11.12.22, וכי תקופת ההארכה של החוזה עם הדס עתידה להסתיים ביום 11.11.22.

לפיכך, ומשלא מדובר בתקופות ארוכות מדי, ניתן להורות כי ההתקשרויות עם מאיק והדס יסתיימו במועדים אלו, ואין להאריכן מעבר לכך.

תוצאה זו היא מידתית ומאוזנת. היא תאפשר למשיבות להיערך לקראת סיום ההתקשרות, ואף תאפשר למועצה לצאת במכרזים חדשים לאיוש המשרות האמורות, מבלי שיש בכך כל הנצחה של פגיעה בשלטון החוק לאורך זמן.

22. אשר על כן, ולנוכח כל האמור לעיל, אני מקבל את העתירה במובן זה שההתקשרויות של המועצה עם מאיק ועם הדס יסתיימו בימים 11.12.22 ו-11.11.22, בהתאמה.

23. אשר להוצאות המשפט.

הכלל במשפטנו הוא שההוצאות הן לפי התוצאות, וכי יש לפסוק הוצאות ריאליות אך סבירות בשים לב לעמל שהוקע ולשווי העניין וחשיבותו. בענייננו העתירה התקבלה, והתקיימו שני דיונים בתיק. כן יש לתת את הדעת לחשיבות הציבורית של העתירה, ולמטרה של שמירה על כללי מנהל תקין ללא רווח בצידה לעותרת.

לפיכך, אני מורה למועצה לשלם לעותרת הוצאות משפט (כולל אגרה) ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 25,000 ₪, שישולמו לידי ב"כ העותרת בתוך 30 יום מהיום.

בשים לב לכך שהמשיבות 3-2 רק הצטרפו לטענות המועצה, מבלי שנפל כל פגם בהתנהלות שלהן – אינני רואה לחייב את המשיבות 3-2 בהוצאות.

ניתן היום, י"ג אב תשפ"ב, 10 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.