ביהמ"ש השלום ת"א, השופט הבכיר ד"ר מנחם (מריו) קליין: החלטה בעניין הסנקציה שהוטלה על תושבי גבעת עמל (ת"א 4808-10-15)

האם דמי שימוש ראויים המוטלים על מפונים שאיחרו במסירת החזקה במקרקעין לפי פס"ד של פינוי מהווה סנקציה שיפוטית? האם לבית המשפט הסמכות לבטל סנקציה זו רטרואקטיבית? האם ראוי לעשות זאת? מכח מה?

רקע

בפניי התבררו תביעות שהוגשו על ידי דיור ב.פ. בע"מ, אלעד ישראל מגורים בע"מ וא.מ.ת.ש. השקעות בע"מ הבעלים הרשום של מספר חלקות המצויות בשכונת גבעת עמל ב' בתל אביב (להלן: "השכונה"). התובעות הגישו 18 תביעות שונות נגד מחזיקים במקרקעין ודרשו פינוי וסילוק יד, צווי הריסה, תשלום דמי שימוש ראויים וצווי מניעה קבועים.

כלל התיקים, בגלל הרקע הזהה והעילות הדומות אוחדו, בכדי לחסוך במשאבים ולמנוע הכרעות סותרות. לאחר קיום ישיבות קדמי משפט בפני כב' השופטת ניב ריבה, התביעות המאוחדות הועברו לטיפולי בהתאם להחלטת כב' סגן הנשיא (כתוארו אז) השופט רמי חיימוביץ' מיום 21.12.016. משנוכחתי לדעת שלא ניתן לנהל את ההליך בצורה מסודרת וממצה במתכונת הנ"ל, החלטתי לבטל את החלטת האיחוד ו"לחלק מחדש" את התיקים לקבוצות. משכך קבעתי בהחלטתי מיום 23.12.16 שההוכחות בקשר לכלל הצדדים בתיקים השונים יידונו בקבוצות. התיקים חולקו לחמישה קבוצות נפרדות לפי סימונים א', ב', ג', ד', ה' ונוהלו דיוני ההוכחות בכל הקבוצות.

בנוסף התקיים סיור בשכונה וביקור בחצרות ובתוך הבתים של השכונה ביום 30.07.2017.

ביום 14.6.18 ניתן פסק הדין לגבי חמשת הקבוצות וכלל תושבי השכונה. במסגרתו מונה נאמן בידי בית המשפט אשר מתפקידו היה לקבל מהתובעות ולשמור על כספי הפיצויים ולוודא את פינוי המתחם תוך העברת כספי הנאמנות לתושבים לאחר הפינוי. על פסק הדין הוגשו ערעורים הן מצד התובעות (שסברו שיש לפנות את התושבים ללא כל פיצוי ואף תוך חיובם בדמי שימוש ראויים לכל התקופה בה החזיקו במקרקעין) והן מצד התושבים (שסברו שאין בסכומים שנפסקו בכדי לפצותם כראוי על כל הסבל שהיה מנת חלקם במשך השנים בהן התעמרו בהם), ובית המשפט של ערעור הורה על איחוד הדיון בערעורים (ע"א 23594-09-18).

פסק הדין בערעור ניתן ביום 23.12.19 עליו ערערו הנתבעים לבית המשפט העליון אשר דחה את הערעורים כולם בהחלטתו מיום 29.11.20.

ביום 25.11.21 הודיע הנאמן לבית המשפט כי ביום 15.11.21 בוצע פינוי של מרבית התושבים אך הוא התבקש לעכב תחת ידו את דמי השימוש הראויים בגין פינוי הבתים ולנכות מסכום הפיצוי את עלות הוצאות הפינוי בהן נשאו התובעים. בסופו של דבר פונו מבתיהם כל תושבי השכונה בדרכי שלום.

הנתבעים מבקשים מבית המשפט להורות לנאמן להעביר להם את הכספים המעוכבים.

לאחר שב"כ הצדדים תיאמו ביניהם מועדים, התקיים ביום 18.09.22 דיון בבית המשפט לדון בבקשות.

טענות הצדדים

לטענת הנתבעים בית המשפט קיבל סמכות מבית המשפט המחוזי בפסק הדין של הערעור בע"א 23594-09-18 מיום 23.12.19 לשקול שנית את נושא דמי השימוש.

יתירה מכך, התובעים לא הפקידו את כספי הפיצויים בידי הנאמן בזמן שהוקצב לכך בפסק הדין ולפיכך מועדי הפינוי צריכים להשתנות בהתאם.

כמו כן על בית המשפט להתחשב בכך שמצד אחד מתייצבים גורמים עסקיים בעלי עוצמה שהפרו הסכמים עוד משנת 61 והתעמרו בתושבי השכונה שנעקרו מבתיהם ונאלצים להסתפק בסכום מועט ולהתחלק בו בינם לבין עצמם ולכן חיובם בסכום נוסף בדמות תשלום דמי שימוש יהיה בו משום חוסר צדק משווע.

עוד צוין בדיון שגם כשהגיע מועד הפינוי בנובמבר 21 שלחו התובעות הודעה לנאמן וטענו לדמי שימוש ושיחזיק את הכסף אצלו אך לא עשו דבר בעניין ולא פנו לבית המשפט וזו עוד הוכחה לכך שכל מטרת התובעות להתעמר בתושבים והן לא באמת זקוקות לכסף.

מה גם שמועד הפינוי התרחש בתקופת התפשטות מגפת הקורונה, דבר ששיבש הן את חיי התושבים והן את חיי כלל עם ישראל.

בתיק של משפ' מזור מדובר באנשים מבוגרים, והחזרת סך של 100,000 ₪ לידי התובעות יעשה להם עוול. בקשר ליתר המשפחות, שלא קיבלו ארכה מסודרת, המדובר בסכום של כ- 145,000 ₪ שמעוכבים עבור כל משפחה.

עוד נטען שהחל מאפריל 2020 הנתבעות אינן עוד הבעלים של הקרקע שנמכרה לצד ג' ודמי שימוש יכולים להיות משולמים, אם בכלל, רק לבעלים ובחלק מהתיקים התובעות לא היו בעלים של הקרקע גם בעת מתן פסק הדין של פינוי.

יתירה מזו, הפינוי נדחה פעמים רבות מסיבות שונות והתושבים היו בחוסר וודאות מוחלט מאז מתן פס"ד והגשת הערעורים, גם בידי התובעות.

לטענת התובעות, כל העיכובים נגרמו באשמת הנתבעים שלא שיתפו פעולה עם הנאמן לפתיחת חשבונות נאמנות וכך לא יכלו התובעות להפקיד את הכסף עד אשר בית המשפט הורה על פתיחת חשבון נאמנות כללי ואליו הועברו הכספים.

לאחר מתן פסק הדין של בית המשפט העליון פנו התובעות לנתבעים בדרישה לפנות את קרקעות השכונה אך נענו בכתב ובעל פה כי הנתבעים לא יתפנו מעולם וכי הושמעו איומים כגון: "אנחנו נעשה הכל כדי לסכל את פסה"ד. אנחנו לא נפנה. אתם תקבלו אינתיפאדה. תהיה הבערת צמיגים. כל הכבישים בת"א יחסמו".

לעניין משפ' מזור, לאור החלטת בית המשפט, הפינוי של משפ' מזור אמור היה להיות ביום 25.05.21 ולכן החישוב של משפ' מזור הינו על ארבעה שבועות פחות מהחישוב לשאר המשפחות.

כמו כן נטען שמה שבערעור הוענקה סמכות לבית המשפט להחליט בעניין דמי השימוש הראויים הכוונה רק להגדלת סכום הפיצוי בגין איחור במסירת החזקה ולא ביטולו או הפחתתו, שכן הפיצוי למרבית המשפחות הוגדל במסגרת הערעורים שהוגשו.

ב"כ התובעות המלומד הוסיף כי קביעת בית המשפט בקשר לדמי השימוש הראויים היא קביעה עובדתית שנשקלה היטב ומשקפת נכון את שווי השכירות במקום. על זה השיבו המבקשים שלא יתכן שעבור "פבלות" (כפי שהגדיר בית משפט את מצבה של השכונה בהחלטתו מיום 01.08.17) , משלמים שכירות בסך 20,000 ₪ לחודש.

ב"כ התובעות ביקש להוסיף שעבור 42,000,000 ₪ שהופקדו אצל הנאמן נאלצו התובעות (על פני 29 השבועות) לשלם ריבית בשיעור של למעלה מ- 2,000,000 ₪ לבנק.

דיון והכרעה

משעיינתי בטענות הצדדים והשתלשלות העניינים בתיק אני סבור כי יש לקבל את טענות המבקשים.

ראשית חשוב לי לציין שצודקים בכך המבקשים על כי קביעתי של תשלום סך של 5,000 ₪ לשבוע איננו מסתמך ומתבסס על הכרעה מה סכום דמי השימוש הראויים על סמך חומרי הראיות וחוות דעת שמאים, אלא היוותה סנקציה רצינית וקשה, מעבר לשווי האמיתי של שכירות במקום.

בתוך עמי אני יושב. הייתי מודע היטב לחששות של ב"כ התובעות המלומד מפני שפיכות דמים והתנגשויות בעת הפינוי. חוויתי, הן בביקור במקום, והן בטיעונים ובעדויות שבפניי את הכאב של המשפחות, את תחושת הבגידה מצד המוסדות הרשמיים, את תחושות הקיפוח וחשתי את האווירה, לרבות ניסיונות של גורמים כאלו או אחרים, "להתסיס" את השטח ולהביא לכלל רווח פוליטי או אחר.

בכנות רבה עלי להודות שזה הרקע הנכון והאמיתי לקביעת פיצוי "דרקוני" כזה של הפחתת הפיצוי המגיע לכל משפחה. לא ערכתי חשבון מדוקדק של דמי השימוש הראויים במקום (מה גם שכל משפחה החזיקה בשטח שונה ולכן דמי שימוש ראויים אמיתיים היום צריכים להיות שונים זה מזה) אלא רציתי לייצר "משקל נגדי" לגורמים שפעלו "לפתות" את תושבי השכונה "להיאחז" בקרקע "בכל מחיר". החשש של הרמת יד איש באחיו ובגורמי האכיפה גרמו לי ללילות ללא שינה.

משהוסר איום זה, משפינוי כל תשובי השכונה את בתיהם בוצע, ב"ה, באופן מסודר, ללא אלימות, כשתושבי השכונה התכנסו לתוך כאבם ללא התפרצויות והפרת חוק, נראה שהכלי של הסנקציה השיג את מטרתו וכעת על בית המשפט לבטל סנקציה זו ולאפשר לתושבי השכונה ליהנות באופן מלא מהפיצוי המגיע להם, ללא ניכוי כלשהו.

זו תחושתי, אך מאין יש לי סמכות ליתן החלטה שכזו? האם לבית משפט סמכות לבטל סנקציה שהטיל על בעל דין לפנים משורת הדין?

סבורני שבסוגיה סבוכה זו, יש מקום לפנות ולהיעזר בעקרונות שהותוו במסורת עתיקת היומין של המשפט העברי.

הדרך לנסות ולקבוע איך על בית משפט לנהוג על פי עקרונות מהמשפט העברי הינה, הן מתוך חוק יסודות המשפט, תש"מ – 1980 המפנה לעקרונות הצדק, המוסר והשלום של מורשת ישראל (כלקונה) והן באמצעות ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית כפי שנקבע בס'1 א' לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וכפי שציין כב' הנשיא אהרון ברק בספרו "שופט בחברה דמוקרטית" (עמ' 290):

"ערכי היסוד של המשפט העברי מעצבים את דמותנו כעם וכמדינה. בהם באים לידי ביטוי היותנו לא רק מדינה דמוקרטית אלא גם מדינה יהודית. ערכי יסוד אלה הם חלק מערכי היסוד של משפטנו. יושם נא אל לב: הפנייה לערכי היסוד של המשפט העברי אינה פנייה אל משפט משווה. זו פנייה אל משפט ישראל. זו פניית חובה. הפנייה אינה אל כל ערכיו של המשפט העברי. הפנייה היא לאותם ערכים המהווים חלק ממשפט המדינה".

ערכי תום הלב, ערכי הצדק, היושר וההגינות, הם ערכים המהווים חלק ממשפט המדינה וניתן לשאוב מהמשפט העברי הדרכה כיצד לנהוג על פיהם.

הסוגיה בדבר הכפיה על לפנים משורת הדין מצאה את ביטוייה בפסק דין מקיף בסוגיה שניתן על ידי כב' השופט (כתוארו אז) שמואל טננבוים בתיק ע"ב 3942/04 פרנס דוד נ' אברהם לב [פורסם בנבו] (להלן: "עניין פרנס") בבית הדין האזורי לעבודה בת"א-יפו (פורסם ב"נבו"). השופט טננבוים דן בסכסוך בין עובד ומעביד, שם דרש המעביד פיצוי מהעובד על נזקים שגרם במהלך העבודה. בית הדין דן שם בשאלה, האם הרשות השופטת רשאית לכפות על צד להתדיינות, התנהגות שלפנים משורת הדין. האם החיוב לנהוג במידה זו, הינו חיוב מוסרי המוטל על בעל דין ועליו בלבד או שמא גם בית הדין מוסמך, במקרים מסויימים, לפסוק פסיקה מחייבת על סמך הלכה שיסודה ב"לפנים משורת הדין".

גם ביהמ"ש המחוזי בערעור שהוגש כנגד פסק דין שניתן בבית משפט השלום אשר הכליל במסגרת שיקוליו שיקולים של "לפנים משורת הדין" דן בסוגיה. בית המשפט המחוזי בע"א 3340/01 בנק המזרחי נ' בתלי אפללו (פורסם ב"נבו") דחה את הערעור וקבע:

"לא בכדי הדבר הראשון שמבקש שלמה המלך מאלוהיו כשהוא מתבשר שעליו למלא תפקיד של שופט ולשפוט את העם הוא "ונתת לעבדך לב שומע, לשפוט את עמך, להבין בין טוב לרע, כי מי יוכל לשפוט את עמך הכבד הזה" (מל"א ג,ט). ואם מוצא שופט לנכון לפעול לפי תחושת הלב, מה לנו כי נתערב בכך?"

על עמדה זו של ביהמ"ש המחוזי נמתחה ביקורת רבה ובין היתר כתב על כך פרופ' רון שפירא:

"אין ספק שפסיקה כזאת חריגה בשיטות משפט בנות זמננו. לא בכדי, האסמכתא היחידה המובאת בה היא מן הנביאים. יש נטייה לחשוב שקיימת לבנק חובה מוסרית שלא לנשות בלקוחותיו העניים בתקיפות יתירה, אך קשה למצוא במדינות מודרניות בתי משפט הרואים לעצמם סמכות לכפות על תובע עשיר, הצודק בתביעתו, לוותר על חלק ממנה "לפנים משורת הדין..." יש הרבה יופי בגישתו המוסרית של בית המשפט המחוזי, ולמרות זאת פסיקתו נראית שגויה לגמרי... השופטים אינם רשאים להניח שהם "שופטים את העם" מכח מתת - אל להיות בעלי "לב שומע". מדינת חוק מינתה אותם לבצע תפקיד מוגדר, והצניעות (המתגלמת בעקרון החוקיות) מחייבת אותם לבצע תפקיד זה כמות שהוא, ולא לממש את העדפותיהם המוסריות".

מצד אחד גמישות מחשבתית ואפשרות להתערבות חברתית אך מצד שני נוקשות שתפקידה לדאוג לוודאות משפטית וכלכלית ולמנוע עיוותים שייגרמו כתוצאה משרירות לב של שופטים הפוסקים שלא עפ"י החוק.

כבר בעבר "הרחוק" ניצבתי בפני הקונפליקט שבין פסיקה עפ"י דין או לפנים משורת הדין וציינתי בת"א (ת"א) 92/04 515 בנק לאומי למשכנתאות נ' אברהם דוד [פורסם בנבו] (פורסם ב"נבו"):

"טענה נוספת ומהותית יותר שבפי ב"כ התובעת, נוגעת לתפקידו של ביהמ"ש זה. לדידה, משהודו הנתבעים בחוב, בית משפט זה תפקידו ליתן פסק דין ולהותיר עניין בדיקת יכולת הנתבעים להחזר החוב, אך לראש הוצאה לפועל.

לדברי ב"כ התובעת המלומדת לבית משפט זה אין כלל סמכות לבדוק את יכולת ההחזר של הנתבעים, להציע, "ללחוץ" או לקבוע את החזר החוב כשהמדובר בהפרת חוזה ברורה. לטענה זו התקשיתי להשיב על אתר ובעצם החלטתי זו סובבה סביב הלבטים וההתלבטויות שבהתמודדות עם אותה טענה:

האם אכן בית משפט זה הוא אך "חותמת גומי" ותפקידו לאטום אוזניו ולנעול ליבו לזעקות הנתבעים? האם הפיתרון החוקי היחיד הוא לשלוח אותם להוצאה לפועל, להגדיל את החוב על ידי שכ"ט והוצאות בהוצל"פ ולהעמיס על מערכת ההוצאה לפועל "חייבים" אשר מעוניינים לשלם את חובם בסופו של דבר? האם מערכת ההוצאה לפועל תפקידה להתמודד רק עם "סרבני חוב" למיניהם או גם עם אנשים מסוגם של הנתבעים? האם בית משפט זה יוכל להשתית את הכרעותיו (כשאין המדובר בפגיעה בקניינו של התובע באשר קרן החוב, הריבית וריבית פיגורים אינם שנויים במחלוקת) על תחושות הלב תוך התחשבות במצוקותיהם של הנתבעים? האם אין סכנה כי " HARD CASES" (כגון זה שבפני) יגרמו בסופו של דבר ל – "BAD LAW" (כאמרתו הידועה של השופט הולמס)?"

הסתמכתי אז על המשפט העברי בכדי למצוא תשובה לשאלות אלו, וציינתי כי:

"תפקידו של השופט ע"פ המשפט העברי הוא לא לפסוק ע"פ הלשון היבשה בה מובאים ונשמעים הדברים באזניו אלא עליו להסתכל על התכלית השיפוטית תוך שמפעיל שיקול דעת, תכונה זו של "לב אמיץ", והבאתה במניין תכונותיו של הדיין, מרמזת ויותר מכך שעל הדיין לשקול בין שיקוליו לא רק מבחינה משפטית "טכנית", אלא גם שיקולים של "לב", ובכללם צדק ומוסר, כך שבתוצאה הסופית יהא כדי "להציל עשוק מיד עושקו".

המקורות הנורמטיביים לפסיקה לפנים משורת הדין

המקור לפסיקה גמישה היא במצוות: "ועשית הישר והטוב בעיני ה'" (דברים, ו', פסוק י"ח).

רש"י במקום מציין:

"הישר והטוב: זו פשרה לפנים משורת הדין"

הרמב"ן מרחיב:

"מתחלה אמר שתשמור חוקותיו ועדותיו אשר צווך, ועתה יאמר גם באשר לא צווך, תן דעתך לעשות הטוב והישר בעיניו, כי הוא אוהב הטוב והישר. וזה עניין גדול, לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגת האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותיקוני הישוב והמדינות כולם. אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון לא תלך רכיל, ולא תקום ולא תיטור, ולא תעמוד על דם רעך, לא תקלל חרש, מפני שיבה תקום וכיו"ב, חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה והפשרה ולפנים משורת הדין... ואפילו מה שאמרו: ופרקו נאה, ודבורו בנחת עם הבריות, עד שיקרא בכל ענין תם וישר".

המושגים "שורת הדין" ו"לפנים משורת הדין" באים כבר במקורות קדומים, כגון במדרש ההלכה לפסוק "והודעת להם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון", במכילתא דרבי ישמעאל (פרשת יתרו): "ואת המעשה – זו שורת הדין; אשר יעשו – זה לפנים משורת הדין".

במסכת בבא מציעה דף ל' עמ' ב' מובאת מימרה תמוהה, וכך נאמר:

"...אמר ר' יוחנן לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה".

וכי על כי דנו דייני ישראל עפ"י דין תורה תיחרב ירושלים?

לכאורה, המדובר בדבר אבסורדי לחלוטין, שכן וכי לצורך מה מונו אותם דיינים ולא בכדי לפסוק ולדון עפ"י דין תורה? וכי איזה פסול יש בכך?

בהמשך הגמרא מוסברת עמדת ר' יוחנן ובה צוין:

"...שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עבדו לפנים משורת הדין".

לפי דעה זו חייבת להתקיים, ליד מערכות דינים נוקשות עפ"י דין תורה גם מערכת דינים של לפנים משורת הדין. מערכת בה ניתן לסטות מכללים משפטיים יבשים ולפסוק תוך ראייה כוללת ורב ממידית של החיים החברתיים והאנשים החיים ופועלים על פי אותם דינים.

נראה כי העיקרון שהנחה את ר' יוחנן, הוא – שכאשר דנים רק עפ"י הדין, ללא התחשבות ב"לפנים משורת הדין", אזי גם בורא עולם ינהג כך בבוא לדון את עם ישראל.

וכפי שכתב הרמ"ק ב"תומר דבורה", פרק ראשון :

"היא חסד לאברהם - הם המתנהגים בעולם לפנים משורת הדין כאברהם אבינו, גם הקב"ה מתנהג עמהם לפנים משורת הדין, אינו מעמיד עמהם הדין על תוקפו אף לא בדרך היושר, אלא נכנס עמהם לפנים מן היושר, כמו שהם מתנהגים. והיינו חסד לאברהם הקב"ה מתנהג במדת החסד עם אותם שהם כמו "אברהם" בהתנהגות".

בפסיקת ההלכה קיימת מחלוקת בשאלה אם ניתן לכפות על האדם לנהוג לפנים משורת הדין, אם לאו.

המרדכי, מחכמי אשכנז (בבא מציעה, פרק בק, סימן רנ"ז), קובע:

"גם אנן כייפין למיעבד [=גם אנו כופים לעשות] לפנים משורת הדין, אם היכולת בידו [של הדיין] לעשות".

ואילו הרא"ש, שעבר מאשכנז לספרד (פסקי הראש, בבא מציעא, פרק הק, סימן ז'), מציין:

"ולאו דכייפינן ליה [=ולא שכופים אותו], דאין כופין לעשות לפנים משורת הדין".

לדעת רס"ג (ספר הפיקדון), הציווי לנהוג לפנים משורת הדין מכוון רק לבעלי הדין:

"שזאת חובה על הבעלים [=בעלי הדין, המתדיינים], לא על הדיין. אכן, הדיין לא יוסיף בידינו, ולא יגרע, ולא יעוול, שלא יעוות למאמרו: לא תעשו עוול במשפט, לא תשא פני דל".

הרמ"א בהלכות דיינים בשו"ע חו"מ סימן יב' סעיף ב', קובע כי:

"ואין בי"ד יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין אע"פ שנראה להם שהוא מן הראוי (ב"י בשם ר"י ובשם הרא"ש) ויש חולקים (מרדכי פ"ב דמציעא)".

ר' יוסף קארו בהלכות דיינים בשו"ע אינו מקנה לבית הדין זכות לכפות על לפנים משורת הדין. ובמפורש מציין זאת בבית יוסף (חו"מ סעיף יב' ס"ק ח'):

"כתב רבינו ירוחם בשם הרא"ש אין כופין על לפנים משורת הדין ופשוט הוא בעיני".

מאידך, פוסק הב"ח (בהגהות טור חו"מ סימן יב' ס"ק ד'), כי ניתן לכפות על לפנים משורת הדין. הוא כותב כי:

"... משמע דרב היה כייף ליה לרבה בר בר חנא דאם לא כן מאי קאמר ליה דינא הכי אם לא בא לכופו. ואע"ג דהתוספות פרק הגוזל קמא ופרק אלו מציאות, פירשו דמשום לפנים משורת הדין לא היה ליה להפסיד אלא מקרא דלמען בדרך טובים, מכל מקום בעל כרחך, שמעינן דכופין על דבר שאינו חייב בו מן הדין...".

מוסיף הב"ח ומציין לסוגייה במסכת בבא מציעא (דף כד' ע"ב) הדנה בחובת השבת אבידה לפנים משורת הדין ומביא מספר פוסקים המחייבים להחזיר את אותה אבידה משום לפנים משורת הדין ומוסיף:

"וכן נוהגים בכל בית דין בישראל לכוף לעשיר בדבר ראוי ונכון ואף על פי שאין הדין כך ופוק חזי מאי עמא דבר [צא וראה כיצד העם נוהג]."

מרן הרב אברהם יצחק הכהן קוק רבה הראשי של ארץ ישראל (תרכ"ה – תרצ"ה) דן בסתירה לכאורה שבין החיוב המוטל על בית הדין "ודל לא תהדר בריבו" (שמות כג' ג') לבין סמכותו של בית הדין לפסוק בדרך של לפנים משורת הדין, וכך הוא כותב:

"... ואפילו בשופטים פרטיים ג"כ אין זה כלל גמור, שלא להתחשב עם המצב של הנדונים, שהרי מעשה רב שמענו בבבא מציעא פג' א' שחייבו רב לרבה בב"ח להחזיר את הגלימא שלקחו מהשקולאי ולשלם להם ג"כ את שכרם מצד טענתם שטענו עניי אנן וטרחנין כולי יומא וכפיכן ולית לן מידי מטעם 'ואורחות צדיקים תשמור'. וגם עיקר של לפנים משורת הדין גם הוא נכנס בכלל הדין לפעמים' ולא חרבה ירושלים אלא על שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עשו לפנים משורת הדין' בבא מציעא ל'. מכל זה אנו מוכרחים לומר שהכתוב שאומר' ודל לא תהדר בריבו' הוא נאמר דוקא בזמן שהדיין אינו מתחשב כלל עם שורת הדין, אלא שהוא פוסק את המשפט רק מפני מידת הרחמים על הדל, אבל בזמן שיש משקל לזה ג"כ מצד צורת המשפט ויסודי הדין, יש רשות לדיין לפעמים לצרף לזה ג"כ מידת הרחמים והחמלה על האומללים והעובדים הנדכאים..."

(מכתב הראי"ה קוק לסופר אז"ר התפרסם בספר זכרון לאברהם שפיגלמן, ת"א תשל"ט עמ' 67-68).

נמצא, כי לשיטתו של הרב קוק, כפיה לפנים משורת הדין, אינה הנהגה של רחמים המנותקת מן הדין. סמכותו של בית הדין לצרף את "מידת הרחמים והחמלה" לדין, מוגבלת למקרים בהם יש למידה זו יסוד בדין עצמו.

נראה כי הליך הפיכתן של הנהגות מוסריות בלתי אכיפות לנורמות משפטיות ברות אכיפה היא אפשרית וביטוי מובהק לכך בקביעתו של המחוקק לפיה, קיימת חובה לנהוג בתום לב וביישום המעשי -קונקרטי של חובה זו על ידי בתי המשפט (ראו: גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה - ירושלים תשנ"ה עמ' 49. אהרון ברק, שיקול דעת שיפוטי, ת"א 1987, עמ' 470 –471).

כפי שציין השופט טננבוים בעניין פרנס, תפיסה משפטית נוהגת זו, רחבה דיה על מנת ליצוק לתוכה ערכים וכללים של המשפט העברי לרבדיו. עקרונות על שהינן דוקטרינות רחבות שגבולותיהן לא נקבעו על ידי המחוקק, וביחוד עקרון תום הלב, ראוי שיתמלאו תוכן קונקרטי גם על ידי קליטה של עקרונות המשפט העברי.

סבורני כי הלכה שבמקורה נתפסה במשפט העברי בגדר "לפנים משורת הדין", ניתן יהיה – במקרים ראויים – ליישמה בדין הנוהג במסגרת שורת הדין, בפסיקתם של בתי המשפט.

מטרת הסנקציה, כאמור לעיל, הושג כשהתפנו תושבי השכונה בדרכי שלום, לאחר עשרות שנות מאבקים משפטיים וחברתיים. כעת הזמן לנהוג כלפיהם לפנים משורת הדין, על סמך העקרונות שפרטנו לעיל.

הנאמן יחזיר למבקשים את דמי השימוש המעוכבים אצלו ויגיש דו"ח סיכום הטיפול בשכונת גבעת עמל לאישור סופי של בית המשפט.

הנני מפציר בתובעות לסיים בכך את "סאגת שכונת בגעת עמל", ולא לטרטר את תשובי השכונה בהליכים נוספים, על ידי ערעורים נוספים ולשים לפרשה זו, בחלוף 61 שנים (!!!) סוף פסוק.

זו גם הסיבה שעל אף הוראות תקנה 53, ועל אף שקיבלתי את טענות ב"כ המבקשים לא מצאתי לנכון לחייב את המשיבות בגין שכ"ט והוצאות הליך זה.

אציין גם שלא מצאתי בדל ראיה לטענות התובעות על כי בגין איחור במסירת החזקה, נגרמו להם נזקים או שחויבו בסכומי ריבית גבוהים על ידי הבנקים. יתירה מזו, לאורך כל ההליך המשפטי סירבו התובעות (ובצדק לטעמי) לשתף את הנתבעים בפרטים עסקיים הקשורים בבניית מגדלי הדירות במתחם שיפונה (כמה אחוזי בנייה, כמה דירות ייבנו, באיזה מחיר יימכרו, מה הרווח של כל העסקה וכ'ו) וכעת מבקשים לשתף אותנו בעניין הריבית בבנקים? הדבר תמוה בעיני.

כשאנו ממש רגע לפני יום הדין ראוי לזכור את העיקרון שהנחה את ר' יוחנן – שכאשר דנים ב"לפנים משורת הדין", אזי גם בורא עולם ינהג כך בבוא לדון את עם ישראל.

המזכירות תמציא החלטתי זו לצדדים ולנאמן בדואר רשום ותשתול החלטתי זו בכל מספרי התיקים המובילים.

ניתנה היום, כ"ח אלול תשפ"ב, 24 ספטמבר 2022, בהעדר הצדדים.