ביהמ"ש לענייני משפחה ירושלים, השופטת הילה גלבוע: פס"ד שעניינו איזון זכויות סוציאליות- היקף הזכויות לאיזון טענת ויתור (תלה"מ 51776-11-21)

1. לפני מחלוקת פרשנית אודות המשמעות אותה ייחסו הצדדים בהסכמות ביניהם למונח "זכויות פנסיוניות", האם הוא כולל בחובו אף איזון של קופות גמל שצבר מי מהצדדים במהלך נישואיהם, אם לאו?
2. עסקינן בהליך נוסף שנידון בין הצדדים בנוגע לאיזון המשאבים ביניהם, וזאת לאחר שבמסגרת ההליך הרכושי הקודם ביניהם הגיעו להסכמות דיוניות לפיהן יינתן פסק דין על פי סעיף 79א' לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, וזאת בהתחשב בפער הקטן בין הצדדים בכל הנוגע לאיזון המשאבים ביניהם, "לא כולל פנסיות". ראו: שורות 24-26 עמ' 5 לפרוטוקול מיום 21.6.21 בתלה"מ 28926-03-21.
3. במסגרת אותו הליך הגיעו הצדדים לכדי הסכמה דיונית, לה ניתן תוקף של החלטה ביום 18.7.21, ולפיה "זכויותיהם הפנסיוניות של הצדדים לא תאוזנה בשלב זה, תוך שמירה על זכות הצדדים להגיש תביעה לאיזון משאב זה, ובכלל זה אף לטעון שאין לאזן משאב זה, וזכויותיהם בעניין זה שמורות..." ראו: שורות 4-6 עמ' 6 לפרוטוקול מיום 21.6.21 (ההדגשה אינה במקור – ה.ג.).
4. על בסיס הסכמה זו עתר התובע בתביעתו דנן, בה עתר, בין היתר, לאיזון זכויותיהם הפנסיוניות, קרנות ההשתלמות וקופות הגמל של הצדדים באופן שווה.
5. יוער כי במסגרת תביעתו העלה התובע טענות אודות נכסים נוספים שיש לשיטתו לאזנם בין הצדדים, מלבד זכויותיהם הסוציאליות, ביניהם - כספים בחשבון המשותף; הלוואה מאמו לצורך שיפוץ ובניית יחידת הדיור בדירת המגורים; דמי שימוש ראויים ומחצית דמי שכירות שקיבלה הנתבעת מהשכרת יחידת הדיור מיום שעזב את הבית; הדיון בטענות אלה התייתר, לנוכח הסכמות דיוניות של הצדדים, להן ניתן תוקף של החלטה, בישיבת קד"מ מיום 10.2.22 שהתקיימה בפני המותב הקודם שדן בהליך זה.
6. בהתאם לאותן הסכמות דיוניות, הרי כל שנותר להכרעה בין הצדדים הוא אפוא סוגיית "הזכויות הפנסיוניות", אשר המתווה הדיוני שהוסכם לגביה על ידי הצדדים בקדם המשפט, וניתן לו תוקף של החלטה, הוא כדלקמן:

" בהצעת בית המשפט מוסכם עלינו כי לסילוק כלל טענותיהם ההדדיות של הצדדים (ומבלי לגרוע מחובת האישה לשלם לאיש את יתרת תמורת מכר הדירה בהתאם להסכם שנחתם בניהם) תשלם האישה לאיש סך 36,000 ₪ ....

האמור אינו כולל את איזון זכויותיהם הפנסיוניות של הצדדים אשר נצברו ממועד הנישואים הוא יום 10.7.86 ועד למועד הקובע לאיזון משאבים הוא יום 31.8.20 כאשר איזון הזכויות יהיה מחצה על מחצה.

בעניין זה קיימת מחלוקת בין הצדדים האם נוכח הליכים קודמים שבין הצדדים יש להביא בגדרי איזון הזכויות מחצה על מחצה של הזכויות הפנסיוניות אף קופות גמל שהיו לצדדים במועד הקובע לאיזון משאבים או שמא אין להביא בחשבון אף את קופות הגמל ויש לאזן את רכיבי הפנסיה בלבד.

למען הסר ספק, מובהר כי האיזון שנותר לבצע הוא אך באשר לרכיב הפנסיה ואולי אף לגבי קופות הגמל ככל שבית המשפט יקבע כך אך בכל מקרה אין לאזן נכסים פיננסיים אחרים שכן איזון זה הושלם הן בפסק דינו של בית משפט מיום 30.8.21 והן בהסכמתנו זו.

מוסכם עלינו כי בית המשפט יורה לכל גורם המחזיק בזכויות פנסיוניות וקופות גמל עבור מי מהצדדים ליתן לצד המבקש זאת כל מידע אודות זכויותיו הפנסיוניות וקופות הגמל בלבד של שני הצדדים.

על סמך ההנחה שהמידע בדבר הזכויות הפנסיוניות וקופות הגמל יתקבל בתוך 30 יום יתכבדו הצדדים לפרט בתוך 60 יום את טענותיהם האם יש להביא בחשבון האיזון הפנסיוני אף את קופות הגמל או לא.

במסגרת טיעוניהם הצדדים אף יפרטו האם לטעמם ניתן להכריע במחלוקת שבניהם בסוגית הכללת קופות הגמל על סמך הטיעונים שבכתב שהוגשו או שמא נדרשת שמיעת עדים וככל שנדרשת יפרטו הצדדים בתוך פרק הזמן שנקצב כאמור אילו עדים יש לשמוע.

לאחר שבית המשפט יכריע בסוגית הכללת או אי הכללת קופות הגמל (בין לאחר שמיעת עדים ובין ללא צורך בשמיעת עדים), הצדדים יפנו יחדיו למומחה חשבונאי אשר יתן חוות דעתו באשר לאיזון הפנסיוני האמור בהתאם לשתי חלופות – האחת היוון והשנייה רשימת הערות אצל גורמים משלמים תוך מתן נוסח צווים מתאימים לרשימת הערות כאמור.

ככל שהצדדים לא יסכימו על היוון הפנסיות הרי שיפנו הצדדים אל בית המשפט ובית המשפט יתן צווים כלפי הגורמים המשלמים בהתאם לנוסחים שיציע המומחה כאמור.

1. המחלוקת ביחס לזכויות אלו הינה אפוא בנוגע לשאלה – האם יש מקום להכליל במסגרת איזון "הזכויות הפנסיוניות" גם את קופות הגמל שנצברו לצדדים במהלך נישואיהם – כפי שטען ב"כ התובע בדיון (שורה 2 עמ' 7 לפרוטוקול מיום 10.2.22); שמא יש לדבוק לפרש את הסכמתם הדיונית של הצדדים כפי שנוסחה בפרוטוקול מיום 21.6.21, ולפרש את הדיבר "למעט פנסיות" ברחל בתך הקטנה – כך שיש לאזן אך זכויות פנסיה בלבד (ולא קופות גמל למיניהן), אשר לשיטת הנתבעת הן אכן הוחרגו על ידי הצדדים בהסכמתם הקודמת– כטענת ב"כ הנתבעת בדיון (שורה 8 עמ' 7 לפרוטוקול; ושורות 24 בעמ' 5 ושורה 4 בעמ' 6 לפרוטוקול מיום 21.6.21).
2. על פי המתווה הדיוני שהותווה בפרוטוקול מיום 10.2.22 הגישו הצדדים טיעוניהם במחלוקת האמורה, וביקשו להכריע בה על בסיס טיעוניהם בכתב בלבד, ללא צורך בשמיעת עדים וראיות נוספות. ראו: סעיף 19 לטיעוני הנתבעת מיום 12.5.22; החלטתי מיום 30.5.22 והבהרת התובע שהוגשה על פיה ביום 31.5.22.

טענות הצדדים

1. במסגרת טיעוניו מיום 3.5.22 הפנה התובע להוראת סעיף 5 לחוק יחסי ממון, התשל"ג-1973 המורה על איזון משאבים ב"כלל נכסי בני הזוג", ולהוראת ס"ק (ג) אשר מורה מפורשות כי "בסעיף זה, "כלל נכסי בני הזוג" – לרבות זכויות עתידיות לפנסיה, פיצויי פרישה, קרנות השתלמות, קופות תגמולים וחסכונות". על בסיס הוראה מפורשת זו טען התובע כי יש להביא בחשבון האיזון הפנסיוני אף את קופות הגמל, ועתר לאיזון שווה של כלל זכויות הצדדים כפי שעלו מהדוחות שהוחלפו ביניהם.
2. הנתבעת טענה מנגד, כי בהתאם לדוחות שהומצאו מטעמה, לרבות עמדה של רואה חשבון מטעמה עמו התייעצה (שאף צורפה לעמדתה כנספח 3), הרי מאחר וקופות הגמל שנצברו לזכותה במהלך הנישואין כוללים בחובם רכיבים הוניים, מלבד הרכיבים הפנסיוניים, ולאחר שלטענתה, הנתמכת לדבריה בעמדת רואה חשבון מטעמה, לאותם רכיבים הוניים אין כל קשר לקצבת הפנסיה או לפרישתה מהעבודה, והם למעשה אינם מהווים זכויות פנסיוניות, הרי לטעמה יש לאזן אך את המרכיבים הפנסיוניים בקופות הגמל, ואין לאזן את הרכיבים ההוניים שנצברו לזכותה בקופות בחברת הביטוח הראל ומיטב ד"ש (אשר שוויים הכולל הוערך על ידי רו"ח מטעם הנתבעת על סך של 108,000 ₪).
3. הנתבעת הפנתה להלכה המשפטית בדבר תוקפו המחייב של הסכם פשרה, לפיה "פסק-דין שניתן בהסכמה והוסכם כי הוא יהיה סופי ויסיים את המחלוקת בין הצדדים, אין לפותחו אלא במקרים נדירים" רע"א 2919/01 דניאל אושרוביץ נ' יעל ליפה (פריד), נה(5) 592 (2001)‏. לטענתה, בהליך הקודם הצדדים הגיעו להסכמות שקיבלו תוקף של פסק דין, בדבר איזון משאבים למעט זכויות פנסיה, הא ותו לא. לדבריה, התובע לא עתר מעולם לביטול אותן הסכמות ולפיכך יש לאשרן ככתבן וכלשונן ולפעול אך על פי הסכמתם המפורשת של הצדדים (אף לו טעה התובע בכדאיות העסקה); ולפיכך עתרה להורות לאקטואר שימונה לאזן בקופות הגמל שנצברו לטובתה אך ורק את הרכיב הפנסיוני בלבד, ולקבוע כי כל הכספים ההוניים שייכים לה בלבד ולא יאוזנו בין הצדדים.

דיון והכרעה

1. מטענות הצדדים עולה כי המחלוקת הנטושה ביניהם לעניין קופות הגמל, הינה למעשה מחלוקת פרשנית – של פרשנות הסכם הפשרה שנערך ביניהם בהליך הקודם.
2. במחלוקת זו דבקה הנתבעת בלשון הפשט של הסכמת הצדדים – המתייחסת לזכויות פנסיוניות, אשר טענתה מצומצמת מההגדרה הכוללת של זכויות סוציאליות בכללותן; בעוד שהתובע מבקש למעשה להתייחס למונח זכויות פנסיונית המוזכר בהסכמת הצדדים, לגביו הוסכם כי ניתן יהיה להגיש תביעה עתידית, כמונח המתייחס לכלל הזכויות הסוציאליות שנצברו למי מהצדדים בגין עבודתם בתקופת נישואיהם, וזאת בהסתמך על הגדרת הנכסים הכלולים באיזון המשאבים הקבועה בחוק.
3. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, ובהליכים הקודמים שהתנהלו ביניהם, מקובלת עלי עמדת התובע, וזאת, בין היתר, על יסוד הנימוקים שלהלן:
4. כאשר משמעותה של הוראה בהסכם שנויה במחלוקת בין הצדדים שכרתו אותו ובית המשפט נדרש לפרשה, עליו להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי ואחר המטרות, היעדים, האינטרסים, והתוכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. לצורך כך יש להידרש בראש וראשונה ללשון ההסכם המהווה, נקודת מוצא ונקודת משען מרכזית לכל הליך פרשני. ראו: ע"א 643/14 מנהל העיזבון יחזקאל שבו נ' ג'ורג' יוסף ג'ראיסי (2015), פסקה 9 לפסק הדין; ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 311 (1995).
5. לדברים אלו מתווספים כללי הפרשנות הידועים בדיני החוזים, לפיהם, בנסיבות שבהן חוזה נתון לפרשנויות אפשריות שונות, אין להניח כי החוזה נועד להטיל חיוב בלתי סביר על אחד הצדדים לו; וחזקה היא כי תכליתו להשיג תוצאות סבירות והגיוניות, וכאלה אשר עולות בקנה אחד עם היגיון כלכלי. ראו: ע"א 8427/12 אריה יעקבסון נ' ניב ויגדור (2014), פסקה 15 לפסק הדין.
6. עיקר העיקרים בפרשנות חוזה הוא הניסיון לברר את אומד דעתם של הצדדים לו. התחקות אחר כוונת הצדדים לחוזה נעשית, ראשית, על סמך גילויה החיצוני של הכוונה המשותפת (הסובייקטיבית) של שני הצדדים. למצער, נדרשת כוונה סובייקטיבית של צד אחד שהצד האחר היה מודע לה. ראו: ע"א 5597/90 מזל כהן נ' תקליטי סי.בי.אס. בע"מ (אנ.אם.סי. בע"מ), פ"ד מז(3) 212, 218 (1993)‏‏; שנית, איתור אומד-דעת הצדדים ייעשה על-פי תכליתה האובייקטיבית של העסקה ולאור חובת המתקשרים לנהוג כאנשים תמי-לב וסבירים. התכלית האובייקטיבית עניינה התכלית הטיפוסית המתחשבת באינטרסים המקובלים על צדדים הוגנים ליחס החוזי. היא נלמדת מסוג ההסכם ומהטיפוס שאליו הוא שייך. היא נגזרת מהגיונו. היא מוסקת מלשונו. ראו: ע"א 779/89 יעקב שלו נ' סלע חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221 (1993).
7. התחקות אחר כוונת הצדדים כאנשים תמי-לב מחייבת אף להשתחרר מן המגבלות הנובעות ממתן פירוש מילולי לתנאי ההסכם, ככל שפירוש זה סותר את חובת תום-הלב. ראו: ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה), בעמ' 65; ע"א 1395/91 וינוגרד נ' ידיד, פ"ד מז(3) 793, 800 (1993). כאשר פירוש הסכם על-פי העקרונות הללו מצביע על כוונה שונה מן הכוונה הנלמדת ממשמעותן הרגילה של המילים, יש לתת לו – בין בדרך מתן משמעות רחבה למילותיו, בין בדרך שינוין ובין בדרך השלמתן – משמעות המתיישבת עם תכליתו. השוו: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים, פ"ד מט(2) 265, 320 ו -322 (1995).
8. הדין הוא, כי ניתן להתחקות אחר אומד דעתם של צדדים להסכם אף נוכח הנסיבות ששרו בעת כריתתו והן נוכח התנהגותם הן בתקופה בה נכרת והן בתקופה שלאחר כריתתו, ובכך לעמוד על כוונותיהם המקוריות ואופן הבנתם את התחייבויותיהם. ראו: ע"א 376/76 פקיד השומה ירושלים נ' אריזדה, פ"ד לא(1) 436, 441(1976); ע"א 874/13 שד-של נ' מירון (2015), בפסקה 14 לפסה"ד.
9. במקרה דנן, בחינת כתבי הטענות כפי שהוגשו מטעם הצדדים בהליך הקודם, בפרט תביעתה של הנתבעת (שהייתה התובעת באותו הליך), מלמדת כי פירוש דווקני למונח "זכויות פנסיוניות", ככזה המתייחס לשיטת הנתבעת לרכיבי הפנסיה בלבד המצויים בקופות גמל שצברה במהלך הנישואין, חותר תחת כוונתם האמיתית של הצדדים – על פי עקרונות הדין לפיהם על דרך הכלל נערך איזון בכלל הזכויות הסוציאליות מעבודה (בין אם באופן לא שוויוני כטענת הנתבעת באותה תביעה, שמא מחצה על מחצה- כפי שהתובע עתר במסגרת כתב הגנתו באותו הליך).
10. בכתב התביעה שהוגש מטעם הנתבעת בתלה"מ 28926-03-21, התייחסה בפרק "עבודת הצדדים וזכויות סוציאליות" הן לזכויות פנסיוניות הן לזכויות סוציאליות (סעיף 31 לתביעה) ואף צירפה פירוט זכויותיה הסוציאליות השונות, לרבות קופות גמל במיטב ד"ש והראל, וקרן השתלמות כנספח ט' לתביעה. על אף שמהתדפיסים שצירפה צוינו רכיבי קופת הגמל (הוני וקצבתי) הנתבעת לא העלתה כל טענה לעניין זה ולא מצאה לנכון לסייג את הרכיב ההוני מאיזון המשאבים, ואך טענה באופן כללי לאיזון לא שוויוני של זכויותיה הפנסיוניות (סעיפים 38, 46ג' לתביעתה).
11. יתרה מזאת, ביום 2.6.21 עתרה הנתבעת באותו הליך בבקשה מטעמה במסגרתה עתרה בין היתר לחייב את התובע לפרט ולהגיש אסמכתאות אודות כלל "הזכויות הכספיות, הסוציאליות והפנסיוניות שצבר", ומכאן שאומד דעתה של הנתבעת עצמה בהליך הרכושי התייחס לכלל הזכויות ולא אך לזכויות הפנסיה גרידא.
12. כבר בהליך הרכושי הקודם שנידון בין הצדדים הפנה התובע להוראות חוק יחסי ממון, מכוחן עתר לאיזון משאבים ולמחצית "מכל הזכויות הסוציאליות שכל אחד צבר" (ראו סעיפים 34-35 ו-51 לכתב הגנתו).
13. אמנם המונח שננקט בפרוטוקול הדיון בו הגיעו הצדדים להסכמות דיוניות כאמור – הוא – "זכויות פנסיוניות", ברם בנסיבות דנן, דומה כי היתפסות דווקנית ללשון הפשט של המונח שננקט בפרוטוקול וצמצומם לרכיב הפנסיוני בלבד ולא לרכיב ההוני באותה קופה ממש, תחטא לכוונתם האמיתית של הצדדים, ולא תואמת תוצאה סבירה והגיונית.
14. לעניין זה אציין במאמר מוסגר כי על פי רוב אין צדדים מקפידים על הגדרת המונח שיגדיר את כלל הנכסים הנצברים מעבודתם, אשר הכלל שחל לגביהם על פי הוראת סעיף 5(ג) לחוק, הוא איזון באופן שווה ביניהם. יש ומכנים את צבר הזכויות האמורות כזכויות סוציאליות, יש כזכויות פנסיוניות. ראו למשל דברי בית הדין הרבני האזורי בחיפה, היפים לעניינינו, ולפיהם: "הפסיקה קבעה באופן עקרוני כי אין להבחין בין כותרות שונות של זכויות אשר נצברו במהלך חיי הנישואין, ומשולמות לאחר תום מערכת היחסים בין בני הזוג. זכויות שנצברו, יהיו אשר יהיו, הן רכוש משותף."תיק מס' 1016074( בתי-הדין הרבניים חיפה) פלוני נ' פלונית (נבו 23.07.2019)‏.
15. ודוק, אף קודם לתיקון החוק קבעה הפסיקה כי על דרך הכלל, פיצויים, זכויות הפנסיה וזכויות הפרישה, הינם פרי מאמץ משותף של בני-הזוג בהיותם חלק מהתמורה הכוללת המשתלמת לבן-הזוג בגין עבודתו. לפיכך, נפסק כי בן-הזוג האחר זכאי למחציתן של זכויות הפנסיה והפיצויים במסגרת הלכת השיתוף וכפרי של מאמץ משותף, כדי להשיג את "המדיניות הרצויה, להביא לחלוקה צודקת של המשאבים בין בני הזוג". ראו: ע"א 809/90 לידאי נ' לידאי, פ"ד מו(1) 602, 611 (1992); ע"א 841/87 רון נ' רון, פ"ד מה(3) 793 (1991). מגמת הפסיקה אף הובילה לתיקון החוק ולהכללת זכויות הפנסיה והפרישה בגדר הנכסים שעל דרך הכלל יש לאזן את שווים בין בני-הזוג במסגרת הסדר איזון המשאבים. ראו: בג"ץ 7716/05 פלוני נ' פלוני (2007), פסקה 6 לפסק הדין.
16. במקרה דנן, מבלי להידרש לשאלה האם ניתן היה בידי הנתבעת להגיש חוות דעת מטעמה ללא רשות בית המשפט תחילה, בניגוד לסעיף 8(ג) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995, הרי מחוות הדעת החשבונאית שצירפה הנתבעת עצמה, ניתן להבין אפוא כי קופות הגמל נצברו במהלך עבודתה בתקופת הנישואין, וקשורות לכך, שהרי רואה החשבון מטעמה הבהיר מפורשות כי "הסכומים שמופיעים תחת עמודה "הון"....הינם סכומים הוניים שניתן למשוך אותם בכל עת ובכפוף לסיום עבודה של פלונית...". (ההדגשה אינה במקור – ה.ג.). הדעת נותנת כי ככל שלא היה מדובר בסכומים שנצברו במהלך עבודתה של הנתבעת, והופרשו ככל הנראה מהכנסתה מעבודה, לא הייתה כל רלוונטיות להפסקת עבודתה לצורך משיכת אותם כספים שנחסכו במסלול ההוני.
17. בנסיבות אלה, בהן מדובר בקופות גמל אשר לפחות בחלקן מהוות את קצבת הפנסיה של הנתבעת, ומשכך נצברו כתוצאה מעבודתה בחיי הנישואין, קשה אפוא להבין היגיון לפיו התובע יסכים אך לאיזון הפנסיה גרידא, ובד בבד יוותר או ימחל על איזון כלל קופות הגמל וההשתלמות שנצברו מעבודת הנתבעת בחיי הנישואין, אשר כאמור מהווים כולם פרי המאמץ המשותף של הצדדים. הדברים תמוהים עוד יותר ביחס להבחנה אותה ביקשה הנתבעת לעשות בין המסלולים השונים בקופת הגמל הפנסיונית שצברה לרשותה.
18. אף לו ניתן בעיקרון להסכים על כך במסגרת הסכם פשרה בין הצדדים, הרי שהיה מצופה מהם להבחין מפורשות בין המסלולים השונים הקבועים בקופת הגמל שנצברה למי מהם במהלך הנישואין, מאחר וברי כי אין מדובר בהבחנה שכיחה על פניה. לפיכך, על הצד שטוען להבחנה לא שכיחה מעין זו, היה לטעון לה מפורשות, ולבקש להבחין זאת מפורשות במסגרת תביעתו, ובמקרה דנן נדמה כי על הנתבעת אף היה לטעון לכך מפורשות במסגרת ההסכמה הדיונית המתייחסת להחרגת הזכויות הפנסיוניות כביכול, כבר בדיון מיום 2.6.21, והדעת נותנת כי אף בדיון מיום 10.2.22;
19. צדו השני של המטבע הוא, כי ניתן יהיה להחריג חלק זה בקופת הגמל הפנסיונית, אך במקרה בו ניתן ללמוד על ויתור מפורש של בן הזוג על חלקו בזכות סוציאלית שנצברה לבן הזוג האחר על פי ההבחנה האמורה.
20. לעניין זה ידועה הפסיקה לפיה, בן זוג הטוען לוויתור של בן הזוג האחר על זכות ממונית, נדרש להצביע על ויתור מפורש ואין די בוויתור משתמע וכללי. ראו: עמ"ש 39641-05-10 פלונית נ' פלוני (2012) (להלן- "עמ"ש 39641-05-10"); כאשר "מדובר בוויתור של בן-זוג על זכות מזכויותיו ברכוש המשותף, צריך שהוויתור יהא בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, על דרך הסכמה פוזיטיבית". ראו: ע"א 753/82 פלונית נ' פלוני, פ"ד לז(4) 626 (1983)‏, עמ' 634; וכן ראו תמ"ש (משפחה כפר סבא) 17480/07 ג. ה נ' ג. י (2009)‏‏.
21. לעניין טיבה של אותה הסכמה פוזיטיבית הובהר כי זו נבחנת על בסיס השאלה "... אם ניתן להסיק מן העובדות כוונה של בן הזוג להסכים, וזאת בין אם הובעה הכוונה במפורש ובין אם התנהגותו "מדברת" בשפה חד-משמעית.". שם בעמ' 632.
22. בבג"צ 7947/06 קהלני נ' בית הדין הרבני הגדול (2006), כב' השופטת ארבל, ציינה לעניין זה בפסק דינה, כי: "...במיוחד אני סבורה כי יש ליתן את הדעת לויתור בלתי מפורש בהסכם גירושין על זכויותיו של אחד מהצדדים שמא נעשה שלא בגמירות דעתו המלאה של הצד המוותר, ויתכן שיהיה מקום לשקול יצירת חזקה לפיה ויתור בלתי מפורש יעביר את הנטל להוכחת גמירות הדעת לצד הטוען לויתור".
23. הנה כי כן מגמת הפסיקה נוטה למדיניות פרשנית, לפיה ככל שהדבר נוגע לנושא שאינו מוזכר בהסכם הגירושין, הרי שלא ניתן להסיק אוטומטית וויתור או מחילה, כלשונה של כבוד השו' אספרנצה אלון : "אין איזכור – אין ויתור" (תמ"ש (משפחה קר') 18390/04 א. א נ' ה.א, [פורסם בנבו]).
24. נהפוך הוא, במקרה מעין זה מוטל על הטוען לוויתור נטל ראייתי להוכיח, שהשתיקה בהסכם מעידה על כך ואכן בן הזוג האחר הבין שידע שיש לו זכות מסוימת ובכל זאת וויתר עליה. ע"מ (מחוזי ירושלים) 222/08 ש' א' נ' ש' ד' (2010)‏‏, פסקה 260 לפסק הדין; ועמ"ש 39641-05-10.
25. במקרה דנן לא מצאתי אינדיקציה לוויתור כאמור, לא בהסכמות הצדדים ולא בעמדותיהם שבאו לידי ביטוי בכתבי טענותיהם או בפרוטוקול הדיון, שם לא נעשתה הבחנה מפורשת בין הרכיב ההוני לרכיב הפנסיוני.
26. במסגרת "איזון המשאבים" שנערך בהליך הקודם לא בוצע איזון בזכויות הסוציאליות האחרות של הצדדים, והן לא הוחרגו מפורשות.
27. לא רק שלא עלה בידי הנתבעת להוכיח טענתה לעניין ויתור התובע על חלקו במסלול ההוני בקופת הגמל הפנסיונית שצברה במהלך עבודתה בתקופת נישואיהם, אלא שהיא עצמה העלתה הבחנה זו לראשונה במסגרת כתב הטענות האחרון שהוגש מטעמה, כאשר היה מצופה ממנה להעלות טענה מעין זו כבר בכתב תביעתה הראשון שהוגש מטעמה בתלה"מ 28926-03-21, אליו כאמור צירפה תדפיסים מתוך אותן קופות גמל, בהם הופיעו כאמור הן המסלולים "הוניים" והן "קצבתיים" ולא בוצעה ביניהם הבחנה כלשהי, או למצער במסגרת כתב ההגנה בהליך דנן.
28. הנה כי כן, בניגוד לטענת הנתבעת בסעיף 5 לסיכומיה, לא התובע הוא שערך במקרה דנן מקצה שיפורים אלא נראה כי דווקא היא זו שניסתה לשפר מעמדה לעניין איזון זכויותיה הסוציאליות, ולגרוע מזכויותיו של התובע חלק מהן, שאף הוא כאמור נצבר במהלך עבודתה וכתוצאה ממנה, והינו בר איזון.
29. לאור האמור, אני קובעת כי במסגרת איזון הזכויות הפנסיוניות של הצדדים, יש לכלול אף את קופות הגמל על כלל רכיביהן שנצברו למי מהם במהלך נישואיהם, אשר כאמור טרם אוזנו במסגרת ההליך הקודם.
30. בהתאם למתווה הדיוני האמור לעיל, המוסכם על הצדדים, יפנו הצדדים למומחה חשבונאי אשר ייתן חוות דעתו באשר לאיזון הפנסיוני האמור בהתאם לשתי חלופות – האחת היוון והשנייה רשימת הערות אצל גורמים משלמים תוך מתן נוסח צווים מתאימים לרשימת הערות כאמור.
31. ככל שהצדדים לא יסכימו על היוון הפנסיות, הרי שיפנו הצדדים אל בית המשפט ובית המשפט ייתן צווים כלפי הגורמים המשלמים בהתאם לנוסחים שיציע המומחה כאמור.
32. לאור תוצאת פסק דין זה ובהתחשב בעובדה כי מרבית רכיבי תביעתו של התובע בכתב תביעתו המתוקן נמחקו בפועל על פי הסכמת הצדדים, כאשר בנוגע לחלק מהן עלה בידם להגיע להסכמות, ונוכח המתווה הדיוני עליו הסכימו הצדדים להכרעה בטענותיהם על סמך סיכומים בכתב וללא דיון, לא מצאתי לחייב בהוצאות משפט.
33. בהיעדר התנגדות מטעם הצדדים, פסק הדין הותר לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום, כ"א כסלו תשפ"ג, 15 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.