בימ"ש לענייני משפחה בירושלים, השופטת אורית בן דור ליבל: פס"ד בתביעה לפינוי ולתשלום דמי שכירות ראויים (תמ"ש 58998-02-21)

המדובר בתביעה לפינוי ולתשלום דמי שכירות ראויים.

הרקע הצריך לעניין:

1. הצדדים הם אחים, שניים מתוך תשעה ילדים שנולדו להוריהם המנוחים.
2. בשנות ה- 50 של המאה הקודמת התיישבו ההורים המנוחים בנחלה מס' XX (הכוללת שתי חלקות) במושב XXX (ולהלן: "הנחלה") שזכויות בר הרשות בה רשומות ברשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") עד כה על שם האב המנוח. עם התיישבותם בנחלה התגוררו ההורים המנוחים בבית הסוכנות שהיה בנוי על הנחלה (ולהלן: "בית הסוכנות") ועובר לשנת 1980 סיימו בניית בית למגורים (ולהלן: הבית"). זמן קצר לאחר מכן נפרדו ההורים המנוחים זמ"ז. האם המנוחה נותרה לגור בבית עד למועד פטירתה ביום 27.6.12, ואילו האב המנוח התגורר עד למועד פטירתו ביום 12.3.97 בבית הסוכנות. לאחר גירושיה בשנת 1988 עברה הנתבעת להתגורר עם האב בבית הסוכנות והיא נותרה לגור בו גם לאחר פטירתו ובו היא גרה עד היום.
3. ביום 4.11.97 ניתן צו קיום לצוואת האב המנוח (מיום 19.7.96) בה ציווה לנתבעת את כלל רכושו וזכויותיו במקרקעין ובמטלטלין ובכלל זה "בית בXXX ואדמה לידו".
4. ביום 7.3.12 עתרה האם המנוחה בתביעת פינוי כנגד הנתבעת (תמ"ש XXX). המנוחה נפטרה (ביום 27.6.12) בטרם התבררה התביעה, שנמחקה ביום 29.10.13.
5. ביום 23.4.14 עתר אחי הצדדים ז' בתביעה כנגד יתר אחיו (ביניהם גם הצדדים) להצהיר עליו כבן ממשיך בנחלה ולפנות מהנחלה את האחים המתגוררים בה (תמ"ש XXX). בפסק דין מיום 27.3.17 נדחתה התביעה על כל ראשיה (להלן: "פסק הדין").

האח ז' ערער על פסק הדין, והצדדים נמנו על המשיבים לערעור. בדיון בערעור שהתקיים ביום 26.11.17 בהשתתפות הצדדים הוסכם על דחיית הערעור ופינוי האח ז' מהנחלה תוך תשלום פיצוי (עמ"ש XXX).

1. ביום 12.6.17 ניתן צו קיום לצוואת האם המנוחה בה ציוותה את כל רכושה ונכסיה לתובע, לרבות את הזכויות בנחלה (סעיף 5). עוד הורתה האם לתובע לחלק את הרכוש (פרט למחסן המשמש את התובע ואת האח נ') בין כל ילדיה, פרט לנתבעת לבן ז' ולבן מ' (סעיף 6). את המחסן (המצוי בחלקה ב' בנחלה) ציוותה לחלק בין התובע לבין האח נ' בלבד.

תמצית טענות הצדדים:

1. ביום 28.2.21 עתר התובע בתובענה דכאן לפינוי הנתבעת מבית הסוכנות בו היא מתגוררת בנחלה ולחייבה בתשלום דמי שימוש בגין השימוש היא עושה בבית הסוכנות במהלך 7 השנים עד למועד הגשת התביעה. לטענתו אין לנתבעת כל זכות בדין להתגורר בנחלה היות והוא היורש היחיד של הזכויות בה. לדבריו כל ניסיונותיו להגיע עם הנתבעת להסכמות לא נשאו פרי משום שהנתבעת מסרבת להשלים עם המצב ועל כן לא נותר לו אלא לעתור בתובענה לבית המשפט.
2. לטענת התובעת יש לדחות את התביעה על הסף, או לגופה, בהעדר עילה. לטענתה התובע אינו "בן ממשיך" ומשכך אין לו מעמד קנייני או אובליגטורי בנחלה. כן לטענתה זכויותיה בנחלה שוות לאלו של הנתבע שכן היא יורשת את האב המנוח ובבעלותה למצער מחצית מהזכויות בנחלה והיא שומרת על זכותה לתבוע את פינוי התובע מהנחלה. כן לטענתה התיישנה עילת התביעה בחלוף 15 שנים ממועד פטירת האב המנוח. עוד מוסיפה הנתבעת וטוענת שדין התביעה להידחות גם בגין השתק פלוגתא שכן יורשי האם המנוחה לא עמד על המשך ניהול תביעת הפינוי כנגדה מתוך הכרה בכך שהיא "יושבת בשטח כדין" (סעיף 6 לכתב ההגנה). עוד נאמר על ידיה שזכותה לגור בבית הסוכנות בנחלה קמה מתוך מערכת היחסים הפנים משפחתית.
3. הנתבעת לא חלקה על טענות התובע בכתב התביעה שנעשו מצדו ניסיונות להגיע להסכמות שייתרו את ההליך. גם בית המשפט ניסה להביא את הצדדים להסדר מוסכם, אף לאחר דיון ההוכחות, ואולם למרבה הצער לא צלח הדבר ולא נותר אלא להכריע בתובענה.

דיון והכרעה

1. הוראת סעיף 16 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובעת כי: "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין". כלל הוא שהתובע סילוק יד ממקרקעין מכוח הבעלות די שיוכיח את דבר הבעלות, ומכאן ואילך מוטל הנטל על הנתבע המחזיק במקרקעין להוכיח את זכות להמשיך ולהחזיק בנכס [ע"א 483/62 קוך נ' לנדוי, פ"ד יז 1953 (1963); ע"א (מחוזי ת"א) 16482/92 עיריית תל אביב יפו נ' גרינשטיין, (פורסם בנבו, 26.1.94) (להלן: "עניין גרינשטיין")].
2. הזכויות בנחלה רשומות אצל הגורמים המיישבים על שם האב המנוח. בפסק הדין נקבע שעם פטירת האב בשנת 1997 עברו מלוא הזכויות בנחלה לידי האם. בצוואתה ציוותה האם את כלל רכושה, לרבות הזכויות בנחלה, לידי התובע. הנתבעת טענה, כנזכר, שהיא בעלת מחצית מהזכויות בנחלה ועל כן אין לתובע עילה לפנותה. כן טענה הנתבעת שלנתבע אין זכויות בנחלה משזכויות בר רשות אינן בנות הורשה ולהעדר מעמד לתובע בנחלה ולהתיישנות התביעה. עוד טענה לקיומה של הסכמה פנים משפחתית לרשות בלתי בדירה לגור בנחלה.
3. לאחר עיון ובחינה של כלל טענות הצדדים והשיקולים הנוגעים לעיין מצאתי לקבל את התביעה. להלן יפורטו עיקר נימוקי תוך בחינה של כל אחת מהטענות שהעלתה הנתבעת.

האם לנתבעת זכויות בנחלה מכח צוואת האב המנוח

1. ראשית אדרש לטענת הנתבעת להעדר עילת תביעת פינוי כנגדה משום שהיא בעלת זכויות בנחלה (למצער זכויות שוות לאלה של התובע) מכח צוואת האב. לטענת הנתבע טענות הנתבעת לזכויות בנחלה מכח צוואת האב המנוח נדחו בפסק הדין והיא מושתקת מלהעלותן שוב בשל מעשה בית דין.
2. בהליך הקודם מושא פסק הדין טענה הנתבעת שלאם המנוחה לא היו זכויות בנחלה וכי לאחר פטירת האב עברו הזכויות לידיה מכח צוואתו. בפסק הדין נדחו טענות הנתבעת לפיהן נעדרה האם המנוחה זכויות בנחלה ונקבע כממצא עובדתי חלוט שזכויות האב המנוח בנחלה עברו במלואן לידי האם עם פטירתו: "עם פטירת האב עבר המשק לידי האם" (סעיפים 33-34 ו- 45-46 לפסק הדין).
3. השתק פלוגתא, הוא אחד משני ענפי דוקטרינת מעשה בית-דין" (res judicata) המונע התדיינות נוספת באותה פלוגתא שנדונה והוכרעה בפסק דין קודם, גם כאשר ההתדיינות השנייה מבוססת על עילת תביעה שונה.

בבסיס הכלל ניצב עקרון סופיות הדיון והבטחת יעילות ההליך, מניעת כפל התדיינויות והכבדה על בתי המשפט בשל התדיינות חוזרת בעניינים שכבר נדונו, מניעת הכרעות סותרות העלולות לפגוע ביציבות המשפט ובוודאות ההחלטות הניתנות מכוחו והגנה על האינטרס של בעלי הדין עצמם שלא ישובו ויוטרדו באותו העניין שכבר הוכרע [ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 8.9.05) (להלן: "עניין גורה"); ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ -משכן נ' נגר (פורסם בנבו, 19.2.09)].

קיומו של כלל "השתק פלוגתא" מותנה בהתקיים ארבעה תנאים מצטברים אלה: (א) הפלוגתא בשני ההליכים היא אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; (ב) התקיימה בין הצדדים בהליך הראשון התדיינות משפטית תוך שניתן לבעל הדין, אשר נגדו מועלית טענת השתק בהליך המאוחר, "יומו בבית המשפט"; (ג) ההליך הראשון הסתיים בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית המשפט במסגרתה נקבע ממצא פוזיטיבי עניין אותה פלוגתא; (ד) ההכרעה בפלוגתא בהליך הראשון הייתה חיונית לצורך פסק הדין באותו הליך [ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561 (1968); ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1)642 (2000)].

1. יישום המבחנים האמורים מלמד שפסק הדין מקים השתק פלוגתא החוסם את הנתבעת מהעלאת הטענה שהיא בעלת זכויות בנחלה מכח צוואת האב המנוח שכן שאלת זכויותיה של האם המנוחה בנחלה לאחר פטירת האב המנוח, עובדתית ומשפטית נדונה והוכרעה, במפורש ובאופן פוזיטיבי בפסק הדין החלוט.

בהליך מושא פסק הדין טענה הנתבעת שלאם המנוחה לא היו זכויות בנחלה שהיו ונותרו בבעלות האב המנוח שציווה לה אותן בצוואתו. ראו למשל סעיף 11 לכתב ההגנה באותו הליך שם הצהירה הנתבעת שרק האב המנוח "היה בחייו בר רשות כאמור במשק.. ועד היום הנ"ל רשום כבעל המשק, זאת הגם שכיום צ"ל רשום שהנתבעת היא בעלת המשק וזאת מתוקף צו קיום צוואה". בסעיף 20 לאותו כתב הגנה הצהירה: "הנחלה הנה כל כולה של הנתבעת אשר ירשה מאביה את כל הנחלה". מהצהרת הנתבעת בסעיף 25 לאותו כתב הגנה עולה בבירור שהפלוגתא אותה היא מעלה בהליך דכאן הועלתה על ידיה כבר בהליך מושא פסק הדין "לאחר מות המנוחה הייתה מחלוקת ברת פתרון בין הנתבעת לבין הנתבע 1 (הוא התובע כאן – א.ב.ד). הנתבעת סברה כי היא הבעלים היחיד של הנחלה, שכן היא ירשה את אביה שהיה הבעלים היחיד של הנחלה. הנתבע 1 מצדו סבור כי הוא הבעלים היחיד של הנחלה שכן הוא ירש את אמו, שהייתה לטענתו הבעלים היחידה של הנחלה". התקיים הליך ממושך עובר למתן פסק הדין, בו הייתה הנתבעת מיוצגת היטב וניתן לה יומה בבית המשפט. זכות הטיעון של הנתבעת בנוגע לזכויות האם המנוחה במשק לאחר פטירת האב המנוח מוצתה כבר במסגרת ההליך הקודם שהוכרע בפסק דין חלוט. יוער שמבחן זה של מיצוי זכות הטיעון הוא אחד ממבחני המפתח לאישוש הקביעה שנעשה משפט צדק במשקפי דוקטרינת מעשה בית דין [נינה זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (1991) בעמ' 380 (להלן: "זלצמן")].

מדובר באותן טענות ממש שנדונו והוכרעו באופן פוזיטיבי ומפורש וההכרעה הייתה חיונית לתוצאה הסופית.

1. הקביעה הפוזיטיבית החלוטה לפיה עם פטירת האב המנוח עברו הזכויות בנחלה במלואן לידי האם המנוחה עולה כדי השתק פלוגתא המונעת מהנתבעת כעת לטעון שהזכויות הן חלק מעיזבון האב המנוח שהועברו לידיה מכח צוואתו. אין לאפשר לנתבעת להחזיר את הגלגל אחורה ולפתוח מחדש את חזית המריבה (חזית שהחלה בשנת 2014 והסתיימה רק בשנת 2018) בפלוגתא שכבר לגביה יש החלטה שיפוטית חלוטה. לנתבעת ניתן יומה, היא השמיעה את טענותיה וטיעוניה, שנדונו לגופן והוכרעו על ידי בית משפט מוסמך בפסק דין סופי שערעור עליו נדחה אף הוא.

מתן אפשרות לנתבעת לטעון את אותן טענות משמעה חתירה תחת הכרעת בית המשפט. כך לא תהיה כל משמעות להתדיינות הקודמת, ותרוקן מתוכן את רעיון סופיות הדיון העומד בבסיס הכלל של "מעשה בית דין" ואף אינה עולה עם עקרונות הצדק. מתן אפשרות כזו משמעה שלא יהיה מחסום מפני התדיינות חוזרת של מחלוקת שכבר הוכרעה, שאותו סכסוך בין אותם הצדדים ימשיך להעסיק את בתי המשפט בניגוד לעקרון "סופיות הדיון" וקשה להלום תוצאה זו.

בכך כרוך גם פגיעה באינטרס של מניעת הטרדה חוזרת של בעל-דין –התובע כאן, בשל אותה עילה ופלוגתא שכבר הוכרעה. הלכה היא ש"לבעל הדין אינטרס מובהק שלא יוטרד בשנית בשל עילה או פלוגתא בה התדיין בעבר בפני בית המשפט. כך, לא יצטרך בעל הדין לשמור על ראיותיו ולא לחשוש כי בעתיד נכון לו מאבק משפטי נוסף, המצריך השקעת משאבים רבים, בעניין זהה לזה שכבר הוכרע בעבר" [ענין גורה].

1. קבלת פרשנות ולפיה יש לאפשר לנתבעת לקיים דיון מחודש בטענות שנדחו בפסק דין חלוט אינן בהלימה לעקרון סופיות הדיון ומניעת הכרעות סותרות שהינו בלב עקרון מעשה בית הדין ומוצא ביטויו גם בעקרונות היסוד שנקבעו בתקנה 5 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018. יפים לעניין זה דברי המלומדת פרופ' זלצמן [עמ' 14]:

"אינטרס החברה הוא לשים סוף להתדיינות, ובכך לשמור על כבודה ויוקרתה של המערכת השיפוטית ולהבטיח יצבות וודאות לגבי כוחו המחייב של המעשה השיפוטי. אם יותר לבעל דין שאינו מרוצה שמתוצאת פסק הדין לחזור ולהתדיין עם בעל הדין יריבו באותו עניין עד שישיג את ההכרעה הראויה בעיניו, משמעות הדבר היחלשות מעמדו של בית המשפט בעיני הבריות ויצירת סכנה של הכרעות שיפוטיות סותרות באותו עניין או באותה שאלה. מכאן קצרה הדרך לערעור מוחלט של הביטחון והיציבות במשפט".

1. טענות הנתבעת לזכויות בנחלה מכח צוואת האב המנוח נדחו בפסק הדין והיא מושתקת אפוא מהעלאתן בהליך זה. משמעות הדבר היא שלנתבעת אין זכויות בנחלה מכח צוואת האב המנוח.

האם התיישנה התביעה?

1. לטענת הנתבעת התיישנה התביעה היות ומאז פטירת האב המנוח (שנת 1997) לא פעלה האם המנוחה לפנותה ו"בהינתן שהתובע נכנס בנעליה של אמם המנוחה של הצדדים" (סעיף 3 לכתב ההגנה; סעיף 26 לסיכומים). לטענת התובע רק ממועד מתן צו קיום לצוואת האם, ביום 12.6.17, קמה לו האפשרות להגיש את התביעה ותביעתו לא התיישנה (סעיף 53 לסיכומים).
2. סעיף 6 לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958 קובע שתקופת ההתיישנות של תביעה מתחילה ביום בו נולדה העילה. מרוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע "כוח תביעה" שפירושו שלתובע עומדת אפשרות של ממש להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש אם יעמוד בנטל ההוכחה העובדתי ובנטל המשפטי לביסוס תביעתו [ראו ע"א 3319/94 פפר נ' הוועדה המקומית, פ"ד נא(2) 581, 595-594 (1997); ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 175 (2003); בע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ (פורסם בנבו, 19.4.12)].

המונח "עילת תובענה" אינו בעל משמעות מונוליטית, תוכנו משתנה בהתאם להקשר הדברים ולתכלית ההסדר המשפטי שבמסגרתו הוא עולה. זהו מונח מסגרת שמהותו משתנה על-פי המטרה שנזקקים לה לצורך הגדרתו [ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ [2], בעמ' 858]. המבחן המקובל ל"עילת תובענה" לצורך התיישנות הוא קיומה של עילת תביעה קונקרטית בידי התובע במובן זה שמתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס תביעה שניתן להצליח בה ולזכות בסעד המבוקש [ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח [3] 673, בעמ' 684].

לצורך תחילת מרוץ ההתיישנות אין די בקיומה של זכות מושגית בידי התובע, אלא יש צורך בקיומה של עילה קונקרטית, אשר מכוחה יכול תובע, הלכה למעשה, לפנות לבית-המשפט ולהגיש את תביעתו. מבחינה זו עילת התביעה נוצרת ביום שבו אילו הגיש התובע את תביעתו לבית-המשפט והיה מוכיח את עובדותיה המהותיות, הוא היה זוכה בפסק-דין, שהרי ברי כי אין למנות תקופת התיישנות קודם למועד זה מקום שטרם בשלה זכותו של בעל-דין לפנות לבית-המשפט בתביעה משפטית ולזכות בסעד [ראו: ע"א 1650/00, הנ"ל בעמ' 175-176 והאסמכתאות שם].

1. עילת התביעה הקונקרטית של התובע כנגד הנתבעת התגבשה רק מיום שהוכרז כזוכה בצו קיום צוואת האם המנוחה, ביום 12.6.17, ומכאן שהתביעה טרם התיישנה במועד הגשתה.
2. אף אם נניח לטובת הנתבעת שתקופת ההתיישנות מתחילה להימנות ממועד פטירת האב המנוח (ואינני אומרת כה) או ממועד מחיקת תביעת הפינוי שהגישה האם (ואינני אומרת גם כה), הרי שבכך לא די. עילת הפינוי הינה עילה במקרקעין. בהקשר זה, ההתיישנות מתחילה במועד בו חזקת הנתבעת בנחלה הפכה לחזקה נוגדת, אשר לא מבוססת על הסכמת התובע [ע"א 693/04 אל קימרי נ' אל קימרי (פורסם בנבו, 28.9.07) (להלן: "עניין אל קימרי"]. לפיכך, על מנת שתצליח הנתבעת בטענת ההתיישנות שבפיה, לא די שתוכיח את חלוף תקופת ההתיישנות. עליה להוכיח גם שבמשך כל תקופת ההתיישנות החזיקה בקרקע 'חזקה נוגדת' זכות בעלים [ע"א 3217/91 פלר נ' יורשי המנוח אקסלרוד, פ"ד מז(2) 281, 284].

יפים הדברים שנאמרו בע"א 594/03 באשר להלכת החזקה הנוגדת:

"על הילכת "החזקה הנוגדת" בדין המקרקעין דומה שאין צורך להרחיב דברים. וכך, בעלים התובע מחזיק במקרקעין כי ישיב את המקרקעין להחזקתו והמחזיק מעלה כנגד התביעה טענת התיישנות, אין די לו למחזיק כי יוכיח זאת שהחזיק בנכס כך-וכך שנים. שומה עליו להוכיח כי החזקתו היתה החזקה נוגדת זכות בעלים, כי נהג בנכס המקרקעין מינהג בעלים, שהרי אם החזיק בנכס מטעם הבעלים, ממילא לא עברה התיישנות ולו משום שלא נולדה כלל עילת תביעה. וכך, יכול אדם שיחזיק במקרקעין של הבעלים "מאה שנים" והתיישנות לא תעמוד לזכותו."

[ע"א 5964/03 עיזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פ"ד ס(4), 437].

במקרה של קרבת משפחה בין המחזיק לבין בעל הקרקע הנטל להוכחת "ניגודיות" החזקה גובר:

"משמעותה של דרישת ה'חזקה נוגדת' הינה כי חזקתו של המחזיק בקרקע אינה נעשית מתוך הסכמתו ורשותו של הטוען לבעלות בקרקע, אלא על אפו ועל חמתו... יתרה מכך, המערערים טוענים לחזקה נוגדת של חליל, במקרקעין אשר המשיב, אחיו של חליל, טוען לבעלות בהם. במצב של קרבה שכזו בין חליל למשיב, תקשה חובת הוכחתה של טענה לחזקה נוגדת" (עניין אל קמרי, בפסקה 24).

באשר לרציונל בהכבדת הנטל במקרה של בני משפחה נקבע כי: "החזקה שכזו של בן משפחה אחד בנכס מקרקעין של המשפחה נתפסת ככזו שאינה, על דרך הכלל, בבחינת חזקה (possession) נוגדת, משום החזקה (presumption) העובדתית לקיומה של הסכמה של בני המשפחה לישיבתו של בן משפחתם בנכס" (ת"א (מחוזי נצרת) 584/05 חאכו נ' עזבון סאלח חסן [פורסם בנבו, 4.4.06); ראו גם: ע"א 210/59 בדיחי נ' בדיחי, פ"ד יד(1) 568; י' גלעד, "התיישנות במקרקעין - קווים לריפורמה" משפטים י"ח (תשמ"ח) 177, 219).

1. בענייננו אין מחלוקת בין הצדדים שהשימוש שעשתה הנתבעת בבית הסוכנות והמשך מגוריה בנחלה לאחר פטירת האב המנוח נעשו בלא מחאה מצד האם המנוחה ובלא מחאה מצד התובע, זאת למעשה עד למשלוח מכתב דרישה לפינוי בחודש 11/19 בקירוב (סעיפים 37-39 לכתב התביעה). כפי שיפורט להלן, נקודת המוצא היא שהאם המנוחה נעדרה גמירת דעת להגיש את תביעת הפינוי כנגד הנתבעת בשנת 2012. העולה מהאמור הוא שעד לחודש 11/19 לא נוצרה חזקה נוגדת של הנתבעת שכן התנאי לקיומה של חזקה נוגדת הוא, כאמור, שהיא נעשית על אפו וחמתו של הבעלים, ובניגוד לרצונו המופגן. מי שמחזיק בקרקע בתור בר רשות, בלא הסתייגות של הבעלים, אינו יוצר חזקה נוגדת בקרקע. בהעדר חזקה נוגדת של הנתבעת, לא התחיל מרוץ ההתיישנות לפני חודש 11/19.
2. סבורתני גם שטענה להתיישנות במקרקעין, המניחה בבסיסה חזקה נוגדת, לא מתיישבת עם טענתה הבסיסית של הנתבעת להסכמה פנים משפחתית לזכות בלתי הדירה לגור בנחלה.
3. זאת ועוד. לתובע זכויות בנחלה מכח צוואת האם המנוחה שהנחילה לו את כל זכויותיה. משכך הרי שהנתבעת היא בבחינת מסיג גבול. ההלכה הפסוקה קובעת כי הסגת גבול במקרקעין היא עוולה מתמשכת במובן זה שעילת התביעה מתחדשת מיום ליום ולפיכך אינה מתיישנת [ע"א 35/71 חב' ישראל אוסטרליה בע"מ נ' מושב בני דרור, פ"ד כז (1) 225, 228 והאסמכתאות המוזכרות שם].

1. נוכח כל האמור לעיל אני דוחה את טענת ההתיישנות.
2. אין אלא לדחות גם את טענת הנתבעת לפיה מחיקת תביעת הפינוי שהגישה האם המנוחה יוצרת מעשה בית דין. כידוע, מחיקת תביעה אינה מהווה מעשה בית דין והתובע אינו מנוע מהגשת תביעה חדשה בשל אותה עילה כקבוע בהוראת תקנה 41(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 [ראו גם ע"א 2452/01 אורן, עו"ד נ' מגדל חברה לביטוח, פ"ד נח(1) 577]. כך יש לדחות גם את טענתה שמחיקת התביעה משתיקה את התובע אשר לא עמד על המשך ניהולה לאחר פטירת האם. בסיכומיה לא חזרה הנתבעת על טענה זו ולפיכך יש לראותה כמי שמוותרת על הטענה [ע"א 401/06 מרום נ' מרום, פ"ד כא(1) 673; ע"א 447/92 הנרי רול נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102]. על כך יש להוסיף כי הטענה כלל לא הוכחה על ידי הנתבעת מהבחינה העובדתית או המשפטית.

האם נדרש מינוי התובע כבן ממשיך

1. כמובא לעיל, עם פטירת האב המנוח עברו הזכויות בנחלה במלואן לידי האם (שהייתה אותה עת בחיים) והן אינן נכללות עוד בעיזבון האב המנוח. בצוואתה ציוותה האם את כלל רכושה, לרבות הנחלה, לידי התובע. לטענת התובע הוא זכאי לקבל את כל זכויות האם בנחלה מכוח צוואתה.

לטענת הנתבעת יש לדחות את התביעה על הסף או לגופה בהעדר עילה וזאת משום שלתובע אין כל מעמד קנייני או אובליגטורי בנחלה. לדבריה זכות בר הרשות של ההורים המנוחים אינה בת הורשה. עוד נאמר על ידיה שכדי להעביר זכות בר רשות יש לפעול בדרך של מינוי בן ממשיך, "שאם לא כן, אין בידי המנוחה להעניק מה שאין ברשותה ולא נכלל בעיזבונה!" (סעיף 18 לסיכומי הנתבעת).

1. יש לדחות את טענת הנתבעת לפיה עיזבון האם המנוחה אינו כולל את הזכויות בנחלה משום שזכויות אלה אינן בנות הורשה. ראשית, טענת הנתבעת שזכויותיה בנחלה נובעות מצוואת המנוח עומדות בסתירה לטענתה שזכויות ההורים המנוחים בנחלה אינן בנות הורשה. כמו כן, אין בסיס משפטי לטענת הנתבעת בנוגע לעבירות הזכות בפטירה ושהיא מוגבלת למינוי בן ממשיך עוד חיים.
2. הזכות של בר רשות בקרקע, שהיא זכות אישית, אינה חלק מעיזבונו ולפיכך הוראות חוק הירושה אינן חלות במישרין על העברתה [ע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי, פ"ד נ(3) 868, 871 (1996); ע"א 483/16 יהודאי נ' חלמיש, (פורסם בנבו, 3.10.17) פסקה 67]. נפסק לא אחת שבר רשות בקרקע רשאי להעביר את זכותו בה כפוף להסכם הרישיון ואת תנאי ההעברה יש לבחון בכל מקרה לגופו [ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1) 477, 481 (1991); ע"א 633/82 לוקוב נ' מגדל, פ"ד מג(1) 397, 407 (1985)]. בענייננו הסכם הרישיון הוא 'ההסכם המשולש' המאפשר להעביר זכות שימוש בקרקע בתנאים שמפורטים בו [ע"א 8021/03 אלישע נ' אלישע, פ"ד נט(3) 337, 346 (2004); ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, 314–316 (2002) (להלן: "פרשת חיים"].
3. עבירות הזכות במקרה של פטירה קבועה בסעיף 20(ה)(1) להסכם המשולש כדלקמן:

"במקרה של פטירת חבר האגודה או מתיישב בישוב תחולנה ההוראות הבאות בדבר מסירת זכויות השימוש בנחלה ו/או במשק העזר שבשימושו. למען הסר ספק מוצהר ומוסכם בזה כי אין באמור בסעיף זה לשנות את מהות זכויותיו של חבר האגודה כזכויות בר-רשות בלבד שאינן חלק מעזבונו ואין באמור בסעיף זה כדי לשנות את מעמדו של חבר אגודה על פי חוזה זה כבר-רשות לכל דבר ועניין:

(1) במקרה של פטירת חבר אגודה או מתיישב בישוב, יועברו כל זכויותיו בנחלה לבן/בת זוג שנותר בחיים. באין בן/בת זוג לחבר האגודה או מתיישב בישוב שנפטר, יועברו כל זכויותיו בנחלה לבן ממשיך שנקבע על ידי ההורים ושאושר על ידי המיישבת. באין בן ממשיך כאמור, יועברו כל הזכויות בנחלה בהתאם לעקרונות הקבועים בסעיף 114 לחוק הירושה תשכ"ה-1965".

1. כבר נפסק שתכלית הוראת סע' 20 ה להסכם המשולש נועדה למלא אחר מדיניות רמ"י שלא להסכים לפיצולם של משקים חקלאיים, וזאת על מנת לשמר הן את כושרם החקלאי והן את המבנה החברתי של האגודות השיתופיות [ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2) 419; בע"מ 1813/18 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 23.06.19)].
2. ההוראות הקבועות בסעיף 20ה קובעות מדרג בהורשת זכויות בר הרשות של חבר האגודה או המתיישב בישוב אשר הוראות ההסכם המשולש חלות עליו. בהתאם להוראות ההסכם זכויות החבר יעברו לבן זוגו שנותר בחיים; באין בן זוג יעברו הזכויות לבן ממשיך; באין בן זוג ובאין בן ממשיך יעברו הזכויות בהתאם לעקרונות הקבועים בסעיף 114 לחוק הירושה. ממדרג זה אנו למדים שהזכות אינה עוברת בירושה, בין על פי צוואה ובין על פי ירושה על פי דין בשני המקרים הראשונים. בשני מקרים אלה לצוואה לא תהא כל תחולה על הזכויות במשק אם המתיישב הותיר אחריו בן זוג או קבע בחייו זהות הבן הממשיך.
3. בענייננו, המנוחה לא הותירה אחריה בן זוג ולא נקבע בן ממשיך במשק. לפיכך בהתאם להוראות סעיף 20 ה להסכם המשולש יש להעביר את המשק בהתאם לעקרונות סעיף 114 לחוק הירושה הקובע כדלקמן:

(א) משק חקלאי שהוא יחידה שחלוקתה היתה פוגעת בכושר קיומה כמשק חקלאי העשוי לפרנס משפחה חקלאית – יימסר ליורש המוכן ומסוגל לקיימו, והוא יפצה את היורשים האחרים במידה ששווי המשק עולה על המגיע לו מן העזבון.

(ב) באין הסכמה בין היורשים בשאלה מי מהם מוכן ומסוגל לקיים את המשק החקלאי, מה הם הנכסים המהווים את המשק החקלאי, מהו שווי המשק לצורך החישוב בין היורשים ובדבר צורת הפיצוי ליורשים האחרים, זמני סילוקו והבטחתו – יחליט בית המשפט לפי הנסיבות.

(ג) היו שני יורשים או יותר, ובהם בן זוגו של המוריש, מוכנים ומסוגלים לקיים את המשק החקלאי – בן זוגו של המוריש עדיף על יורשים אחרים.

(ד) היה יורש עובד במשק החקלאי בחיי המוריש או שהשקיע בו מהונו ולא קיבל תמורה כפי שאדם אחר היה מקבלה, יובא זאת בחשבון בקביעת הפיצוי האמור".

1. הפסיקה הכירה באפשרות של העברת זכויות של בר רשות בנחלה בדרך של קביעת בעל הזכות בצוואה. עם זאת, הדבר התאפשר אך ורק מקום בו נקבע בעל זכות אחד במלוא הזכויות בנחלה על כל חלקיה ובכפוף להעדר פגיעה בבן הזוג. בבע"מ 7861/17 בחן בית המשפט העליון מיהם ה"יורשים" הנזכרים בסעיף 114 לחוק הירושה וקבע שהתשובה לכך מצויה בסעיף 2 לחוק הירושה הקובעת "היורשים הם יורשים על פי דין או זוכים על פי צוואה". כן נקבע שחוק הירושה הקנה עדיפות להוראות הצוואה על פני הירושה על פי דין ועל כן קיימת גם עדיפות להעברת זכויות בר רשות מכח סעיף 20 ה לזוכה על פי צוואה "אם בר רשות קבע בצוואה זוכה אחד במשק, אותו יורש על פי צוואה עדיף על פני כל היורשים על פי דין. סעיף 114 מסדיר הקצאה של נכס מסוים בעיזבון בין היורשים. על כן אם יש יורש אחד, אין צורך בהקצאה מיוחדת ואין תחולה לסעיף" [בע"מ 7861/17 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 18.11.18) פסקה 17; (ההדגשה שלי – א.ב.ד)].

גם בבע"מ 1813/18 פלוני נ פלוני (פורסם בנבו, 23.6.19) חזר בית המשפט העליון והדגיש שזכויות בר רשות בנחלה ניתנות להעברה, לרבות בדרך של הורשה. כך נקבע שבר רשות רשאי להורות בצוואתו על מכירת הנחלה וחלוקת התמורה בין מוטבי הצוואה, דבר המתיישב עם עקרון מניעת פיצול נחלות ועם עקרון העל של קיום רצון המת, וכי אפשרות זו מתיישבת עם המגמה בפסיקה לחזק את המעמד המשפטי של זכויותיו של בר הרשות והאוטונומיה שלו בקביעת הזכאים להמשיך ולהחזיק בזכויותיו לאחר מותו.

1. העולה מהאמור הוא שאם הסכם המשבצת אינו שולל במפורש את האפשרות של קביעת היורש באמצעות צוואה, זכאי בר הרשות במשק לקבוע בצוואתו למי תימסרנה זכויותיו במשק. ובנתיב זה צועדות הערכאות הדיוניות. ראו למשל: ת"ע (נצרת) 1180/08 א.ד. ואח' נ' א.ד (פורסם בנבו, 20.2.11) בו קבע כבוד השופט ג'יוסי" "סעיף 114 לחוק הירושה כפוף להוראת סעיף 2 לחוק. מקום והמוריש ערך צוואה ובה קבע זוכה אחד במשק הרי שבזה יזכה אותו נהנה על פי הצוואה ולא היורשים האחרים על פי דין"; תמ"ש (באר שבע) 6231/05 מ.ל. ואח' נ' א.ל. (פורסם בנבו, 11.12.13) בו קבעה כבוד השופטת לוין: "בר רשות במשק רשאי לקבוע בצוואה את זהותו של יורש המשק ואותו יורש/זוכה על פי הצוואה אינו חייב לפצות את היורשים על פי דין, אם אלה לא נקבעו כיורשים על פי הצוואה". [ראו גם: ת"ע (ק"ג) 17466-01-13 פלוני נ' אלמוני (פורסם בנבו, 16.8.15); תמ"ש (צפת) 17670-05-20 פלונית נ' ש' ק' (פורסם בנבו, 18.11.21)].
2. לא נטען ולא הוכח שההסכם המשולש המסדיר את הזכויות במושב שולל מחבר אגודה את האפשרות להורות בצוואה למי יועברו הזכויות במשק לאחר פטירתו. יתרה מכך, הנתבעת בעצמה טוענת שהיא זכאית למלוא הזכויות בנחלה מכוח צוואת האב המנוח ומכאן שגם גבי דידה אין מגבלה על עבירות הזכות בדרך של צוואה.

בצוואה קבעה המנוחה שכל זכויותיה, לרבות הזכויות בנחלה, יועברו לידי התובע כיורש יחיד שיפצה את היורשים המנויים בצוואה. הנה כי כן, הוראות הצוואה אינן עומדות בניגוד להוראות ההסכם המשולש משאינו קובעות זהות של יותר מיורש אחד בנחלה או בפיצול השטחים שלה. הוראות הצוואה אף אינן עומדות בסתירה להוראת סעיף 114 לחוק הירושה, אלא שהמנוחה בעצמה בחרה את זהות היורש ובחרה שהנתבעת (כמו שני אחים נוספים) לא תזכה לפיצוי כמו יתר אחיה.

1. טענות הנתבעת לפיהן מוגבלת עבירות הזכות במקרה של פטירה אך בדרך של מינוי בן ממשיך אינן מבוססות בדין ואין לי אפוא אלא לדחותן. כך נדחית גם הטענה שעיזבון האם המנוחה אינו כולל את הזכויות בנחלה משאינן בנות הורשה. כמפורט לעיל, ההסכם המשולש אינו מגביל את עבירות הזכות במקרה של פטירה. האם המנוחה קבעה בצוואתה יורש אחד, הוא התובע, והורישה לו את כל רכושה. הוא היורש שזכאי לקבל את זכויות המנוחה במשק (ולא נטען שרמ"י והסוכנות מתנגדות להעברת הזכויות אליו). מאחר והתובע הוא יורש יחיד אין תחולה להוראות סעיף 114 לחוק הירושה ולא מתעוררת השאלה מיהו היורש שמוכן לקיים את המשק ומסוגל לכך (השוו: בע"מ 7861/17 הנ"ל, פסקה 18). היות ואין סתירה בין הוראות צוואת האם בנוגע לזכויות בנחלה לבין ההגבלות הקיימות בהסכם המשולש, בנהלי רמ"י או בחוק הירושה, הרי שיש לקיים את רצונה כפי שהוא משתקף בצוואתה.
2. התובע הוא הזוכה היחיד בעיזבון המנוחה והזכויות טרם נרשמו על שמו. העדר הרישום אינו גורע מזכויותיו במקרקעין, לרבות זכותו לדרוש סילוק יד. התובע לכל הפחות מחזיק כדין של המקרקעין כמשמעות הדבר בסעיף 16 לחוק המקרקעין וככזה הוא רשאי לבקש סילוק יד של הנתבעת ואת השבת החזקה אליו באמצעות התביעה הנוכחית [לניתוח זכות בר רשות לעתור לסילוק יד כמחזיק ראו תמ"ש (נצ') 8331-01-21 האב נ' החתן (פורסם בנבו, 19.5.21)].
3. אין חולק שמשך השנים מאז התיישבות ההורים המנוחים בנחלה הוקמו עליה מבנים ללא היתר ונעשו בה שימושים חורגים (ראו למשל עדות הנתבעת עמ' 82 שורה 3 לפרוטוקול). לטענת התובע לאחר פסק הדין ועל מנת לבצע את צוואת האם המנוחה הוא פעל יחד עם האחים הזכאים לפיצוי להסדיר את חריגות הבנייה בנחלה בין היתר על ידי הריסת מבנים שנבנו משך השנים ללא היתר, פינוי מחסן ותשלום קנסות בהיקף גבוה לרשות מקרקעי ישראל (עמ' 21 לפרוטוקול). התובע פירט בחקירתו את המבנים שהרס לצורך הסדרת הנחלה (עמ' 11-15 לפרוטוקול). כן הגיש התובע בחקירתו צילומים של הריסת מבנים בנחלה שנעשו על ידיו לצורך הסדרתה (ת/4-ת/8) ועל כך למעשה אין חולק (עמ' 56 שורות 20-21 לפרוטוקול; בחקירתה הודתה הנתבעת שלא ניתן להעביר את הזכויות בנחלה בגין הבנייה ללא היתר עמ' 76 שורות 21-23 לפרוטוקול).

לטענת התובע לצורך הסדרת חריגות הבניה יש להרוס גם את בית הסוכנות ולשם כך לפנות את הנתבעת מהבית. לדבריו ההורים המנוחים התחייבו להרוס את בית הסוכנות עם קבלת ההיתר לבניית הבית. התובע צירף לכתב התביעה נספח להיתר בניית הבית בו מסומן בית הסוכנות להריסה (נספח 4). התובע צירף גם צו התחלת עבודה משנת 1974 הכולל עבודת הריסה של בית הסוכנות וכן מכתב התראה שנשלח לאב המנוח ממשרד השיכון ביום 6.2.75 להריסת בית הסוכנות (ת/3). לטענת הנתבעת לא בכדי לא צירף התובע אסמכתא עדכנית הדורשת את הריסת בית הסוכנות שכן דרישה כזו אין. עם זאת בחקירתה בהליך הקודם אישרה הנתבעת שבית הסוכנות "אמור להיהרס" (עמ' 32 שורות 19-20; לפרוטוקול מיום 26.5.16 במסגרת תמ"ש 33236-04-14; ת/19). מכל מקום, דומני שכבעל זכות במקרקעין זכאי התובע לדרוש את פינוי הנתבעת אף אם אין בית הסוכנות מיועד להריסה אם אינה מחזיקה במקרקעין כדין. כבר נקבע "... מספיקה לבעל הבית טענת בעלותו כבסיס להחזרת החזקה רק כנגד נתבע שאין בכוחו להראות זכות חוקית לישיבתו במקום ..." [ע"א 127/77 קפה נ' לוי, פ"ד ל"א (3) 455, 464 (1977); ראו גם: עניין גרינשטיין].

האם הוכחה הסכמה פנים משפחתית להמשך מגוריה של הנתבעת בנחלה

1. משהוכיח התובע את זכותו במקרקעין יש לבחון אם עלה בידי הנתבעת להוכיח זכות להמשיך ולהחזיק בבית הסוכנות או בנחלה. טענות הנתבעת לזכות בנחלה ובבית הסוכנות מכח צוואת המנוח נדחו כמפורט לעיל. טענה נוספת שהעלתה הנתבעת היא קיומה של הסכמה פנים משפחתית, בה לטענתה הודה התובע בהליך הקודם, להמשך מגורים לצמיתות בנחלה. התובע כופר בקיומה של הסכמה פנים משפחתית וטוען שהסכמת ההורים למגורי מי מהאחים במשק פקעה עם פטירת האם המנוחה.
2. אין חולק שבחייהם אפשרו ההורים המנוחים, יחד ולחוד, לילדיהם שימושים שונים בנחלה (ראו פירוט בסעיף 18 לפסק הדין). השימושים הותרו גם במבנים שנבנו ללא היתר ונדרשת הריסתם לצורך הסדרת הנחלה. במסגרת ההליך הקודם ביקש האח ז' לפנות מהנחלה את כל האחים המתגוררים בה, ביניהם הצדדים כאן. התובע טען שם שגם אם יוכר האח ז' כבן ממשיך הרי שהוא אינו מוסמך לבטל את הרשות שניתנה לאחים על ידי ההורים. הנתבעת טענה באותו הליך שהיא בעלת מלוא הזכויות במשק וכי תתיר את המשך מגורי האחים במשק מתוך רצונה הטוב.
3. בהליך הקודם טענה הנתבעת שלאחר פטירת האב המנוח היא הייתה זכאית למלוא הזכויות בנחלה מכח צוואתו והעידה "שלא יכולתי להעביר את הזכויות שלי בגלל שהוא חריגות במשק, זה גם כתוב במנהל" (עמ' 5 שורות 30-31; לפרוטוקול מיום 26.5.16 במסגרת תמ"ש XXX; ת/19).

הנתבעת העידה שניסתה להעביר את הזכויות בנחלה על שמה (שם, עמ' 7 שורות 1-6) אך נענתה שאינה יכולה להעביר את הזכויות על שמה בשל חריגות וחובות כספיים (שם, בעמ' 6 ובעמ' 7). כן הדגישה שזכותה בנחלה משתרעת גם על חלקה ב' בקשר אליה אין חולק שנערך הסכם חתום על ידי ההורים וכל האחים להעברת המגרש לתובע (שם, עמ' 13 שורה 18 ; עמ' 15 שורה 2). הנתבעת הבהירה בחקירתה בהליך הקודם שחתמה על ההסכם הנוגע לחלקה ב' הגם שידעה שיש צוואה המזכה אותה בכל הנחלה מתוך אמונה שלימים תוכל להחליט מה לעשות עם חלקה ב', אם להתיר לתובע את המשך השימוש בה, אם לאו (שם, עמ' 14) ועמדה על כך שזכותה לפנות את התובע והאח נ' מחלקה ב' (שם, עמ' 24 שורות 1-3). הנה כי כן, לשיטת הנתבעת מכח זכותה הנטענת בנחלה היא חפשיה להתיר או למנוע את המשך השימוש של מי מהאחים בנחלה, לרבות השימוש של התובע בחלקה ב' בקשר אליה נחתם הסכם שהמעט שניתן לומר בקשר אליו שהוא מאפשר זכות שימוש בלתי הדירה (ת/9; ראו סעיפים 106-107 לפסק הדין).

1. לטענת התובע יש להחיל את כלל ההשתק השיפוטי כיוון שבהליך הקודם לא אך שהטענה לקיומה של הסכמה פנים משפחתית לא נטענה על ידי הנתבעת אלא בו היא טענה שהיא בעלת הזכויות בנחלה והמשך השימוש בה תלוי ברצונה הטוב. לטענת הנתבעת אין המדובר בטענה עובדתית הפוכה שכן בשני המקרים נטען על ידיה להמשך שימוש במשק.
2. הכלל של השתק שיפוטי נועד להתמודד עם מצבים בהם בעל דין מעלה טענות סותרות בהליכים שונים. כלל ההשתק השיפוטי יוצר השתק כלפי טענה עובדתית או משפטית מסוימת שנשמעת מפיו של בעל דין, לאחר שבהליך קודם נטענה על-ידו טענה הפוכה. ההשתק השיפוטי חל במישור היחסים שבין בעל דין לבין בית המשפט ועל כן אין נפקות לזהותם של המתדיינים בהליכים השונים [רע"א 4224/04‏ בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים, פ"ד נט(6) 625 (2005) (להלן: "עניין בית ששון"); ע"א 1445/11 מרטינז נ' רילוב, (פורסם בנבו, 26.12.12) בפסקה 24].

התכלית של כלל ההשתק השיפוטי היא מניעת פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ולה שני היבטים: מניעת ניצול לרעה של בתי המשפט ומניעת קבלת החלטות סותרות. היבטים אלה עוררו בפסיקה שאלות בדבר היקף תחולתו של כלל זה וטרם גובשה הלכה [ע"א 6283/12 צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, (פורסם בנבו, 26.3.14) בפסקה 9 (להלן: "עניין צדוק")] בעבר הוזכר בפסיקה "כלל ההצלחה הקודמת", אשר לפיו יחול השתק שיפוטי רק במקרים שבהם טענתו של בעל הדין התקבלה בהליך קודם [ע"א 513/89‏ ‎interlego ‎ נ' exin-lines, פ"ד מח(4) 133, בפסק-דינה של השופטת ד' דורנר (1994)] והודגשה התכלית של מניעת החלטות סותרות. בפסיקה מאוחרת יותר רוככה דרישה זו ונקבע שהיא אינה נחוצה לשם החלת כלל ההשתק השיפוטי (עניין בית ששון) והודגשה דרישת תום הלב.

גישה נוספת, אשר ניתן לראותה כדרך ביניים, הוצגה בדבריו של השופט צ' זילברטל, לפיהם: "נראה שהיום הכול יסכימו כי בעל דין שטען טענה או נקט עמדה בפני בית משפט, וכתוצאה מכך צמחה לו 'הנאה' כלשהי – במובן הפשוט של המילה – בפסק הדין, אף אם טענתו לא התקבלה, אינו רשאי לטעון, בשל כללי ההשתק השיפוטי, טענה מנוגדת לאותה טענה או עמדה בה נקט במסגרת הליך קודם" [רע"א 8297/12 ‏הפניקס הישראלי לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 16.7.13); וכן רע"א 4533/14 ‏‏חמדאן נ' בדר‏, (פורסם בנבו, 29.6.14)].

1. בענייננו בהליך הקודם לא טענה הנתבעת לקיומה של הסכמה פנים משפחתית וטענה שהיא זכאית להירשם כבעלת מלוא הזכיות במשק מכח צוואת האב וכי לאחר פטירתו המשך השימושים בנחלה (גם בחלקה ב') תלוי ברצונה הטוב. עולה בבירור מטענותיה שהרשות להמשיך לעשות שימוש במשק לא נעוצה הייתה בהסכמה פנים משפחתית (לה טענה לראשונה בהליך דכאן) אלא ברשות שהיא עצמה העניקה כבעלת הזכויות במשק מתוך רצון טוב. אין חולק שהנתבעת לא הצליחה בהליך הקודם משנדחו טענותיה לזכויות במשק מכח צוואת האב המנוח ולא צמחה לה מהן טובת הנאה כלשהי.

התשובה לשאלה אם חל כלל ההשתק השיפוטי אינה פשוטה ולטעמי ישנם פנים לכאן ולכאן. סבורתני שראוי בנסיבות העניין לאמץ את הדרך שנקבעה על ידי כב' הנשיאה חיות בעניין צדוק, לפיה "נוכח החומרה היתירה שבהשתקת בעל-דין השוללת את זכותו לקבל את יומו בבית המשפט, אני סבורה, אפוא, כי יש לאפשר למערער ליהנות מן הספק בעניין זה ולדון בטענותיו לגופן". אפסע אף אני בדרך זו ואבחן את טענות הנתבעת מתוך ההנחה שלא חל עליהן השתק שיפוטי.

1. בהליך הקודם היה התובע נתבע, ובמענה לטענת הפינוי שהעלה האח ז' כנגדו וכנד יתר האחים העושים שימוש בנחלה טען התובע שלא ניתן לבטל את ההרשאה שקיבלו האחים מההורים לעשות שימוש בנחלה "לפי מיטב ידיעתי ולפי עיצה משפטית שקיבלתי ז' אינו רשאי לבטל את ההרשאה שניתנה לאחים מאת ההורים לעשות שימוש בדירות בהן הם מתגוררים ו/או עושים שימוש. הרשאה שניתנה ללא הגבלה בזמן, כל עוד יחפצו בכך האחים. המדובר בהרשאה לצמיתות. וכי ככל שלז' זכויות בנחלה, דבר המוכחש מכל וכל, הרי שזכות זו כפופה לזכותם של האחים לעשות שימוש במבנים כאמור לעיל" (סעיף 101.4.7 לתצהיר עדותו הראשית בהליך הקודם).
2. בחקירתו עומת התובע עם הצהרותיו בהליך הקודם ובסיכומיו חזר על התנגדותו שראיות ועדויות מההליך הקודם (שלא הוגשו במסגרת הליך זה) ישמשו כראיות. אין לי אלא לדחות את התנגדותו.

לא אך שהתובע עומת בחקירתו עם הצהרותיו בהליך הקודם אלא שאין בית המשפט מוגבל לדברים שנאמרים במהלך הדיון אלא כל החומר שבתיק המשפטי מצוי לפניו, וכן התיקים הקשורים שהתנהלו והמתנהלים בין הצדדים.

בהתאם להוראות חוק בית המשפט לענייני משפחה מאוחדות התביעות בענייני משפחה אחת ביד שיפוטית אחת "one family one judge")) והמטרה שביסוד הדברים היא "מניעת פיצול הדיון בענייניה של משפחה אחת והבאת מכלול הסכסוכים המשפטיים של אותה משפחה לפני שופט אחד בערכאת שיפוט אחת" [ש' שוחט וד' שאוה סדרי הדין בבית המשפט לענייני משפחה (2009) בעמ' 246]. המשמעות היא שבית משפט זה דן בהליכים הקודמים שבין הצדדים והם מוכרים לו ואין לצפות מבית המשפט שיתנתק לחלוטין מהיכרותו את הצדדים ולהתייחס להליך שלפניו כאל תיק חדש ועצמאי [עמ"ש (ת"א) 60592-03-15 ק' ל' נ' י' פ' (פורסם בנבו, 8.6.15) פסקה 17] . ניתן לומר דווקא שההיפך הוא הנכון. החוק יצר האחדת הטיפול בנושאי אותה משפחה בפני אותו מותב כדי שתהא לפניו התמונה הכוללת מתוך היכרות כלל ההליכים שבין הצדדים. ודוק. הצדדים היו צד גם להליכים הקשורים והם מודעים אליהם ואינם בבחינת טענה מפתיעה, והם "קשורים" גם במערכת נט המשפט להליך דכאן.

1. בחקירתו הסביר התובע שדבריו לעיל נאמרו מתוך עצה משפטית (עמ' 43 שורה 36 לפרוטוקול) וכי התכוון שזכות השימוש לא הוגבלה בזמן עד לאריכות ימיה של האם המנוחה וכי לאחר מכן מחייבות הוראות צוואתה (עמ' 39 שורות 1-5 לפרוטוקול). בהליך הקודם לא טען התובע לקיומה של הסכמה פנים משפחתית אלא טען שהסכמת ההורים לשימוש האחים במשק מחייבת את הבן הממשיך שיכנס בנעליהם. תביעת הפינוי נדחתה משנדחתה טענתו של האח ז' להיותו בן ממשיך וטענות התובע לא נדונו ולא נתקבלו והוא לא זכה לכל הנאה מהן. גם כאן אינני סבורה שיש הכרח להכריע בשאלת קיומו של השתק שיפוטי אלא לדון בגופן של טענות לקיומה של הסכמה פנים משפחתית כנטען על ידי הנתבעת.
2. בדיון בסוגיית עבירות זכות הרישיון בנחלה בחיים בדרך של מינוי "בן ממשיך" ניכרת אבחנה בפסיקה בין מערכת היחסים "הפנים משפחתית" לבין מערכת היחסים "החיצונית" (כלומר, בין ההורים ו"הבן הממשיך" מול המוסדות המיישבים). אשר למערכת היחסים החיצונית נקבע כי העברת זכות בנחלה בין בחיים ובין לאחר פטירת חבר האגודה, שלא בהתאם לתנאים המפורטים בהסכם המשולש, אינה בת-תוקף כלפי המוסדות המיישבים, אך אינה בטלה ביחסים שבין המעביר של הזכות לבין הנעבר [פרשת חיים; בע"מ 445/05 איזמן נ' מחלב (פורסם בנבו, 2.8.06) 0להלן: "פרשת מחלב")].
3. בהתאם להוראות ההסכם המשולש עם פטירת האב המנוח הועברו מלוא הזכויות בנחלה לאם המנוחה. אין חולק כי לא מונה בן ממשיך במשק, וכי גם אם התגבשה הסכמה פנים משפחתית להעברת הזכויות, כטענת הנתבעת, הרי שהיא מעולם לא הובאה לידיעת המוסדות המיישבים, ומן הסתם לא הייתה ידועה להם והם ממילא לא התבקשו לאשרה. העולה מהאמור הוא שכלפי המוסדות המיישבים הזכויות במשק הרשומות על שם המנוח צריכות לעבור בשלמותן לידי האם המנוחה בעקבות פטירתו, ומכח צוואתה לידי התובע.

השאלה העומדת להכרעה כעת היא האם התגבשה הסכמה במישור היחסים הפנים משפחתיים בנוגע לזכויות הנתבעת במשק, ואם כן - מה טיבה ומה תוקפה המשפטי.

1. לאחר שמיעת הצדדים, ההתרשמות הישירה מהעדים והעיון במכלול החומר שבתיק סבורתני שהנתבעת לא הוכיחה את טענתה לקיומה של הסכמה פנים משפחתית המעניקה לה זכות כלשהי בנחלה או זכות שימוש בבית הסוכנות. טרם אפנה לנימוקה של הכרעה זו אתייחס בקצרה לסוגיית נטל ההוכחה.
2. השאלה אם הייתה הסכמה פנים משפחתית אם לאו היא שאלה של עובדה והנטל להוכחתה מוטל על הטוען לה. הנטל המוטל על הנתבעת הוא נטל מוגבר עוד יותר שכן טענתה היא להסכמה שניתנה לה מברי הרשות, ההורים המנוחים, ומבחינה מהותית נטענת כנגד עיזבון. ההורים המנוחים הלכו שניהם לעולמם ואינם יכולים להשיב לטענות הנתבעת. כידוע: "כאשר מדובר בתביעה כנגד עיזבון, רובץ על התובע נטל הוכחה גבוה מזה המוטל על תובע בהליך אזרחי רגיל. הטעם העומד בבסיסה של הלכה זו הוא, כדבריו של כבוד השופט שרשבסקי, כי 'אין לדעת אם הנפטר, אילו היה חי, לא יכול היה לטעון טענות ולהביא הוכחות שהיה בהן כדי להכשיל את התביעה'...לפיכך נקבע בפסיקה כי על התובע מעיזבון להביא ראיות חזקות במיוחד וסיוע לעדותו שלו..." [ע"א 2556/05 זלוטי נ' אינדיבי (פורסם בנבו, 8.2.09)].

על הנתבעת- המבקש להוציא את הזכויות בנחלה (או אילו מהן) מעיזבונה של האם המנוחה - מוטל אפוא נטל מוגבר, "כבד יותר" מהנטל הרגיל [ע"א (חיפה) 56578-02-19 משרד עוה"ד חטר-ישי ושות' נ' עזבון המנוח עפו פאעור ז"ל (פורסם בנבו, 21.8.19), "מידת ההוכחה הנדרשת גבוהה בהרבה מזו המספיקה בהליך אזרחי רגיל" [תמ"ש (משפחה נצרת) 44289-09-19‏ פלונים נ' 1-8 אלמונים‏ (פורסם בנבו, 8.8.21)].

ניתן לסכם אפוא ולומר שהנתבעת – שנטל ההוכחה מוטל עליה – טוענת לקיומה של הסכמה פנים משפחתית המבקשת להוציא למעשה זכויות מעיזבון האם המנוחה ולפיכך הנטל המוטל עליה כבד במיוחד. דא עקא, גם במאזן הנטלים הרגיל לא הוכיחה הנתבעת שגרסתה מסתברת יותר ולדידי אף רחוק מכך.

1. אין חולק שההסכמה הנטענת על ידי הנתבעת (שטיבה ומהותה לא ברורים עד תום וכפי שיפורט להלן) לא קיבלה ביטוי כלשהו בכתב (עמ' 84 לפרוטוקול).
2. הנתבעת לא פירטה את גרסתה באופן פוזיטיבי ולא ברור ממנה מי היו הצדדים להסכמה הפנים משפחתית הנטענת על ידיה (האם רק ההורים המנוחים או גם כל האחים, כפי שנעשה בהסכם לגבי חלקה ב'); מה טיבה ומהותה של ההסכמה הנטענת - ומה הזכות שיתנה במסגרתה (זכות בבית או במשק או זכות שימוש בבית; זכות לנתבעת או זכות לכל האחים) – ואם זכות שימוש לאיזו תקופה (עד לפטירת ההורים המנוחים או עד לאריכות ימים של מקבל הזכות או שהזכות בלתי הדירה ועוברת בירושה גם לצאצאי מקבל הזכות); מתי התגבשה אותה הסכמה נטענת (לפני פטירת האב המנוח או לאחר מכן) ועוד כהנה וכהנה פרטים החסרים בגרסת הנתבעת. משמעות הדבר היא כי בגרסתה של הנתבעת חסרים פרטים מהותיים אשר בכוחם ללמד שהתגבשה הסכמה "פנים משפחתית" כנטען על ידיה היוצרת קשר חוזי מחייב בין בני המשפחה וכי על אף העדר הכתב התגבשה הסכמה על הפרטים המהותיים והחיוניים של ה'עסקה'. קשה יהא לקבוע אם כן כי מתקיימות דרישות גמירת הדעת והמסוימות הנדרשות כתנאי לקיומו של חוזה, גם חוזה בעל פה.

ודוק. תוכן הסיכום בעל פה הוא עניין מרכזי ומהותי, ומשלא מסרה הנתבעת גרסה פוזיטיבית שלמה עקבית ומהימנה לגבי הסיכום כביכול עם ההורים המנוחים, חסרה תשתית עובדתית מוצקה שתאפשר לסטות מהרישום הפורמאלי של הזכויות.

1. גרסת הנתבעת לקיומה של הסכמה פנים משפחתית לא נטענה על ידיה במסגרת ההליך הקודם. אמנם נקבע לעיל שאין בכך כדי להשתיק אותה מלטעון לקיומה של הסכמה פנים משפחתית בהליך דכאן, ואולם העובדה שהיא לא הועלתה על ידיה בהליך הקודם מחלישה אותה באופן משמעותי. כמו כן, לא די בכך שהגרסה לא פורטה מבחינה פוזיטיבית ולא ניתן לעמוד על הפרטים המהותיים והחיוניים של ההסכמה הנטענת אלא שהנתבעת גם נמנעה מלזמן את אחיה לעדות אשר בוודאי יכולים היו לשפוך אור בשאלת קיומה של הסכמה פנים משפחתית נטענת. הלכה היא שאי הבאת עד שהיה עשוי לשפוך אור על עניין שבמחלוקת מחזקת את משקלה ומהימנותה של גרסת היריב [ע"א 498/81 זמיר נ' שא"ז חברה לשירותים, תק-על 85 (3) 210; ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות בע"מ נ' פרץ רוזנברג ואח', פ"ד מז(2), 605; ראו גם ע"א 8382/06 בוטח נ' כהן (26.8.12) פסקה 28; בע"מ 2468/11 פלוני נ' פלונית (26.5.11) פסקה 7].
2. די באמור עד כה כדי לדחות את טענת הנתבעת לקיומה של הסכמה פנים משפחתית שטיבה, מהותה והיקפה לא הוכח. עם זאת, לאור טענות התובע בהליך הקודם לפיה הסכמת ההורים לשימוש האחים במשק ניתנה לצמיתות אבחן להלן את סוגיית הדירות ההסכמה.
3. לאחר גירושיה בשנת 1988 עברה הנתבעת להתגורר עם האב המנוח בבית הסוכנות. אמנם בחקירתה ניסתה הנתבעת לצייר תמונה אחרת ואולם כפי שהוכח גם בהליך הקודם יחסיה עם האם המנוחה היו מאז מעורערים עקב העובדה שהנתבעת צידדה באב בסכסוך שבין ההורים. ניכר אפוא שהרשות שנתן האב המנוח לנתבעת לגור עמו בבית הסוכנות לכתחילה לא ניתנה גם על ידי האם. לאחר פטירת האב בשנת 1997 נותרה הנתבעת להתגורר בבית הסוכנות מבלי שהאם המנוחה דרשה את פינויה. בשנת 2012 עתרה האם המנוחה בתביעת פינוי כנגד הנתבעת. בפסק הדין נקבע שהאם המנוחה חתמה על שורה של מסמכים ותצהירים, ביניהם תצהיר תמיכה לכתב התביעה לפינוי, בתקופה שהחלה בחודש 9/11 ועד חודש 6/12 והצדדים שם הסכימו לחוות הדעת של מומחה להשוואת כתב יד ולמומחה רפואי לפיהן ההערכה שהאם היא שתחמה על המסמכים והתצהירים היא "קצת מעל לשקילות" והייתה כשירה קוגניטיבית לעשות כן (סעיפים 63-67 לפסק הדין). עם זאת נקבע בפסק הדין שמתעורר ספק אם הייתה גמירת דעת מצד האם לחתום על מסמכי מינוי הבן ז' כבן ממשיך (סעיף 73). אמנם הדבר לא נקבע באופן פוזיטיבי בפסק הדין אך מסתברת בעיני נקודת המוצא שמעלה הנתבעת בהליך כאן שהאם נעדרה גמירת דעת גם בחתימה על תצהיר התומך בתביעת הפינוי שהוגשה כנגדה. קודם לכן בשנת 2010 עתרה האם כנגד הנתבעת בבקשה לצו הגנה ואולם אף התובע אינו טוען כי ביקשה לפנותה מהמשק כבר אז. לפיכך, גם אם הרשות לא ניתנה לנתבעת על ידי האם במפורש ומלכתחילה הרי שניתן ללמוד על קיומה משתיקתה והעדר התנגדותה לשימוש.
4. עם זאת, מצוואת האם המנוחה ניתן ללמוד בבירור שהרשות שניתנה למי מהילדים, במפורש או במשתמע, להתגורר במשק הוגבלה לאריכות ימיה בלבד ושלאחריהם הרשות פוקעת והתובע יזכה בנחלה ויפצה את האחים שפורטו בצוואה. מכלל הזכויות בנחלה המעיטה האם את הזכויות בחלקה ב' בקשר אליה הוסכם בכתב ביום 19.2.94 שתועבר לתובע. ניכר אפוא שהסכמה פנים משפחתית הייתה בקשר לחלקה ב', הסכמה שנערכה בכתב ועליה חתמו הן ההורים המנוחים והן כל האחים, לרבות הנתבעת (ת/9). מכך ניתן ללמוד, כטענת התובע, שהסכמה פנים משפחתית אם הושגה, הועלתה על הכתב. כמו כן, ניתן ללמוד מכך שנאמנה להסכמה הפנים משפחתית כללה אותה המנוחה גם בצוואתה מתוך הבנה שמחייבת היא אף לאחר אריכות ימיה.

לא אך שההסכמה הנטענת על ידי הנתבעת לא נכללה בצוואת האם, אלא שממנה דווקא נלמד היפוכו של דבר. קרי, שהרשות שניתנה פוקעת עם פטירת האם המנוחה ולאחריה יונחלו מלוא הזכויות לתובע כזוכה יחיד שיפצה את האחים שפורטו בצוואה. הצוואה מלמדת אפוא על העדר הסכמת המנוחה להמשך מגורי הנתבעת או מי מהאחים בנחלה לאחר אריכות ימיה.

1. הנתבעת לא זימנה לעדות אם מי מהאחים כדי לתמוך בטענתה לקיומה להסכמה פנים משפחתית, וכנזכר לעיל בכך להחליש את גרסתה.

מטעם התובע העיד האח נ' ושלל קיומה של הסכמה פנים משפחתית כנטען על ידי הנתבעת. התובע הציג גם "הסכם חלוקת עיזבון" שנערך בינו לבין חמשת האחים המתגוררים בנחלה והזכאים לפיצוי מכח צוואת האם בו נקבע מנגנון פיצוי ופינוי הנחלה (מוצג ת/2). הסכם זה מלמד שיתר האחים אינם טוענים לזכות בלתי הדירה להתגורר בנחלה ואינם תומכים בגרסת הנתבעת לקיומה של הסכמה פנים משפחתית. הנתבעת טענה שהסכם חלוקת העיזבון נערך אך לטובת ההליך (סעיף 56 לסיכומים). טענה זו אין בידי לקבל. ראשית מסתבר בעיני שהתובע, כמי שזכה בעיזבונה של האם ובנחלה, יבקש לממש את הזכות בנחלה ולשם כך יפעל לפנות ממנה את האחים היושבים בה, ועריכת ההסכם עולה עם הגשמת רצון זה. שנית, התובע הוכיח שנעשות על ידו פעולות של הריסת מבנים בלתי חוקיים בנחלה ותשלום קנסות על מנת לאפשר את העברת הזכויות בנחלה על שמו. כן הראה התובע שהמשך מגורים של הנתבעת בנחלה (כמו של יתר האחים) אינו אפשרי משהוא מנוגד להחלטת רמ"י 4814 לפיה כל עוד לא פוצלה הנחלה כדין המשך מגורים של שני אחים על הנחלה אינו אפשרי לאחר פטירת ההורים (ת/18).

1. גם בחינת סוגיית הדירות ההסכמה באספקלריה של דיני הרישיון תומכת במסקנה שהרשות גרידא ומכללא שניתנה להתגורר בחינם בנחלה, היא רשות הדירה.

רישיון הוא מוסד משפטי שתוכנו עשוי להשתנות בהתאם לנסיבות (יהושע ויסמן דיני קניין: החזקה ושימוש 488 (2005). "רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס...אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים.. או תלמד משתיקתו ואי-מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן: רשות גרידא)" [נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24, 24 (תשנ"ה)]. הפסיקה קבעה שיצירת הרישיון לא חייבת להיעשות בחוזה מפורש שנקשר בין הצדדים, אלא יכולה להילמד גם מהתנהגות בעל המקרקעין או משתיקתו ואי התנגדותו לשימוש, אשר מלמדים על הסכמה לשימוש במקרקעין ויצירת השתק [בג"צ 45/71 קרושבסקי נ' עיריית תל-אביב, פ"ד כא(1) 792; ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית הכנסת, פ"ד לא(3) 210 (להלן: "עניין טבוליצקי"); ע"א 496/89 אל-קאלאב נ' אוניברסיטת בן גוריון, פ"ד מה(4) 343].

באשר לשאלת החזרה מן הרישיון נקבע שרישיון הניתן חינם ובהעדר תמורה, מתקיים על בסיס רצונו החופשי של בעל המקרקעין, ומתבטל כהרף עין כאשר זה מגלה דעתו שאין ברצונו להמשיך ולהעניקו למורשה. מפסיקתו העקבית של בית המשפט העליון בסוגיה זו ניתן לדייק ולומר כי כאשר לא ניתנה תמורה בעבור הרישיון, המדובר ברישיון הניתן לביטול בכל עת [עניין טבוליצקי בעמ' 214; ע"א 602/84 ריבוא נ' גל, פ"ד לט (3) 693, 698; רע"א 9261/05 משען נ' מנהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (02.04.2006)]. על פי הפסיקה רק במקרים נדירים ביותר ייקבע שרשות שימוש במקרקעין שניתנה היא אכן בלתי הדירה. נפסק כי: "המגמה צריכה להיות צמצום מופעיה של רשות בלתי הדירה ולא הרחבתם" [ עמ"ש (מחוזי חיפה) 4194-10-17 ע' ח' נ' ר' ח' (פורסם בנבו, 8.1.19)].

במקום אחר נכתב כי הסקתה של רשות בלתי הדירה מכללא ומכוח הנסיבות בלבד, תיעשה במשנה זהירות ובנסיבות נדירות [עמ"ש (מחוזי מרכז) 37005-01-14 פלונים נ' פלוני (פורסם בנבו, 30.12.14)]. כן נקבע, שהתרופה היחידה שיכולה לעמוד לבר הרשות המסולק הינה קבלת פיצויים, אם וככל שנתן תמורה בעד הרישיון [ע"א 47/64 חוה ששון נ' יעקב ששון, פ"ד יח (4) 235 (1964); ע"א 96/50 צינקי נ' כיאט, פ"ד ה 474].

1. סבורתני כי המקרה דנן, אינו בגדר מקרה נדיר המצדיק הכרה ברשות כרשות בלתי הדירה. לא שוכנעתי כי נתנה לנתבעת רשות מפורשת להחזיק בבית הסוכנות, ובתוך כך בנחלה, לצמיתות. אין חולק שההבטחה לכאורה לא קיבלה צורה של כתב. בין הצדדים (ובין הנתבעת לבין מי מההורים המנוחים) לא נערך הסכם, תצהיר או ייפויי כח שיעגן את ההתחייבות הנטענת. הנתבעת לא הוכרה כבת ממשיכה, ולא נעשתה כל פניה לבעל הקרקע או לאגודה השיתופית להסדיר את מעמדה של הנתבעת. לא שוכנעתי כי הייתה הבטחה בלתי חוזרת של שני ההורים שהנתבעת תוכל לעשות בנחלה שימוש לצמיתות ללא אפשרות של ההורים המנוחים לחזור בהם מהרשאה זו. לא עלה בידי הנתבעת להוכיח כוונה להעניק לה את הזכות לצמיתות ושברור היה לכל כי בית הסוכנות, גם אם לא לפי שורות הדין, יהיה רכושה של הנתבעת, וכי רק המניעה המשפטית לפצל את הזכויות במשק חסמה בעד רישום הזכויות מידית, באופן שבו רשומות זכויות האב המנוח. ודוק. הנתבעת לא טענה, וממילא לא הוכיחה, כי נעשתה בשלב כלשהו לפני פטירת האב המנוח, פעולה כלשהי, ולמצער בדיקה, לצורך רישום הזכויות על שמה או בקבלת אישור מהמנהל. וממילא לא נטען על ידיה שהאם המנוחה, לאחר שמלוא הזכויות במשק הועברו לידיה עם פטירת האב המנוח, התחייבה כלפיה להמשך זכות המגורים בנחלה לצמיתות.

איני סבורה כי מקרה זה נמנה על אותם המקרים הנדירים בהם התנהלות ההורים המנוחים יצרה אצל הנתבעת ציפייה כה משמעותית עד כי יש לקבוע כי המדובר ברשות בלתי הדירה. לבסוף, יש לזכור כי עסקינן ברישיון חינם אשר הכלל בקשר אליו הוא כי הוא רישיון בר חזרה.

1. הרשות שניתנה לנתבעת להמשיך ולהתגורר בבית הסוכנות היא רשות הדירה המתבטלת כהרף עין עם גילוי רצונו של בעל הזכות להפסיקה.
2. העולה מהאמור לעיל הוא שלתובע כמחזיק בדין בנחלה זכות לדרוש את פינויה של הנתבעת מהנחלה, והנתבעת כשלה בהוכחת זכות להמשיך ולהחזיק בנכס.

האם זכאית הנתבעת לפיצוי

1. הן לעצם הזכאות בפיצוי והן ביחס לאופן קביעתם הבחינו בתי המשפט בין זכות המעוגנת בחוזה לבין זכות גרידא. כן הבחינו בתי המשפט בין מקרה שבו ניתנה רשות מלכתחילה ובוטלה לאחר מכן, לבין מצב בו הרשות הינה מכללא לאור שתיקת בעל הזכויות ונקבע פיצוי על ההשקעות כאשר דובר על רשות מלכתחילה וברישיון בתמורה [ראו ע"א 463/79 ג'בראן נ' ג'בראן [פורסם בנבו] (27.12.82) אשר שם נקבע פיצוי "על הוצאותיו והשקעותיו, משום שהנכס על ההוספות וההשבחה יעבור לנותן הרשות...", וכשמדובר על רשות מלכתחילה לבנייה ואף אז "חייב הפיצוי להיות בגובה הערך הנוכחי של ההשקעות"; כך נקבע פיצוי כאמור במקרה של מתן רישיון בתמורה ברע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי פ"ד נג(3) 151 ; ע"א 3071/91 ג'ברין נ' ג'ברין (פורסם בנבו, 7.7.93); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן פ"ד לא(2), 127]. על פי ההלכה רישיון הניתן לביטול אינו מקנה לבעליו את הזכות לקבל פיצויים בעקבות ביטול הרישיון, אלא אך פיצויים בעבור השקעות והשבחת הקרקע, ואף זאת רק מכוח שיקולי צדק, ולא בגין הסתמכות מקבלת הרישיון או ציפייתו להמשך שימוש במקרקעין [ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל, (פורסם בנבו, 21.3.07); פרשת לידאי [רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי (פורסם בנבו, 11.05.03) שם בוטל רישיון חינם במקרקעין לאחר 40 שנים ולא נמצא בסיס לפיצוי]. בבע"מ 1894/16 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 10.5.17) נשללה האפשרות לפסוק פיצוי שכזה ונקבע כי אם קיימת זכאות לפיצוי היא יכולה להיות אך ורק עבור השקעה מוכחת.
2. הנתבעת שטענה לדחיית התביעה לפינויה לא התייחסה בסיכומים לסוגיית הפיצוי. מכל מקום, המדובר ברשות גרידא, מכללא וללא תמורה אשר פיצויים יפסקו רק עבור ההשקעות בנכס והשבחתו. הנתבעת לא טענה ולא הוכיחה שהשקיעה במקרקעין או שהשביחה את הקרקע ומכאן שאינה זכאית לפיצויים.

האם חייבת התובעת בדמי שימוש

1. התובע עתר לחייב את הנתבעת בתשלום דמי שימוש בסך של 4,000 ₪ לחודש לתקופה של 7 שנים שלפני הגשת התביעה ובסך כולל של 336,000 ₪. הנתבעת טענה שיש לדחות את התביעה לפנותה וממילא לדחות את התביעה לחייבה בדמי שימוש.
2. דמי שימוש ראויים בגין השימוש במקרקעין נפסקים מכח סעיפים 31 ו- 33 לחוק המקרקעין. מקור נוסף לזכות לדמי שימוש ראויים נמצא בסעיף 29 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). מקובל לראות בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין "החלה פרטנית של העיקרון הכללי שמטרתו למנוע עשיית עושר ולא במשפט" [ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(4) 769, 778 (1999); דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א', מהדורה שניה, תשנ"ח – 1998, בעמ' 432].
3. מכח זכייתו בצוואת המנוחה זכאי התובע להחזיק בכל הנחלה ולהירשם כבעל הזכויות בה. הנתבעת נעדרת זכויות בנחלה או בבית הסוכנות והרשות שניתנה לה על יד האב המנוח היא רשות הדירה שבוטלה על ידי התובע לכל המאוחר בפנייתו אליה בכתב ביום 27.1.21 (נספח 9 לכתב התביעה). מאותה עת זכאי התובע לתשלום דמי שימוש בגין השימוש שעושה הנתבעת בבית הסוכנות ובנחלה ללא הרשאתו. לאור הקביעה שהרשות שניתנה על ידי ההורים המנוחים הייתה רשות חינם אינני סבורה שיש מקום לקבל את עתירת התובע לחייב את הנתבעת בתשלום דמי שימוש לתקופה שקדמה לדרישתו בכתב את פינויה. גם לאחר פטירת המנוחה וגם לאחר שניתן צו קיום צוואה לא דרש הנתבע מהתובעת תשלום בעד מגוריה בנחלה. ניתן לומר שהיעדר דרישה לתשלום דמי שימוש יצרה הסתמכות אצל הנתבעת כי הנתבע אינו מתנה את המשך השימוש בתשלום כלשהו [ע"א (מחוזי ת"א) 1368/06 עזבון המנוח מירום (מוסרי) ז"ל נ' עיריית חולון (פורסם בנבו, 27.11.06); זלצמן, בעמ' 57]. ראו בהקשר זה טענות התובע בהליך הקודם לפיהן לא ניתן לדרוש דמי שימוש מהאחים שהשתמשו על פי הסכמת ההורים (עמ' 47 שורה 26 – עמ' 48 שורה 8 לפרוטוקול). שונים הם פני הדברים מעת שדרש התובע את פינוי הנתבעת מהנחלה, או אז הביע את העדר הסכמתו להמשך שימוש חינם של הנתבעת בבית הסוכנות ובנחלה.
4. בסיכומיה הדגישה הנתבעת את העובדה שבנחלה עושים שימוש אחים נוספים מהם לא דורש התובע דמי שכירות. התובע הבהיר שאותם אחים חתמו על הסכם חלוקת העיזבון לפיו לאחר שיוערך שווי הנחלה יפוצו האחים ויפנו את הנחלה (ת/2). מלבד העובדה שעלה בידי התובע להגיע עם אותם אחים להסכם לפינויים מהנחלה הרי כבעל הזכות בנחלה חפשי הוא לבחור ממי לדרוש דמי שכירות, וממי לאו.
5. הנתבעת לא כפרה ולא הפריכה את טענות התובע לפיהן דמי שימוש ראויים בגין בית הסוכנות עומדים על סך של 4,000 ₪ לחודש. לפיכך אני מחייבת אותה בתשלום דמי שימוש בסך של 4,000 ₪ לחודש מחודש 2/21 ועד כה (5/22), ובסה"כ 64,000 ₪ (16X4,000).
6. לפיכך אני קובעת שהנתבעת תשלם לתובע דמי שימוש ראויים בסך של 64,000 ₪ לחודש בגין התקופה המתחילה בחודש 2/21 והמסתיימת בחודש 5/22.
7. אשר על כן, אני נעתרת לתביעה ומורה כדלהלן:
8. אני מורה לנתבעת לפנות את בית הסוכנות ואת הנחלה מכל אדם וחפץ בתוך 60 יום מיום מתן פסק הדין. הבית יימסר לתובע כשהוא ראוי למגורים ובמצב טוב ונקי ולאחר שהנתבעת תישא בכל חוב בגין תשלומי מים, חשמל, ארנונה, מסי ועד המושב וכל חוב הרובץ על שוכר מקרקעין כדרך כלל.
9. הנתבעת תשלם לתובע דמי שימוש ראויים בסך של 64,000 ₪ בגין התקופה המתחילה בחודש 2/21 והמסתיימת בחודש 5/22.
10. לאור התוצאה תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך של 20,000 ₪.

בהעדר התנגדות עניינית, שתוגש בתוך 7 ימים, יותר פסק הדין לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום, י"ד אייר תשפ"ב, 15 מאי 2022, בהעדר הצדדים.