ביהמ"ש המחוזי ת"א, השופטת מיכל אגמון גונן: החלטה בתיק מדינת ישראל נ' שאול אלוביץ' ואח' (ת"פ 51538-12-20)

נוכחים:

ב"כ המאשימה עו"ד אמיר טבנקין, עו"ד סתיו גינת ועו"ד הדס נאמן-ארדואן

נאשם 1 וב"כ עו"ד אלון רון, עו"ד ז'ק חן, עו"ד איילת לשם

נאשם 2 וב"כ עו"ד עומר אבירם

ב"כ נאשם 3 עו"ד ירון קוסטליץ

אין הופעה לנאשם 3 (באישור בית המשפט)

נאשמת 4 וב"כ עו"ד בועז בן צור, עו"ד דיקלה סירקיס

ב"כ נאשם 5 עו"ד איריס ניב סבאג ועו"ד דפנה שיינברג

אין הופעה לנאשם 5 (באישור בית המשפט)

ב"כ נאשם 6 עו"ד יעל גרוסמן

אין הופעה לנאשם 6 (באישור בית המשפט)

אין הופעה לנאשמת 7 (באישור בית המשפט)

אין הופעה מטעם נאשמת 8 (באישור בית המשפט)

אין הופעה מטעם נאשמת 9 (באישור בית המשפט)

פרוטוקול

תמצית ההחלטה בטענת הנאשמים 4-1 לפיה כתב האישום אינו מגלה אשמה

כיוון שההחלטה המלאה נושאת כ-65 עמודים, בית המשפט מקריא את תמצית ההחלטה. הקטעים המודגשים הם ציטוטים מתוך ההחלטה המלאה.

<#2#>

תמצית החלטה

1. עניינה של ההחלטה בטענת נאשמים 4-1, כי יש לבטל את כתב האישום נגדם, באישומים השני והשלישי, שעניינם התנהלותם בהקשר לועדות הבלתי תלויות שהקימה חברת בזק לבחינת עסקאות בזק-יס ויס-חלל (עסקת בזק-יס במסגרתה רכשה בזק את מניות חברת יס, ועסקת יס-חלל, במסגרתה רכשה יס רצועות שידור לוויני מחברת חלל). הנאשמים טוענים לביטול האישומים מכוח סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), קרי - כתב האישום אינו מגלה אשמה. כיון שחלק מהנאשמים (נאשמים 2, 3 ו-4), מואשמים רק באישומים אלו, יש מקום להכריע בטענה זו כבר בשלב זה.
2. המאשימה טוענת באישומים אלו כי חברת בזק שקלה לבצע שתי עסקאות (עסקת בזק-יס ועסקת יס-חלל). כיון שעסקאות אלו היו עסקאות עם בעלי שליטה ובעלי עניין (ביניהם הנאשמים 3-1), נדרשה בזק לאישור משולש של העסקאות כקבוע בחוק החברות: בועדת הביקורת, בדירקטוריון, ובאסיפה הכללית. במסגרת זו החליט דירקטוריון בזק על הקמת ועדות בלתי תלויות (אחת לכל עסקה), שיבדקו חלופות, ינהלו מו"מ עם בעלי השליטה, יקבלו חוות דעת מומחים בלתי תלויים, וימליצו האם להיקשר בעסקאות אם לאו. הועדות אכן פעלו, קיבלו חוות דעת ממומחים בלתי תלויים בעלי שם, ערכו מו"מ, והמליצו, בסופו של יום על אישור העסקאות (בתנאים אלו ואחרים).
3. באישומים השני והשלישי מייחסת המאשימה לנאשמת 4, לינור יוכלמן, שהייתה מזכירת הועדות הבלתי תלויות בשתי העסקאות, כי העבירה לנאשמים 3-1, שאול אלוביץ', אור אלוביץ' ועמיקם שורר (בעסקת בזק-יס) ולנאשמים 1 ו-2, שאול ואור אלוביץ' (בעסקת יס-חלל), תכנים, מידע פרוטוקולים ועדכונים מדיוני הועדות הבלתי תלויות. המאשימה טוענת כי מדובר היה במידע סודי, שאסור היה לנאשמת 4 להעביר, ואסור היה לנאשמים 3-1 לקבל. הטיעון בלב אישומים אלו הינו כי המצג שהוצג לאורגנים של חברת בזק ולציבור (באמצעות דיווחים לרשות ני"ע), לפיו הועדות הבלתי תלויות קיבלו החלטות, לאחר קבלת חוות דעת מומחים וניהול מו"מ, תוך מידור בעלי העניין, היה מצג מרמתי. זאת, לטענת המאשימה, כיוון שכתוצאה מעצם העברת המידע כאמור, הנאשמים 3-1 בפועל לא מודרו מעבודת הועדות הבלתי תלויות. התזה הבסיסית של המאשימה מבוססת על כך שדיוני הועדות הבלתי תלויות סודיים, ועל כן העברת חומרים מהועדה לבעלי העניין עולה כדי עבירות פליליות. בגין מעשים אלה מייחסת המאשימה לנאשמים 4-1 ביצוע עבירות של קבלת דבר במרמה, מרמה והפרת אמונים בתאגיד ועבירות דיווח.
4. התקופה בה עוסק כתב האישום הינה בין חודש אוקטובר 2013 לבין חודש יוני 2017. במהלך השנים 2015-2013 וכן 2017-2016 בחנה חברת בזק את האפשרות להיקשר בשתי עסקאות עם בעל השליטה בה, נאשם 1, שאול אלוביץ'. הראשונה, במסגרתה נמכרו מניות יורוקום די.בי.אס לחברת בזק (עסקת בזק-יס), והשניה, התקשרות בין חברת יס, שכבר הייתה באותה עת בבעלות מלאה של חברת בזק, לבין חברת חלל תקשורת, שהייתה גם היא בשליטת שאול אלוביץ', בה רכשה חברת יס רצועות שידור לווייני מחברת חלל תקשורת (עסקת יס-חלל).
5. אין מחלוקת כי הנאשמים 3-1 היו בעלי עניין בעסקת בזק-יס וכי הנאשמים 1 ו-2 היו בעלי עניין בעסקת יס-חלל. חוק החברות מאפשר לחברה לעשות עסקה עם בעל עניין, ובלבד שעסקה כזו תהיה לטובת החברה. החוק מוסיף וקובע כי כדי לאשר עסקה כזו, נדרש כי שלושה אורגנים בחברה, שאינם נגועים ואינם קשורים לבעל העניין, יאשרו כי העסקה טובה לחברה: וועדת הביקורת של החברה, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, בכולן ללא ייצוג לבעלי העניין או מי מטעמם. במקרה שלפניי אין מחלוקת כי הנאשמים 3-1 הם בעלי עניין (הנאשם 1 בעל שליטה), ועל כן נדרש לאשר עסקאות אלו, מכוח סעיף 270 (4) לחוק החברות, בוועדת הביקורת של בזק, בדירקטוריון החברה ובאסיפה הכללית. לאור האמור, החליט דירקטוריון חברת בזק, בכל אחד מהמקרים, להקים ועדה מיוחדת, בלתי תלויה, שתורכב מדירקטורים חיצוניים או בלתי תלויים, שתבחן את העסקאות, ותשמש מנגנון משלים להליכי האישור הנדרשים והמתחייבים על פי חוק החברות.

כל אחת מהועדות המליצה על אישור העסקה לאחר היוועצות ביועצים חיצוניים בלתי תלויים וקבלת הערכות שווי ממומחים בלתי תלויים.

1. האישומים השני והשלישי מייחסים לנאשמים 4-1, מרמה בנוגע להתנהלות הנאשמים ביחס לועדות הבלתי תלויות בחברת בזק. האישום השני מתייחס לעסקת בזק-יס, והשלישי לעסקת יס-חלל. ליבת האישום היא כי הנאשמת 4, לינור יוכלמן, שימשה, במקביל לתפקידה כמזכירת חברת בזק, גם כמזכירת הועדות הבלתי תלויות וככזו הייתה לה גישה כמעט לכל דיוני הועדות ולחומרים שהועברו לועדה. על פי האמור בכתב האישום, העבירה לינור יוכלמן לשאול אלוביץ', אור אלוביץ' ועמיקם שורר פרטים על עבודת הועדה הבלתי תלויה בעסקת בזק-יס, ולשאול ואור אלוביץ' בעסקת יס-חלל, עדכנה אותם בנעשה בדיוני הועדה והעבירה להם פרוטוקולים ומסמכים שהוכנו לקראת דיוני הועדה. המאשימה טוענת כי מדובר במידע שנועד לעיני חברי הועדה הבלתי תלויה בלבד.
2. בשל מעשים אלו מייחס כתב האישום לנאשמים 4-1 בהקשר לעסקת בזק יס, ולנאשמים 1, 2 ו-4, בקשר לעסקת יס-חלל, עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות של מידע שהיה, כך נטען בכתב האישום, נחלתה של הועדה הבלתי תלויה בלבד. עוד מיוחס לנאשמים אלו קבלה במרמה של הנחת דעתם של הועדה הבלתי תלויה, ועדת הביקורת, דירקטוריון חברת בזק והאסיפה הכללית של חברת בזק, בכך שהוועדה קיבלה את החלטותיה בנוגע להסכם בזק-יס תוך מידור של בעלי העניין ומבלי שהייתה להם מעורבות בגיבושה. זאת, בשעה, שמעצם קבלת המידע עולה כי הנאשמים לא היו ממודרים מעבודת הועדה. כן מיוחסת לנאשמים עבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד וכן עבירה של דיווח מטעה, בכך שבדו"ח העסקה לא גילו את מעורבות בעלי העניין בעסקה כפי שפורט לעיל.

תמצית טיעוני הצדדים

1. הנאשמים אינם כופרים כי קיבלו את החומרים (למעט בנוגע לאופן ההעברה והיקף החומר), אך טוענים, בתמצית, כי קיבלו את החומרים באופן גלוי כיון שהעברת המידע והחומרים שהיו לפני הועדה לא הייתה אסורה, לא מכוח החוק, הפסיקה, הנחיות מנהליות ואף לא בנהלי חברת בזק בכלל ולגבי הועדות הבלתי תלויות בפרט. לטענת הנאשמים, בבסיס האישומים הללו עומדת קביעה לא מבוססת של המאשימה, כי חל איסור על העברת המידע, ועל כן בעלי העניין היו מעורבים, מעצם קבלת המידע, בעבודת הועדה. לטענתם, בהעדר כל איסור על העברת החומר, ומשבעלי העניין, כפי שדורש החוק, לא השתתפו ולא הצביעו בדירקטוריון או בוועדות בנוגע לעסקאות, הרי שלא עברו כל עבירה.

המאשימה, בתגובתה לטענות המקדמיות, מדגישה כי ניתן להעמיד לדין פלילי גם בעבירות שעניינן הפרת אמונים בתאגיד, וכי זה מקרה מתאים לעשות כן, בהתייחס לפסיקה בעניין. עוד טוענת המאשימה כי הדין לעניין העברת מידע מועדות בלתי תלויות ברור, והיה ברור לכל כי יש איסור על העברת מידע כאמור.

מכאן אסקור את תמצית ההחלטה המלאה, לנוחיות הצדדים בלבד. ככל שיש אי התאמות, האמור בהחלטה המלאה הוא המחייב. כאמור, הקטעים המודגשים הם ציטוטים מתוך ההחלטה המלאה.

הליכי אישור עסקת בעלי עניין (לרבות בעלי שליטה) בחוק החברות

1. ההחלטה מפרטת את מנגנוני האישור שנקבעו בחוק החברות, לפיהם חל איסור, ככלל, על בעלי עניין בעסקה, לרבות בעלי שליטה, להשתתף ולהצביע בדיונים באורגנים השונים, הדנים באישור העסקה. בכתב האישום אין כל טענה כי מי מהנאשמים הפר הוראות אלו. הטענה היא, כאמור, כי עצם העברת המידע מהווה מעורבות אסורה בעבודת הוועדות. בהחלטה נקבע כי:

"החוק אינו מחייב הקמת ועדות בלתי תלויות, ואינו קובע דבר לגבי סודיות דיוני הוועדה. גם אם נאמר כי הועדה הבלתי תלויה היא זרועה הארוכה של ועדת הביקורת, הרי שמידור בעלי העניין נקבע בחוק: איסור על השתתפות בדיוני הועדה והצבעה על אישור העסקה. הבסיס הרעיוני לכך הוא שבעלי השליטה לא ישפיעו בנוכחותם על הדירקטורים האחרים, גם אם מדובר בדירקטורים בלתי תלויים."

1. בכתב האישום אין כל טענה כי הנאשמים לא גילו את עניינם האישי. ההפך הוא הנכון, העסקאות הוגדרו כעסקאות בעלי שליטה, הוקמו בהקשרן ועדות מיוחדות, והן עברו את הליך האישור המשולש. ההחלטה ממשיכה ומפרטת את הוראות החוק לגבי עסקאות בעלי שליטה ובעלי עניין, את החובה כי עסקה כאמור תאושר על ידי אורגנים בלתי תלויים שישוכנעו כי העסקה לטובת החברה. בהחלטה הודגש כי בעלי העניין, בשתי העסקאות, גילו את עניינם האישי בעסקה, ועל כן העסקאות הופנו למסלול האישורים המיוחד שקובע חוק החברות. לעובדה זו חשיבות מיוחדת שכן במרבית המקרים האחרים שנדונו במישור הפלילי, בעלי העניין לא גילו את עניינם האישי ופעלו בניגוד עניינים לקידום רווחתם האישית, תוך הסתרת העניין האישי. זאת, בניגוד גמור למקרה שבנדון.

הועדות המיוחדות

1. בהמשך נדון הבסיס הרעיוני להקמת הועדות המיוחדות. מודגש כי מדובר בוועדות שהקמתן וולונטרית לחלוטין, המוקמות כדי להפחית את הביקורת השיפוטית בבחינת העסקה בהליכים אזרחיים. לאור זאת נבחנה השאלה האם קיימת חובת סודיות לגבי דיוניהן. נקבע כי כאשר העסקה עברה את האישורים שבחוק החברות, אף ללא הקמת ועדה בלתי תלויה, ככלל, אף במישור האזרחי, אין מקום עוד להתערב ולבחון את העסקה לגופה. בהחלטה נקבע:

"אדגיש, הקמת ועדה בלתי תלויה נתונה לשיקול דעת החברה. החוק אינו קובע חובה להקים ועדה כזו, והיא מוקמת באופן וולונטרי, כדי להניח את דעתו של בית המשפט שבעל השליטה ונושאי המשרה עמדו בחובותיהם, וכי העסקה היא לטובת החברה. אם ההליך שביצעה החברה תקין ואפקטיבי, ראוי שבית המשפט יימנע מלהפעיל את סמכותו לברר את תנאי העסקה. מדובר בנתון חשוב, שכן הכבדה יתרה על ועדות אלו, תביא לכך שאלו לא יוקמו, כאשר בסופו של יום הקמתן מיטיבה עם בעלי מניות המיעוט באותן חברות ועם ציבור המשקיעים בכלל.".

1. אשר להליכי העבודה של הועדות הבלתי תלויות בהחלטה נסקרה הפסיקה, בה קבעו בתי המשפט כי אין להחיל על הועדות הבלתי תלויות כללים אחידים ויש לבחון את אפקטיביות עבודת הועדה בכללותה, בשים לב לעסקה הנדונה. במסגרת הגורמים שיכולים להצביע על אפקטיביות עבודת הועדה, עמדו בתי המשפט על אי תלות הוועדה, אי תלות חבריה, היוועצות ביועצים חיצוניים אובייקטיבים ובלתי תלויים, בחינת חלופות ועוד, כאשר עניין הסודיות עלה לראשונה במפורש רק בעניין אסם השקעות, שניתן שנים לאחר השלמת העסקאות נשוא כתב האישום. בעניין אסם השקעות גם כן הועברו חומרים מדיוני הועדה לבעלי העניין (לרבות בעלת השליטה), ובית המשפט קבע שאין בכך כדי לפסול את האישור, אלא יש לבחון את עבודת הועדה הבלתי תלויה בכללותה.

חובת הסודיות של דיוני הועדה הבלתי תלויה

1. המאשימה טוענת, כי אם יוכחו העובדות בכתב האישום, יורשעו הנאשמים באישומים השני והשלישי. על כן, המאשימה מפנה בתגובתה לאותם מופעים בכתב האישום בהם המאשימה מציינת כי דיוני הועדה והפרוטוקולים נועדו לעיני המשתתפים בלבד, וחלה לגביהם חובת סודיות וטוענת כי אם האמור יוכח, הנאשמים יורשעו ועל כן יש לדחות את טענתם המקדמית כי כתב האישום אינו מגלה אשמה. אולם, כפי שמפורט בהרחבה בהחלטה, בכל המופעים בכתב האישום המתייחסים לסודיות דיוני הועדה, אין מדובר בעובדות, אלא במסקנה של המאשימה. כך, מציינת המאשימה, למשל, בסעיף 114 לכתב האישום, כי: "דיוני הועדה והפרוטוקולים שנערכו בעקבותיהם נועדו לעיני המשתתפים בהם בלבד" (על משפט זה חזרה המאשימה גם בסעיף 130 לכתב האישום).
2. בתגובה לטענות המקדמיות שהתמקדו בעניין זה השיבה המאשימה כי (פס' 7 לתגובה): "מראשית העיסוק במוסד הוועדה הבלתי תלויה היה ברור לכל כי הסודיות של עבודת הוועדה הבלתי תלויה ומידורם של בעלי השליטה מפעילותה הפנימית של הועדה, הם מאפיינים ליבתיים והכרחיים שאינם שנויים במחלוקת" והוסיפה בפס' 48: "הסודיות של עבודת הועדה הבלתי תלויה, במיוחד ביחס לאותם נתונים שיש בהם כדי לחשוף את אסטרטגית המשא ומתן שלה... הם מאפיינים ליבתיים והכרחיים שאינם נתונים במחלוקת." ושוב בפס' 49 לתגובת המאשימה: "סודיות פעילות הועדה ומידורם של בעלי השליטה הם מאפיינים גרעיניים, מובנים מאליהם, ואינהרנטיים של מוסד הועדה הבלתי תלוייה.". כלומר, המאשימה קובעת בכתב האישום כי דיוני הועדה סודיים, ולכן העברתם נגועה במרמה, ומבססת זאת בהמשך על אמירות לפיהן "ברור לכל" כי כך הם פני הדברים והעניין "אינו נתון במחלוקת" ו"מובן מאליו".
3. המאשימה, בכתב האישום, כמו גם בתגובה לטענות המקדמיות לא הציגה כל עובדה ממנה ניתן יהיה להסיק מסקנה זו. המאשימה לא הצביעה על חקיקה או חקיקת משנה הקובעת זאת, לא על פסיקה מהתקופה הרלבנטית, ואף לא על נהלי חברת בזק, או על הנחיות או כללים שקבעו הוועדות הבלתי תלויות לעבודתן. המאשימה לא הצביעה על כל עובדה המבססת את המקור לחובת הסודיות הנטענת על ידה.
4. העובדה היחידה שנטענה בכתב האישום בהקשר זה הינה כי דירקטוריון חברת בזק קבע כי בעלי העניין יהיו ממודרים מעבודת הועדה. כפי שאפרט, כיון שחוק החברות קובע כללים ברורים לעניין מידור בעלי השליטה מהליך אישור עסקאות בהן יש להם עניין אישי, לא ניתן להסיק מקביעה זו של דירקטוריון החברה, גם בהנחה שתוכח, על איסור העברת מידע שהגיע לוועדה או על סודיות דיוניה.

בהחלטה נקבע כי המאשימה כורכת יחד את מידור בעלי העניין מישיבות הועדה והצבעה בהן, חובות שמחיל חוק החברות במפורש על בעלי העניין, עם חובת הסודיות שהמאשימה קובעת כי נכללת בכך. כיון, שכעולה מהטענות המקדמיות של הנאשמים, עניין סודיות דיוני הועדה בהחלט שנוי במחלוקת, יש לעמוד תחילה על השאלה האם דיוני הועדה הבלתי תלויה סודיים והאם חל איסור על העברת מידע וחומרים מדיוניה לבעלי העניין. נקבע כי:

"'קביעה' של המאשימה, ללא כל מקור לחובת הסודיות כביסוס לאשמה מהווה הנחת המבוקש, ולא ניתן להתבסס עליה, כדי לדחות את הטענה שכתב האישום אינו מגלה אשמה. לאור האמור אין מקום לקיים הוכחות בעניין זה, שכן העובדות המיוחסות לנאשמים באישום השני והשלישי ברורות."

וכן:

המאשימה מציינת מספר פעמים בכתב האישום כי החומרים שהועברו ע"י נאשמת 4 לנאשמים 3-1, הם חסויים או סודיים, שנועדו לעיני הועדה בלבד. ...אמירות דומות מצויות בכתב האישום גם לגבי מסמכים ופרוטוקולים מישיבות הועדה הבלתי תלויה בעסקת יס-חלל. היינו, לשיטת המאשימה, הקמת ועדה בלתי תלויה, ללא השתתפות בעלי העניין, מקימה חיוב אוטומטי לשמירת התכנים שנדונו במסגרתה בסודיות מוחלטת מפניהם.

אולם, כפי שפורט בפתח הדברים, המאשימה, בעובדות כתב האישום (להבדיל ממסקנותיה), אינה מצביעה על מקור כלשהו - בדין, בהחלטות האורגנים של החברה ואף לא בנוהלים שקבעה הועדה - המטיל חובת סודיות בנוגע לעבודת הועדות הבלתי תלויות וחיסיון התכנים מפני בעלי העניין. משימוש שעושה המאשימה במונחים כמו "ברור לכל" או "השכל הישר" מביא למסקנה לפיה עובדות המלמדות על מקור לחובת הסודיות – אין.

1. בהמשך ההחלטה נסקרת הפסיקה, מאמרים אקדמיים ואף נייר עמדה של הרשות לניירות ערך, מהם עולה כי אין חובת סודיות על דיוני הועדה, וכי על החברה, ככל שרצונה בכך, לקבוע זאת במפורש. עוד עולה כי גם אם היום יש התייחסות לחובת הסודיות רק כאחד הפרמטרים לאפקטיביות עבודת הועדה הבלתי תלויה במישור האזרחי, הדברים נאמרו לאחרונה, לאחר התקופה הרלבנטית לכתב האישום.
2. ההחלטה מנתחת את יסודות העבירות המיוחסות לנאשמים – קבלת דבר במרמה, מרמה והפרת אמונים בתאגיד, וחובות דיווח, לגבי התנהלות הנאשמים בנוגע לשתי עסקאות.
3. אשר לעבירת המרמה – נקבע, לאחר ניתוח יסודות העבירה, כי:

כיון שבסיס המרמה הוא הנחת המאשימה כי דיוני הועדה וחומרים שהוצגו לה הם סודיים, בעוד שאין כך פני הדברים כפי שפורט בהרחבה לעיל, אני סבורה כי לא מתקיימת במי מהנאשמים באישומים 2 ו-3 העבירה של קבלת דבר במרמה.

המצג המרכזי אליו מתייחסת המאשימה הינו מצג לפיו בעלי העניין יהיו ממודרים מעבודת הועדה. מכך מסיקה המאשימה גם את חובת הסודיות ואי קבלת מידע מדיוני הועדה הבלתי תלויה. בראש ובראשונה, כאמור, המאשימה בכתב האישום לא הצביעה על כל מקור לחובת הסודיות נכון למועדים הרלבנטיים לאישומים אלו, ממנו ניתן היה ללמוד על חובת סודיות כמו גם על איסור על בעלי העניין להיחשף לאותו מידע. כך גם בנוגע למסירת המידע, לא נטען בכתב האישום כי נאסר על מזכירת הועדה להעביר חומרים, או כי נאמר לה כי מדובר בחומרים סודיים.

אשר לטענה כי קבלת המידע הייתה בניגוד למצג על מידור בעלי העניין מעבודת הועדה, מידור הנדרש על פי החלטת דירקטוריון בזק לגבי הקמת הועדות, מידור אכן נדרש על פי חוק החברות, המסדיר אישור עסקאות עם בעלי עניין ואוסר, על בעלי עניין להיות נוכחים או להצביע בעסקאות שכאלה. בכתב האישום אין כל טענה כי מי מבעלי העניין השתתפו או הצביעו בשלב כלשהו.

בהחלטה נבחנו מקרים אחרים בהם הורשעו נאשמים בפלילים, בעבירה זו בהקשר התאגידי, מהם עולה כי שם מעשיהם היו חמורים בהרבה, ומצויים בליבת העבירה. באותם מקרים הורשעו הנאשמים אם בגלל שכלל לא גילו את עניינם האישי בעסקאות כפי שמורה החוק, פעלו בניגוד עניינים משני צידי העסקה, ולא קיבלו את האישורים הנדרשים או שקיבלו במרמה את אישור האסיפה הכללית לעסקאות בהם היה להם עניין אישי ע"י כך שניסו לגרום לכך שאנשים מטעמם יתחזו לבעלי מניות מיעוט ויצביעו בעד האישור. בהחלטה נקבע, כי אין מקום להעמיד לדין במקרה זה:

בהעדר חובת סודיות, אין מצגים מרמתיים, ואף לא התקבל דבר הנדרש להוכיח את יסודות העבירה של קבלת דבר במרמה, באישומים השני והשלישי. על כן עובדות כתב האישום אינן מבססות אשמה של קבלת דבר במרמה.

במקרה שלפניי אני סבורה כי אין להגן באמצעות הערך המוגן של פגיעה בחופש הבחירה והרצון באמצעות המשפט הפלילי, על כל המקרים בהם, בשל מצג של אחר נפגע חופש זה ולו במידת מה, כאשר מדובר בעסקאות מסחריות-כלכליות. עסקאות אלו, המבוססות על חופש הרצון מוסדרות בדינים אחרים, וככלל, למעט אולי נסיבות חריגות בחומרתן כפי שעולה מהפסיקה, המעטה יחסית, של הרשעה בעבירה זו בהקשר תאגידי, אין מקום כי הדין הפלילי יגן על כך.

1. מרמה והפרת אמונים בתאגיד –

בהחלטה נסקרה הפסיקה לגבי עבירות הפרת אמונים של עובד ציבור מזה, והפרת אמונים בתאגיד מזה, תוך עמידה על הפסיקה לפיה מדובר בעבירה שגבולותיה עמומים. נקבע כי לאור ההגדרה הרחבה של היסוד העובדתי, יש להעמיד לדין ולהרשיע בעבירה זו, רק כאשר מדובר במעשים הפוגעים באופן מהותי בערכים המוגנים, במקרים שבליבת העבירה בלבד, כמו הימצאות בניגוד עניינים משמעותי תוך הפקת רווחים אישיים.

נקבע כי במקרה זה לא מתקיים הבסיס העובדתי של מרמה, בהעדר חובת סודיות. נקבע כי:

המאשימה מניחה את המבוקש וקובעת כי נפסק שיש להרשיע בעבירת מרמה בגין העברת מידע "סודי". אלא, שכאמור, המאשימה אינה מצביעה על עובדות המבססות את סודיות המידע. שנית, המאשימה מציינת כי: "אין ממש בטענה שרק כאשר קיים איסור חוקי מפורש על העברת המידע ניתן לייחס עבירה פלילית". על כך אין מחלוקת, אולם המאשימה לא הצביע על כל מקור שהוא לחובת הסודיות, לא בחוק, לא בהנחיות מנהליות, לא בנהלי חברת בזק ואף לא בנהלי הוועדה הבלתי תלויה עצמה. המאשימה הסיקה, לטעמי ללא בסיס, את חובת הסודיות מקביעת דירקטוריון בזק כי בעלי העניין יהיו מודרים מעבודת הועדה.

בנוסף, המאשימה מניחה את המבוקש גם בציינה כי: "כאשר הדלפת המידע נעשית באופן המגבש עבירה של מרמה, למשל כאשר העברת המידע מגבשת הפרה של חובות אמון של מעביר המידע, ומלווה במעשי מרמה, ניתן וראוי לייחס עבירות מתאימות". ברור כי אם הדלפת המידע מלווה במעשה מרמה, ניתן לייחס עבירת מרמה, אולם, במקרה זה לא ברור מהו יסוד המרמה. גם הדוגמא בפיסקה זו ("למשל כאשר העברת המידע מגבשת הפרה של חובות אמון של מעביר המידע") מהווה הנחת המבוקש, שכן, היסוד העובדתי הינו "הפרת אמונים" ואותו על המאשימה להוכיח.

כלומר, המאשימה בתגובתה, מתקשה להבהיר מהו רכיב המרמה והפרת האמונים, מבלי לבסס את סודיות המידע.

1. עוד נקבע כי לא מתקיים יסוד עובדתי נוסף הנדרש בעבירה זו, פגיעה, ולו תדמיתית קשה, בתאגיד. נקבע כי אין בכתב האישום כל טענה לפגיעה ממונית, תדמיתית או אחרת בחברת בזק. בעלי העניין דיווחו, כאמור, על עניינם האישי בעסקאות בזק-יס ויס-חלל, בניגוד לכל המקרים האחרים שהתעוררו במישור הפלילי; הוקמו ועדות בלתי תלויות שנועצו במומחים בלתי תלויים והמליצו על אישור העסקאות. גם לו היה מוכח כי תכנים מעבודת הועדות הועברו לנאשמים באישומים השני והשלישי, ובהעדר כל חובה להימנע מכך, הפגיעה בתאגיד אינה ברורה.

לסיכום עבירה זו נאמר:

פעולה בניגוד עניינים שלא גולתה ואושרה מהווה הפרת חובת אמונים כנגדה נוקט חוק החברות שורה של אמצעים, כפי שפורט לעיל. אני סבורה כי לצד אמצעים אלו, אין מקום להחיל את החוק הפלילי, בעבירה של הפרת אמונים בתאגיד, אלא במקרים הקשים יותר, הנמצאים בליבת ניגוד העניינים, מקרים, כפי שהתעוררו בפסיקה, בהם הסתירו בעלי העניין את עניינם האישי או פעלו בניגוד עניינים והפיקו בכך טובות הנאה לעצמם תוך פגיעה בתאגיד.

1. הכללת פרט מטעה בדיווח כדי להטעות משקיע סביר – עבירה לפי ס' 53(א)(4) לחוק ניירות ערך - זו העבירה השלישית בה מואשמים הנאשמים באישומים השני והשלישי. הן עסקת בזק-יס, הן עסקת יס-חלל חויבו לעבור את האישור המשולש, בהיותן עסקאות עם בעל עניין. על פי תקנות עסקאות בעלי שליטה, יש לדווח לאסיפה הכללית על העסקה שבעלי המניות מתבקשים לאשר. במסגרת זו כללה חברת בזק פרטים על הועדה הבלתי תלויה הרלבנטית, היועצים הבלתי תלויים שנשכרו, חוות הדעת שעמדו לפניה, כנדרש בחוק ניירות ערך ובתקנות על פיו. הפרט המטעה, שמייחסת המאשימה לנאשמים, בשתי העסקאות, אינו נוגע למה שנכלל בדו"ח, אלא למה שלא נכלל בו. פרט מטעה במחדל. לטענת המאשימה היה על חברת בזק לכלול בדו"ח הבהרה כי בעלי העניין קיבלו חומרים מהועדה הבלתי תלויה, ועל כן היו מעורבים בעבודתה, נתון, החשוב, כך לטענת המאשימה, למשקיעים, במקרה זה לבעלי המניות מקרב המיעוט הנדרשים לשקול האם העסקה טובה לחברה כדי לאשרה. נקבע לעניין זה:

כפי שציינתי בפתח הדברים, כתב האישום אינו עוסק בעבודת הוועדה ותוצאותיה, כפי שהצהיר במפורש ב"כ המאשימה בדיון לפניי. על כן, וכיון שלא הייתה כל חובה לשמירה בסודיות על המסמכים שהועברו לוועדה ותכנים אחרים בקשר לעבודתה, הרי שכל הפרטים שנמסרו היו נכונים ולא הושמט דבר. בנוסף, יש להזכיר כאן שוב את נייר העמדה מטעם רשות ניירות ערך, שרק בשנת 2020, הרבה אחרי התקופה הרלבנטית לאישומים, במסגרתו גילתה הרשות דעתה כי יש לדווח גם על הסדרים שנקטה הועדה בנוגע לסודיות דיוניה. על כן, קודם למועד זה, אף הרשות לא סברה, או לכל הפחות הדבר לא היה ברור, כי יש לדווח על עניין זה.

מעבר לכך, בעלי המניות, השוקלים את העסקה, שוקלים בראש ובראשונה אם העסקה היא לטובת החברה, על כן יש לגלות את עיקרי הפרטים כדי שבעלי המניות, יוכלו להגיע להחלטה מושכלת. כיון שהמאשימה לא טענה כי עבודת הועדה נפגעה, הרי שעצם העובדה שהועבר מידע לבעלי העניין, יכולה להיות אולי גורם משני בהחלטה, בוודאי לא פרט החשוב לעניין זה. כזכור, הקמת וועדה בלתי תלויה היא עניין וולונטרי, וללא וועדה כזו, היה על האסיפה הכללית לשקול, בכל מקרה, האם העסקה טובה לחברה. בעניין אסם השקעות, נקבע, באשר לאותה תקנה לסטייה ממנה טוענת המאשימה (תקנה 3 לתקנות עסקאות בעלי שליטה), כי הדיווח אינו צריך להתמקד באופן עבודת הועדה, אלא בכל מה שנוגע לתוצרי עבודתה. נפסק כי משנקבע שעבודת הועדה הייתה אפקטיבית, יש לדקדק פחות בנוהליה. אם כך נקבע לצרכי בירור בקשה לאישור תובענה ייצוגית בהליך אזרחי, הדברים יפים מקל וחומר להליך פלילי.

על הגבול בין אכיפה אזרחית לפלילית

1. לפני סיום ההחלטה עוסקת בגבול בין אכיפה אזרחית לפלילית:

העבירות בהן הואשמו הנאשמים באישום השני והשלישי מציגות את ההתלבטות בנוגע לגבול בין הפלילי לאזרחי במלוא הדרה וקשייה. ניתן היה לפתוח החלטה זו בנושא זה, אך בחרתי לסיים עמו את ההחלטה כיון שדווקא לאחר בחינת העובדות הנטענות בכתב האישום, וניתוח העבירות המיוחסות לנאשמים באישומים השני והשלישי, עולה כי במקרה שלפניי היה על המאשימה להימנע מחציית הגבול בין אזרחי לפלילי.

לאחר סקירת פסקי הדין בהם הורשעו נאשמים בעבירות דומות נאמר:

האם מעשיהם של הנאשמים 4-1 באישומים השני והשלישי היו ראויים? ייתכן שלא, האם ראוי היה לנהוג אחרת, ייתכן שאכן היה ראוי להימנע מהעברת המידע. עם זאת, מעשיהם של הנאשמים אינם מתקרבים לרף הפלילי.

כפי שאמר אריסטו: "ביכולתו של אדם לכעוס – קל הוא הדבר. אך לעשות זאת ביחס לאדם הנכון, במידה הנכונה, בעת הנכונה, למטרה נכונה ובדרך נכונה - אין זה דבר קל כלל ועיקר" (אריסטו, אתיקה, ספר שני – הסגולה הטובה) – ובהשאלה לענייננו – ניתן להגיש כתב אישום... אך להאשים את האדם הנכון, במידה הנכונה, בעת הנכונה, למטרה נכונה ובדרך נכונה – אין זה דבר קל כלל ועיקר.

נראה כי במקרה של האישומים השני והשלישי הם הוגשו במקרים בהם לא נחצה הרף הפלילי ולא היה מקום להגיש בגינם כתב אישום. יש להותיר, ככלל, את תקינות פעולת הועדות הבלתי תלויות למישור האזרחי. משכתב האישום נעדר עובדות בסיסיות להרשעה בעבירות אלו, יש מקום לבטלו מכוח סעיף 150 לחסד"פ.

1. ואלו ההוראות האופרטיביות שנקבעו:

א. אני מבטלת את האישומים השני והשלישי בכתב האישום נגד כל הנאשמים באישומים אלו: שאול אלוביץ', אור אלוביץ', עמיקם שורר ולינור יוכלמן, וכן נגד החברות הנאשמות באותם אישומים.

ב. אשר לטענה כי כתב האישום אינו מגלה אשמה בקשר לאישום הראשון, טענה שהעלה נאשם 1, שאול אלוביץ', לא ניתן לקבל טענה זו. מדובר בסוגיות חשבונאיות מורכבות שיש להוכיחן.

ג. כל יתר הטענות המקדמיות ייבחנו לאחר שמיעת הראיות.

ד. אשר לתיקון כתב האישום, יש מקום להבהיר את סעיף 38 לכתב האישום, בכל הנוגע למימון הנטען של דחיית חובות הספקים. יש לפרט ולו דוגמאות או היקף משוער של מימון זה. תגובת המאשימה לעניין זה הייתה כללית ולא הבהירה מדוע לא ניתן לפרט ולו במעט עניין זה.

ה. המאשימה תגיש כתב אישום מתוקן עד ליום 25.9.22.

זוהי תמצית ההחלטה. בית המשפט מסר לנוכחים את ההחלטה המלאה והמחייבת.

נקבע ליום 30.10.2022 בשעה 12:00 לדיון לפי סעיף 144.

<#3#>

ניתנה והודעה היום כ"א תמוז תשפ"ב, 20/07/2022 במעמד הנוכחים.

הוקלד על ידי אסנת ברעם