בימ"ש המחוזי ירושלים, השופט אביגדור דורות: החלטה בפרשנות הוראות הסדר נושים בנוגע לחלוקת הכספים שיישארו בקופת ההסדר בין בעלי המניות של החברה (פר"ק 59344-01-12)

לפניי בקשה אשר הוגשה על-ידי אברהם רחמין (להלן: "המבקש" או "אברהם"), למתן הכרעה בדבר אופן חלוקת יתרת קופת הנשייה של חברת נידר חברה לבניין ולפיתוח בע"מ (בהסדר נושים) (להלן: "החברה") בין בעלי השליטה בה (להלן: "בקשה 163" או "הבקשה").

הרקע לבקשה

1. מדובר בחברה ציבורית, אשר בעלי השליטה בה היו ארבעה אחים מבית משפחת רחמין – המבקש (אברהם רחמין), יאיר רחמין, דוד רחמין ונחום רחמין (להלן ובהתאמה: "יאיר" או "המשיב 2", "דוד" או "המשיב 3", "נחום" או "המשיב 4"; להלן וביחד: "בעלי השליטה" או "האחים"). בעלי השליטה החזיקו יחד בכ-82% ממניותיה של החברה, אשר שאר מניותיה נסחרו בבורסה לניירות ערך בתל אביב.
2. בראשית שנת 2008 נקלעה החברה למצוקה תזרימית, והוטל עיקול על נכסיה ביום 21.7.2008. בשל כך, פנתה החברה לבית משפט זה בבקשה למתן צו הקפאת הליכים.
3. ביום 27.7.2008 ניתן צו הקפאת הליכים כנגד החברה, וביום 18.5.2009 הורה בית המשפט על הארכת צו הקפאת ההליכים עד למתן החלטה אחרת.
4. במועד מתן צו הקפאת ההליכים טענה החברה לחובות בסכום כולל של יותר מ-227 מיליון ₪. במהלך תקופת ההקפאה הכריעו הנאמנים בתביעות החוב שהוגשו להם, בסכום כולל של כ-362 מיליון₪.
5. בהחלטה מיום 23.10.2012 אישר בית משפט זה (כב' השופט ד' מינץ) את הסדר הנושים שנערך בין החברה, באמצעות נאמניה, לבין נושיה הבלתי מובטחים ובין בעלי השליטה בה, לפי סעיף 350(ט) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), בכפוף לשינויים שצוינו בהחלטה (להלן ובהתאמה: "הסדר הנושים", "ההחלטה שאישרה את הסדר הנושים").
6. עיקר הסדר הנושים היה שהחברה וחברה נוספת בשליטת בעלי השליטה (חברת כוכב הצפון), ירכשו את חובות החברה וחובות חברת כוכב הצפון כלפי הנושים הבלתי מובטחים של החברה בדרך של המחאת זכויות בלתי חוזרת ובדרך של רכישת כל אגרות החוב, בתמורה לסך של 31.4 אגורות נטו בגין כל 1 ₪ ע.נ. אגרות חוב או סך כולל של 35,000,000 ₪ (לפי הגבוה), וכן סכום המשקף זכות זהה לשאר הנושים הרגילים של החברה, בשיעור המהווה החזר דיבידנד של 28.91% מסכום תביעת החוב שיאושר להם על-ידי הנאמנים ו/או על-ידי בית המשפט. עיקרון חלוקת הדיבידנדים מקופת הנשייה בין הנושים הרגילים לבין בעלי השליטה נקבע גם הוא בהסדר, אשר קבע כי הנושים הרגילים יקבלו קדימות בחלוקה על-פני בעלי השליטה, עד השיעור המקסימאלי המגיע להם מתוך חובם, והיתרה שתיוותר (אם תיוותר) תועבר לבעלי השליטה.
7. ביום 11.5.2014, במסגרת החלטה שניתנה בבקשה מספר 31, נפסק לנאמנים שכר טרחה בסכום של 9,344,467 ₪ בצירוף מע"מ כדין, בניכוי המקדמה ששולמה להם. ביום 24.6.2015 נדחו שלושת הערעורים שהוגשו לבית המשפט העליון כנגד החלטה זו (ע"א 4486/14 ‏עו"ד עופר שפירא, כונס נכסים נ' עו"ד אמיר בר טוב יעקב אמסטר, בתפקידם כנאמנים לנידר חברה לבניין ופיתוח בע"מ (24.6.2015) (להלן: "פסק הדין בערעור")).
8. ביום 12.8.2020, במסגרת החלטה מאוחדת שניתנה בבקשה 158 ובבקשה 155, נקבע כי ככול שלא תושג הסכמה בין האחים כאמור בהסדר בנושים, ביחס לאופן חלוקת הכספים שיוותרו לאחר התשלום לנושים, תובא המחלוקת להכרעת בית משפט זה על-ידי מי מהאחים (פסקה 11 להחלטה). כמו כן, נקבע כי עד להכרעה במחלוקת, הכספים שיוותרו לאחר החלוקה לנושים יופקדו בקופת הכנ"ר.
9. ביום 18.8.2020 הוגשה על-ידי אברהם (המבקש) בקשה למתן הכרעה באופן חלוקת יתרת קופת הנשייה של החברה בין האחים (בקשה 163 העומדת להכרעה בענייננו).
10. ביום 3.1.2021 הגישו הנאמנים תגובתם לבקשה, במסגרתה הפנו לתשובתם מיום 28.7.2020 שהוגשה במסגרת בקשה 158. ביום 7.1.2021 הגישו הנאמנים הודעת הבהרה מטעמם (להלן וביחד: "תגובת הנאמנים").
11. יאיר הגיש תגובה לבקשה, שכותרתה "תשובת המשיב, מר יאיר רחמין, לבקשת אברהם רחמין" (להלן: "תגובת יאיר").
12. ביום 25.4.2022 התקיים בפניי דיון בבקשה, בנוכחות הנאמן (עו"ד אמסטר), ב"כ הכנ"ר וארבעת האחים (להלן: "הדיון").

מכאן החלטה זו.

טענות הצדדים

1. טענות אברהם (המבקש): המבקש ביקש כי בית המשפט יפסוק בדבר אופן חלוקת הכספים שנותרו בקופת הנשייה של החברה בין ארבעת בעלי השליטה, כפי שהוגדרו בהסדר הנושים. עוד ביקש אברהם, כי החלוקה תעשה לפי שיקול דעת בית המשפט ובהתאם ליחס האחזקה במניות של כל אחד מהאחים עובר להנפקת החברה בבורסה, או לחילופין, בהתאם ליחס של כל אחת מתביעות החוב שהגישו האחים לסכום כל תביעות החוב שהגישו יחד.
2. בנוסף, אברהם ציין כי היחסים בין האחים מורכבים ביותר, ובין היתר, מתנהלים ביניהם הליכים משפטיים אחד נגד השני בבית המשפט לענייני משפחה, בבית משפט זה והליכי בוררות, ואף הוגשו תלונות במשטרת ישראל. לשיטתו של אברהם, על אף שהיה רוצה בכך מאוד, הסיכויים להגיע להסכמות בין האחים בדבר החלוקה אינו אפשרי, ולכן נדרשת הכרעת בית המשפט.
3. טענות יאיר (המשיב 2): יאיר טען בתגובתו כי במסגרת הבקשה אברהם מטעה את בית המשפט ומבקש להעדיף בעל שליטה אחד על פני השאר. לשיטתו, חלוקת דיבידנד באופן שוויוני בין בעלי השליטה מחייבת התייחסות להתחייבויות של בעלי השליטה להזרים כספים לחברה, שנעשתה בפועל באופן לא שוויוני, כאשר – כך נטען – יאיר הזרים בעצמו כספים בהיקף של כ-300% יותר מאשר אברהם (כ-13.5 מיליון ₪, לעומת 4.85 מיליון ₪).
4. נטען, כי הדרישה לחלוקה שוויונית עומדת בניגוד לאופן השוויוני לו התחייבו בעלי השליטה להזרים כספים לחברה, ומשהזרמת הכספים נעשתה באופן לא שוויוני, לא ניתן לחלק באופן שוויוני את יתרת הכספים ויש לבצע איזון ו"התחשבנות ממצה". בנוסף, נטען כי ההתחייבות של בעלי השליטה לחברה נעשתה "ביחד ולחוד", ולכן על שאר בעלי השליטה לשפות אותו לכל הפחות עם חלוקת יתרת הכספים שבקופת הנשייה.
5. עוד נטען, כי אברהם ויתר על מלוא זכויותיו בחברה במסגרת הסדר הנושים ואינו עוד בעל מניות בחברה, וכי עניין זה נבע מהתנהלותו של אברהם שבחר לא להזרים כספים לחברה והסתמך על יאיר.
6. יאיר הוסיף כי לא כל בעלי השליטה פעלו בתום לב ו"במידה שווה להצלת החברה", ובקשת אברהם לחלוקת קופת הנשייה בצורה שוויונית יוצרת העדפה אסורה למי שפעל שלא בתום לב. על כן, ביקש יאיר כי בית המשפט יורה על "התחשבנות" בין בעלי השליטה בדבר הזרמת הכספים עובר להקפאת ההליכים, ולהורות לנאמנים להעביר כל סכום המצוי בקופת הנשייה והניתן לחלוקה אליו בלבד על חשבון החזר החוב.
7. טענות הנאמנים: לטענת הנאמנים, אין מקום לחייב אותם להכריע בתביעות החוב של ארבעת בעלי המניות במועד זה. נטען, כי בית המשפט והנאמנים אינם הכתובת לניהול והכרעה בסכסוכים שבין בעלי המניות לבין עצמם, ומרגע שהחברה חוזרת לבעלי השליטה שלאחר ההסדר, היא למעשה יוצאת מסטטוס של חברת חדלת פירעון, על כל המשתמע מכך. בהיעדר הסכמת יתר בעלי המניות, סבורים הנאמנים כי יש לדחות את בקשתו של המבקש.
8. נטען, כי על-פי ההסדר, על ארבעת בעלי המניות להגיע להסכמות ביניהם בנוגע לאופן חלוקת הכספים והזכויות בינם לבין עצמם. מקום בו בעלי השליטה לא יגיעו להסכמות כאמור, כל גורם רשאי לנהוג בהתאם לשיקול דעתו לאחר שיתרת קופת החברה תועבר לבעלי המניות שלאחר ההסדר.
9. בהודעת ההבהרה שהוגשה על-ידי הנאמנים, נטען כי הנאמנים לא מכריעים בתביעותיהם של ארבעת בעלי המניות ולא נוקטים כל עמדה במחלוקות שבין בעלי המניות. ככל שבית המשפט יחליט "להיכנס לעובי הקורה" ולהכריע בסוגיות שבין בעלי המניות, מבלי להטיל על כתפי הנאמנים חובה כלשהי, משאירים הנאמנים את הסוגייה לשיקול דעת בית המשפט.

טענות הצדדים בדיון

1. טענות הנאמנים: המחלוקת היא ביחס לחלוקת יתרת הכספים, ככל שיישארו, אם בחלוקה שווה או לחברה עצמה. יתרת הכספים בשלב זה עומדת על 1,192,000 ₪ המצויים אצל הנאמנים ועוד 1,000,000 ₪ אצל הכנ"ר. הנאמנים הציעו להגיש דו"ח מפורט על הכספים שנשארו, שבית המשפט יקבע כי התיק יסתיים ולהפקיד בידי כל צד ג' שבית המשפט יורה את הכספים שיישארו.
2. הנאמנים ציינו כי אינם נוקטים כל עמדה ביחס לאופן החלוקה בין האחים. ביחס לתביעות החוב של הנושים שעדיין לא שולמו, טענו הנאמנים כי נותרו שלושה נושים שבסיכום עם הכנ"ר הכספים שלהם יישארו אצל הכנ"ר ולאחר מכן אפשר יהיה להביא את התיק לסיומו.
3. טענות יאיר (המשיב 2): נטען, כי ניתן להשאיר את הכספים בחברה, מאחר ששולשה מתוך ארבעת בעלי השליטה אמורים לקבל לחזקתם את החברה בסיום ההליך. הכספים שנמצאים אצל הכנ"ר אמורים לחזור לקופת החברה.
4. נטען, כי שכר הטרחה של הכנ"ר צריך להיגזר מתוך שכר הטרחה שנפסק לנאמנים ולא בנוסף לו, וכי הנאמנים לקחו את כל שכר הטרחה ולא העבירו את חלקו של הכנ"ר בשכר הטרחה שנפסק, ולכן על בית המשפט להכריע בסוגיה.
5. כמו כן, טען יאיר כי הנאמן אפשר למחזיק ערבות בסך של 5 מיליון ₪ לממש את הערבות מבלי שהוגש דו"ח בעניין או בקשה לבית המשפט, וכי על בית המשפט לברר את סוגית מימוש הערבות לפני סיום ההליך.
6. עוד נטען, כי ניתן להעביר את החברה עם הכספים שבה לשלושת בעלי המניות שלאחר ההסדר, והיא תשמש כנאמן לכספים, אלא אם יגיעו שלושת בעלי המניות להחלטה בנוגע לאופן חלוקת הכספים. על-פי הסדר הנושים שאושר על-ידי בית המשפט, כל הכספים, הנכסים והזכויות שיישארו בסוף ההליך יועברו לשלושת בעלי השליטה שלאחר ההסדר.
7. בנוסף, נטען כי בעלי המניות התחייבו להזרים כספים לחברה "ביחד ולחוד" ובאופן שוויוני, וכי על-פי הפסיקה על בית המשפט לקבוע האם צריך לאזן בין הזרמות הכספים של בעלי המניות שבוצעו לפני ההסדר, ורק לאחר מכן להחליט בדבר אופן החלוקה.
8. טענות אברהם (המבקש): המבקש טען כי הוא בעל המניות הרביעי, וכי בהסדר הנושים לא נכתב כי הכספים שיישארו יחולקו רק בין שלושת בעלי השליטה שלאחר ההסדר, אלא נכתב במפורש שהכספים יחולקו בין בעלי השליטה.
9. המבקש טען כי ההתחייבות של בעלי השליטה להזרמת כספים לחברה הייתה ביום 23.7.2008, וארבעה ימים לאחר מכן החברה נכנסה להקפאת הליכים. לא הייתה הזרמת כספים לאחר ההסדר. בנוגע להתחשבנות לה טען יאיר כי יש לערוך בין בעלי השליטה, טען המבקש כי חלפו 10 שנים מאז אושר הסדר הנושים, יאיר לא הגיש תביעה בעניין ולכן חלה התיישנות.
10. עוד הוסיף המבקש, כי הסיבה שוויתר על המניות שלו בחברה היא כי "מיררו את חייו", יאיר הציק לו, לאשתו ולילדיו ו"קורא לו גנב בכל מקום". הוא אומנם ויתר על מניותיו בחברה, אך לא על תביעת החוב שהגיש. המבקש ביקש כי בית המשפט יחליט כיצד יש לחלק את הכספים בין האחים ללא חשבון נאמנות, מאחר שלדעתו אין סיכוי שיגיעו להסכמה.
11. טענות דוד (המשיב 3): דוד טען כי המבקש השאיר את שאר האחים "בלב ים וברח החוצה", היה צריך לשלם וכעת מבקש לקבל חלק מהכספים. לשיטתו, בהסדר נכתב מפורשות כי הכספים שיישארו יועברו לשלושת בעלי השליטה שלאחר ההסדר.
12. נטען, כי למעט בקשתו של נחום וקנס של 200,000 ₪ ממיסים, יתר הכספים צריכים להתחלק בין שלושת בעלי השליטה שלאחר ההסדר באופן שווה, כפי שהייתה חלוקת המניות ביניהם. דוד ביקש כי הכסף לא יועבר לאף גורם, וכי בית המשפט יחלק את הכסף "איך שהוא רוצה".
13. טענות נחום (המשיב 4): נחום ביקש כי בית המשפט יכריע בבקשה מספר 155 שהגיש בעבר, במסגרתה ביקש כי יוחזר אליו כסף פרטי שהזרים לחברה במהלך תקופת ההקפאה והובטח לו שיוחזר אליו. כמו כן, קיבל בעבר קנס על סך 80,000 ₪ על שמו בעקבות העסקת עובדים זרים על-ידי החברה, הקנס לא שולם והגיע לסכום של 200,000 ₪ שכל האחים היו צריכים לשלמו יחד, ולכן מבקש כי החוב של הקנס ייסגר לפני סיום ההליך.
14. בנוסף, ביקש נחום כי בית המשפט יחלק את הכספים כראות עיניו, ולדעתו למבקש לא מגיע חלק בכספים.
15. עמדת הכנ"ר: ב"כ הכנ"ר הפנתה לתקנה 64(ב) לתקנות החברות (פירוק), תשמ"ז-1987 (להלן: "תקנות החברות"), לפיה אגרת ההשגחה של הכנ"ר תהיה בשיעור של 20 אחוזים משכר המפרק, וכי מדובר בסכום הנוסף לשכר טרחת המפרק. בנוגע ליתר הסוגיות בדבר החלוקה, טענה ב"כ הכנ"ר כי אינה סבורה שיש מקום שהכנ"ר ינקוט עמדה בנושא.

דיון והכרעה

1. משלא הגיעו האחים להסכמות ביניהם בדבר אופן חלוקת יתרת כספי קופת הנשייה, כפי שקובע הסדר הנושים, ולבקשת האחים, אין מנוס מלבצע את המלאכה ולהכריע בסוגיה.
2. על מנת להכריע בבקשה, יש לדון ולהכריע בשאלות הבאות: א) האם, על-פי הסדר הנושים, יתרת הכספים שבקופת הנשייה של החברה, לאחר גמר מלוא התשלום לנושים, צריכה להתחלק בין כל ארבעת האחים, או שמא בין שלושת בעלי השליטה שלאחר ההסדר?; ב) כיצד יש לחלק את יתרת הכספים שבקופת הנשייה?; ג) האם יש מקום להורות על ביצוע קיזוז בין האחים מכספים אלו?; ד) מה דינה של בקשה 155 שהגיש נחום?; ה) מה דינן של הסוגיות הנוספות שהועלו במהלך הדיון?

הדיון בשאלות אלו ייערך לפי סדרן, ראשונה-ראשונה ואחרונה-אחרונה.

חלוקת יתרת הכספים על-פי הסדר הנושים

1. המשיבים 2-4 חולקים על עמדתו של המבקש, לפיה הסדר הנושים מורה כי יתרת הכספים שתישאר בקופת הנשייה תחולק בין כל ארבעת האחים ("בעלי השליטה"). לטענתם, ההסדר קובע כי יתרת הכספים תועבר לשלושתם בלבד, כבעלי השליטה שלאחר ההסדר. היינו, לפנינו שאלה פרשנית בדבר נוסחו של הסדר הנושים שאושר על-ידי בית המשפט.
2. תפקידו של בית המשפט של חדלות פירעון לא מסתיים עם אישורו של הסדר הנושים. לבית המשפט שאישר את ההסדר סמכות לדון במחלוקות שהתגלעו בנוגע לפרשנותו של ההסדר, לאחר אישורו ובנוגע ליישומו (סעיף 350(ט1) לחוק החברות; סעיף 327 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון")). יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט העליון בע"א 679/17 מרכז לוגיסטי בי רבוע נדל"ן בע"מ נ' אורתם סהר הנדסה בע"מ, בפסקה 39 (11.02.2018) (להלן: "עניין אורתם"):

"כידוע, הלכה היא לפנינו כי בית המשפט של חדלות פירעון הוא בעל מומחיות ייחודית בתחום חדלות הפירעון והוא המוסמך לדון בכל ענייניה של חברה או יחיד בהליכי חדלות פירעון, תוך שניתנו לו לשם כך סמכויות רחבות בהקשרים שונים.. במסגרת זו, סמכותו של בית המשפט של חדלות פירעון להבהיר ולפרש הסדר נושים לאחר אישורו הוכרה זה מכבר בפסיקה והיא נובעת, בהליכי הבראה והקפאת הליכים, מסעיף 350(ט1) לחוק.. סמכות בית המשפט של חדלות פירעון אינה מוגבלת אפוא רק לדיון בהליך הסדר הנושים עצמו והיא נמשכת גם לאחר אישור הסדר הנושים. זאת, בין היתר משום שלצורך אישור ההסדר נפרשׂה בפני בית המשפט של חדלות פירעון התמונה המלאה של מפת האינטרסים העומדים בבסיס הסדר הנושים המוצע ועליו ליתן מענה כוללני ומקיף, המביא בחשבון את השלכות ההסדר על כלל הגורמים המעורבים. בית המשפט של חדלות פירעון הוא זה המודע למשמעות המלאה של ההסדר על הנושים ועל החברה, על המשך התנהלותה או חדלות פירעונה ועל כן הוא זה שיכול לבחון את ההליך המתנהל לפניו "במבט על", על כל השיקולים והאינטרסים השונים הקשורים אליו. דברים אלו נכונים הן לשלבים הראשונים בתהליך אישור ההסדר, והן לשלבים שלאחר אישורו, ככל שעולות סוגיות שיש בהן כדי להשפיע על ההסדר ועל הזכויות והחובות של הצדדים לו (רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן [פורסם בנבו] (26.4.2015); ע"א 1091/15 רוזנפלד נ' Dolphin Fund Limited [פורסם בנבו] (13.7.2016); פר"ק (מחוזי ת"א) 11478-06-13 אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי [פורסם בנבו] (29.12.2014))" [ההדגשות אינן במקור – א.ד.]

1. נקודת המוצא לבחינת השאלה הפרשנית בענייננו מצויה בהוראות סעיפים 5.8, 6.1 ו-6.4 להסדר הנושים. להלן יובאו הוראות אלו במלואם:

"5.8. כמי שזכאים לערך השיורי של נכסי החברה לאחר ביצוע התשלומים העדיפים (היינו התשלומים למחזיקי אגרות החוב, להוצאות ההקפאה, לשכר הטרחה, ככל שייפסק, הכל כאמור בסעיפים 3.1, 3.7 ו-9 להסדר זה), ועל אף האמור בכל מקום אחר בהסדר, תהיה לבעלי השליטה שלאחר ההסדר הזכות לערער על הכרעות הנאמנים בנוגע לתביעות חוב שיוגשו ע"י הנושים השונים (למעט תביעות החוב שהוגשו ע"י נאמני מחזיקי אגרות החוב שכבר אושרה ע" הנאמנים). הערעור יכול שיהא כנגד עצם הזכאות לקבל תשלום מהחברה ו/או לגבי גובה הסכום שייקבע ע"י הנאמנים. לשם כך יעבירו הנאמנים לבעלי השליטה, באמצעות בא-כוחם (עו"ד ניידרמן) את הכרעות החוב שיתבקשו על-ידם.

6.1. חוב החברה לבעלי השליטה מכל מקור או זכות שהיא לרבות הן בגין נשייתם כעובדים ו/או כנותני שירותים (ככל שקיימת) והן בגין נשייתם כמחזיקי אגרות חוב (ככל שקיימת) והן בגין כל חוב נטען שהוא, יוותר וייפרע לאחר תשלום החובות לכל סוגי הנושים כאמור בהסדר זה לעיל ולאחר תשלום הוצאות ההקפאה ושכר טרחת עורכי הדין והנאמנים, וזאת מתוך כל התקבולים של החברות שיוותרו לאחר ביצוע מלא של תשלומים אלה.

6.4. בעלי השליטה יהיו זכאים לקבל את יתרת הכספים אשר ימצאו בחברה לאחר ביצוע התשלום למחזיקי אגרות החוב ולנושים הרגילים, לרבות ביחס לסכומים שיתקבלו בעתיד בחברה, הן כתוצאה ממימוש נכסים והן מכל מקור שהוא, לרבות מימושי נכסים, ניהולי הליכים משפטיים, לרבות מכוח המחאת זכות, וכן כי זכויות מחזיקי אגרות החוב ויתר הנושים מכל מין וסוג שהוא בנוגע לחברה יומחו לטובתם, בהתאם להסכמות אשר יתקבלו ביניהם. לאחר ביצוע מלוא התשלום לנושים הרגילים כאמור לעיל, יסיימו הנאמנים את תפקידם. עם שחרור הנאמנים מתפקידם, בעלי השליטה יהיו זכאים להגיע להסכמות ביניהם בדבר אופן חלוקת כספים וזכויות אלו בינם לבין עצמם, ובלבד שלא יהיה בכך כדי לגרום לפגיעה בזכויות יתר הנושים ובעלי התפקיד כמתואר בהסדר זה, לרבות ובמיוחד בכל הנוגע למועד ביצוע התשלומים בפועל.".

1. ההסדר מבחין בין המונח "בעלי השליטה" ובין המונח "בעלי השליטה שלאחר ההסדר". מונחים אלו מוגדרים בהוראות סעיף 1.1 להסדר, והגדרתם כדלקמן:

""בעלי השליטה" – יאיר רחמין ת.ז. 056629744, נחום רחמין ת.ז. 057361727, דוד רחמין ת.ז. 055703672, אבי רחמין ת.ז. 053369625, מיתרי אביר – חברה להשקעות בע"מ ח.פ. 513924910, אפיקי דר – חברה להשקעות בע"מ ח.פ. 513924886, ראי 4 די – חברה להשקעות בע"מ ח.פ. 513924928, שובל הנר – חברה להשקעות בע"מ ח.פ. 513924894, וכל חברה אחרת בשליטתם וכן לרבות קורבי משפחה ו/או חברות שבשליטת קרובי המשפחה.

"בעלי השליטה שלאחר ההסדר" – דוד רחמין, יאיר רחמין, נחום רחמין ו/או חברה שבשליטה של מי מהם, הכל לפי בחירתם.".

1. פשיטא, כי על-פי לשון ההסדר וסעיף ההגדרות, על יתרת הכספים שיישארו בקופת הנשייה להתחלק בין בעלי השליטה כולם, כהגדרתם בהסדר, ולא רק בין בעלי השליטה שלאחר ההסדר. מהוראות ההסדר עולה כי בעלי השליטה (ולא בעלי השליטה שלאחר ההסדר בלבד) יהיו זכאים לקבל את יתרת הכספים, לאחר שישולמו כל התשלומים לכלל הנושים לפי ההסדר. הנאמנים לא נקטו עמדה ברורה ביחס לשאלה האם כל בעלי השליטה זכאים ליתרת הקופה, או שמא רק בעלי השליטה שלאחר ההסדר, על אף שבסעיף 13 לתגובת הנאמנים טענו הנאמנים כי "במקרה זה על ארבעת בעלי המניות להגיע להסכמות ביניהם בנוגע לאופן חלוקת הכספים והזכויות בינם לבין עצמם". המשיבים 2-4 לא הפנו להוראות ספציפיות בהסדר שמהם יש ללמוד, כך לטענתם, כי על הכספים להתחלק בין בעלי השליטה שלאחר ההסדר בלבד. על פניו, נראה כי לפי פשוטו של מקרא, הדין עם המבקש בסוגיה זו.
2. יטען הטוען, כי יש ללמוד מהוראות סעיף 5.8 להסדר כי בעלי השליטה שלאחר ההסדר (אשר המבקש לא נכלל בהם) הם אלו "שזכאים לערך השיורי של נכסי החברה לאחר ביצוע התשלומים העדיפים", כלשון הסעיף. אלא, שאין באמור בסעיף זה כדי לסתור את האמור בסעיפים 6.1 ו-6.4 להסדר. בעלי השליטה שלאחר ההסדר אכן זכאים לערך השיורי של נכסי החברה, בהיותם חלק מבעלי השליטה כהגדרתם בסעיף ההגדרות. הסעיף לא נוקט במונח "בלבד" או "רק", ותכליתו להקנות לבעלי השליטה שלאחר ההסדר זכות לערער על הכרעות החוב של הנאמנים, ולא להקנות להם זכות לקבלת יתרת הנכסים. ולראיה, בהסדר קיימים סעיפים ספציפיים המקנים זכות זו לבעלי השליטה (ראו סעיף 6.4 להסדר).
3. על אף שמדובר בארבעה אחים אשר עוסקים במשך שנים ארוכות בתחום הנדל"ן בישראל, ובוודאי מנוסים בעריכת חוזים שונים ויוצגו על-ידי עורך דין, ועל אף שמדובר בהסכם שנערך על-ידי נאמני החברה, שהם עורכי דין, במצב דברים זה ראוי לתת ללשון ההסדר משקל מכריע בפרשנותו (ראו חוות דעתו של כב' השופט ע' גרוסקופף בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019)). גם ב"התחקות" אחר אומד דעת הצדדים יש כדי להצביע על כך שזוהי הפרשנות אליה התכוונו האחים עת אושר הסדר הנושים, כפי שיפורט להלן.
4. בזמן שניתנה ההחלטה שאישרה את הסדר הנושים, היו מיוצגים ארבעת האחים כולם, כולל המבקש, על-ידי בא כוחם, עו"ד שי ניידרמן. באותו המעמד, טענו האחים יחד בנוגע להסדר הנושים המוצע. בין היתר, טענו האחים את הדברים הבאים:

"17. בעלי השליטה ביקשו גם הם לבצע מספר תיקונים בהסדר טרם אישורו כדלהלן:

א. לקבוע כי ההסדר יפטור את שלושת בעלי השליטה לאחר ההסדר מכל ערבות לחובות החברה ככל שקיימת ערבות שכזו.

ב. לקבוע כי הדיבידנד לפי ההסדר אינו כולל הפרשי הצמדה וריבית. לדבריהם, ההוראה בדבר תוספת הפרשי הצמדה וריבית לסכומים שישולמו לנושים הרגילים מקפחת אותם, כמי שחלקם לפי ההסדר היא היתרה הנותרת בקופת הנאמנים לאחר תשלום שאר חובות הנושים.

ג. לצרף את בנק לאומי כצד להסדר. בעלי השליטה ציינו כי לבעלי השליטה שלאחר ההסדר ולחברה טענות כנגד בנק לאומי לרבות כנגד תביעות חוב שהוגשו על ידי הבנק..

18. באשר לטענות כנגד תרומת בעלי השליטה ציין בא-כוחם כי בעלי השליטה תרמו כספים במהלך תקופת ההבראה לשם פעילות החברה, הם היו מעורבים בהבאת הרוכש לפרוייקט הולילנד אשר ביצועה של עסקה זו סלל את הדרך להסדר זה עם הנושים הבלתי מובטחים. בעלי השליטה גם וויתרו על זכותם כנושים במסגרת ההסדר והם יקבלו את חלקם רק לאחר השלמת ההסדר ותשלום החובות לכלל הנושים." (פסקאות 18-17 להחלטה שאישרה את הסדר הנושים).

1. עינינו הרואות, כי גם האחים ידעו להבחין בין הזכויות והחובות של בעלי השליטה, לבין הזכויות והחובות של בעלי השליטה שלאחר ההסדר. מדברים אלו אף עולה כי כוונת האחים ביחס להסדר המוצע היא כי בעלי השליטה כולם (כולל המבקש), יקבלו את חלקם מיתרת קופת הנשייה, לאחר השלמת ההסדר ותשלום החובות לכלל הנושים. המשיבים 2-4 לא טענו לעניין זה בנפרד מהמבקש, ומצופה כי אם כוונתם הייתה שהמבקש לא זכאי לקבל חלק מיתרת הקופה, היו מבהירים את עמדתם זו במהלך אישור ההסדר, כפי שמציגים אותה כעת.
2. בנוסף, טענתם של האחים כי בעלי השליטה כולם וויתרו על זכותם כנושים במסגרת ההסדר ויקבלו את חלקם רק לאחר השלמתו מתוך יתרת קופת הנשייה, היא זו אשר הובילה לאישורו של ההסדר. נראה, כי לולא טענה זו והסכמתם של כל האחים לכך, הסדר הנושים לא היה מאושר. כך כתב בית המשפט בפסקה 45 להחלטה שאישרה את ההסדר:

".. נדמה גם כי לאור האמור לעיל, בדבר הוויתור של בעלי השליטה על החובות כלפיהם, וויתור שהיה בו כדי להצדיק את אישור ההסדר, אין מקום להעברת סכום זה גם לא לידי בעלי השליטה, והם יקבלו את החזר הלוואתם זו לחברה במסגרת היתרה שתיוותר לאחר ביצוע ההסדר, אם תיוותר.".

1. למעשה, המשיבים 2-4 טוענים כעת היפוכו של דבר משטענו עת אושר ההסדר, טענות שבעקבותיהן אושר הסדר הנושים. היינו, קיים השתק טיעון, והמשיבים 2-4 מושתקים מלטעון כעת טענות הפוכות משטענו בזמן שאושר הסדר הנושים, וביניהן כי לא הסכימו שהמבקש יהיה זכאי לקבל חלק מיתרת הקופה השיורית, בשעה שטענות אלו הובילו לאישורו של ההסדר.
2. יתר על כן, יש לציין כי לא מדובר בחוזה "רגיל", אלא בהסדר נושים שמעמדו כפסק דין חלוט (רע"א 2081/13 גד ויסקינד, עו"ד נ' נידר, חברה לבניין ולפיתוח בע"מ (בהקפאת הליכים) (21.06.2013)). הלכה היא, שכאשר קיים ספק ביחס לאומד דעת הצדדים ולפרשנותו של ההסדר, יש לבחון מהי השפעתם של דיני חדלות הפירעון על פרשנותו, והם יהיו אלו שיכריעו את הכף (עניין אורתם לעיל, בפסקאות 32-31 לפסק דינו של כב' השופט ד' מינץ). על אף שסבורני כי אומד דעת הצדדים ופרשנות ההסדר ברורה (כפי שנקבע לעיל) ואין להידרש לכך, גם אם הייתי מניח שלא כך הדבר, הרי שגם לפי דיני חדלות הפירעון, הפרשנות הראויה של ההסדר לא תשתנה, כפי שיובהר להלן.
3. הליך חדלות הפירעון וסדר הפירעון מושתתים על שני עקרונות מרכזיים: עקרון השוויון בין הנושים ועיקרון העדיפות המוחלטת. עקרון השוויון בין הנושים משמעו כי חובות הנושים בעלי מעמד שווה (היינו – באותה "קבוצת נושים") ייפרעו בשיעור שווה מתוך חובם וללא כל העדפה ביניהם (ראו: סעיף 232 לחוק חדלות פירעון); סעיף 330(1) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות"); סעיף 76 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"); ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc (13.12.2017); עניין אורתם, בפסקה 33). עקרון השוויון נחשב ל"עקרון העל" בהליך חדלות הפירעון. לצידו, קובע עיקרון העדיפות המוחלטת שכאשר לנושיו של החייב קיימת עדיפות בפירעון חובם לעומת שאר הנושים לפי החוק, זכאים הנושים בעלי העדיפות להיפרע תחילה במלוא חובם, בטרם יחלו להיפרע שאר הנושים שיש להם עדיפות עליהם. בין הנושים שבאותה הקבוצה, יחול עקרון השוויון בין הנושים (על סדר הפירעון והעדיפות המוחלטת בין קבוצת נושים אחת לשנייה ראו: סעיף 231 לחוק חדלות פירעון; סעיף 354 לפקודת החברות; סעיף 78 לפקודת פשיטת הרגל).
4. בעניין אורתם שהוזכר לעיל, במסגרתו נדרש בית המשפט העליון לפרשנותו של הסדר הנושים שנערך באותו העניין, הדגיש בית המשפט את גבולותיו של עיקרון השוויון, את האפשרות לחרוג ממנו במסגרת הסדר נושים, את המגבלות החלות על חריגה זו ואת האפשרות לסטייה מעקרון השוויון:

"35. אכן, גם לעיקרון השוויון גבולות, ולעיתים נסוג הוא מפני שיקולים נוגדים. במסגרת שיקום חברה בדרך של הסדר נושים, ניתן לאשר הסדר החורג מסדרי העדיפויות הרגילים, וזאת אף מבלי שנתקבלה לכך הסכמה פרטנית של כל הנושים הנפגעים כתוצאה מכך. מקום שבו קיימת הסכמה של רוב הנושים בכל אסיפת סוג, המחזיקים יחדיו בשלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה, ובכפוף לאישור בית המשפט – ניתן לכפות את ההסדר על מיעוט נושים המתנגד לו ואף לסטות באופן זה מעיקרון השוויון בין נושים (סעיף 350(ט) לחוק; ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (25.2.2014)). כך, במסגרת הסדר נושים ניתן ליצור מנגנונים שונים של סדרי תשלום חובות לנושים בהתאם לנסיבות העניין ובלא כפיפות לסדרי הנשייה על פי דין – זאת הן בהתייחס לקבוצות הנושים השונות והן בהתייחס לנושים המסווגים לאותה קבוצה (וראו: ע"א 6010/99 עו"ד דוד ששון נ' כונס הנכסים הרשמי [פורסם בנבו] (20.9.2001)). במקרים מתאימים יאשר בית המשפט אף הסדר שיש בו אי-שוויון מסוים, אך זאת שעה שאין מדובר באי-שוויון חמור וקיימת הצדקה להעדפת מי מהנושים (וראו למשל: ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5) 97 (1999); פר"ק (מחוזי י-ם) 14554-02-14 הסתדרות מדיצנית הדסה נ' Hadassah Women's Organization of America Inc. [פורסם בנבו] (22.5.2014)).

36. ואולם, עיקרון השוויון ניצב תמיד כנקודת המוצא בדיני חדלות הפירעון, וכל סטייה ממנו היא בגדר חריג שיש להצדיקו (וראו למשל: ע"א 2223/99‏ קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פ''ד נז(5) 116 (9.7.2003)). כמו כן, סמכותם הרחבה של ממלאי תפקידים בהליכי חדלות פירעון לבנות מודלים מגוונים של סדרי תשלום חובות לנושים, כפופה לכללי הגינות בסיסיים כלפי כל מי שעשוי להיות מושפע מן ההסדרים, ולבית המשפט סמכות ואף חובה לפקח על כך במסגרת תפקידו לאשר או לדחות את תוכנם של הסכמים כאמור (ע"א 10650/08 אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי [פורסם בנבו] (14.11.2010))." (בפסקאות 36-35 לפסק הדין).

1. בהיותו של עקרון השוויון ניצב תמיד כנקודת המוצא בדיני חדלון הפירעון, כך גם פרשנות הסדר נושים המבקשת לחרוג מעקרון זה היא בגדר חריג שיש להצדיקו, במיוחד כאשר קיימת פרשנות סבירה אחרת המיישמת את עקרון השוויון. ודוק: במצב דברים בו להוראה בהסדר נושים יכולות להיות שתי פרשנויות סבירות - אחת אשר מבקשת לסטות מעקרון השוויון והשנייה המבקשת ליישמו ולשמרו, ידה של הפרשנות המיישמת את עקרון השוויון על העליונה, ועל המבקש לאמץ את הפרשנות האחרת להוכיח כי קיים נימוק כבד משקל לחרוג מהכלל ולקבל את פרשנותו.
2. בענייננו, המשיב 2 (יאיר) טען בתגובתו לבקשה כי המבקש ויתר על זכויותיו בחברה ואינו עוד בעל מניות בחברה, עניין שנבע בין היתר – כך לטענתו – "מהתנהלות חסרת תום הלב של המבקש אשר בחר שלא להזרים ולהסתמך על המשיב כמי שממשיך להזרים כספים", ולכן הפרשנות שצריכה להיות להסדר היא שרק בעלי השליטה שלאחר ההסדר זכאים לקבל את יתרת קופת הנשייה. עוד טען יאיר, כי חלוקת הכספים בדרך של שוויון היא "דרך מעוותת שיוצרת העדפה אסורה למי שלא פעל בתום לב והזרים כספים באופן שוויוני, פוגעת עמוקות ברצון בעלי מניות בחברה פלונית להפקיד כספים בקופת חברה שעתידה שנוי במחלוקת, ואינה מכווינה התנהגות כפי שנדרש ממי שטוען עצמו לבעל שליטה" (פסקה 12 לתשובת יאיר). יאיר לא צירף לטענותיו אסמכתאות העשויות לתמוך בפרשנותו. במהלך הדיון טען יאיר כי ההסדר קובע שכל שיוותר בקופת הנשייה יועבר לשלושת בעלי השליטה שלאחר ההסדר.
3. אין בידי לקבל את טענותיו של יאיר לעניין זה. ראשית, וכפי שהובהר לעיל, הן לשון ההסדר והן אומד דעת הצדדים, מצביעים על כך שיתרת קופת הנשייה תועבר לכל האחים. שנית, לדעתי, הפרשנות שמבקש יאיר ויתר האחים לאמץ היא פרשנות שאינה סבירה, והמשיבים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי קיים נימוק כבד משקל לחרוג מעקרון השוויון ולקבל את פרשנותם. למעשה, בעלי השליטה שלאחר ההסדר מבקשים לטעון כי המבקש ויתר על כל חובותיה של החברה כלפיו, על כל זכויותיו בחברה, על כל המניות שהחזיק, ובבד בבד ויתר גם על זכותו לקבל חלק מיתרת קופת הנשייה. לא שוכנעתי כי בנסיבות העניין פרשנות זו סבירה. יש להניח כי המבקש לא היה מסכים לוותר על כל זכויותיו כבעל מניות וכנושה של החברה, וגם לוותר על זכותו להיפרע מיתרת הקופה, מבלי שיקבל על כך דבר. יאיר לא הוכיח כי הסיבה שהמבקש ויתר על כל אלה היא כי המבקש בחר שלא "להזרים" כספים לחברה, בשים לב לכך שמבקש טען בדיון כי הסיבה לכך שוויתר על מניותיו (אך לא על זכותו להיפרע מהיתרה) היא בגלל התנהגות אישית של יאיר כלפיו וכלפי בני משפחתו, ובשים לב לכך שלנימוקו של יאיר אין כל זכר בהסדר או בטענות האחים לקראת אישורו. בנוסף, דווקא עמדתו של יאיר, לפיה על יתרת הקופה לעבור לידו ולא לאף אחד מהאחים, ובפרט לא למבקש, היא זו אשר מבקשת לאמץ פרשנות אשר פוגעת בעקרון השוויון של הנמצאים באותה "קבוצת נושים" מהבחינה המהותית, והמבקשת להפלות בין נושה אחד לאחר, מבלי שהוכיח כי קיים נימוק כבד משקל לכך.
4. יוער, כי בבקשת המשיבים 2-4 לאמץ את פרשנותם להוראות ההסדר, יש משום הפרה לכאורית של חובת תום הלב בקיום ההסדר החוזי ביניהם, ואף עשויה לעלות כדי קיפוח אסור של המבקש כבעל מניות (כמי שהיה כזה בעת עריכת ההסדר), בהיותה פוגעת בציפייה הלגיטימית של המבקש כי יוכל לפרוע חובו מהיתרה שתישאר בקופת הנשייה (על חובת תום הלב ואיסור הקיפוח בין בעלי המניות ראו סעיף 192 לחוק החברות). אם פרשנות זו הייתה מוצגת לבית המשפט עובר לאישור ההסדר, ללא נימוק מפורט והסכמתו המפורשת והנפרדת של המבקש, ספק אם היה זה נכון לאשרו.
5. המסקנה היא שיש לדחות טענותיהם של המשיבים 2-4 לעניין זה, ויש לקבוע כי הסדר הנושים קובע כי על יתרת הכספים שיישארו בסוף ההליך בקופת הנשייה להתחלק בין כל האחים, ולא בין בעלי השליטה שלאחר ההסדר בלבד.

אופן החלוקה בין האחים

1. כאמור, סעיף 6.4 להסדר קובע כי האחים יהיו זכאים לקבל את יתרת הכספים אשר ימצאו בחברה "בהתאם להסכמות אשר יתקבלו ביניהם". אלא, שהאחים לא הגיעו להסכמות ביניהם בדבר חלוקת יתרת הכספים, ובמסגרת החלטה מיום 12.8.2020 שניתנה בבקשה 158, נקבע כי במידה שהאחים לא יגיעו להסכמות ביניהם, המחלוקת תובא להכרעת בית המשפט על-ידי מי מהמשיבים (פסקה 11 להחלטה).
2. לטענת המבקש, על בית המשפט להורות על חלוקה לפי היחס שבין תביעות החוב שהגישו האחים, או לפי שיעור החזקת המניות של כל אחד מהאחים בחברה, עובר להנפקתה בבורסה. לטענת יאיר, ניתן להעביר את הכספים בנאמנות לחברה, אלא אם יגיעו בעלי השליטה להסכמות. לטענת דוד, היתרה צריכה להתחלק באופן שווה בין שלושת בעלי המניות שלאחר ההסדר ובית המשפט יכול להחליט לפי שיקול דעתו. לטענת נחום, בית המשפט צריך לחלק את יתרת הכספים כראות עיניו. לטענת הנאמנים, מקום בו בעלי השליטה לא יגיעו להסכמות כאמור, כל גורם רשאי לנהוג לפי מיטב שיקול דעתו, אך הם משאירים את הסוגייה לשיקול דעתו של בית המשפט. הכנ"ר לא נקט עמדה בעניין.
3. יוער, כי יאיר טען בתגובתו כי על בית המשפט לקבוע כי יש להעביר כל יתרה שתישאר בקופת הנשייה לידיו בלבד, "על חשבון החזר חוב" (סעיף 24 לתגובת יאיר). טענה זו עניינה במסגרת טענת הקיזוז וההתחשבנות לה טען יאיר, אליה אתייחס בהמשך החלטה זו, לאחר קביעת אופן החלוקה.
4. למעשה, מדובר בשאלה פרשנית נוספת, אלא שלעניין זה הסדר הנושים שותק ביחס למקרה בו האחים לא יגיעו להסכמות ביניהם. הסדר הנושים, בין היתר, הוא הסכם חוזי בין האחים. לפיכך, חלים עליו כללי הפרשנות והשלמת הפרטים מדיני החוזים הכלליים (ראו למשל סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בדבר השלמת פרטים בחוזה). ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד, סה(2) 563 (2012), קבע בית המשפט העליון כך:

"מטרתו הראשונה במעלה של בית המשפט, עת שהוא ניגש לפרש חוזה, היא לאתר את כוונתם האמיתית המשותפת של הצדדים לחוזה – היא התכלית הסובייקטיבית של החוזה. רק כאשר לא ניתן, בשום אופן ובאף דרך – כך הבהירה הפסיקה – לברר מהי הכוונה האמיתית שעומדת בבסיס החוזה, רשאי בית המשפט לפנות, תוך נקיטת משנה זהירות, לתכלית האובייקטיבית של החוזה" (עמ' 15 לפסק הדין).

1. במקרה זה, לא ניתן להתחקות אחר כוונתם האמיתית של האחים במקרה בו לא יגיעו להסכמות ביניהם, מאחר שההסדר שותק בעניין זה ואף אחד מהאחים לא הביא ראיות אשר עשויות לתמוך בעמדתו. במצב דברים רגיל, סבורני כי מהבחינה האובייקטיבית היה ראוי כי בעלי מניות סבירים, שהם צדדים להסדר הנושים בענייננו, היו מסכימים על חלוקה בהתאם ליחס שבין חובות החברה לכל אחד מבעלי המניות ביום אישור ההסדר. בכך היה גם כדי לשמור על עקרון השוויון בין הנושים. עם זאת, מאחר שאין זה מתפקידם של הנאמנים להכריע בתביעות החוב של האחים לאחר שאושר הסדר הנושים, מאחר שאין דרך מעשית להתחקות אחר החובות המדויקים של החברה לכל אחד מהאחים, מאחר שאין הסכמה בין האחים לעניין שיעור החובות ומאחר שאף אחד מהאחים לא הביא בפני בית המשפט את תביעות החוב מגובות בראיות, לא ניתן לקבוע את החלוקה בהתאם לחלקו היחסי של כל אחד מהאחים בחובות החברה אליהם. נראה לי, כי בשים לב לכך שהפער בין היחס שבין תביעות החוב שהגישו האחים לנאמנים, לבין היחס בשיעור ההחזקה במניות של האחים בחברה לפני הנפקתה לציבור, הוא פער של אחוזים בודדים, יש לחלק - כנקודת מוצא - את יתרת קופת הנשייה בין האחים בהתאם לשיעור החזקתם בחברה לפני הנפקתה. היינו: המבקש (21.4%), יאיר (26.2%), דוד (26.2%) ונחום (26.2%). חלוקת זו גם עומדת בקנה אחד עם דיני חדלות הפירעון, הקובעים כברירת מחדל כי יתרת הקופה בסוף הליך הפירוק תחולק בהתאם לאחוזי ההחזקה בחברה (סעיף 342יז לחוק החברות; סעיף 242(2) לחוק חדלות פירעון).

טענות בדבר קיזוז והתחשבנות

1. בתגובתו, האריך יאיר בטענותיו בכך שלדעתו יש להורות על "התחשבנות" ועל איזון בין שאר האחים לבינו, ובין המבקש לבינו בפרט, בדבר הזרמת הכספים ערב הקפאת ההליכים, ולהורות לנאמנים להעביר כל סכום המצוי בקופת החברה רק אליו. לטענתו של יאיר, האחים התחייבו "יחד ולחוד" להזרים כספים לחברה ביחס לשנים 2008-2007, ולאור כך שהאחים לא הזרימו לחברה כספים באופן שוויוני ושלא בתום לב, ומשהוא הזרים מיליוני שקלים (כך לטענתו) יותר מכל אחד מהאחים, עליהם לשפותו עם חלוקת יתרת הכספים שיוותרו בקופה. יאיר הסתמך בתגובתו על התחייבות בעלי השליטה משנת 2008 וכן על סעיף 8.7 להסדר הקובע כי אין בהסדר כדי להסדיר את מערכת ההתחשבנות בין בעלי המניות.
2. המבקש טען בתגובה במהלך הדיון כי התחייבות האחים להזרמת כספים הייתה ביום 23.7.2008, ארבעה ימים בלבד לפני כניסתה של החברה להקפאת הליכים, וכי לא הייתה הזרמת כספים לאחר ההסדר. בנוסף, טען המבקש כי החברה הייתה בהקפאת הליכים משנת 2008 עד לשנת 2012 (אז אושר הסדר הנושים), וחלה התיישנות משיאיר לא הגיש תביעה או דרש זאת עד היום.
3. דין טענותיו של יאיר לעניין זה להידחות. ראשית, יאיר לא הביא כל ראיה אשר תוכיח את טענותיו כי הזרים כספים לחברה יותר משאר האחים. כל שנטען הוא כי יאיר הזרים לחברה מיליוני שקלים יותר מכל אחד מהאחים, וכי הזרים "סך של כ-13.5 מיליוני ₪ לקופת החברה בעוד שהמבקש הזרים אך 4.85 מיליוני ₪". טענות אלו לא גובו בראיות ואין לנתונים אלו זכר במסגרת הסדר הנושים, ולפיכך מדובר בטענות עובדתיות שלא הוכחו. יתרה מכך, טענתו של יאיר לא מתיישבת עם טענותיהם של דוד ונחום בדיון, אשר טענו כי "מה שהזרמנו כל אחד באופן אישי, כל שהזרמנו כל אחד מהחשבון שלו ולא יכולנו לרשום את זה בדרך אחרת. שלושתינו "מגולחים" באותה צורה, באופן שווה" (עמ' 38, שורות 8-6 לפרוטוקול הדיון). נראה, כי כל האחים חולקים על טענתו העובדתית של יאיר לפיה הזרים מיליוני שקלים יותר מכל אחד מהאחים. כדי להכריע במחלוקת זו יש לנהל הליך הוכחות, אשר לא נוהל בענייננו.
4. שנית, יאיר ביקש לבצע התחשבנות ביחס להזרמות הכספים שבוצעו עובר להקפאת ההליכים (סעיף 14 לתגובת יאיר). מדובר, אם כן, בהתחשבנות ביחס לתקופת זמן של ארבעה ימים בלבד (23.7.2008-27.7.2008). מדובר בתקופה קצרה מאוד, שמיד לאחריה נכנסה החברה להקפאת הליכים מיוזמתה. יאיר לא הסביר כיצד בתקופה כה קצרה העביר סכומים של עשרות מיליוני שקלים לחברה, ומדוע לא יכל לספק לכך אסמכתאות, שעה שימים ספורים לאחר מכן הגישה החברה בקשה להקפאת הליכים מיוזמתה ובידיעתו. בנוסף, בכל הנוגע לתרומתם של בעלי השליטה במסגרת ההליך, טענותיו עומדות בסתירה לקביעת בית המשפט במסגרת ההחלטה שאישרה את ההסדר, אשר קבע כך:

"תשלום סכום מעין זה לבעלי השליטה אינו עומד בקנה מידה כלשהו ואף נוגד את תקנת הציבור. וודאי מקום בו תרומת בעלי השליטה, זולת הוויתור על חובם, אינה משמעותית... למעשה, אפוא, ניתן לומר בהערכה גסה כי בעלי השליטה במקרה זה יוצאים ללא יתרה אך גם ללא תרומה." (פסקה 33).

1. באמרת אגב אעיר, כי נראה שיש ממש בטענותיו של המבקש בדבר התיישנות טענותיו של יאיר לפי חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, בהיותן טענות ביחס לחובות שנוצרו עד לשנת 2012.
2. יאיר הפנה לסעיף 8.7 להסדר, אשר נועד (כך לשיטתו) לאור הזרמות הכספים השונות שנעשו בחברה, שנוסחו כדלקמן:

"אין באמור בהסדר זה כדי להסדיר את מערכת ההתחשבנות בין בעלי השליטה, קרוביהם ו/או חברות שבשליטתם המחזיקים במניות החברה, אשר תוסדר בנפרד על ידם גם יחס לכל חוב, עילה ו/או דרישה ו/או טענה שמועדה עובד למועד הקובע ולאחריו, אלא אם נאמר במפורש אחרת".

אכן, סעיף 8.7 להסדר קובע כי אינו מסדיר את "מערכת ההתחשבנות" בין האחים. אלא, שהסעיף קובע כי התחשבנות זו "תוסדר בנפרד על ידם". היינו, ההסדר קובע כי כל מחלוקת ביחס להתחשבנות שבין האחים תוסדר על-ידם בנפרד מהליך חדלות הפירעון של החברה. על אף סמכותו הרחבה, מקומו של בית משפט זה להכריע במחלוקות הקשורות להליך חדלות הפירעון של החברה עצמה (כדוגמת חלוקת יתרת קופת הנשייה של החברה כדי להביא לסיום ההליך), אך לא בהתחשבנות חוזית ופנימית בין בעלי המניות בה, בינם לבין עצמם וללא מעורבותה של החברה. כאמור, המחלוקת הפנימית שבין האחים היא מחלוקת עובדתית אשר דורשת ניהול הליך הוכחות מסודר. בהיותם בעלי השליטה אחים, ולאור מערכת היחסים המורכבת שביניהם, ככל שסבור אחד מהאחים כי קמה לו עילת תביעה (ובהנחה שלא התיישנה) כנגד האחים האחרים בעקבות הסדר חוזי ביניהם, תביעה זו תוגש לבית המשפט המוסמך מחוץ להליך זה.

בקשה 155

1. עניינה של בקשה זו, אשר הוגשה על-ידי נחום, לקבוע עדיפות לסכומים שהועברו על-ידי נחום לקופת הנאמנים בשנת 2008, על-פני כספים שיגיעו לשאר האחים, מתוך היתרה שתיוותר בקופת הנשייה. לפי בקשתו של נחום (בקשה 155), מדובר בסכום העומד על סך 600,000 ₪ שהעמיד נחום לטובת הוצאות ניהול החברה בתקופת הקפאת ההליכים (50,000 ₪ ביום 29.7.08, 250,000 ₪ ביום 12.8.08, 250,000 ₪ ביום 10.9.08 ו-50,000 ₪ ביום 18.12.08).
2. בהחלטה מיום 12.8.2020 שניתנה במסגרת בקשה 158, נקבע כי טענותיו של נחום לעניין בקשה 155 יישמרו והם ידונו בבית משפט זה, ככל שלא תושג הסכמה בין האחים. כעת, נחום מבקש להכריע בבקשתו, בטרם תחולק יתרת הכספים שבקופה.
3. דוד הודיע ביום 6.4.2020 באמצעות בא כוחו של נחום, כי הוא מסכים לבקשתו של נחום. אברהם הודיע בתגובתו מיום 5.4.2020 כי הוא מסכים לבקשתו של נחום, אך ציין כי אין בהסכמתו זו כדי לוותר על חלקו מיתרת הקופה שתיוותר, מעבר לסכום של 600,000 ₪. יאיר הודיע בתגובתו כי ביחס לבקשתו של נחום, הרי שבנושא זה ניתנה הסכמה ומענה מפורש של כל בעלי השליטה והנושים בהסדר (סעיף 3 לתגובתו לבקשה 155). הנאמנים טענו כי אין מקום להידרש ולהכריע בבקשה, שכן לפי הוראות ההסדר "לא ניתן לשייך למבקש סכום "צבוע" כלשהו בשלב זה מתוך קופת ההסדר, טרם מתן החלטה על השלמת הסדר הנושים".
4. בניגוד לסוגיית ההתחשבנות בין האחים, שהיא סוגיה פנימית שמקורה בהסכמים חוזיים בין האחים שראוי כי תתברר בבית המשפט המוסמך, הרי שסוגיה הנוגעת להחזר הלוואה שנתן בעל מניות לטובת הליך הקפאת ההליכים של החברה היא סוגיה שראוי כי תתברר בבית משפט של חדלות פירעון, בהיותה נוגעת לנכסי קופת הנשייה.
5. הסדר הנושים מתייחס בהוראה אחת ספציפית להחזר הלוואות שהעמידו בעלי השליטה, במסגרת סעיף 6.10, אשר קובע כך: "בעלי השליטה ו/או מי מהם יהיו זכאים לקבל סך של 500,000 ₪ בגין החזר הלוואות שהעמידו לטובת הליך הקפאת ההליכים". קיומו של סעיף זה בהסדר הנושים לא ברור, לאור קביעותיו של בית המשפט בפסקה 45 להחלטה שאישרה את ההסדר:

"ובאשר לסעיף 3.7 להסדר לפיו ישולם סך של 500,000 ₪ בגין החזר הלוואות שהעמידו בעלי השליטה לטובת הליך הקפאת ההליכים לידי מר יונתן רחמין (סעיף החופף את סעיף 6.10). הצדק עם ב"כ הבנקים כי יש בהעברה זו העדפה פסולה ולמעשה הברחתו של הכסף מהבנקים הנושים, לפי טענתם, בבעלי השליטה ושהיו מנועים עד היום לתובעו מהם בשל צו הקפאת ההליכים. לכן, פשיטא כי סעיף זה אינו יכול לעמוד. נדמה גם כי לאור האמור לעיל, בדבר הוויתור של בעלי השליטה על החובות כלפיהם, וויתור שהיה בו כדי להצדיק את אישור ההסדר, אין מקום להעברת סכום זה גם לא לידי בעלי השליטה, והם יקבלו את החזר הלוואתם זו לחברה במסגרת היתרה שתיוותר לאחר ביצוע ההסדר, אם תיוותר.".

למעשה, מדברים אלו עולה כי אין מקום להעביר לידי מי מהאחים החזרי הלוואות שהעמידו לטובת הליך ההקפאה, והם יקבלו את החזר הלוואתם במסגרת היתרה שתיוותר לאחר ביצוע ההסדר, בהתאם להסכמות שיתקבלו בין האחים. כזכור, החלטה זו קיבלה מעמד של החלטה חלוטה.

1. לאור העובדה שאברהם ודוד נתנו הסכמתם לבקשתו של נחום, ובשים לב לכך שיאיר טען כי ניתנה הסכמה לנושא זה במסגרת הסדר הנושים (כאמור לעיל) ולא הביע התנגדות לבקשתו של נחום, יש לכבד את הסכמתם של האחים, שבידיהם כאמור הזכות להסכים על אופן חלוקת יתרת קופת הנשייה לפי ההסדר, אך להעמיד את סכום החזר הלוואה זו לנחום על סך 500,000 ₪ כאמור בהסדר הנושים. את יתר הלוואתו לטובת הליך ההקפאה, יקבל נחום במסגרת חלקו ביתרה שתיוותר לאחר ביצוע ההסדר, ככל שתיוותר.
2. על כן, בקשה 155 שהוגשה על-ידי נחום מתקבלת באופן חלקי, ויש להורות על העברת סכום של 500,000 ₪ לידיו של נחום מיתרת קופת הנשייה שתיוותר בסוף ההליך, ככל שתיוותר, לפני שתחולק בין האחים.

טענות נוספות

1. במהלך הדיון התעוררה השאלה האם אגרת ההשגחה של הכנ"ר צריכה להיות משולמת מיתרת קופת הנשייה ובנוסף לשכר הטרחה של הנאמנים, או שמא מתוך שכר הטרחה שנפסק לנאמנים במסגרת ההליך. לשיטתו של יאיר, נקבע על-ידי בית המשפט כי אגרת ההשגחה של הכנ"ר צריכה להיגזר מתוך הסכום שנפסק לנאמנים, הכולל בתוכו גם את אגרת ההשגחה (עמ' 35, שורות 25-21 לפרוטוקול הדיון). בנוסף, טען יאיר כי הנאמנים "לקחו" את כל שכר הטרחה ולא נתנו לכנ"ר את חלקו. הנאמנים לא התייחסו לטענות אלו במהלך הדיון. ב"כ הכנ"ר טענה כי בהתאם לתקנה 64(ב) לתקנות החברות, אגרת ההשגחה של הכנ"ר תהיה 20% משכר המפרק. לשיטתה, מדובר בסכום שהוא בנוסף לשכר הטרחה של המפרק (עמ' 39, שורות 32-30 לפרוטוקול הדיון). שאר האחים לא נקטו עמדה בנושא.
2. ככל הנראה, כוונתו של יאיר היא ביחס להחלטת בית המשפט מיום 11.5.2014, שהכריע בדבר גובה שכר הטרחה של הנאמנים. באותה החלטה, קבע בית המשפט גם את שכר הטרחה של עו"ד עופר שפירא, כונס הנכסים הזמני שמונה באותה העת מטעם בנק לאומי לישראל בע"מ, שנקבע כי יעמוד על סך של 306,720 ₪, שישולמו מתוך שכר הטרחה של הנאמנים:

"שכר הנאמנים נפסק בעיקר לא בשל מימוש המקרקעין, אלא בשל מכלול הפעולות שהם ביצעו ועוד יש להם לבצע בהליך ההקפאה. קשה אכן להעריך את היחס בין היקף העבודה שנדרש ושיידרש מהנאמנים במכלול תיק ההקפאה ובין היקף העבודה שנדרש מהם במימוש המקרקעין. כמו כן, קשה להעריך את תרומתו של כונס הנכסים בעבודה שהושקעה בשלב טרום המימוש למימוש המקרקעין. ברם, נראה כי באופן גס ניתן להעריך את תרומת כונס הנכסים כ"אריס" ששכרו נקבע "כמנהג המדינה" בדרך כלל "במחצה, שליש או רביע" (רמב"ם הלכות שלוחין ושותפין, ח', ה'), כאשר נראה לי כי חלקו של כונס הנכסים במקרה זה קרוב הרבה יותר לרביע ולא למחצה מתוך שכר הטרחה הקבוע בתקנות עבור מימוש המקרקעין. 36. לכן בסופו של יום יש לפסוק לכונס הנכסים שכר השווה ל-25% מסכום של 1,226,879 ₪ היינו סך של 306,720 ₪ בצירוף מע"מ, כאשר סכום זה ישולם מתוך שכר הנאמנים כאמור.".

1. בדברים אלה, מדובר בשכר הטרחה של כונס הנכסים הזמני באותה העת, ולא באגרת ההשגחה של הכנ"ר, כטענתו של יאיר. טענתו זו של יאיר הועלתה לראשונה במהלך הדיון, בלא קשר לבקשה דנן, ומבלי שניתנה לנאמנים ולב"כ הכנ"ר אפשרות ללמוד את הטענות לפני הדיון ולהגיב להן. מאחר שעסקינן בשכר הטרחה של הנאמנים ובאגרת ההשגחה של הכנ"ר, היה מקום לקבל את תגובתם לעניין זה לפני הדיון. מכל מקום, לא השתכנעתי שיש מקום לקבל את הטענה. בתיקי חדלות פירעון מתווספת אגרת ההשגחה לשכר המפרקים או הנאמנים והיא אינה נבלעת בתוך שכר הטרחה. אין בסיס לטענה כי במקרה זה נפסק אחרת.
2. יאיר העלה טענות נוספות במהלך הדיון בדבר ערבות על סך 5 מיליון שקלים משנת 2010 שלטענתו אחד מהנאמנים אפשר למחזיק הערבות לממשה, מחוץ להליך חדלות הפירעון, ללא שהוגשה בקשה או דו"ח על כך לבית המשפט וללא יידוע הנאמן השני (עמ' 35, שורות 35-26 לפרוטוקול הדיון). הנאמן טען בתגובה כי בית המשפט אישר את התשלומים הללו והפנה להחלטה שניתנה בבקשה 158. כך נכתב בפסקה 13 לאותה החלטה מיום 12.8.2020:

"במהלך הדיון מיום 10.8.20 ביקש יאיר להעלות נושאים רבים אחרים, הנוגעים לדו"ח הסופי מטעם הנאמנים. אחד הנושאים שהועלה על ידי יאיר נוגע לטענה בדבר התנהלות הנאמנים בניגוד עניינים ולקיפוח בעלי השליטה כתוצאה מחוק שעבר בכנסת, הנוגע לאגרות חוב שנרכשו על ידי בעלי השליטה במהלך המסחר בבורסה עובר להגשת הבקשה להקפאת הליכים. הודעתי במהלך הדיון ליאיר כי היה עליו להגיש תגובה בכתב לפני מועד הדיון, על מנת שהנאמנים יוכלו להתייחס אליה בכתב לפני מועד הדיון. נציגת הכנ"ר הודיעה בדיון ליאיר כי מוטב שיפנה לכנ"ר, עובר לפנייתו לבית המשפט, ככול שיש בפיו טענות לגבי התנהלות בעלי התפקיד. לאור האמור, נקבע בזאת כי יאיר רשאי לפנות עד ליום 6.9.20 לכנ"ר ולהעלות על הכתב את טענותיו הנ"ל. לאחר שתתקבל התייחסות הכנ"ר לטענות אלה, רשאי יאיר להגיש בקשה בכתב לבית משפט זה בעניין זה.".

על יאיר היה לפנות לכנ"ר עד ליום 6.9.2020 ככל שיש בפיו טענות לגבי התנהלות הנאמנים במסגרת הליך זה. מאחר שלא הובא לידיעתי כי נעשתה פנייה כזאת, ולא הוגשה בקשה בכתב לבית המשפט בצירוף התייחסות הכנ"ר עובר לדיון, יש לדחות את טענותיו של יאיר לעניין זה.

1. נחום העלה במהלך הדיון סוגיה נוספת בדבר קנס בסך 200,000 ₪ שניתן לחברה ונרשם על שמו מאחר שהוא היה אחראי על הליכי הביצוע, קנס שלטענתו על כל האחים לשלם. הנאמן מסר במהלך הדיון כי ביום 28.2.2022 הועברו 200,000 ₪ בגין הקנס (עמ' 38, שורה 36 לפרוטוקול הדיון). על כן, הדיון בסוגיה זו התייתר.

סוף דבר

1. בקשה 163 בדבר אופן חלוקת יתרת קופת הנשייה בין האחים בסוף ההליך מתקבלת, כאמור בפסקאות 57 ו-62 לעיל.
2. בקשה 155 שהגיש נחום בדבר החזר הלוואה שהעמיד לטובת הליך הקפאת ההליכים מתקבלת באופן חלקי, כאמור בפסקה 75 לעיל.
3. לפיכך, סדר הדברים יהיה כדלקמן:
4. הנאמנים יגישו עד ליום 6.11.22 דו"ח מפורט, במסגרתו יתייחסו לסוגיות הבאות: הכספים שנותרו בקופת הנשייה (לרבות כספים הנמצאים בידי הכנ"ר); הנושים שתביעות חובם הוכרעו וטרם קיבלו את כספם מהקופה (לרבות פירוט הסכומים והפעולות שנעשו לאיתורם); פירוט ההסכמה עם הכנ"ר לשמירת כספי הנושים שטרם קיבלו כספם וצירוף הסכמת הכנ"ר לכך; פירוט שכר הטרחה שקיבלו הנאמנים עד היום והאם חלקו טרם שולם.
5. לאחר שתינתן החלטה בנוגע לאמור בסעיף קטן א' לעיל ובדבר סיום ההליך, ישוחררו הנאמנים מתפקידם כאמור בהסדר הנושים.
6. ככל שתיוותר יתרה בקופת ההליך, יועבר מתוכה סכום של 500,000 ₪ לידי נחום.
7. לאחר מכן, ככל שתיוותר יתרה נוספת בקופה, היא תחולק בין האחים באופן הבא: אברהם (21.4%), יאיר (26.2%), דוד (26.2%) ונחום (26.2%).
8. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

המזכירות תמציא את ההחלטה לצדדים.

ניתן ביום, י' אלול תשפ"ב, 06 ספטמבר 2022, בהעדר הצדדים.