בימ״ש המחוזי ירושלים, השופטת עינת אבמן-מולר: החלטה בערר על ביטול הרחקת נערים שהתפללו בהר הבית (עמ״י 51056-05-22)

1. ערר על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט צ' סהראי) מיום 22.5.2022, בגדרה נתקבל ערר על החלטת קצין ובוטלו התנאים שנקבעו לשחרור המשיבים, בהם תנאי הרחקה מהעיר העתיקה בירושלים למשך 15 ימים.
2. כנגד המשיבים מתנהלת חקירה בחשד לביצוע עבירות של התנהגות פסולה במקום ציבורי, עבירה לפי סעיף 216(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ועבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, עבירה לפי סעיף 275 לחוק העונשין. האירוע בו מדובר אירע ביום 15.5.2022. לטענת המדינה, ביום זה נערכה המשטרה בכוחות מתוגברים לאבטחת הביקורים בהר הבית, שכן באותו מועד צויין "יום הנכבה". על פי החשד, במועד האמור נכנסו המשיבים להר הבית, לאחר שבכניסה לשער המוגרבים קיבלו תדרוך מאת שוטרת לגבי כללי הביקור במקום לרבות החובה להישמע להנחיות השוטרים ולהימנע מפעילות פולחנית דתית בעלת סממנים חיצוניים, ולאחר כניסתם השתטחו בשטח הר הבית תוך כדי קריאות "שמע ישראל" וכן צעקו לעבר השוטרים "תתביישו לכם". המשיבים עוכבו ונלקחו לחקירה בתחנת המשטרה.
3. בחקירתם שמרו המשיבים ככלל על זכות השתיקה, מלבד הכחשתם הכללית וטענתם לחופש הפולחן. בתום חקירתם שוחררו המשיבים, בהסכמתם, בתנאים, בהם הרחקה מהעיר העתיקה בירושלים למשך 15 ימים.
4. ביום 16.5.2022 הגישו המשיבים לבית משפט השלום בירושלים ערר על תנאי שחרורם, לפי סעיף 43 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996.
5. בהחלטה שניתנה ביום 22.5.2022 קבע בית משפט קמא כי לא קיים חשד סביר לביצוע העבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו בהיעדר אינדקציה בחומר הראיות להפרעה כזו; וכן כי לא קיים חשד סביר לביצוע העבירה של התנהגות העלולה להביא להפרת השלום. בעניין אחרון זה ציין בית משפט קמא כי אין חולק שעל פי הקבוע בנהלי המשטרה בעת הכניסה להר הבית "אסורה פעילות דתית/פולחנית בעלת סממנים גלויים", אך סבר שנוכח קריאתו הפומבית של מפכ"ל המשטרה כפי שפורסמה בתקשורת (תוך שהפנה לכתבה באתר חדשות אינטרנטי) ובהתאם לחוק השמירה על המקומות הקדושים, לא ניתן להחשיד את המשיבים בביצוע עבירה פלילית. בית המשפט הוסיף וציין כי גם לו היתה מתקבלת הטענה ולפיה מעשה המשיבים מקים חשד סביר לביצוע העבירה הנ"ל, תנאי ההרחקה שנקבע הוא לא סביר ולא מידתי.
6. על החלטה זו הגישה המדינה את הערר שבנדון.
7. לאחר ששמעתי בהרחבה את טענות הצדדים ועיינתי בחומר החקירה שהוצג לי, לרבות צפייה בסרטונים שבתיק החקירה, אני סבורה שדין הערר להתקבל.
8. דומה שאין צורך להכביר מלים על הרגישות המיוחדת של הר הבית, עליו נאמר כי הוא "אחד המקומות הנפיצים ביותר במזרח התיכון אם לא בעולם כולו" (בג"ץ 19/17 עמותת שוחרי הר הבית והמקדש נ' השר לביטחון פנים – ממשלת ישראל (12.1.2018)). כפי שנקבע בפסיקה, נקודת המוצא העקרונית היא כי הזכות לממש פולחן דתי ולעלות להר הבית עומדת לכל יהודי, אך זכות זו אינה מוחלטת ויש שעליה לסגת מפני אינטרסים אחרים, ובהם השמירה על הסדר הציבורי ועל שלום הציבור ובטחונו. מטעמים אלה, הכניסה להר הבית איננה חופשית לחלוטין ובסמכותה של המשטרה לאסור על כניסה להר הבית או להגבילה בתנאים (בג"ץ 4776/06 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, ניצב אילן פרנקו (28.12.2006); בג"ץ 8988/06 משי זהב נ' אילן פרנקו – מפקד מחוז ירושלים (27.12.200); בג"ץ 5321/20 הקרן למורשת הר הבית והמקדש נ' השר לבטחון הפנים (16.2.2021)). בית המשפט העליון חזר וקבע כי מדיניותה של הרשות המבצעת בהר הבית, לרבות ההגבלות שמטילה המשטרה באיזור – הגבלות שבאות לידי ביטוי גם בכללי הביקור הנוהגים במקום – עומדת במבחני הסבירות והמידתיות, ודחה עתירות שכוונו כנגד ההגבלות על תפילת יהודים בהר הבית בהיעדר עילה להתערבות (בג"ץ 6013/18 מוקד המרכז הישראל לקידום הדמוקרטיה והגנה על זכויות אדם נ' משטרת ישראל (28.2.2021), ופסקי הדין המאוזכרים בפסקה 10 לפסק הדין).
9. על רקע דברים אלה יש לבחון במקרה הקונקרטי שלפנינו את שאלת קיומו של חשד סביר לביצוע העבירות המיוחסות למשיבים, שרק בהתקיימו קמה סמכות לשחרר בתנאים.
10. מחומר הראיות שהוצג לי - ובכלל זה דוחות פעולה, סרטונים וחומרים נוספים - עולה לכאורה כי כללי הביקור בהר הבית הוסברו למשיבים בטרם כניסתם למתחם, לרבות האיסור על פעילות דתית/פולחנית בעלת סממנים חיצויים גלויים. כן עולה כי לאחר כניסתם למתחם הר הבית, קראו המשיבים בקול קריאות "שמע ישראל", השתטחו על הרצפה וצעקו על השוטרים. לא אחת נקבע בפסיקה כי מעשים מסוג זה, המפרים את כללי הביקור במתחם הר הבית, עשויים להקים עבירה של התנהגות במקום ציבורי העלולה להביא להפרת השלום, לפי סעיף 216(א)(4) לחוק העונשין (ראו, למשל, בש"פ 2712/96 הרשקוביץ נ' מדינת ישראל (25.4.1996); בש"פ 5523/00 פדרמן נ' מדינת ישראל (8.8.2000)). כמובן שכל מקרה ייבחן על פי נסיבותיו. במקרה שלפנינו יש לקבוע כי בהתנהלות המתוארת המיוחסת למשיבים, המפרה את ההגבלות שהוטלו על הביקור בהר הבית, מקום טעון ורגיש ביותר מבחינה ביטחונית, יש כדי לבסס חשד סביר לביצוע עבירה לפי סעיף 216(א)(4) לחוק העונשין. לכך יש להוסיף כי אף שתיקתם של המשיבים בחקירה עומדת להם לרועץ ותומכת בקיומה של התשתית הראייתית נגדם.
11. ראוי להזכיר כי לצורך גיבושו של "חשד סביר" נדרשת המשטרה לעמוד בנטל ראייתי קל יחסית. "חשד סביר" קם מקום בו ישנן "ראיות הקושרות את החשוד לעבירה בה מדובר במידת סבירות המצדיקה... כי תינתן למשטרה אפשרות להמשיך ולסיים את החקירה". הוא מתקיים גם אם אין עדיין בנמצא ראיות לכאורה להוכחת האשמה המיוחסת לחשוד (בש"פ 6350/97 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל (9.10.1997); בש"פ 2386/09 פדרמן נ' מדינת ישראל (30.3.2009)). עוד נקבע בפסיקה, כי על מנת לגבש "חשד סביר" אין צורך להכנס לעובי הקורה המשפטית ולניתוח משפטי מדוקדק של העבירות בהן חשודים המשיבים. "ניתוח כזה יתבצע, אם יתבצע, על ידי בית המשפט שידון באישום עצמו, אם יהיה כזה, ואפילו במסגרת של טענה מקדמית לפיה העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה" (בש"פ 5610/06 פדרמן נ' מדינת ישראל 25.7.2006)). במקרה שלפנינו עמדה המדינה בנטל המוטל עליה. חומר החקירה שהוצג מבסס קיומו של חשד סביר לביצוע עבירה לפי סעיף 216(א)(4) לחוק העונשין, ודאי בשלב ראשוני זה של החקירה. משזו מסקנתי, איני רואה צורך להוסיף ולהידרש לשאלת קיומו של חשד סביר ביחס לעבירה הנוספת שיוחסה למשיבים של הפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו, או לטענות הצדדים ביחס לעבירה של הפרת הוראה חוקית.
12. המשיבים טענו, הן בחקירתם והן במסגרת העררים, כי הם נסמכו על דבריו של מפכ"ל המשטרה בתקשורת, שהצהיר לטענתם על חופש פולחן בירושלים לבני כל הדתות. טענה זו של המשיבים, לפיה דיווח תקשורתי על דברים שאמר כביכול מפכ"ל המשטרה, מתיר להם, על פי פרשנותם לאותם דברים, להפר הוראות מפורשות ומאיין את העבירה המיוחסת להם, איננה נקייה מקשיים בלשון המעטה. בכל מקרה, לא מצאתי כי יש בטענה זו כדי לשנות ממסקנתי שלעיל בדבר קיומו של חשד סביר. יתר על כן וכפי שפורט לעיל, מקומה של טענה זו, כמו גם טענות נוספות שהועלו היום בדיון, אינו בשלב זה של ההליך הפלילי.
13. המשיבים הוסיפו וטענו כנגד סבירות התנאי שנקבע. אף טענה זו דינה להידחות. בהתקיים החשד הסביר, ובהתחשב ברגישות הגבוהה ובפוטנציאל הסיכון הטמון בהר הבית, בפרט בתקופה זו, אני סבורה כי התנאי שנקבע, המורה על הרחקה מהעיר העתיקה בירושלים למשך 15 ימים, הוא סביר ומידתי, ואינני סבורה כי היתה הצדקה להתערב בשיקול דעתו של הקצין שכך קבע.
14. סוף דבר – הערר מתקבל. החלטתו של בית משפט קמא מבוטלת והחלטת הקצין לשחרור בתנאים על כנה עומדת.

ניתנה היום, כ"ד אייר תשפ"ב, 25 מאי 2022, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק לב"כ הצדדים.