ביהמ"ש המחוזי חיפה, אב"ד ש' סארי ג'יוסי, ש' עפרה אטיאס, ש' ניצן סילמן: פס"ד העוסק בסכסוך בין אחים- שותפים במקרקעין על דרכי מעבר וזיקות הנאה (עמ"ש 48076-03-22)

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
עמ"ש 48076-03-22 א. ואח' נ' ח. ואח' תיק חיצוני:

לפני הרכב כבוד השופטים: סארי ג'יוסי [אב"ד] עפרה אטיאס ניצן סילמן
המערערים/המשיבים שכנגד	1. א. 2. ב. 3. ג. 4. ד. ע"י ב"כ עוה"ד ד. זיסו ו/או נ. זיסו
נגד
המשיבים/המערערים שכנגד	1. ח. 2. ט. ע"י ב"כ עוה"ד י. דויטשר ו/או ק. הרבט

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בחיפה (כב' השופטת ס. הנשיא אלה מירז) בתמ"ש 50776-04-18 מיום 7.2.22.

פסק-דין

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של ביהמ"ש לענייני משפחה בחיפה (כב' ס. הנשיא, השופטת מירז) מיום 7.2.22. הערעור שכנגד נסוב גם על שתי החלטות ביניים שניתנו על ידי בית המשפט קמא בימים 29.1.20 ו- 8.6.20.

רקע עובדתי –

1. גב' ש. המנוחה (להלן – "המנוחה") הלכה לעולמה בשנת 2005, והותירה אחריה שלושה ילדים: המשיבים, וגב' נ. ז"ל (להלן – "הבת"; שלושת הילדים ייקראו ביחד: "שלושת הילדים" או "שלושת האחים"). בצוואתה הורישה המנוחה לשלושת ילדיה זכויות במקרקעין, המחולקים למספר חלקות. המערער 1 הוא בעלה של הבת (להלן – "המערער"), והמערערים 4-2 הם ילדיהם.

2. שלושת האחים התגוררו במהלך חייהם במקרקעין לצד המנוחה, והמערער והמשיב 2 (להלן – "המשיב") מתגוררים בהם עד היום. במהלך השנים, ולפי הוראת המנוחה, העתיקו שלושת האחים ובני משפחתם את המגורים ממבנה אחד שבמגרש למבנה אחר. במהלך עשורים רבים, ובהסכמת המנוחה, הוקמו על ידי שלושת האחים מבנים נוספים במקרקעין, ארעיים וקבועים, נוצרו דרכי גישה אל החלקות השונות, בעוד אחרות נחסמו, והמקרקעין שינו פניהם. שינויים אלה לא נעשו בהכרח תוך שמירה על גבולות החלקות השונות או בהתאם לחוקי התכנון והבניה, ואלה התקבעו משך עשורים רבים לכדי מצב קיים.

3. צוואת המנוחה התבססה על המצב הקיים, שסובל כאמור, מסרבול רב ומחוסר הלימה בינו למצב הרישומי ולדינים הרלוונטיים החלים על המקרקעין.

המקרקעין -

4. המקרקעין הם מגרש ב-ל, עליו בנויים בתי מגורים, חנויות ומבנים ארעיים. המגרש מחולק למספר חלקות, וידוע כגוש ...., חלקות ....(להלן –"המגרש").

5. המגרש הוא מגרש מלבני שאורכו נמתח ממערב למזרח. כל חלקה היא רצועה דקה וארוכה הנמתחת לאורכו של המגרש (במקור נעשו הדברים כך, לשם שימוש חקלאי). החזית המערבית של המגרש פונה לרחוב ...., עליה בנויים שני בניינים – "הבניין הצפוני" ו"הבניין הדרומי". בקומת הקרקע בשני הבניינים מצויות חנויות הפונות למערב, אל רחוב ...., ובעורף החנויות מצויות יחידות דיור. ב"בניין הדרומי" מצויות דירות גם מעל למפלס החנויות. עורף המגרש (חלקו המזרחי) אינו בנוי, אלא זרוע מבנים ארעיים – מחסנים וסככות.

תיאור החלקות והכרת הוראות הצוואה ותכנית החלוקה -

6. חלקה .... - החלקה התחתונה ביותר, המצויה בחזית הדרומית של המגרש, משמשת דרך, ולא בנויים עליה מבנים. בצוואתה ציוותה המנוחה שהחלקה תוקנה בחלקים שווים לשלושת האחים. על פי תכנית החלוקה, שלושת האחים יירשמו כבעלים במשותף של החלקה (1/3 לכל אחד), וייחתם הסכם שיתוף לשם רישומו בלשכת רישום המקרקעין, המסדיר את יחסי הצדדים בזיקה לבעלותם המשותפת.

7. חלקה .... - על חלקה .... ניצבת בחזית המערבית חנות (בבניין הדרומי). המנוחה ציוותה את החנות והחלקה לבת, והוסיפה שהמשיבים "יעבירו את חלקיהם באותה החלקה" לבת. על פי תכנית החלוקה, תירשם הבת כבעלים של כל החלקה.

8. חלקה .... - על חלקה .... בנוי חלק מ"הבניין הדרומי". בקומת הקרקע בחזית המערבית מצויה חנות כאמור, ובעורפה יחידת מגורים. בקומה א' מצויה דירת מגורים (בה התגוררה המנוחה) ויחידת דיור, ובקומה ב', בעורף הבניין, יחידת דיור נוספת. בחלק המזרחי בנוי מחסן. המנוחה ציוותה שהחנות, דירת המגורים וכל יחידות הדיור המנויות לעיל, יוקנו לבת, בעוד המחסן יוקנה למשיב. המנוחה ציוותה עוד שהבת והמשיב יהיו הבעלים במשותף של כל החלקה, וכי על המשיבה להעביר את מלוא זכויותיה בחלקה על מנת שתוקנה בשלמותה לבת והמשיב.

לפי תכנית החלוקה, המשיב והבת (ונכון להיום, יורשיה) יירשמו כבעלים משותפים של החלקה. כמו כן, ייחתם הסכם שיתוף ביניהם לשם רישומו, המסדיר את יחסיהם כבעלים משותפים ואת השימוש במחסן המוקנה למשיב.

9. חלקה .... - בחזית החלקה מצויה חנות, ומעליה בקומה א' קיימת דירה בה התגוררה הבת, וכיום מתגורר בה המערער. מאחורי החנות, בחצר החלקה, מצוי מבנה המשמש מחסן/בית מלאכה המוחזק על ידי המערער. מבנה זה "פולש" במעט בחלקו הדרומי מטה (דרומה) לחלקה ...., וחלק ניכר מהמבנה "פולש" מעלה ובנוי על חלק ..... בעורף החלקה (חלקה המזרחי) מצוי מחסן נוסף המוחזק על די המשיב. המנוחה ציוותה שהמחסן המזרחי יוקנה למשיב, והמבנה שבחצר הבית יוקנה לבת. הדירה שבקומה א' מוקנית לבת, והחנות שבקומת הקרקע מוקנית למשיב. המנוחה ציינה כי הואיל ובשטח החנות המוקנית למשיב, קיים חלק השייך לחנות השכנה בחלקה ...., המוקנית לבת, הרי ששטח זה מוקנה לבת (בעוד החנות מוקנית לנתבע, כאמור). המנוחה הוסיפה וציוותה שמלוא החלקה תוקנה לבת ולמשיב בצוותא, אולם היחידות בחלקה יהיו בבעלות בלעדית של היורש לו שויכו, כאמור.

בהתאם לתכנית החלוקה, המשיב והבת (וכיום יורשיה) יירשמו כבעלים משותפים בחלקים יחסיים, לפי הוראות הצוואה, וייחתם ביניהם הסכם שיתוף המסדיר את יחסיהם ואת השימוש בבנוי על החלקה.

10. חלקה .... - בחזית החלקה ניצבת חנות. בקומה א' מצויה דירה בה מתגורר המשיב. בחלקה המזרחי של קומה א', מצויה יחידת דיור. בחצר מאחורי החנות מצוי בית מלאכה (שחלקו בנוי על חלקה ...., כזכור). המנוחה ציוותה שהחלקה כולה, על כל הבנוי עליה (חנות, דירה, יחידת דיור ובית מלאכה), מוקנית למשיב, ועל הבת והמשיבה להעביר חלקיהן בחלקה על מנת שתוקנה בשלמותה למשיב, כאמור.

לפי תכנית החלוקה, תירשם החלקה במלואה ע"ש המשיב.

11. חלקה .... - היא הצרה מבין החלקות, ובעברה שימשה דרך מעבר המפרידה בין חלקות ..... ו- ...... מעל המעבר בנויה יחידת דיור. המנוחה הקנתה את החלקה כולה ואת היחידה הבנויה מעליה, לידי המשיב, וציוותה על הבת והמשיבה להעביר חלקיהן לבעלותו המלאה של המשיב.

לפי תכנית החלוקה, תירשם החלקה במלואה ע"ש המשיב.

12. חלקה .... - על החלקה בנוי "הבניין הצפוני", ובחזית המערבית מצויות שתי חנויות. בעורפה של החנות מצויה דירה. בחצר הבניין מצוי מבנה ארעי שבחלקו משמש חניה מקורה בסככה לרכבו של המשיב. המנוחה ציוותה ששתי החנויות מוקנות למשיבה, והדירה שבעורפן למשיב. את הבעלות בחלקה הקנתה במשותף למשיבים, וציוותה על הבת להעביר את חלקהּ לידיהם. המנוחה לא ציינה בצוואתה את המבנה ואת החניה הניצבים בחצר הבית כמתואר.

לפי תכנית החלוקה, המשיבים יירשמו כבעלי החלקה בחלקים יחסיים, לפי הוראות הצוואה, וייחתם בין השניים הסכם שימוש המסדיר את יחסיהם ואת השיתוף בחלקה.

13. שני מאפיינים בולטים נוספים במגרש השנויים במחלוקת בין הצדדים – האחד, דרך הגישה, המשמשת כניסה למגרש דרך חלקה ...., כאמור. לאחר מטרים ספורים הדרך המובילה מזרחה אל עורף החלקה, פונה בחדות צפונה, חוצה ומבתרת את כל המגרש דרך כל החלקות, עד לסככה המשמשת חניה לרכבו של המשיב בחלקה ..... השני, הדרך ההיסטורית המצויה בחלקה ...., כאמור. הטענה היא שבעבר שימשה דרך זו ככניסה אל המגרש מרחוב ..... אין חולק עוד שבמשך השנים חסם המשיב את הדרך עם שני חלונות ראווה הניצבים על עמודים (להלן – "הוויטרינות"), ובשלב מאוחר יותר התקין תריס גלילה החוסם את הכניסה לשביל לחלוטין, ותריס נוסף החוסם את צדו השני של השביל מתוך החלקה.

ההליכים בבית המשפט קמא -

14. שלושת האחים נקלעו לסכסוך לגבי אופן רישום חלקם במקרקעין, ומחלוקת זו הגיעה לפתחו של בית המשפט במסגרת תביעת הבת לאכיפת צוואת המנוחה (ת"ע 36148-07-12, להלן – "ההליך הקודם"). במסגרת ההליך הקודם מונה כונס נכסים לשם חלוקה ורישום של המקרקעין בהתאם להוראות הצוואה (להלן – "הכונס").

15. הצדדים הסכימו לרישום הזכויות, בהתאם לתכנית החלוקה מטעם הכונס, כמו גם להסכמי השיתוף הנדרשים נוכח הוראות הצוואה, אך הלכה למעשה, המשיבים התנגדו לרישום הזכויות מתוקף הצוואה מבלי לרשום את זיקות ההנאה למעבר בחלק מהחלקות, לרבות חלקות המשויכות לבת, לשם גישה למקרקעין המשויכים אליהם.

16. ביום 22.6.16 ניתנה החלטת ביהמ"ש קמא על רישום זכויות הצדדים בחלקות השונות, על בסיס תכנית החלוקה מטעם הכונס (להלן – "תכנית החלוקה"), ובהתאם להוראות צוואת המנוחה. במסגרת ההחלטה הורה ביהמ"ש קמא, בין היתר, על רישום זיקות הנאה בהתאם לטענת המשיבים.

17. הבת הגישה בקשת רשות ערעור לביהמ"ש המחוזי על ההחלטה (רמ"ש 36220-08-16). ביהמ"ש המחוזי קבע בפסק דינו מיום 30.11.16, בהסכמת הצדדים, שההחלטה מיום 22.6.16 תבוטל, וכי התיק יושב לביהמ"ש קמא לשמיעת הצדדים והכרעה במחלוקות שלפתחו לעניין זיקות ההנאה הנטענות.

18. נוכח חלוף הזמן למן פתיחת ההליך הקודם, והעלאת טענות המשיבים במסגרתו, קבע ביהמ"ש קמא ביום 5.12.16 שעל הבת להגיש תביעה חדשה שתקיף את מלוא המחלוקות. למרבה הצער, זמן קצר לאחר מכן, ביום 7.1.17, הלכה הבת לעולמה.

19. בחודש אפריל 2018 הגישו המערערים (יורשי הבת בהתאם לצו ירושה שניתן ביום 6.8.17) את התביעה, נשוא פסה"ד בענייננו, לבית המשפט קמא.

20. ביום 29.1.20 אפשר בית המשפט קמא למערערים להגיש סיכומים בכתב בדבר טענתם המשפטית לאחר שהעלוה בעל-פה במסגרת דיון בשלב מאוחר של ההליך.

21. בהחלטתו מיום 8.6.20 קבע בית המשפט קמא כי החלטתו בטענה המשפטית החדשה של המערערים תינתן במסגרת פסק הדין הסופי שיינתן בהליך.

22. המערערים טענו בבית המשפט קמא את הטענות הבאות:

1. המנוחה הייתה אישה חדה וצלולה. הצעדים אותם נקטו המשיבים מנוגדים להוראות הצוואה, שהטילו סנקציה על כל יורש שלא יקבל את רצונה, ועל כן יש להדירם.

2. בשנים בהן התגוררה משפחת הבת ב"דירה הצפונית", המשמשת כיום את המשיב, חלקה .... שימשה הן למעבר רגלי, והן למעבר כלי רכב, ושירתה את חלקות ..... ייעוד החלקה, לפי תכנית המתאר, היה לכתחילה לשמש כדרך. לימים קיבל המשיב את הסכמת המנוחה לבנות ויטרינות בצמוד לקירות הדרך, וניתן היתר בניה לשם כך; אלא שהמשיב בנה שתי ויטרינות נוספות, ללא היתר, וחסם את הדרך. בהמשך סגר את שתי הכניסות לדרך באמצעות תריס גלילה.

3. הסכם החלוקה מיום 14.7.2000 נחתם על ידי המנוחה ושלושת האחים. ההסכם מונה את כל החלקות ואת הבנוי עליהן, מסדיר ומקבע את השימוש שעושה כל אחד מהאחים בחלקי המקרקעין השונים ובמבנים שעליהם. על פניו, הוראות ההסכם חופפות את הוראות הצוואה.

4. לטענת המערערים, המנוחה זימנה את שלושת האחים עוד בחייה לחתום על ההסכם, כדי שכל אחד ידע מה חלקו במקרקעין לאחר פטירתה. ההסכם אינו מזכיר במילה כל זיקת הנאה. ההיפך הוא הנכון – במניין החלקות נקבע בהסכם: "חלקה ....: שהיא חדר מעל המעבר וכל הדרך לחיים [הנתבע], כל השאר יוכלו להשתמש בדרך כדרך מעבר". המערער פירט כיצד ההסכם הרע עמו ועם הבת, ועם זאת הם מילאו אחר רצונה של המנוחה במלואו.

5. הזיקה המבוקשת לחציית המקרקעין, לשם הגעה מהדרך בחלקה .... ועד לחניית המשיב בחלקה ...., מהווה פגיעה קניינית וחוצה את החלקות המוקנות להם, בניגוד לרצון המנוחה. הכרה בזיקת הנאה זו מהווה מתן פרס למשיבים, שעה שהם ירשו את חלקה .... המהווה דרך, גם על פי יעודה, לשם גישה לחלקותיהם.

6. אין ולא הייתה מניעה להגיע לגג מהבניין המוקנה למשיבים, באמצעות סולם או בניית גרם מדרגות. הגג מעל דירת המערער מוקנה למערערים ומצוי בבעלותם. הגג אינו מגודר, ואין בו אמצעי בטיחות, והמערערים עלולים למצוא עצמם אחראים לכל נזק לרכוש וגוף שייגרם על הגג מתוקף בעלותם.

7. לגבי זיקת ההנאה המבוקשת, לעבור בחלקות המערערים לשם הגעה למחסן המשיב, הדרישה פסולה מיסודה ומנוגדת לרצון המנוחה. המשיבים נמנעים מלציין שיש גישה למחסן דרך חלקות .... המוקנות למשיב.

8. הכונס ביקר פעמים רבות במקרקעין וראה את הדברים במו-עיניו. לא בכדי לא מצא לנכון הכונס לרשום זיקות הנאה כדרישת המשיבים.

9. עו"ד דוד חושן, מי שערך את הסכם החלוקה וכן את צוואת המנוחה, ציין בתצהירו שנושא המעברים בזיקה לחלקות היה ידוע היטב למנוחה לקראת הכנת צוואתה, ונדון בינה לעו"ד חשין. המנוחה בחרה בכוונת מכוון, גם לאחר התייעצות עמו, שלא לקבוע זיקות הנאה או זכויות מעבר כלשהן, מן הטעם שלא הייתה למי מהיורשים מניעה להגיע למקרקעין המוקנים לו שלא דרך מקרקעי האחר. כך, באופן מודע, ולפי הוראותיה, נערכה הצוואה, מבלי שהמנוחה העניקה או התייחסה לזיקות ההנאה הנטענות.

10. לפיכך, עתרו המערערים להורות על הדרת המשיבים מהצוואה; וכן להורות לכונס הנכסים שמונה בהליך הקודם, להשלים את עבודתו לרישום זכויות הצדדים, בהתאם להוראות הצוואה (וללא זיקות הנאה לפי דרישות המשיבים), ובהתאם להסכמי השיתוף שהכין הכונס.

1. המשיבים טענו בבית המשפט קמא את הטענות הבאות:

א. קיימות שלוש זיקות הנאה במקרקעין –

1) זיקת הנאה לעבור בדרך החוצה את כל החלקות לרוחבן, החל מחלקה .... אליה נכנסים מרחוב ...., דרך כל החלקות האחרות עד לחניית רכבו של המשיב בחלקה .....

2) זיקת הנאה לעשות שימוש בחדר המדרגות והיציאה לגג ב"בניין הדרומי", בו מצויה דירת המערערים (על חלקות ....). דירת המשיב מצויה ב"בניין הצפוני" (על חלקות ....), והמשיב עומד על קיומה של זיקת הנאה בחדר המדרגות והיציאה לגג בבניין הדרומי לשם גישה לגג.

3) זיקת הנאה לעשות שימוש בחלקות .... המיועדות למערערים, לשם הגעה לשני מחסנים המצויים בעורף החלקות ומיועדים למשיב.

ב. לעניין הכניסה למגרש דרך חלקה .... - המעבר החוצה את החלקות "היה מאז ומתמיד המעבר היחיד לכלי רכב, ומעולם לא היתה כניסה של רכבים למקרקעין דרך מקום אחר בכלל או דרך המעבר שבחלקה .... בפרט, אשר הנו מעבר להולכי רגל בלבד". מאז ומעולם עשה את דרכו מהכניסה למגרש בחלקה .... ועד ולחניית רכבו, וכך נהגו, לדבריו, כל המשתמשים במגרש. גם בצוואתה התייחסה המנוחה לחלקה .... כדרך, וציוותה אותה לשלושת האחים בחלקים שווים. ציווי זה יתרוקן מתוכן אם הדרך לא תוביל לשום מקום, ובפרט לא תוביל לחלקות .... אותן ירשו המשיבים.

ג. לעניין המעבר הקיים בחלקה .... - מעולם לא התאפשרה כניסת רכבים לחלקה ...., שרוחבה 3 מ' בלבד, והמבנה המצוי בחלקה .... גולש אל החלקה ומצמצם את רוחב הדרך אף יותר, עד שנחסמת כמעט לחלוטין. כמו כן, המעבר בחלקה .... מוגבל גם בגובהו, מכיוון שעובר מתחת למבנה הבנוי. זכור לו מילדותו שבחלקה .... היו עצים גדולים שחסמו את המעבר. הוא שדאג, לדבריו, לכרות את העצים, אך ממילא לא ניתן היה לעבור במעבר עם כלי רכב. המשיב זוכר עוד שלפני למעלה מ- 40 שנה, העירייה הציבה קוביות בטון על המדרכה באופן שלא ניתן היה להיכנס עם רכב למעבר דרך המדרכה ומן הרחוב הראשי.

ד. לעניין הקמת הוויטרינות – בשנת 1978 נבנו הוויטרינות "באישור והסכמה של כולם, בהיותנו כולנו הבעלים של כלל המקרקעין במשותף, ובאישור ובהסכמה של אימנו המנוחה בפרט". בעקבות פריצות לחנויות ולדירות – "יזמה אימנו המנוחה, ואף מימנה, התקנה של תריסים החוסמים את הכניסה" לחלקה .... מהרחוב.

ה. לעניין המעבר לגג המבנה – אין דרך אחרת לעלות אל גג המבנה, אלא באמצעות חדר המדרגות והעליה לגג ב"מבנה הדרומי". העובדה שאפשר להניח סולם מגג דירת המשיב או לבנות גרם מדרגות נוסף, אינה שוללת את העובדה ש"אנו עשינו ועושים שימוש בשמת עשרות שנים בגישה הקיימת". ללא זכות מעבר, לא יתאפשר למשיב להגיע לגג המבנה ולבצע תיקונים. אמנם, הגג הוא הגג של דירת המערערים, אך מתחת לדירה מצויה החנות של המשיב, ולפיכך הגג הוא אף הגג של חנותו.

ו. לעניין הגישה למחסנים – למשיב מוקנים, לפי הצוואה, המחסנים הניצבים בעורף חלקות .... (המוקנות לבת). המשיב טוען כי עובר על פני החלקות .... על מנת להגיע למחסנים שלו בעורף החלקות, "במשך עשרות שנים". ללא זכות מעבר מתוקף זיקת ההנאה הנטענת, לא תהיה לו דרך גישה אל המחסנים שלו.

ז. זיקות ההנאה הנטענות הן זיקות כלפי החלקות לטובת חלקות אחרות, ולא כלפי אדם פלוני. הזיקות עוברות בירושה ומחייבות את חליפי הבעלים בירושה או במכר. הזיקות "נוצרו על פי נוהג בו נהגו בני המשפחה מאז ומעולם כבר לפני למעלה מ 80 שנים, כאשר הוריי רכשו את המקרקעין". כמו כן, הזיקות הוסיפו להתקיים על ידי המנוחה, וכן "על ידי כל בני המשפחה בהסכמה".

ח. הזיקות הנטענות עולות בקנה אחד עם הוראות הצוואה ורצון המנוחה, לאפשר ליורשים לעשות שימוש במקרקעין באותו האופן בו נהגו "במשך עשרות שנים בחייה [...] מבלי שיפגע אופן השימוש ומבלי שלמי מאיתנו יתאפשר לשבש ולפגוע באופן השימוש שעושה משנהו במקרקעין".

פסק דינו של בית המשפט קמא –

2. בית המשפט קמא קבע בפסק דינו כדלקמן:

1. זיקת הנאה היא זכות במקרקעין. יש בזיקת הנאה, כזכות קניינית, לגרוע מן הבעלות שבמקרקעין הכפופים לטובת המקרקעין הזכאים, ומהווה הרחבה של זכות הבעלות על האחרונים.

2. טענות המשיבים מכוונות לקיומה של זיקת שנים, או בלשון חוק המקרקעין – "זיקה מכוח שנים" המוסדרת בסעיף 94 לחוק המקרקעין. בית המשפט העליון העמיד שלושה תנאים לקיומה של זיקת שנים: ראשית - הזכות מושא השימוש היא "זכות הראויה להוות זיקת הנאה"; שנית - אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה המאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 לחוק המקרקעין; שלישית - השימוש מושא הזיקה הנטענת נמשך שלושים שנים רצופות, בכפוף לסייג הנקוב בסעיף 94(ב) לפיו, התנגדות מצד בעל המקרקעין הכפופים, לשימוש מושא הזיקה, מפסיקה את מניין שלושים השנים, לאמור את רצף השנים הנדרש.

3. בענייננו, בית המשפט אינו נדרש לבחון את התקיימות התנאים לקיומה של הזיקה הנטענת, הואיל ומתוך טענות המשיבים עולה באופן חד-משמעי שלא מתקיימת בענייננו זיקת הנאה, ואין להכיר בשימוש הנטען על ידם כזיקת הנאה.

4. הטעם לדבר הוא טענת המשיבים לפיה, השימוש מושא הזיקות הנטענות, היה שימוש ארוך שנים שנעשה תוך הסכמה חד-משמעית של המנוחה ושל שלושת האחים כבעלים במושע. המשיב חזר על עמדה ותפיסה זו לאורך ניהול ההליך ובחקירתו הנגדית. אין מחלוקת עוד בין הצדדים שהמנוחה שלטה בכל הנעשה במגרש וביחידות המגורים, ולא נעשה כל שימוש או שינוי במקרקעין ללא הסכמתה המפורשת.

5. הנה כי כן, טענות המשיבים חותרות תחת טענתם להיווצרות זיקת שנים. זיקת הנאה קמה מתוך שימוש נוגד, שאינו מבוסס על הסכמת בעלי המקרקעין הכפופים.

6. לכאורה, היה מקום לחתום את פסק הדין ולקבל את תביעת המערערים, באופן שיש לרשום את חלוקת המקרקעין, בהתאם לחלוקה עליה עמל הכונס, ולפי הוראות הצוואה. טענתם היחידה של המשיבים לקיומן של זיקות ההנאה - נדחתה. יחד עם זאת, בית המשפט סבור שבכך יחטא לתפקידו ולייעודו, לשאוף לעשיית צדק ולפתור סכסוכים משפחתיים. יש מקום להכיר בשימוש הממושך שעושה המשיב במקרקעין, בהסכמת המנוחה.

7. התרשמותו של בית המשפט קמא מחומר הראיות בתיק, העלתה מתווה אחר, ומצב משפטי אחר, אותו מי מהצדדים לא העלה. פתרון המחלוקת אותו בית המשפט קמא רואה לנגד עיניו, אינו חופף את הסעדים שנתבעו.

8. הדין מכיר באפשרות הנתונה לערכאה שיפוטית לפסוק סעד שלא נתבקש, בכפוף להתקיימות שלושה תנאים: ראשית, שהסעד דרוש לשם הכרעה בשאלות המהותיות שבמחלוקת או לשם עשיית צדק; שנית, הסעד נובע ישירות מהסעד שהתבקש בכתב התביעה; שלישית, כל העובדות הדרושות להענקתו של הסעד התבררו, ובידי בית המשפט קמא עומדות הראיות הדרושות לצורך מתן הסעד ללא צורך בהתדיינות נוספת. תנאים אלה מתקיימים בענייננו, והפתרון שלנגד עיני בית המשפט קמא נחוץ והכרחי לפתרון המחלוקת לטובת הצדדים כולם וצאצאיהם.

9. מתוך כלל הטענות, העדויות והמסמכים, יש לקבוע שהשימוש מושא הזיקות הנטענות, נעשה על ידי המשיב מתוקף רישיון מטעם המנוחה, או לכל הפחות, רישיון מכללא. רישיון מכללא ייתפס לעולם כרישיון הדיר, ממנו רשאי בעל המקרקעין לחזור בו בכל עת.

בנסיבות דנן, המשיב עשה שימוש במקרקעין על בסיס רשות שקיבל מהמנוחה. מתוך מערכת היחסים בין המנוחה לילדיה, כפי שהשתקפה מן הראיות והעדויות, ניתן ללמוד על הסכמה מפורשת של המנוחה, מראש, לכל פעולה או שימוש שביקש המשיב לעשות במקרקעין. הסכמה מפורשת ניתנה אף לבת ולמערער, מראש, לבניית מחסן, נטיעת עצים, בניית כלוב ציפורים בחצר וכיו"ב.

במישור המשפטי, רישיון מכללא, או רישיון בכלל, אינם זכות במקרקעין, וללא התחייבות מפורשת מצד בעל המקרקעין, הרשות היא הדירה, וניתן לחזור ממנה בכל עת. יתרה מכך, רישיון מכללא אינו זכות הניתנת להורשה. מאידך גיסא, וכאמור, השימוש מושא הזיקות הנטענות מצד המשיב, נמשך שנים ארוכות, לכל הפחות משנות ה- 80' של המאה הקודמת. מדובר בפרק זמן משמעותי שבמהלכו השימוש היה פרי הסכמה. יתרה מכך, לגבי חלק ממאפייני השימוש, עקרונות הצדק דורשים שאלה יעמדו על כנם, לכל הפחות, לתקופה קצובה, על מנת לאפשר שימוש סביר במקרקעין. כך השימוש המבוקש בעליה לגג מחדר המדרגות, הנדרשת לאחזקת המקרקעין ושמירה על ערכם. כך אף יש להכיר ביכולתו של המשיב להגיע למחסן ו/או בית המלאכה המצוי על מקרקעי המערערים.

על בית המשפט קמא לאזן בין סופיות הרישיון מכללא לעקרונות הצדק המחייבים התחשבות בהסתמכות המשיב על הרשות ארוכת השנים מכוחה פעל. הדרך להכיר בהסתמכות זו מצד המשיב, היא מתן רשות מוגבלת בזמן לעשיית השימוש או לחלופין, הגבלתו בדרך אחרת, לרבות באמצעות הסכמי השיתוף עליהם עמד הכונס.

בית המשפט קמא לא מצא שקמה למשיב זכות לפיצוי בגין ביטול הרישיון. המשיב נהנה במשך עשורים רבים משימוש במקרקעין שהקנה לו נוחות מרבית. קשה לחלוק על ההפרעה שכרוכה בשימוש אותו עושה המשיב בשביל הגישה אל חניית רכבו, באופן שמבתר את החלקות המוקנות למערערים ומונע שימוש מלא בחצר הבתים. קשה להגזים בהפרעה והמטרד הכרוכים במעבר רכב בחצר הבית ממש.

לסיכום הדברים, המשיב נהנה משימושים שונים במקרקעין מתוקף רשות מצד המנוחה, ולכל הפחות, רישיון מכללא. הרישיון אינו בבחינת זכות העומדת לעד כלפי המקרקעין, כי אם הסכמה שבהעדר הוראה חוזית תמה עם פטירתה של המנוחה. יש מקום לקבוע שבפן המשפטי, רישיון זה אינו עומד יותר למשיב ולצאצאיו, ומנגד להכיר בהסתמכותו ארוכת השנים על השימוש מושא הזיקות הנטענות. אין עוד מקום לפסיקת פיצויים בגין ביטול הרישיון, הן מכיוון שבדעת בית המשפט קמא להתיר שימוש מוגבל, והן משום הנאתו רבת השנים של המשיב מהשימוש שעשה במקרקעין, שהביא להפרעה משמעותית להנאת הבת ומשפחתה מהמקרקעין.

הסכמי השיתוף אותם העמיד הכונס מסדירים את שימושו הבלעדי של היורש במבנים שהוקנו לו, ואת זכותו לעשות בהם כבתוך שלו ללא הסכמת השותף האחר, תוך שמירה על זכויות האחר. ההסכמים נועדו לרישום בלשכת רישום המקרקעין בזיקה לחלקה הקונקרטית, הוראותיהם בלתי חוזרות, והם מחייבים את הצדדים, והן את חליפיהם. לכל אחד מההסכמים מצורפת מפת מדידה המתארת את החלקה והבנוי עליה, וההבחנה בין חלקיהם של הצדדים. בית המשפט קמא מוצא את ההסכמים מפורטים וערוכים כדבעי, וראויים לשמש כהוראות רלוונטיות לשם פתרון הסכסוך.

אין בפי המשיבים טענה קונקרטית כלפי ההסכמים, למעט טענתם לקיומן של זיקות הנאה.

בית המשפט קמא מצא את הוראות ההסכמים הולמות את הוראות המנוחה בצוואתה, ומסדירות את השימוש בצוותא או הבעלות בצוותא אותה ראתה המנוחה לנגד עיניה, ואף מחויבי המציאות מתוקף דיני המקרקעין. על כן, נקבע כי דין ההסכמים להוות חלק בלתי נפרד מפסק הדין.

10. באמצעות סעיף 130 לחוק המקרקעין, העמיד המחוקק לרשות בתי המשפט סמכות ושיקול דעת להורות על רישום הערת אזהרה "כפי שיקבע". בתי המשפט עשו שימוש בסעיף על מנת להסדיר שימוש במקרקעין, ציון זכויות מעבר וזכויות שימוש בקשר לחניית רכבים, מעבר כלי רכב, זכות שימוש במחסנים ועוד.

בית המשפט קמא מצא ששימוש בהערת אזהרה לפי סעיף 130 הולמת את הסכסוך דנן, והיא תשמש אכסניה להסדרת השימוש במקרקעין בין הצדדים, בהתאם להוראות הצוואה והוראות פסק הדין.

11. לסיכום, הדרך ההולמת לפתרון הסכסוך אינה עוברת דרך רישום זיקות הנאה. טענות הצדדים והעדויות שבפיהם, מצביעות על קיומו של רישיון, או למצער, רישיון מכללא מכוחו עשה המשיב שימוש ארוך שנים במקרקעין, לרבות אלה שלא היו בחזקתו מעולם, ואף לא יועדו לו. מחד גיסא, יש מקום לקביעה שרשות זו עברה מן העולם עם פטירת המנוחה, ועם התנגדות הבת והמערערים לשימוש במקרקעין המצויים בחזקתם ומיועדים להם מתוקף הצוואה. מאידך גיסא, יש להכיר באופן מדוד בהסתמכות ארוכת השנים מצד המשיב. השימוש ארוך השנים אותו עשה המשיב, שולל את זכותו לקבלת פיצוי בגין הפסקת הרישיון, כל שכן נוכח הוראות בית המשפט לפיהן, יוסיף לעשות את השימוש במקרקעין מושא זיקות ההנאה הנטענות, עד לאריכות ימיו.

12. בנוגע לדרך המובילה מחלקה .... ועד לחניית רכבו של המשיב, תעמוד למשיב זכות השימוש בדרך, באופן שעשה עד כה, עד לאריכות ימיו. זכות שימוש זו לא תהווה חלק מעיזבונו, ולא תוקנה ליורשיו. לאחר אריכות ימיו של המשיב, יהיו המערערים רשאים לממש את בעלותם על חלקות ....4 ביחס לדרך ולמנוע את השימוש בה. כך, מבלי לפגוע בזכויות הנתונות למשיב במחסנים שבעורף החלקות הללו ומוקנים לו, ובשימושו בהם. כמו כן, לא יהיה במניעת השימוש בדרך על מנת לגרוע מזכויות הצדדים מתוקף הסכמים.

13. בנוגע לגישת המשיב למחסנים בעורף חלקות ...., הרי שאין למנוע ממנו גישה זו. יחד עם זאת, ועל מנת לאפשר למערערים לממש את קניינם ולמצות את השימוש בחלקות, נקבע שהגישה למחסנים תעשה דרך חלקה ..... חלקה זו וכל הבנוי עליה מוקנים למשיב באופן בלעדי.

14. בנוגע לגישת המשיב אל הגג דרך חדר המדרגות בבניין המתפרש על חלקות ...., בדירה המוקנית למערערים, אין מנוס ממתן רשות גישה לגג. גישה זו דרושה לתקינותו של הבניין, מניעת נזקי רטיבות ותיקון המתקנים שעל הגג. יש ממש עוד בטענות המשיב שבקומת הקרקע מצויה חנות המוקנית לו, ויש לו עניין בתקינות הגג. מנגד, יש ממש בטענות המערערים, שכבעלי הדירה עליה בנוי הגג, עלולים למצוא עצמם אחראים לנזקים שיגרמו למאן דהוא. לפיכך נקבע, שנתונה למשיב או חליפיו, או מי מטעמם, הרשות לעלות לגג דרך חדר המדרגות בו מצויה דירת המערערים. יחד עם זאת, המערערים לא יהיו אחראים לכל נזק לגוף או רכוש, שייגרם למשיב או מי מטעמו או לצד ג' כלשהו, על הגג או על הקרקע, בעקבות העלייה לגג ו/או העבודות, הפעולות או המחדלים מצד המשיב או מי מטעמו, כאמור.

15. הסכמי השיתוף הולמים את הוראות הצוואה מזה, ואת דיני המקרקעין מזה, ויש מקום להעניק להם תוקף של פסק דין. מן הדין, ולשם פתרון הסכסוך, להורות לכונס להשלים את הרישום על פי הצוואה ותכנית החלוקה מטעמו, בכפוף להוראות פסק הדין שלהלן, ואף באופן שהמערערים יבואו בנעלי התובעת ז"ל, על המשתמע מכך לפי דין.

16. יש מקום לעשות שימוש בסעיף 130 לחוק המקרקעין, ולרשום הערה על החלקות בענייננו בדבר קיומו של פסק הדין דנן, והוראותיו שלהלן.

17. יש לתת את הדעת לעובדה שתוצאת פסק הדין אינה מתיישבת באופן מלא עם הסעדים עליהם עמדו המערערים, לרישום תכנית החלוקה מטעם הכונס. המערערים עמדו על הפסקה מידית של השימוש בדרך החוצה את החלקות המוקנות להם, ונקבע כי הדבר יהווה גזירה שלא תעשה צדק עם המשיב. עוד עתרו המערערים למניעת השימוש בחדר המדרגות והעליה לגג, ונמצא, כאמור, שאין מקום לקבל דרישה זו, הגם שיש לסייג את רשות המשיב לעשות שימוש בגג כמפורט לעיל. בנוסף לכל אלה, טענו המערערים כלפי השימוש שעושה המשיב בדרך בחלקה ...., וחסימת הדרך, ונמצא כי אין מקום להתערב בשימוש זה, שעה שהחלקה כולה מוקנית למשיב, ולמערערים קיימת גישה לחלקותיהם, שלא באמצעות חלקה .....

18. על בסיס האמור נקבע כדלקמן:

1. התביעה מתקבלת, ובית המשפט קמא הורה על רישום תכנית החלוקה שהציג הכונס בהליך הקודם, בכפוף להוראות פסק הדין.

2. בית המשפט מורה לעו"ד חזן להמשיך ולשמש כונס נכסים, לשם רישום תכנית החלוקה ומימוש הוראות פסק הדין.

3. שני הצדדים יישאו בחלקים שווים בעלות שכ"ט הכונס.

4. טענות המשיבים לקיומן של זיקות הנאה – נדחו.

5. ניתן תוקף של פסק דין להסכם ...., הסכם ...., הסכם .... והסכם ...... כונס הנכסים ירשום על כל אחת מהחלקות הערת אזהרה לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין, ולפיה זכויות הצדדים בחלקה כפופות להוראות פסק דין זה.

הערעור העיקרי -

23. המערערים טענו בהודעת הערעור את הטענות הבאות:

1. בית המשפט קמא לא הכריע בבקשת המערערים להדרת המשיבים מהצוואה.

2. המשיב עשה שימוש סביר במקרקעין מכוח היותו בעלים ושותף בהם, ולא מכוח הסכמת או הרשאת המנוחה, גם אם זו ניתנה. בית המשפט קמא מתערב בהוראות הצוואה ומעניק למשיב זכויות שזכרן לא בא בצוואה ולא בהסכם החלוקה. יוצא כי הבסיס עליו השתית ביהמ"ש קמא את הזכות להעניק רישיון למשיב (אינטרס ההסתמכות) - שגוי, ויש לבטלו. המשיב לא בנה דבר ולא נטע דבר על המקרקעין, כך שלא נוצרה הסתמכות על המצב הקיים.

3. ביהמ"ש קמא העניק למשיב ואחרים זיקת הנאה במסווה של זכות שימוש בלתי הדירה למשך אריכות ימיו של המשיב. בית המשפט קמא שגה בכך שלא אימץ את הסכמי השיתוף כלשונם באופן המגשים את רצון המצווה ובאופן שבו ההפרדה תהיה מרבית והחיכוך יהא מינימלי.

4. הוראות הדין מטות את הכף בצורה חד-משמעית לטובת קבלת התביעה ורישום הזכויות במקרקעין בהתאם לתכנית שהכין הכונס. אולם, בית המשפט קמא סטה מהוראות הדין כשהוא נסמך על קונסטרוקציה משפטית זרה ומנוגדת לדיני הקניין, המהווה הכלאה בין זכות שימוש לזיקת הנאה. בית המשפט קמא מעניק לרישיון מכללא מימד של פומביות באמצעות רישום הערת אזהרה.

5. בית המשפט קמא שגה כשהתייחס להעדר זכאותו של המשיב לפיצויים. פיצוי בענייננו כלל אינו רלוונטי שכן המשיב עשה שימוש במקרקעין בהיותו שותף.

6. שגה ביהמ"ש קמא בקבעו כי המקרה דנן הוא בגדר המקרים בהם יש ליתן סעד שלא התבקש. המשיבים היו הנתבעים בתביעה בבית המשפט קמא, ולא עתרו לכל סעד. גם אם נקבל את היפוך התפקידים בין תובעים לנתבעים, הרי שלא מתקיימים התנאים המצטברים למתן סעד שלא התבקש (הסעד נובע מטענת הגנה ולא מהסעד העיקרי שהתבקש בכתב התביעה; הסעד אינו דרוש מחמת "צדק" או "צורך" שכן קיימות חלופות שאינן פוגעות בזכות הקניין של המערערים, והזיקות הוענקו לצורך הנוחות בלבד; הסעד אינו דרוש להכרעה בשאלות מהותיות).

7. בנסיבות העניין, לא היה רשאי בית המשפט קמא ליתן רישיון מכללא לשימוש במקרקעין, אשר בדומה לזיקות הנאה, מכרסם בזכויות הבעלות, ובעניין זה לא הביא בית המשפט קמא בחשבון את הפגיעה האנושה של הסעד שנפסק בקניינם של המערערים.

8. הסעדים שניתנו אינם מסיימים את הסכסוך אלא מחריפים אותו, ומנוגדים להוראותיה המפורשות של המצווה.

3. המשיבים טענו בכתב התשובה לערעור, כי יש לדחותו מחמת הטענות הבאות:

1. בית המשפט קמא טעה שעה שאפשר למערערים להעלות טענות משפטיות חדשות (לפיהן לא קמה למשיבים זכות לרישום זיקות ההנאה בהעדר התנאי של שימוש "בזכות נוגדת") בשלב כה מאוחר, לאחר שהתיק הוחזר לבית המשפט קמא מבית המשפט שלערעור לצורך בירור עובדתי של העובדות שלא הובאו קודם לכן בפני בית משפט קמא. לגופו של עניין, הטענות המשפטיות החדשות אינן רלוונטיות לנסיבות המקרה שלפנינו שבו מדובר על זיקות הנאה של מקרקעין משותפים ולא בזיקות הנאה אישיות, ולכן לא יכול להתקיים שימוש נוגד. לפיכך, היה על בית המשפט קמא לדחות את טענתם המשפטית החדשה של המערערים ולהורות על רישום זיקות הנאה במקרקעין. די בכך בכדי לדחות את הערעור.

2. טענת המערערים בנוגע להעדר סמכותו של בית המשפט קמא לפסוק את הסעד שלא התבקש, אינה רלוונטית לאור סמכותו הרחבה של בית המשפט קמא וסמכותו הרחבה אף יותר של בית משפט שלערעור. לגופה של טענה, פרשנותם של המערערים את התנאי השני לפסיקת סעד שלא התבקש, הדורש כי "הסעד נובע ישירות מהסעד שהתבקש בכתב התביעה", כסעד שהתבקש על ידי התובעים עצמם – שגויה. הפרשנות הנכונה היא שבית המשפט קמא היה רשאי לתת סעד של רישום זיקות ההנאה לטובת הנתבעים, כסעד הנובע ישירות מהסעד שהתבקש בכתב התביעה. מבחינה מהותית, הוראת בית המשפט קמא לרשום הערה בדבר פסק הדין המקנה למשיבים זכויות מעבר במקרקעין, מהוה סעד שכן התבקש, ולמצער, סעד הנובע ישירות מהסעד שהתבקש.

3. בניגוד לטענת המערערים, בסעיף 130 לחוק המקרקעין העמיד המחוקק לרשות בתי המשפט סמכות ושיקול דעת להורות על רישום הערת אזהרה "כפי שיקבע".

4. טענת המערערים כי נדרש שימוש נוגד כדי ליצור זכות לרישיון מכללא במקרקעין - דינה להידחות. כאשר מדובר במקרקעין בבעלות משותפת, לא יכול להתקיים שימוש נוגד.

5. המערערים טועים ומטעים באשר לטענתם בדבר כרסום בזכויות הבעלות של המערערים עקב קביעת קיומו של רישיון מכללא ובדבר אי הטיית הכף לטובת המערערים חרף הפגיעה בזכויותיהם. בית המשפט קמא בפסק דינו היטה את הכף לטובת המערערים והעדיף את זכותם (הרבה מעבר לפגיעה המתקיימת בעניינם ככל שמתקיימת) על פני זכותם של המשיבים. במקום להורות על רישום זיקות הנאה מלאות, הסתפק בית המשפט קמא בקביעת רישיון זמני במקרקעין בלבד.

6. בית המשפט קמא טעה בפסק דינו באשר לחלק מהעובדות, ולטעויות אלה השלכות על הבנת "עוצמת הפגיעה" או "העדר הפגיעה" בקניין המערערים, וכפועל יוצא, גם השלכות על תוצאת פסק הדין קמא.

7. בית המשפט קמא פסק כי יש לקבוע רישיון במקרקעין בזהירות רבה, לאחר ששקל ובחן את נסיבות המקרה בהתאם לדין ולעובדות שהובאו בפניו.

8. המערערים לא היו רשאים להעלות הטענה כי בית המשפט קמא לא הכריע בבקשה להדיר את המשיבים מהצוואה. לו היה נדרש בית המשפט קמא לעניין זה, הרי שעל פי הוראות הצוואה (בסעיף 13), היה עליו להדיר דווקא את המערערים אשר מבקשים לחלק את המגרש בניגוד לרצון המנוחה.

הערעור שכנגד –

24. המשיבים/מערערים שכנגד טענו בכתב הערעור את הטענות הבאות:

1. בית המשפט קמא שגה כאשר הלך שבי אחר טענתם המשפטית החדשה של המשיבים שכנגד, על אף שלא היה מקום לאפשר את העלתה בשלב מאוחר, ולדון בה כלל משהתיק הוחזר מבית משפט שלערעור לצורך בירור עובדתי בלבד, והן בכך שנסמך על טענתם המשפטית אשר אינה רלוונטית למקרה שבענייננו, ואשר ההסתמכות עליה הובילה בסופו של יום למתן פסק דין שגוי.

2. בענייננו מדובר בזיקות הנאה של מקרקעין משותפים לטובת מקרקעין, ולא בזיקות הנאה אישיות של פלוני על מקרקעין. אין מדובר בשימוש במקרקעי הזולת. אין כל צורך בשימוש נוגד שאף לא יכול להתקיים במקרקעין בבעלות המשתמש עצמו. גם במקרה של זיקת הנאה בפירוק שיתוף במקרקעין שבבעלות משותפת, לעולם לא יהיה שימוש נוגד. לפיכך, טעה בית המשפט קמא בכך שקבע זכויות מעבר רק למערער שכנגד (ובחלק מהזכויות גם למי מטעמו), ולא קבע כי הזכויות הן לכולי עלמא, כפי שמתבקש מהכפפת חלקות מקרקעין לטובת חלוקת מקרקעין אחרות.

3. אף אם היה מקום לצמצם את הזכויות ולקבוע אותן כזכויות אישיות, הרי שבהקשר זה טעה ביהמ"ש קמא, לכל הפחות, בכך שלא קבע באופן ברור כי זכויות המעבר שקבע למערער שכנגד בחייו, נועדו להמשיך את המצב הקיים במשך עשרות שנים, ולמעשה לאפשר את המעבר של כל מי שעבר מטעם המערער שכנגד, כפי שביקשה לקבוע המנוחה בצוואתה.

4. בית המשפט קמא טעה בכך שלא התייחס כלל לזכויותיה של המערערת שכנגד אשר גם לה זכויות במקרקעין, וגם היא זכאית לזכויות המעבר. גם אם בטעותו בחר ביהמ"ש קמא לצמצם את הזכויות, הרי שלכל הפחות, היה על ביהמ"ש קמא להורות באופן ברור כי הזכויות יימשכו גם במהלך חייה של אשת המערער שכנגד המתגוררת במקרקעין עשרות שנים יחד עמו ו/או במהלך חיי המערערת שכנגד (על פי המאוחר).

5. טעה ביהמ"ש קמא גם באשר לחלק מהעובדות שעליהן הסתמך, ולטעויות אלה השלכות על הבנת "עוצמת הפגיעה" או "העדר פגיעה" בקניין, וכפועל יוצא, גם השלכות על תוצאת פסק הדין קמא.

6. בית המשפט קמא שגה במנותו מחדש את עו"ד מישל חזן לביצוע הרישום, מבלי שנתבקש לעשות כן על ידי מי מהצדדים, מבלי שניתנה לצדדים אפשרות להשמיע עמדתם באשר למינוי. זאת, לאחר שעו"ד חזן שוחרר מתפקידו כבר ביום 14.2.17.

7. לפיכך, יש לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא ואת שתי החלטות הביניים מושא ערעור זה, וליתן פסק דין המורה על רישום החלקות בלשכת רישום המקרקעין לצד הסכמי שיתוף מתאימים ולצד רישום זיקת הנאה בחלקות .... (חלקות המשיבים שכנגד) לטובת חלקות .... (חלקות המערערים שכנגד); כי הזיקות לעיל יאפשרו לכל דכפין מעבר להולכי רגל וכלי רכב על הכביש החוצה את חלקות ....; כי תתאפשר גישה למחסנים וכן רישום זיקות הנאה מתאימות המאפשרות גישה לגג המערערים שכנגד מתוך חדר המדרגות של המשיבים שכנגד. כפועל יוצא, יש לבטל את קביעת בית המשפט קמא המורה שרישום החלקות/הסכמי שיתוף/ההערות בלשכת רישום המקרקעין, יבוצע על ידי עו"ד חזן, וכי האחרון יהא זכאי לשכ"ט.

4. המשיבים שכנגד טענו בתשובתם לכתב הערעור את הטענות הבאות:

1. היות שהמערערים שכנגד עותרים לביטול מלא של פסק הדין קמא, ומאידך גיסא המשיבים שכנגד מבקשים את ביטולו החלקי ביחס לסעדים שלא התבקשו, הרי שיש להיעתר לבקשת הצדדים ולבטל בהסכמה את החלקים שלגביהם קיימת הסכמה ביחס לביטול הרישיון במקרקעין.

2. דין הערעור שכנגד ביחס לרישום זיקת ההנאה להידחות. הזכויות בהתאם לבקשה לאישור חלוקה שהגיש עו"ד מישל חזן בת"ע 36148-07-12, עולות בקנה אחד עם צוואת המנוחה, ללא כל זיקות וללא כל זכויות של אחד במקרקעי השני, שאינם כלולים בהסכם החלוקה.

3. המערערים שכנגד לא צירפו את צוואת המנוחה לכתב הערעור כנדרש. זאת, אף שהם מסתמכים עליה, והיא הוגשה כדין בבית המשפט קמא. על אף שהמערערים שכנגד התנגדו לקיום צוואת המנוחה, הרי שהם לא טענו כל טענה ביחס לחלוקת המקרקעין בין הצדדים, ולא כל שכן ביחס לזכויות של כל צד במקרקעי זולתו לאחר החלוקה. המערערים שכנגד מבקשים לשפר עמדות עשור לאחר אישור הצוואה כלשונה, ומבקשים ליתן להוראותיה פרשנות חסרת אחיזה בלשון הצוואה או באומד דעת המצווה. מצוואת המנוחה משתמעות זכויות משותפות לאחר החלוקה השוויונית בין היורשים. המנוחה לא העניקה למערערים שכנגד זיקת הנאה או כל זכות אחרת על מקרקעי המשיבים שכנגד.

4. דין הבקשה לביטול החלטות הביניים מהימים 29.1.20 ו- 8.6.20 – להידחות. הבקשה לביטול החלטות הביניים נועדה למנוע מהמשיבים שכנגד להעלות טענות משפטיות.

5. טענת המערערים שכנגד כי בית המשפט קמא שגה בכך שאיפשר למשיבים שכנגד להעלות טענות משפטיות חדשות היות שהתיק הוחזר לצורך בירור עובדתי בלבד – אינה נכונה. בית המשפט שלערעור לא הגביל את גדר המחלוקת לבירור עובדתי, אלא ההחלטה מרחיבה את גדר הדיון.

6. המערערים שכנגד לא רכשו זכות לזיקת הנאה מכל מקור משפטי שהוא: לא מכוח הסכם, לא מכוח דין, צוואה, לא מכוח שנים, ואף לא מכוח כורח או צורך. העברת הנטל לכתפי המשיבים שכנגד להביא פסק דין בו נשללה זיקת הנאה ו/או נדרש שימוש נוגד כתנאי להיווצרותה במקרה של בעלים משותפים במקרקעין, אין לה על מה להתבסס. דוקטרינת השימוש הנוגד אכן אינה מתקיימת בענייננו. גם לא מדובר בענייננו בפירוק שיתוף אשר נאסר על ידי המנוחה בצוואתה שאף קבעה סנקציה של הדרה מהצוואה כנגד מי שיבקש פירוק.

7. אין מדובר בחלוקה על פי הסכם בין השותפים או על פי צו בית משפט, אלא בציווי של המנוחה במסגרת הצוואה. החלוקה על פי הצוואה והפרדת הצדדים התגבשה רק לאחר מות המורישה. לא ניתן להעניק זיקת הנאה במקרקעין משותפים ולא ניתן לרכוש זיקת הנאה מכוח שימוש במקרקעין משותפים. אין ולא היה בנמצא הסכם בדבר זיקת הנאה לטובת מקרקעין, ומכל מקום הסכם כזה לא הוצג על ידי מי שטוען לזיקה מכוחו. גם לא הוכח כי הייתה התחייבות להענקת זיקת הנאה הסכמית, שאף היא טעונה מסמך בכתב.

8. השימוש שעשו כל הבעלים בהסכמה בכל החלקות במשך עשרות שנים בהיותם בעלים במשותף לפחות משנת 1967, לכשעצמה אינה מעניקה זכות לזיקת הנאה למי מהצדדים.

9. לעומת הנזק החמור שייגרם למשיבים שכנגד אם תוענק זיקת הנאה לטובת מקרקעין (פגיעה חמורה בקניין ובאפשרות לפיתוחו עד כדי איון כל אפשרות לממש את המקרקעין), לא ייגרם למערערים שכנגד כל נזק אם תבוטל הזכות, ככל שזו קיימת. למערערים שכנגד קיימות אפשרויות חלופיות, פשוטות ובלתי מכבידות להגיע לקניינם בלא צורך או כורח להפקיע את זכויות המשיבים שכנגד. התועלת למערערים שכנגד ממתן זיקת ההנאה (זכות מעבר לצורך חניה) משנית לשיעור הנזק החמור שייגרם למשיבים שכנגד.

10. דין בקשת המערערים שכנגד לבטל את מינויו של עו"ד מישל חזן – להידחות. מדובר בהרחבת חזית שנטענה רק בערעור שכנגד. לגופה של טענה, הואיל ועו"ד חזן מונה על ידי בית המשפט קמא לממש את הוראות הצוואה, הרי שאינו שואב את סמכותו מהצדדים ואינו זקוק לאמונם לצורך מילוי תפקידו. החלפת עו"ד חזן המצוי בפרטי בתיק, עלולה להסב נזק גדול לתיק ולדחות את רישום החלוקה בפועל.

11. לפיכך, יש לקבל באופן חלקי את ערעור המערערים שכנגד בכל הנוגע לביטול כל זכויות השימוש שהוענקו למערערים שכנגד על מקרקעי המשיבים שכנגד; יש להורות כמבוקש בסעיפים 3-1 לכתב התביעה בתמ"ש 50776-04-18; ליתן פסק דין המדיר את המערערים שכנגד מעיזבון המנוחה; להורות כי על עו"ד מישל חזן לפעול להשלמת רישום חלקיהם של הצדדים במקרקעין, בהתאם לקביעתו ובהתאם להסכמי השיתוף שהוכנו על ידו; לדחות את הערעור שכנגד ביחס למתן זיקת הנאה על מקרקעי המשיבים שכנגד; וליתן כל סעד ראוי ונכון שיהיה בו בכדי להביא לחלוקת המקרקעין על פי הוראות המצווה, באופן שבו תהיה הפרדה מרבית בין הצדדים ללא כל זכות של איש במקרקעי רעהו.

דיון והכרעה –

25. ביום 1.12.22 ביקר מותב בית המשפט בחלקה נשוא המחלוקת; בית המשפט התרשם מגודל החלקה, השימוש בה, ולטעמנו, אף מהפוטנציאל הנחזה להיות גלום בחלקה.

26. מדובר בנכס רחב ידיים המצוי בעיבורה של העיר; נכס, אשר ככל הנראה בעתיד, יוכל לשמש לפיתוח נרחב, ועל פניו יביא ברכה רבה לבעליו.

27. אלא שטרם מבט לעתיד, אין מנוס אלא להתבונן להווה; מדובר באחים החולקים שימוש בחלקה; שניהם רחוקים מלהיות עולי ימים; המשיב חגג גבורות.

28. להתרשמותנו, המציאות בחלקה עומדת על כנה שנים ארוכות; המנוחה לא ביקשה ליצור ריב ומדון, אלא להסדיר שימוש בחלקה המשמר מחד גיסא הפרדה, אך מאידך גיסא מקיים את המצב שהיה קיים שנים רבות.

29. נכון לעת זו, סלע המחלוקת המרכזי - המעבר מרחוב .... לתוך החלקה, בתוך חלקה ...., חסום על ידי הוויטרינות שהוקמו על ידי המשיב, אך גם על ידי עמודי עירייה; נטען כי גם גזעים עבותים חסמו המעבר עשרות שנים (ובמהלך הביקור אף הוצג גזע כאמור).

30. נכון לעת זו, ספק אם ניתן באמצעים פשוטים להקים מחדש דרך מעבר לרכב מתוך חלקה ...... מדובר בהרס הכניסה לבית המשיב, הרס הוויטרינות, שינוי חזית המבנה (הנוטה לתוך החלקה, ועל כן מצירה את אפשרות הכניסה).

31. המעבר האפשרי כיום מתוך חלקה .... יכול לשמש הולכי רגל בלבד; שינוי מציאות זו, כאמור לעיל, ידרוש עבודות נרחבות היקף, פניה מקבילה לעירייה (שחסמה מצידה הכניסה בעמודים), דבר העלול לארוך פרק זמן לא מבוטל, ויגרום מדון וריב לעצמו.

32. הפתרון עליו הצביע בית המשפט קמא, בדמות רישיון אישי, עד אחרית ימי המשיב, מאזן מציאות של שנים ארוכות, להתרשמותנו, מול רצון מהותי של מנוחה, וזכויות צדדים בנכס.

33. נראה, כי בעתיד הרחוק, ימומש פוטנציאל נכס זה, ויניב ממון רב לכלל הנוגעים בדבר; אלא שלעת עתה, גרים המשיב והמערער בנכס, ושינוי המציאות הקיימת (מציאות הקיימת מזה שנים ארוכות, להתרשמותנו), ייצור מטרד בלתי סביר, יצריך משאבים בלתי מבוטלים, והכל על גב היושבים בנכס.

34. אכן, הפתרון שהציע בית המשפט קמא רחוק מלהיות פשוט; עם זאת לסברתנו, בהינתן המציאות הקיימת, אין מנוס אלא לאמצו; מהווה הוא 'הרע במיעוטו', ועולה בקנה אחד עם מציאות קיימת מזה שנים, ומאפשר צפיית פני עתיד.

35. נזכיר את המיוחס לר' יוחנן (בבלי, בב"מ) - כי ירושלים חרבה אלא שדנו בה דין תורה; כאן, הפתרון אכן סוטה מהסעדים, אך התוצאה (במיוחד לאחר הביקור במקום) נראית צודקת, קולעת לרצון המהותי של המנוחה, מתוך הבנה, כי לאחר 120, ממילא שאלת דרכי המעבר לא תעמודנה לרועץ, עת ימומש פוטנציאל הנכס.

36. בנסיבות מעין אלו, כפי שניגלו לנגד עיננו, בעת הביקור במקרקעין, צדק בית המשפט קמא בקביעתו כי בנסיבות המיוחדות של תיק זה, התקיימו התנאים שנקבעו ע"י בית המשפט העליון לענין פסיקת סעד שלא נתבקש.

37. הפתרון, בו נקט בית המשפט קמא הוא הפתרון הנכון והצודק ביותר בנסיבות הענין, בהתחשב במציאות הקיימת מזה שנים רבות מאוד, ובפוטנציאל המובהק הגלום במקרקעין, שיש להניח כי ינוצל היטב ע"י הדור הבא. מדובר בתוצאה נכונה, מידתית, שאינה פוגעת בזכויות הקניין של המערערים, יתר על הנדרש, בפרט על רקע המציאות הקיימת בשטח מזה עשרות בשנים, ולאור התרשמותנו כי פיתוח המקרקעין לא יעשה ע"י הצדדים, בימינו אנו, אלא ימתין לדורות הבאים.

38. לא שוכנענו כי יש להרחיב את הרשיון עד לאחרית ימיה ושנותיה של אשת המערער. ככלל, זכות חוזית אישית מעין זו, אינה ניתנת להורשה או להעברה, אלא אם כן ניתן ללמוד מתנאי הרישיון או ממכלול הנסיבות, על הכוונה להתיר את העברתה או הורשתה (ע"א 2180/98 בר לב נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד נה (3) 220, 225). בהפיכת הרישיון לרשיון בלתי הדיר, עד אריכות ימיו ושנותיו של המערער, כבר הלך בית המשפט קמא, ובצדק הלך, כברת דרך לקראת המערער, ואין מקום להפיכתו של הרישיון לרשיון בלתי הדיר גם כלפי אשת המערער, בהעדר נסיבות שיש בהן להעיד על הסכמת המנוחה או המשיבים להורשת ו/או העברת הרשיון. יחד עם זאת, מובן כי בחייו של המערער נתונה זכות המעבר גם לכל מי מטעמו.

39. בהתייחס לטענות המערערים באשר לחוסר הבהירות בסעיף 86 ב' לפסק דינו של בית המשפט קמא, כאשר מחד קבע כי "הגישה למחסנים תעשה דרך חלקה ...." ומאידך קבע כי "אין בכך כדי למנוע שימוש סביר מצד הנתבע בחלקות במקרקעין שסביב למחסנים לשם גישה סופית למחסנים, הכנסה והוצאת ציוד ושימוש שוטף" אנו סבורים כי בצדק רב אפשר בית המשפט קמא זכות גישה למחסנים ע"י המערער הן מחלקה .... שבבעלותו והן דרך חלקות .... כפי המצב כיום. במהלך הביקור במקום התרשמנו כי זכות המעבר למחסנים, דרך חלקות .... היא ענין שולי, חסר חשיבות, אשר מידת פגיעתו במערערים, פחותה ביותר, וכי לא בעניין זה ממוקדת המחלוקת בין הצדדים, כפי שהודה בנו של המערער, בהגינותו, בפנינו. לפיכך, צדק בית המשפט קמא עת לא ביקש למנוע מן המערער כניסה למחסנים באופן הנעשה כיום.

40. לבסוף, לא מצאנו ממש בטענת המערערים בהליך בפני בית המשפט קמא כי יש להורות על הדרת המשיבים מהצוואה מתוקף הוראות הצוואה. בסופו של דבר, אימץ בית המשפט קמא את עמדת המערער, בעניין זכותו, עד אחרית ימיו ושנותיו, להמשיך ולעשות שימוש בדרך, להגיע לגג דרך ביתם של המערערים, או לעשות שימוש בחלקה .... כדי להגיע לפתח המחסן, באמצעות הדוקטרינה של רישיון. תוצאה זו תואמת את ציפיותיה ורצונה של המנוחה ואינה נוגדת את הוראות הצוואה. אפילו תאמר כי התביעה לרישום זיקת הנאה נוגדת את הוראות הצוואה, הרי שאין לפרש את אומד דעתה של המנוחה, כמי שביקשה לשלול מילדיה את הזכויות בעיזבונה בגין עניינים שוליים, החורגים מן ההוראות היסודיות שבצוואה, העוסקות בעיקרם בחלוקת השטחים והעברת הזכויות בחלקות מן האחד למשנהו.

41. גם הערעור שהוגש ע"י המשיבים דינו להדחות. צדק בית המשפט קמא בקביעתו המשפטית לפיה בהעדר "חזקה נוגדת" לא זכאי המערער לזיקת הנאה מכח השנים. צודקים המערערים בטענתם בסעיף 71 לתשובתם לכתב הערעור מטעם המשיבים, כי לא ניתן לרכוש זיקת הנאה מכח שימוש במקרקעין משותפים כאשר המשתמש עשה שימוש סביר ובהסכמה של יתר השותפים ובאין זכות ליתר השותפים לעצור את השימוש היות שאינו נוגד.

42. אף לא מצאנו ממש בטענה כי בית המשפט קמא היה מנוע מלהזקק לטענה משפטית זו לאחר שהתיק הוחזר אליו ע"י בית המשפט המחוזי. לא נפל פגם בהחלטתו של בית המשפט קמא, לדון בטענה המשפטית לענין חזקה נוגדת לאור המסד העובדתי שנפרס בפניו, ממנו עלה כי לא מתקיים תנאי חיוני לביסוס של הזכות לזיקת הנאה מכח השנים ואף לא ניתן ללמוד מפסק דינו של בית המשפט המחוזי על הגבלת בית המשפט קמא, לאחר השבת התיק בפניו לשמיעת ראיות. למעשה, גם המשיבים, בסעיף 52 לערעורם, אינם חולקים על טענת המערערים כי לא קמה להם זכות לזיקת הנאה מכח השנים והם מבקשים לבסס את הזכאות לזיקת הנאה על הוראות סעיפים 98 ו- 39 לחוק המקרקעין.

43. ואולם, הוראות סעיף 39 לחוק המקרקעין אינה מהווה עוגן משפטי ראוי לקביעת הזכות לזיקת הנאה, בפרט כאשר אין מדובר בענייננו בפירוק שיתוף במקרקעין, או באיחוד וחלוקה מחדש של החלקות ושעה שהמנוחה אסרה בצוואתה על "חלוקה של החלקות". גם הוראות סעיף 98 לחוק המקרקעין אינה ישימה לנסיבות שלנו, שכן אין מדובר כאן בבעלים יחידי של חלקה במקרקעין המבקש לשעבדה לטובת האחר.

44. טענות המשיבים כי היה על בית המשפט קמא להרחיב את הרשיון גם למשיבה 1 נדחית על ידינו, באשר לא הובהר מדוע נזקקת היא לרשיון האמור.

45. נוכח התרשמותנו, במהלך הביקור במקום, מן היחסים הטעונים בין הצדדים והאיבה השוררת ביניהם אף שוכנענו כי צדק בית המשפט קמא עת הורה לעו"ד מישל חזן להמשיך ולשמש כונס נכסים מתוקף מינויו בהליך הקודם לשם רישום תוכנית החלוקה ומימוש הוראות פסק הדין. אין מקום להכניס לתמונה, בשלב זה, כונס נכסים חדש, ולא שוכנענו כי היחסים בין המערערים לכונס ימנעו מן הכונס לבצע את מלאכתו נאמנה, בפרט בשחים לב לכך שמדובר בקצין בית משפט אשר ממילא פעולותיו מפוקחות ע"י בית המשפט קמא.

46. יחד עם זאת, ראינו לעכב את כניסת המינוי של כונס הנכסים לתוקף למשך 90 יום בכדי לאפשר לצדדים, באמצעות באי כוחם לפעול למילוי הוראות פסק הדין מבלי להיזקק לשירותיו של עו"ד מישל חזן. והלוואי שיצליחו בכך.

47. בכפוף לאמור בסעיף 50 לעיל, אנו מורים על דחיית שני הערעורים מכוח תקנה 148, כשבנסיבות העניין, לא תוטלנה הוצאות על מי מהצדדים.

המזכירות מתבקשת להמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ב' טבת תשפ"ג, 26 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.

סארי ג'יוסי, שופט [אב"ד]	עפרה אטיאס, שופטת	ניצן סילמן, שופט

21 מתוך 21