ביהמ"ש לענייני משפחה חיפה, השופטת לירון זרבל קדשאי: פס"ד בתובענה בין אח לאחיו לפירוק שיתוף נכסי מקרקעין שבבלות חברות אותן ירשו מהוריהם (תמ"ש 59850-12-20)

בהמשך לבקשות הנתבע לסילוק על הסף, לתגובות התובע ולדיון שהתקיים בפניי במעמד הצדדים, תינתן להלן הכרעתי.

רקע

1. בין הצדדים תלויות ועומדות שתי תובענות:
2. תביעה שהוגשה ביום 27.12.2020 ע"י מר שאול [שמות הצדדים שונו לצורך פרסום פסק הדין] (להלן: "שאול" או "התובע"), נגד אחיו, מר יוסף (להלן: "יוסף" או "הנתבע"), במסגרתה עתר להורות על פירוק השיתוף במקרקעין שבבעלות ארבע חברות אותן ע"פ הנטען ירשו הצדדים בחלקים שווים מהוריהם המנוחים, להלן: "תביעת פירוק השיתוף" (תיק 59850-12-20). בהליך זה תלויות ועומדות בקשות הנתבע לסילוק התביעה על הסף.
3. תביעה שהוגשה ביום 5.10.21 לביהמ"ש המחוזי ע"י התובע נגד הנתבע ועו"ד מנחם. נטען, כי זכויותיו של התובע במקרקעין הידועים כגוש 00000 חלקות 00-00/00 נרשמו ע"ש הנתבע תוך זיוף חתימתו של התובע ע"ג שטר המכר, חתימה שאומתה ע"י עו"ד מנחם, זאת בעוד שבמועד החתימה הרשום, שהה התובע בחו"ל. להלן: "תביעת הזיוף" (תיק 8002-10-21). יצוין, כי ביום: 25.10.21 ניתנה החלטת ביהמ"ש המחוזי ובמסגרתה נקבע כי דין התביעה להתברר בביהמ"ש לענייני משפחה מאחר והסכסוך העיקרי הוא בין התובע לנתבע שהנם אחים. עוד נקבע, כי השאלה האם היה מקום לצרף את עו"ד מנחם כצד להליך או שדי בזימונו כעד, תידון בבימ"ש זה. בהליך זה תלויה ועומדת בקשת עו"ד מנחם למחקו מכתב התביעה. תביעה זו והבקשה כאמור ידונו בנפרד במסגרת תיק תביעת הזיוף.

החלטה זו תעסוק בבקשות הנתבע לסילוק התביעה על הסף בתביעת פירוק השיתוף.

תביעת פירוק השיתוף - טענות הצדדים

1. מכתב התביעה עלה, כי התובע והנתבע הנם ילדיה של המנוחה [...] אשר נפטרה ביום 00.00.78. בהתאם לצו הירושה, בעלה- [...] (להלן: "יואל") ירש מחצית מעיזבונה והתובע והנתבע ירשו כל אחד 25%. ביום 00.00.96 נפטר יואל וע"פ צו הירושה, התובע והנתבע ירשו את עזבונו בחלקים שווים. צורפו צווי הירושה של המנוחים.
2. עוד נטען, כי עיזבון המנוח כלל זכויות בארבע חברות (להלן: "החברות"), אשר חלקן בעלות זכויות במקרקעין, כדלקמן:
3. חברה מס' 1 בע"מ ח.פ [...], אשר הנה בעלת זכויות במקרקעין הידועים כגוש 00000, חלקה 00 (בניין הכולל 5 יח' דיור שטרם נרשם כבית משותף);

להלן: "חברה מס' 1".

1. חברה מס' 2, [...] ח.פ [...], שהנה בעלת זכויות במקרקעין הידועים כגוש 00000, חלקה 0 (בית בן 3 יח' דיור אשר טרם נרשם כבית משותף);

להלן: "חברה מס' 2".

1. חברה מס' 3 ח.פ [...], שהנה בעלת זכויות במקרקעין הידועים כגוש 00000, חלקות 000,000,000,000,000 (יח' תדלוק, מסעדות ועסקים);

להלן: "חברה מס' 3".

1. חברת מס' 4 ח.פ [...];

להלן: "חברה מס' 4".

1. כן נטען בכתב התביעה, כי משך שנים לא עלה בידי התובע להתפנות לטיפול בהסדרת חלקו בעיזבון בשל נסיבות הקשורות בהסתבכותו הכלכלית והפלילית וכן בשל נסיבות אישיות, משפחתיות ורפואיות. רק בשנת 2020 התברר לו כי חלו אי סדרים ברישום חלקו בחברות וכי הוא לא היה שותף לרווחים שהן הניבו לאורך השנים. בפרק הסעדים עתר התובע לפירוק השיתוף במקרקעין שבבעלות החברות 1-3.
2. ביום 13.4.21 הגיש הנתבע כתב הגנה. בכתב ההגנה צוין כי הרכוש לגביו הוגש כתב התביעה שווה עשרות מיליוני ש"ח, אם לא למעלה מכך, ומשכך תמוה מדוע המתין התובע למעלה מ- 20 שנה בטרם הגיש תביעתו.
3. עוד נטען בכתב ההגנה, כי יואל היה בשעתו יזם וקבלן מבצע בתחום הנדל"ן ובמסגרת עסקיו, הקים חברות אשר בנו אלפי יחידות דיור, וכן צבר רכוש ניכר. העסקים נוהלו על ידי יואל ובסיוע התובע והנתבע ובערוב ימיו של יואל, נוהלו העסקים באמצעות התובע והנתבע.

בין התובע לנתבע התגלעו חילוקי דעות קשים בכל הנוגע לעסקי המשפחה, אשר הובילו אותם לערוך הסכם לחלוקת נכסי המשפחה, כך שכל אחד יוכל לנהל את הנכסים באופן עצמאי. לפיכך, בשנת 1994 הם חתמו על הסכם על פיו חולקו ויוחדו לכל אחד מהצדדים חלק אחר מהנכסים המשותפים (להלן: "הסכם הפירוד").

ע"פ ההסכם, הנכסים שחולקו ויוחדו לתובע הנם- חברת [...] בע"מ, לרבות מניותיה המוחזקות בחברה מס' 2; חברת [...] בע"מ; פרויקטים בארה"ב. ואילו הנכסים שחולקו ויוחדו לנתבע הנם חברות 1-4. בהמשך להסכם הפירוד ניתנו ע"י הצדדים ייפוי כוח בלתי חוזרים בקשר לזכויותיהם, הופרדו הערבויות, ניתנו החלטות בנוגע לזכות חתימה וכיו"ב.

1. בכתב ההגנה נטען, כי מאז הסכם הפירוד ובמשך קרוב ל- 30 שנה, פעלו התובע והנתבע בכל אחד מהנכסים שיוחדו לו באופן נפרד לחלוטין, תוך שכל אחד נהנה לבדו בפירות הרווחים או נושא בכובד ההפסדים, כל אחד בנכסים שיוחדו לו בהסכם הפירוד. בעוד שהנתבע השביח את נכסיו, כילה התובע את נכסיו עד תום. הודגש, כי במסגרת הסכם הפירוד עמד התובע על כך שיקבל לידיו את חברת הדגל המשפחתית- [...] יזמות בע"מ, שהיתה עתידה להוביל פרויקטים עתירי ממדים בסדר גודל של מאות מיליוני ש"ח.
2. עוד נטען, כי בעבר נדון הסכם הפירוד במסגרת הליך בוררות בפני כב' הש' בדימוס פרופ' ביין, בהקשר להסכם להעברת מניות שערך התובע עם אדם בשם [...] (להלן: "פנחס") בחברה מס' 3, אשר יוחדה כאמור לנתבע.

כב' הבורר ביין נדרש במסגרת פסק הבוררות לשאלת תוקפו של הסכם הפירוד ולטענה כי הסכם הפירוד בוטל והכריע כי הסכם הפירוד שריר וקיים ולא בוטל ועל כן לא יכול היה התובע להעביר מניות מחברה מס' 3 לפנחס (להלן: "פסק הבוררות"), שכן מדובר בחברה שיוחדה לשימוש הנתבע ולתובע לא היו בה זכויות. פסק הבוררות אושר על ידי ביהמ"ש המחוזי במסגרת הפ"ב 000/08.

1. בנוסף נטען בכתב ההגנה, כי במסגרת הליך פש"ר (תיק פש"ר 000/08, 000/08) שנוהל בעניינו של התובע החל משנת 2008 ואשר הסתיים בהפטר בשנת 2014, הוא לא הזכיר את זכויותיו הנטענות בחברות 1-4.
2. ביום 18.11.21 נוהל קדם משפט בפני מותב קודם במהלכו נטען, בין היתר, כי לטענת התובע הסכם הפירוד אינו חוקי מאחר והוא נחתם לצורך התחמקות מתשלום מס. בנוסף נטען, כי הסכם הפירוד נזנח שכן לא קוימו חלקים מסעיפיו הנוגעים להעברת התמורה (סעיף 7 ו- 15 להסכם). באשר לפסק הבוררות נטען כי התובע לא היה בעל דין בהליך הבוררות ועל כן הוא לא יכול היה להעלות את כלל טענותיו, לרבות טענת אי החוקיות. נטען עוד, כי לא היה צורך בהגשת בקשה לביטול הסכם הפירוד מאחר והסכם הפירוד נזנח בהתנהגות הצדדים. ב"כ הנתבע הצביע על תלונות שהוגשו נגדו הן ללשכת עורכי הדין והן למשטרת ישראל. בית המשפט (מותב קודם) הורה לנתבע להגיש בקשותיו לסילוק על הסף במסודר ובצירוף תצהיר. כן הציע ביהמ"ש לצדדים לפנות להליך גישור, בהינתן כי הם בני משפחה. התובע הסכים להצעה אך הנתבע סרב, נוכח התלונות שהוגשו נגד בא כוחו.

הטענות לסילוק על הסף

1. בהמשך לדיון שנוהל בפני מותב קודם, הגיש הנתבע בקשותיו לסילוק התביעה על הסף, כדלקמן:
2. סילוק על הסף מפאת העדר יריבות – בבקשה נטען כי הסעדים שהתבקשו בכתב תביעה הנם לפירוק שיתוף במקרקעין, המצויים בבעלות מי מהחברות. הצדדים אינם הבעלים הרשומים של המקרקעין. על פי הפסיקה, חברה תפורק על פי דיני הפירוק של חברות ולא על פי דיני פירוק השיתוף במקרקעין. בנוסף, החברות עצמן שבבעלותן המקרקעין, לא צורפו לכתב התביעה, ומשכך, דין התביעה לסילוק על הסף;
3. השתק שיפוטי - התובע לא ציין בהליך הפש"ר שנוהל בעניינו בין השנים: 2008-2014 את עובדת זכויותיו הנטענות בנכסים המשפחתיים המוערכים בלמעלה מ- 100 מליון ש"ח ועל כן הוא מושתק עתה מלתבוע זכויותיו בנכסים אלה;
4. מעשה בית דין והשתק פלוגתא –הסכם הפירוד הורה על הפרדת הנכסים המשפחתיים ועל פיו פעלו הצדדים משך כ- 30 שנה. בנוסף, בפסק הבוררות המקיף אשר דן בהעברת הבעלות במניות חברה מס' 3 מהתובע לצד ג', נקבע כי הסכם הפירוד תקף, שריר וקיים. בנסיבות אלו, אין מקום להידרש פעם נוספת לשאלת תוקפו של הסכם הפירוד ויש לראות בתובע משום חליפו של צד ג'. אמנם התובע לא היה צד פורמאלי בתביעת צד ג', אך הוא היה "צד פעיל" אשר נכח בישיבות הבוררות, הגיש תצהיר, העיד ונחקר בחקירה נגדית. היינו, התובע היה מעורב בהליך, הוא בעל קרבה משפטית לנושא שנדון בהליך הבוררות והרלוונטי לענייננו ואף היה לו עניין בתוצאות ההליך. בנוסף, לו היו לתובע טענות נגד הסכם הפירוד, היה עליו לחושפן בכתב התביעה, שכן הפולגתאות מוכתבות על פי כתבי הטענות בלבד. הטענה כי הסכם הפירוד הופר- נטענה בהליך הבוררות ונדחתה. לעניין חוקיות הסכם הפירוד- מעשה בית דין והשתק פלוגתא חלים גם על טענה שניתן היה להעלותה בדיון והיא לא הועלתה. בנוסף, אף לו היתה נטענת טענה זו, אזי לא היה בה כדי לשלול את תוקפו של הסכם הפירוד.

תגובת התובע לבקשות לסילוק על הסף

1. בתגובתו ובכל הנוגע להסכם הפירוד, טען התובע כדלקמן:
2. הסכם הפירוד הופר הפרה יסודית ומשכך הוא בטל -בסעיף 7 להסכם הפירוד נקבע כי "יוסף מתחייב לפעול ביחס לחברת [...] בהתאם להתחייבויות שניתנו בתשקיף יזמות". ע"פ ס' 1 להסכם הפירוד חברת יזמות, שמניותיה הוחזקו על ידי חברת [...] (חברה מס' 2 ששוייכה לנתבע), שויכה לתובע. פורט האמור בתשקיף היזמות שפורסם ב- 12.8.93 ולפיו, חברת יזמות, שיוחדה לתובע, רכשה מחברת האם- חברת [...] את חלקה ברווחים עתידיים בסך של 2.45 מיליון דולר. שווי הרווח המהוון של חברת האם הוערך בסכום של 2.886 מיליון דולר. בעוד שחברת יזמות שילמה לחברת [...] את הסך הנ"ל, הרי שחברת האם – [...] לא פעלה בהתאם לאמור בסעיף 7 להסכם הפירוד ולהוראות התשקיף (סעיף 12.2.21) וסרבה לשלם לחברת יזמות את הסך של 2.45 מיליון ע"פ ההתחייבות. בעקבות זאת, נקלעה חברת יזמות לקשיי נזילות, אשר הובילו לקריסתה ולפירוקה בסופו של יום.
3. הסכם הפירוד נזנח על ידי הצדדים בהתנהגות- מאחר ועד היום הנכסים המשפחתיים רשומים ע"ש הצדדים בחלקים שווים ולא נערכה הפרדה רישומית. בפן המשפטי נטען כי הסכם יכול ויבוטל בדרך של התנהגות הצדדים, המלמדת כי הוא נזנח על ידם בע"מ 2943/18 פלונית נ' פלוני (6.12.18).
4. הסכם הפירוד הוא בלתי חוקי שכן נועד להתחמק ממס ומשום כך- בטל. טענת אי חוקיות ההסכם כלל לא הועלתה על ידי פנחס בהליך הבוררות, והדבר עולה גם מדברי כב' הש' קיסרי בפסק הדין שאישר את פסק הבוררות בהפ"ב 000/08.
5. התובע לא היה צד להליך הבוררות ופסק הבורר לא מקים מעשה בית דין או השתק כלפיו. התובע לא היה חליפו של פנחס ולא ניתן לומר כי הוא מיצה את טענותיו כלפי הנתבע. כך גם, הטענה בדבר אי חוקיותו של הסכם הפירוד כלל לא נטענה בהליך הבוררות, כעולה מפסק הדין במסגרתו אושר פסק הבוררות (הפ"ב 000/08).
6. באשר לטענה בדבר השתק שיפוטי - הליכי הפש"ר ננקטו ביוזמת בנק לאומי ולא ביוזמת התובע. התובע לא הסתיר מאומה. מי שגרם לקריסת חברת יזמות הוא הנתבע, אשר לא עמד בהתחייבויותיו ע"פ הסכם הפירוד והתשקיף. בנוסף, טענות הנתבע נטענות על בסיס מסמכים שבשליטת בא כוחו, אשר הגיעו אליו בכובעו כמייצג התובע בשעתו בהליך הפש"ר. יצוין כי במסגרת הדיון שהתנהל לפניי ביום 25.4.22, טען התובע כי חשף בפני כונסי הנכסים מטעם הבנק (שפתח בהליך הפש"ר), את עובדת זכויותיו בחברות המשפחתיות 1-4, אך נמסר לו כי על החברות הוטלו שיעבודים ומשכך בכל מקרה אין מדובר בנכסים נזילים מהם ניתן להיפרע (עמ' 10 ש' 13-15 לפרוטוקול).
7. באשר לטענה בדבר העדר יריבות- נטען כי הנתבע התמקד בסעדים שהתבקשו בכתב התביעה ולא בעילות התביעה. צוין כי בתי המשפט לענייני משפחה מוסמכים ליתן סעדים מעבר למבוקש בכתב התביעה, נוכח הגמישות הדיונית המוקנית להם, ומשכך אין הדבר מצדיק סילוק על הסף. התביעה לא מוגבלת לסעד של פירוק שיתוף במקרקעין, וניתן ליתן סעד של פירוק שיתוף במניות, סעד שאף הוא התבקש בכתב התביעה. עוד נטען, כי פירוק "חברת מקרקעין" ניתן לבצע גם בדרך של רישום בית משותף. חברות 1-3 הנן חברות משפחתיות, עם שני בעלי מניות שהנם אחים וניתן להשקיף עליהן כמעין שותפויות וליתן סעדים הנוגעים לפירוק שיתוף בשותפות.
8. ביום 25.4.22 התנהל דיון לפניי נוכח החלפת המותב. הנתבע שב על טענותיו והדגיש כי התובע לא ציין בכתב התביעה את הסכם הפירוד ואת פסק הבוררות. הנתבע הפנה להחלטת הש' שרעבי בהחלטתו מיום 10.6.21 (רמ"ש 64318-05-21). נטען, כי מקרה זה מפאת חריגותו, נכנס בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים סילוק על הסף. הנתבע הבהיר כי לא יסכים להליך גישור נוכח הליכים נוספים המתנהלים לרבות הגשת תלונות למשטרת ישראל נגדו ונגד בא כוחו. התובע מצידו שב על טענותיו. כאמור לעיל, לשאלתי, השיב התובע כי חשף את כלל נכסיו במסגרת הליך הפש"ר אך נאמר לו כי על החברות המשפחתיות הוטלו שיעבודים ו"אין מה לקחת". כיום השיעבודים הוסרו. התובע שב על טענתו כי לא קיבל התמורה בהתאם להסכם הפירוד והדבר הוביל לקריסת חברת יזמות. התובע פירט בדבר נסיבותיו האישיות, הרפואיות והמשפחתיות אשר גרמו לו להשתהות בטיפול בעניין.

דיון והכרעה

1. מדובר בתביעה במסגרתה מבוקש לדון בסוגיית חלוקת עיזבון הורי הצדדים, ביחס לתאגידים המשפחתיים.

התביעה הוגשה מבלי שצוין בה ולו ברמז, כי בין הצדדים נחתם לפני 28 שנה הסכם הפירוד במסגרתו כבר נערכה חלוקה ברורה, מפורטת ומפורשת ביחס לתאגידים המשפחתיים, כך שחלק מהתאגידים יוחד לתובע וחלקם יוחד לנתבע.

1. בשל חשיבות הסכם הפירוד להלן יובא נוסחו:

[...]

1. עוד לא צוין בכתב התביעה, כי הסכם זה הובא לדיון משפטי כ- 13 שנה לאחר חתימתו (בשנת 2007), במסגרת הליך הבוררות שנוהל בפני כב' הש' בדימוס פרופ' ביין ואשר במהלכו העידו הצדדים ונקבעו קביעות מפורשות ביחס לתוקפו, מטרתו ומימושו של הסכם הפירוד. יצוין, כי במסגרת הליך הבוררות נדונה תביעה שהגיש פנחס נגד הנתבע, בכל הנוגע להסכם שערך עמו התובע, להעברת מניות בחברה מס' 3. ההסכם כלל מתן הלוואה ע"י פנחס לתובע, ושיעבוד מניות בחברה מס' 3 לטובת פנחס. בפסק הבוררות נדונה השאלה האם היה מוסמך התובע להעביר מניות בחברה שיוחדה ע"פ הסכם הפירוד לנתבע.

בפסק הבוררות נקבע מפורשות כי מטרת הסכם הפירוד היתה הפרדת התאגידים המשפחתיים, על רקע חילוקי הדעות שהתגלעו בין הצדדים וכן נקבע כי הצדדים נקטו בפעולות שונות לצורך ביצוע ההפרדה. כך גם נקבע, כי הסכם הפירוד שריר וקיים, חרף הטענות שהועלו בדבר כך שהופר הפרה יסודית על ידי הנתבע. עוד נקבע, כי הצדדים פעלו על פי הוראותיו של הסכם הפירוד במשך כל השנים שעד להליך הבוררות (כ- 13 שנה כאמור).

1. העדר כל התייחסות למסכת עובדתית רלוונטית זו במסגרת כתב התביעה, מהווה חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט ועל כך עמד גם ביהמ"ש המחוזי ב-רמ"ש 64318-05-21 מיום 10.6.21, עת דן בבקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטת הרשמת אשר דחתה את בקשת התובע למתן סעד זמני של איסור דיספוזיציה, בציינו כך (ההדגשה אינה במקור):

"...בכל אופן הדגש הוא על הסכם הפירוד. מצופה היה מהמבקש כי יגלה אותו, תוך צירוף טענותיו נגדו או נגד תוקפו, במסגרת רמ"ש זה.

חשיבות הסכם הפירוד הוא בכך, שלכאורה משמיט את בסיס הראיות המספקות לקיומה של עילת התביעה, שהינו תנאי למתן סעד זמני...

21. קשה לקבל בקשת רשות ערעור, העוסקת בהחלטה קמא הדוחה בקשה לסעד זמני, "המגלה טפח ומכסה טפחיים".

...

המבקש יודע כי טענת ההגנה המרכזית של המשיב בתיק קמא, נוגעת להסכם הפירוד השולל ממנו לכאורה המשך זכויות בחברות נשוא התובענה קמא כבר משנות ה-90. באופן תמוה, וללא סיבה סבירה נראית לעין, לא טרח המבקש להזכירה בבקשת רשות הערעור הנדונה (על דחיית בקשת מתן סעד זמני) ובבקשה השלישית לסעד זמני, שהוגשה במסגרתו.

22. כאמור, אם הייתי יודע על עובדת קיומו של הסכם הפירוד במסגרת בקשת רשות הערעור הנדונה ו/או בבקשת הסעד הזמני שהוגשה בתיק הרמ"ש, לא הייתי נותן סעד במעמד צד אחד.

בכל אופן, אי גילוי עובדת הסכם הפירוד מלמד על כך, שהמבקש הגיש בקשתו בידיים שאינן נקיות בדרגה חמורה בעיניי".

1. פסק הבוררות, שאושר בביהמ"ש המחוזי אגב דחיית הבקשה לביטולו (הפ"ב 000/08, 000/08, מיום 13.1.09) דן והכריע בסוגיות מהותיות, אותן מבקש התובע כיום, למעלה מעשור מאז מתן פסק הבוררות, לברר בפניי, וזאת מבלי שכלל ציין בכתב התביעה את עובדת קיומו של הסכם הפירוד, פסק הבוררות והליך אישורו.
2. כמפורט להלן, פסק הבוררות דן והכריע בסוגיות הבאות:

באשר למטרת ההסכם קבע הבורר בין היתר כך (עמ' 61 לפסק הבורר):

"במרכזו של הדיון עומד "הסכם ההפרדה" שיש להבין את משמעותו ולדון בהשלכותיו...

... הרקע לעריכת "הסכם ההפרדה" ברור: הוא בא לשים קץ לסכסוכים ומחלוקות בין האחים לבית [...]...

... הצדדים נמנעו מהעברת מניות מאחד למשנהו ומדיווח על ההסכם לגורמים רשמיים אך מאידך הבעלות של כל צד במניות של החברות "ששויכו" לצד השני הפכה לבעלות ערטילאית וחסרת כל משמעות כלכלית. הדבר נובע הן מהוראות ההסכם וכן מפעולות שנעשו בעקבות ההסכם...".

ובאשר לתוקפו של הסכם הפירוד נקבע כך (ההדגשה אינה במקור):

"גם אם נניח שההסכם הופר על ידי יוסף. לטענה זו אין כל נפקות, באשר גם אם נניח שהתקיימה הפרה מצדו של יוסף (נושא הנתון במחלוקת) הרי מכל מקום הפרה ולו גם יסודית אינה מפקיעה את תוקפו של חוזה, כל עוד הוא לא בוטל על ידי הצד הנפגע... במקרה זה לא נטען ולא הוכח שההסכם בוטל על ידי שאול, להיפך הוכח ששני הצדדים פעלו למימושו".

1. הנה כי כן, כב' הבורר הכריע, על סמך עדויות הצדדים שבפניו, כי מטרת ההסכם היתה להפריד באופן מלא את הנכסים המשפחתיים כך שהבעלות של התובע במניות החברות ששויכו לנתבע, נותרה ערטילאית וחסרת כל משמעות כלכלית.
2. פסק הבוררות אף קובע כי הצדדים פעלו למימושו של הסכם הפירוד, ממועד חתימתו ועד להליך הבוררות, משך כ- 13 שנה. הבורר מפרט את כל הפעולות בהן נקטו הצדדים לצורך מימושו של ההסכם. כך, בין היתר, ניתן ייפוי כוח בלתי חוזר על ידי התובע לנתבע לגבי כל החברות ששויכו לנתבע, לפעול בשמו ובמקומו ולנקוט בכל הפעולות הנוגעות למניותיו בחברות אלו. כן ניתן לנתבע הכוח למכור ולשעבד את המניות של התובע ולהצביע במקומו באספות הכלליות ובישיבות מועצת המנהלים, למנות מנהלים בחברות הנ"ל, לחתום בשמו ובמקומו על כל מסמך ולייצגו בפני כל גוף אדם או רשות ואף להעביר את ייפוי הכוח לאחרים וכיו"ב.
3. יותר מכך, התנהלות הצדדים בהתאם להסכם הפירוד עלתה מפורשות מעדותו של התובע עצמו במסגרת הליך הבוררות, כעולה מפסק הבורר (עמ' 21-23 פסקה 10 לפסק הבורר, ההדגשות אינן במקור):

"10א. שאול בחקירתו (ישיבה 3.3.07) אישר את דבר חתימתו על הסכם ההפרדות. לדבריו, קיבל בעקבות ההפרדות את "הניהול" או את "השליטה בניהול" של חברת יזמות...

ב. העד מדגיש חזור והדגש כי הסכם ההפרדות עסק בניהול ולא בשליטה... הוא לא זוכר שלאחר "הסכם ההפרדה" היתה מעורבות של יוסף ביזמות... יזמות ניהלה פרוייקטים בהיקף של עשרות מיליוני דולרים... בשלב מסוים בשנת 1996 שועבדו מניות יזמות לבנק תמורת אשראי שאמנם ניתן לשאול ולרעייתו כפרטים אך למעשה הוזרמו ליזמות...

ג.בהמשך הפר יוסף את הסכם ההפרדה...

ד. שאול אישר את חתימתו על ייפוי הכוח ליוסף לגבי החברה שבה הוסמך יוסף להעביר גם את מניותיו של שאול לאחרים, אך לדבריו לא כתוב בייפוי הכוח לאן ילך הכסף ממכירת המניות... על נושא זה היו הצדדים אמורים להידבר ביניהם לאחר המכירה...

ה. שאול אישר כי זכויות החתימה הבלעדיות בחברה עברו ליוסף החל משנת 94...

ו. שאול מאשר שבמשך כל שנות הפעילות של החברה מאז שנת 94, הוא לא קיבל כל תשלום מהחברה... ולא הזרים אליה כסף...

ז. שאול הודה גם באותנטיות של ייפוי הכוח הנוטריוני לפיו ניתנה ליוסף הזכות למשוך את כל הכספים המופקדים (למשל בקופת הגמל) שהיו שייכים ליואל... מסמך זה נערך במסגרת הסכם ההפרדה... התייחסות דומה היתה לייפוי הכוח שנתן ליוסף למכור דירות שהיו שייכות לשני האחים...

ח. שאול לא ביקש מעולם כי יוסף יחזיר לו את הכספים המופקדים...

ט. להלן הוצג לשאול מכתב בחתימתו ובחתימת יואל המנוח מיום 12.1.95 שהופנה ללשכת רישום המקרקעין (נ/1) ונתקבל ביום 10.5.02 שבו נאמר שאול ויואל הם הבעלים במשותף של מספר חלקות קרקע בחיפה יחד עם יוסף והם מודיעים שדירה מסוימת המצויה על אותן חלקות 'מיועדת לבעלותו הבלעדית ולשימושו הבלעדי של מר "יוסף [...]" ושיוסף זכאי למכור או לשעבד את הדירה הנ"ל...

י.חברת "מס' 1" היא "תחת ניהולו" של יוסף לפי אותו הסכם... שאול לא קיבל כספים מאותה חברה...

יא. הוא לא דרש בכתב השבת מחצית הדירה ברח' [...] שהועברו ליוסף, אך לדבריו דרש זאת בע"פ... הדרישה בע"פ לא כללה את הדירות השייכות לחברת "מס' 1"...

...

טו. שאול הודה שחברה בבעלותו בשם [...] קבלה דמי ניהול מחב' יזמות והוא עצמו קיבל משכורת מ[...].. יוסף לא קיבל דמי ניהול או משכורת מיזמות כי לא השקיע עבודה...

טז. הוא לא שלח הודעת ביטול בעקבות הפרת "הסכם ההפרדה" על ידי יוסף כי כל ההסכם הזה היה "מחתרתי" ולא פורמלי...".

1. עינינו הרואות, כי אותן סוגיות להן טוען כיום התובע בתגובתו לבקשה לסילוק על הסף, הן אלו שנדונו בפני הבורר והוכרעו על סמך עדויותיהם של הצדדים שבפניי. כמפורט לעיל, בכל הנוגע להסכם הפירוד טוען התובע בהליך שבפניי, כך:
2. הסכם הפירוד הופר הפרה יסודית על ידי הנתבע, ועל כן בוטל;
3. הסכם הפירוד נזנח בהתנהגות הצדדים לאורך השנים;
4. הסכם הפירוד הנו בלתי חוקי ומשום כך בטל;

בכל הנוגע לשתי הטענות הראשונות, כמפורט לעיל, אלו נדונו והוכרעו במפורש על ידי הבורר, על סמך עדויות התובע והנתבע. ראשית, הבורר קבע כי הסכם הפירוד שריר וקיים ואין כל נפקות להפרה הנטענת כל עוד לא בוטל. שנית, הבורר קבע, בין היתר על סמך עדותו של התובע עצמו, כי הצדדים נהגו בהתאם לאמור בהסכם הפירוד בכל הנוגע להפרדת הנכסים המשפחתיים. כאמור, קביעה זו ניתנה כ- 13 שנה לאחר החתימה על הסכם הפירוד וייאמר כבר עתה, כי לא נטען כי חל שינוי נסיבות כלשהו מאז הליך הבוררות ועד היום בכל הנוגע למימוש הסכם הפירוד.

1. בכל הנוגע לטענה השלישית, בדבר היות הסכם הפירוד בלתי חוקי ומשום כך- בטל, אכן, בסוגיה זו לא נערך דיון ממצה במסגרת פסק הבוררות מאחר ולא הועלתה טענה מפורשת בהקשר זה. יצוין כי בעת אישור פסק הבוררות בביהמ"ש המחוזי נקבע כי הטענה לא הועלתה על ידי פנחס ומשום כך אין נפקות להעדר הכרעה בעניין זה ואין בכך כדי להוביל לביטול פסק הבורר.

מספר דברים ראויים להיאמר בהקשר זה.

ראשית, סוגיית אי החוקיות שבהסכם הפירוד לא נעלמה מעיני הבורר כפי שהדברים עולים מפסק הבוררות עצמו-

"ההסכם מנסה 'להלך בין הטיפות' ומכאן הגרשיים המופיעות בו פעמים. אין לי ספק שהצדדים היו מודעים להשלכות המס שהיו יכולות להיות לכל הסדר של העברת מניות, מה גם שההליך לווה על ידי רואה חשבון הבקי בנושאים אלה. כמו כן היו יכולות להיות השלכות גם לגבי הרשות לני"ע ככל שהדבר נוגע לאותן חברות נשוא ההסדר שהיו חברות ציבוריות... הצדדים נמנעו מהעברת מניות מאחד למשנהו ומדיווח על ההסכמים לגורמים רשמיים אך מאידך הבעלות של כל צד במניות של החברות 'ששויכו' לצד השני הפכה לבעלות ערטילאית וחסרת כל משמעות כלכלית. הדבר נובע הן מהוראות ההסכם והן מהפעולות שנעשו בעקבות ההסכם..." (עמ' 61 לפסק הבוררות).

כך גם, התובע עצמו ציין בעדותו בפני הבורר כי "כל ההסכם הזה היה 'מחתרתי' ולא פורמלי" (עמ' 23 לפסק הבוררות).

שנית, לא היתה כל מניעה מצד התובע לטעון טענה זו במסגרת הליך הבוררות, בו טען כאמור טענות אחרות הנוגעות לתוקפו של הסכם הפירוד.

שלישית, אף לו ייקבע כיום מפורשות כי הסכם הפירוד הוא בלתי חוקי, הרי שבמילא נראה כי לא יהיה בכך כדי להוביל לבטלותו מעיקרא ואמירה דומה צוינה גם בפסק הדין שניתן ברמ"ש 6413-05-21 בס' 23ו':

"ו. מדוע המבקש סבור כי הסכם הפירוד אינו בתוקף מהטעם שאינו חוקי, מהטעם שאי הדיווח עליו נועד בכדי לא לשלם מס?

הרי את אי הדיווח ניתן "לרפא" באמצעות דיווח מאוחר ובכך לא לפגום בתוקפו החוזי של הסכם הפירוד, אף למפרע מיום חתימתו (ע"א 1117/06 חברת אלקודס נ' יורשי המנוח מוחמד, פסקה 26 (14.4.2010); ע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר, פד"י נו(5) 280,285)."

1. ב- ע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזינצקי (12.9.12) עמד כב' הש' י. עמית על התוצאות האפשריות של חוזה בלתי חוקי. הש' עמית פרט את הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים, התשל"ג – 1973 ומנה את השיקולים הרלוונטים להכרעה בשאלה האם הסכם בלתי חוקי יוביל לבטלות מלאה או חלקית, להשבה או לקיום ואכיפה. בין היתר, עמד ביהמ"ש העליון על האבחנה שבין אי חוקיות שהיא מהותו ומטרתו העיקרית של ההסכם, אשר מובילה לבטלות מעיקרא, לבין אי חוקיות משנית ואגבית, אשר עשויה בשילוב שיקולים נוספים, להוביל לסעד של קיום ההסכם או לבטלות יחסית (ההדגשה אינה במקור):

"23. ואלו השיקולים השונים שהובאו בפסיקה לגבי יישום הסעדים בסעיף 31 לחוק, ומבלי שאתיימר לערוך רשימה ממצה של השיקולים:

...

...הבחנה בין מעשה אסור העומד בליבת ההתקשרות ומהווה את תכליתה או אלמנט חיוני להשגתה - כמו חוזה לביצוע שוד או חוזה שנועד לשמש בסיס להנפקת חשבוניות מס פיקטיביות - לבין אי חוקיות משנית, נלווית או אגבית (אינצדנטלית) לחוזה, כמו חוזה למכירת מקרקעין שסכום התמורה הנקוב בו נמוך מהסכום האמיתי..."

עוד נאמר שם כך:

"לצד מערך השיקולים אותו מנינו לעיל, התוותה הספרות והפסיקה "אמות מידה מנחות" הנגזרות מהשיקולים הנ"ל להפעלת שיקול דעת של בית המשפט במסגרת "שיקולי הצדק" שבסעיף 31 סיפא לחוק, אם להשבה או פטור מהשבה ואם לקיום החוזה. נפתח בשיקולים הצריכים לעניינו במקרה דנן, קרי, השיקולים הנדרשים לשם קיום החוזה.

...

"...ג. בית המשפט לא יצווה על ביצוע מעשה לא חוקי, ולא יורה על תשלום עבור מעשה בלתי חוקי. זאת, להבדיל מאי חוקיות שהוסרה או שניתן להסירה, לדוגמה, קיום עסקת מכר מקרקעין תוך דיווח לרשויות על אודות העסקה האמיתית.

ד. אי החוקיות איננה חמורה, כשהשיקול המרכזי הוא מידת הפגיעה בציבור, כפי שמשתקף מתכלית החוק ומרמת הפסול הערכי-מוסרי שדבק באי החוקיות.

ה. אי החוקיות היא אגבית (אינצידנטלית) למהות ההתקשרות, כאשר המבחן העיקרי לאגביות הוא כפול ומצטבר: כאשר הפעולה הבלתי חוקית לא מהווה את עיקר ההתקשרות אלא נוגעת לחלק הביצועי שלה; וכאשר הפעולה הבלתי חוקית אינה חיונית להתקשרות ויכולה להתקיים גם בלעדיה.

... מידת הפסלות איננה חולשת על כל החוזה, וניתן להפריד את החלק הנגוע מתוך החוזה מבלי לשנות בכך את החוזה שבו התקשרו הצדדים.

...".

1. בענייננו, פסק הבוררות קבע מפורשות כי מטרת הסכם הפירוד היתה לבצע חלוקה ברורה של הנכסים המשפחתיים, על רקע המחלוקות שהתגלעו בין הצדדים. זו המטרה האמיתית והעיקרית לשמה נועד ההסכם. אופן ניסוח ההסכם (דוגמת הגרשיים שנלוו לביטוי "שייך") והעובדה שלא דווח לרשויות הרלוונטיות ולא נערכה העברת מניות בעקבותיו, היא התוצאה המשנית של ההסכם, אשר נבעה ככל הנראה משיקולי מס ודיני ני"ע.
2. שני הצדדים לא טרחו להשלים את ביצוע הסכם הפירוד בפן הדיווחי והרישומי. עם זאת, כעולה מפסק הבוררות, שני הצדדים פעלו בהתאם להפרדת הנכסים המשפחתיים שנקבעה באופן ברור ומפורש בהסכם ובמשך עשרות שנים. התנהלות זו של הצדדים המשיכה גם לאחר פסק הבוררות ולא נטען לשינוי נסיבות לאחר פסק הבוררות. באפשרות התובע היה לתבוע את ביטול ההסכם בגין ההפרה הנטענת, או את אכיפת כלל חלקיו ומסיבותיו שלו, וחרף קביעותיו החד משמעיות של הבורר, הוא לא עשה כן משך שנים ממושכות. משלא בוטל ההסכם, ברי כי אין מניעה כיום להשלים את ביצועו באופן שהוא ידווח לרשויות המתאימות, אגב רישום המניות בהתאם לאמור בו ותשלום המס הכרוך בכך.
3. הנה כי כן, שתיים מתוך שלוש טענותיו של התובע ביחס לתקיפת הסכם הפירוד, נדונו והוכרעו מפורשות בפסק הבורר (טענת ההפרה שהובילה לביטול וטענת זניחת הסכם הפירוד בהתנהגות) ואילו הטענה השלישית, כמפורט לעיל, אף לו תידון היום ותתקבל, במילא אין בה כדי להועיל לתובע בהינתן כי מטרתו העיקרית של הסכם הפירוד אף היא נדונה והוכרעה בפסק הבורר ועל כן אין במטרה המשנית ככל ותוכח כדי להוביל לבטלות הסכם הפירוד, שכן כעולה מהפסיקה שלעיל, אין במטרה משנית נטענת (התחמקות ממס) כדי להוביל לבטלות הסכם הפירוד מעיקרו.
4. אלא שהתובע טען כי בהליך הבוררות הוא לא שימש בעל דין ולא ניתן לו יומו למצות את שלל טענותיו.

משכך נשאלת השאלה, האם ניתן לראות בהכרעת הבורר, משום מעשה בית דין המשתיק את התובע מלהעלות בהליך שבפניי, סוגיות זהות לאלו שנדונו בפסק הבוררות לפני למעלה מעשור.

כבר עתה אבהיר כי אני סבורה שיש לענות על שאלה זו בחיוב. פסק הבורר נסמך במסקנותיו בעיקר על עדויותיהם של התובע והנתבע. גרסתו של התובע מפורטת באריכות בפסק הבורר. התובע היה עד מרכזי, היה לו אינטרס בתוצאות ההליך, הוא היה רשאי להעלות את כלל טענותיו, ואלו אכן הועלו על ידו, באופן כמעט זהה לטענות המועלות בהליך שבפניי.

1. הרציונאל שבבסיס הכלל בדבר מעשה בית דין והשתק פלוגתא הוא כידוע סופיות הדיון ומניעת התיידנויות חוזרות והכרעות סותרות, אגב בזבוז זמן שיפוטי והטרדת בעל דין בשנית (ההדגשות אינן במקור):

"... דוקטרינת "מעשה בית דין" מבוססת על רעיון סופיות הדיון, שתכליתו למנוע התדיינות נוספת בין אותם בעלי דין בענין או בשאלה שכבר נדונה והוכרעה בפסק דין סופי. הענף המרכזי של עקרון מעשה בית דין נסב על "השתק עילה", המונע התדיינות נוספת בין אותם צדדים בענין שנדון ביניהם בהתדיינות קודמת.... ענף מישני בדוקטרינת "מעשה בית דין" נסב על כלל "השתק הפלוגתא", המונע התדיינות נוספת בין אותם צדדים בשאלה שנדונה ביניהם בהתדיינות קודמת, גם כאשר ההתדיינות המאוחרת הינה בעילה שונה מזו שעליה התבססה ההתדיינות הראשונה..."הכלל העיקרי האחר הוא: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות...".

12. ממצא המהווה השתק פלוגתא כאמור, מהווה ראייה מכרעת בכל התדיינות נוספת בין אותם צדדים, ואינו ניתן לסתירה על ידי בעל הדין שכנגדו הוא מובא כראייה. היקף פרישתו של עקרון השתק הפלוגתא רחב מזה של השתק העילה, שכן הוא חל גם כאשר שתי ההתדיינויות בין הצדדים הן בעילות שונות. מצד שני, כלל השתק הפלוגתא מוגבל אך לפלוגתא שנדונה והוכרעה בפסק הדין הראשון, ואין הוא מונע התדיינות בפלוגתא שלא נדונה כלל בהליך הראשון, או נדונה בו, אך לא הוכרעה במסגרת פסק הדין ... מעשה בית דין, והשתק פלוגתא בכלל זה, נועד לשרת אינטרס ציבורי במניעת הכרעות שיפוטיות סותרות, במניעת בזבוז זמן שיפוטי יקר, ובאי הטרדתו של בעל דין שכנגד בהליך משפטי חוזר (רע"א 7675/06 נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' חב' החשמל לישראל [פורסם בנבו] (10.4.07), פסקה 7); ע"א 5610/93 זלסקי נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה פד"י נא(1) 68, 96-100 (1997))."

1. סעיף 21 לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968, קובע כי:

"בכפוף לסעיפים 24 עד 28 ובאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות, מחייב פסק בוררות את בעלי- הדין וחליפיהם כמעשה בית- דין".

שורה של פסקי דין דנו במשמעות המונח "חליף" ויצקו בו תוכן. כך למשל, ב-ע"א 10892/02 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר (6.6.05) נאמרו הדברים הבאים (ההדגשה אינה במקור):

"16 ...המושג חליף לא הוגדר בחוק הבוררות, או בחוקים אחרים בהם נעשה בו שימוש. נוכח זאת, יצקה הפסיקה תוכן למושג זה, ומשמעותו נודעת מקיבוצם של פסקי הדין השונים שניתנו במשך הזמן. עיקרו של דבר, חליף הוא מי שהוסבה אליו זכותו (או חבותו) של בעל הזכות (או החבות) המקורי, מכוח חוק (כגון: מנהל עזבון, יורש, נאמן בפשיטת רגל וכיוב') או בנסיבות אחרות, רצוניות (כגון מקבל זכויות על פי חוזה) (ראו לעניין זה את ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל (מהדורה שלישית, 1991) 51-42)... פעמים ראה בית משפט זה כחליף את מי שנראה לאחד הצדדים להסכם הבוררות כ"ידו הארוכה" של משנהו (רע"א 4882/96 נאסר נ' ספרא (לא פורסם)), או צד שלישי אשר לגביו נקבע כי יש זהות אינטרסים בינו לבין צד להסכם הבוררות (רע"א 554/01 כתר הוצאה לאור בע"מ נ' ספרן (לא פורסם); לעניין חליפות לצורך קיומו של השתק עילה או פלוגתא הנובעת מזהות אינטרסים ראו, ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס, פ"ד לט(4) 29, 40-36; ע"א 30/88 כהן נ' פרנקל, פ"ד מד(1) 119, 125-124)..."

וב-ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס פ"ד לט(4) 29 נאמר כך (ההדגשה אינה במקור):

"בע"א 24/69 ביאר כבוד השופט זוסמן, כי לצורך השתק יכולה להספיק גם זהות האינטרסים של התובעים בשתי התביעות. הכלל הרחב הוא, כי הדוקטרינה של השתק תחול גם במקרה שבו אין זהות מבחינה פורמאלית בין בעלי הדין, אם קיימת זהות אינטרסים.

בע"א 718/75 טענה המערערת, כי לא הוכח מעשה-בית-דין, מכיוון שבעלי הדין בשתי התביעות אינם זהים, והרי זה אחד התנאים שבהם מותנה תחולת הדוקטרינה של מעשה-בית-הדין. בית המשפט בעראה הראשונה דחה את הטענה, ומכאן צמח הערעור.

השופט המלומד בבית המשפט קמא דחה את הטענה מן הטעם הבא:

"גם מי שלא היה צד בדיון הקודם יכול להיות מושתק על ידי קביעה שנעשתה בו, אם למעשה היתה לאותו ,זר' שליטה על הדיון הקודם, בכל המובנים הקובעים, והיה לו אינטרס ישיר או קרוב מאד בתוצאות הדיון הזה..."(שם, בעמ' 32).

בית-משפט זה אישר את סברתה של הערכאה הראשונה על נימוקיה וקבע, בעמ' 32-33:

"טענה של הלכת ההשתק בשל מעשה-בית-דין על שתי שלוחותיה היא כידוע, שאין להטריד את בעל-הדין ואת בית-המשפט פעמיים בבירור אותה עילה או אותה פלוגתה, אשר הוכרעה בדיון קודם, כאשר היתה לבעל-דין, המבקש לחדש את הדיון, שעת כושר להביא את טענותיו ואת ראיותיו לפני בית-המשפט בדיון הקודם (,היה לו יומו בבית­המשפט'). אכן בדרך-כלל זהות הצדדים בשני ההליכים היא תנאי להשתק, כי מי שלא היה צד לדיון הקודם, ממילא לא היתה לו, בדרך-כלל, שעת הכושר הדרושה (וזהות הצד שכנגד דרושה כנראה להבטיח את ההדדיות שהוא תנאי נוסף לתחולת ההשתק). בעל-דין זהה הוא גם מי שעומד ביחסי קירבה משפטית (privity) עם בעל-דין, אם כחליפו בזכות או כמי שבא מכוחו בדרך אחרת. אבל אין זה חוק ולא יעבור: יש ובעל-דין בתביעה השניה לא השתתף בדיון הראשון באותו תפקיד, או שלא השתתף בו כלל, ולמרות זאת מן הצדק הוא להשתיקו. למשל, כאשר התחייב ראובן לשפות את שמעון על חבותו כלפי לוי, כפי שייקבע במשפט בין שניים אלה, וחבותו של שמעון נקבעה כך, כי אז לא תישמע טענת ראובן בתביעת השיפוי של שמעון, ששמעון אינו חייב ללוי. במקרה כזה נובע ההשתק מן החוזה בין ראובן ושמעון. דוגמה אחרת: בדרך-כלל, אין מוטב יכול לטעון טענה שכבר הוכרעה לחובתו במשפט קודם שבו ייצג אותו הנאמן שלו. הולסברי (מהדורה רביעית כרך 16, סעיף 1548, בעמ' 1045) מביא מקרים אלה תחת הכותרת privity- quasi(מעין יחס של קירבה), ללמדנו שלמרות חוסר הזהות של בעל-הדין קיימת זהות אחרת מבחינה משפטית, שדי בה כדי להשתיק את הצד".

כך גם, ב-ע"א 7853/02 דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ פ"ד נח(5) 681 נאמרו הדברים הבאים:

"פסק הבוררות הוא דבר הבורר המחייב את בעלי-הדין בכל נושא שהוכרע סופית בפסק. לפי סעיף 23 לחוק הבוררות, מעמדו של פסק הבוררות, שאושר על-ידי בית- המשפט או שאיננו ניתן עוד לביטול, הוא כמעמד של פסק-דין סופי של בית-משפט המהווה "מעשה-בית-דין" המחייב את בעלי-הדין וחליפיהם.

בענייננו, אשר לדוידי, אין מחלוקת כי הייתה צד לבוררות ולכן ברור אפוא כי פסק הבוררות מחייב אותה. בנוגע למאיר וילף, שהינו בעל המניות העיקרי של מצפה ואשר ייצג את יואל ריבלין, קבע בית-המשפט המחוזי כי היה צד פעיל בהליך הבוררות, ומשכך, התייחס הבורר אל יואל ריבלין כמייצג את מצפה. בנסיבות אלה נראה כי צדק בית-המשפט המחוזי בקובעו כי נוצרה "קירבה משפטית".

הלכה היא שלצורך ההתדיינות הנדונה האדם שאינו צד לבוררות הוא חליפו של צד לבוררות וכי בהיעדר כוונה אחרת בהסכם, חלה סמכותו של הבורר גם עליו (ראו ע"א 30/88 כהן נ' פרנקל; ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס; ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל, בעמ' 50-48). משכך, היה הבורר רשאי לפסוק כלפי מצפה, שלא הייתה צד פורמאלי לבוררות, את המגיע לה, אפילו לא הייתה צד להסכם הבוררות."

ב- תא (ת"א) 2715/83 קיסריה מקרקעין ונופש נ' וולך פ"מ תשמ"ו (3) 162 נקבע כי פסק הבוררות יחייב את הערבים, הגם שלא היו צד להליך הבוררות, ואלו הדברים שנאמרו שם, היפים בדרך של היקש, גם לענייננו:

"דיני ההשתק מבוססים על הצורך באחידות הפסיקה ... ועל הכלל כי מי שהיה לו יומו בבית-המשפט אינו זכאי לחזור ולהטריד באותו ענין.

ההשתק פועל על בסיס של הדדיות...

בא-כח המשיבים אינו מכחיש שאותה מסכת עובדות נידונה בבוררות ובתובענה, ובצדק, אך טוען הוא כי על-מנת להעמיד השתק חייבים בעלי-הדין להיות זהים בשני ההליכים...

השקפה זו בטעות יסודה.

מקורם של כללי ההשתק בדיני היושר. בנסיבות מסויימות, כשמידת הצדק מחייבת, רואים צדדים שלא היו בעלי-דין בהליך הקודם, כבעלי-הדין או חליפיהם לצורך ההשתק.

...

המבחן הנוהג בסוגיה זו יהא נסיבתי בעיקרו, שכן עשיית הצדק ומניעת שימוש לרעה בהליכי משפט הם המנחים אותנו, בנסיבות כל מקרה...

...

הנה כי כן מושווה מעמדו של הפסק שנתאשר לפסק-דין בין אותם צדדים או חליפיהם, והלכות ההשתק יחולו על הפסק מאותם שיקולים.

ברוח זו נפסק בע"א 8/83 שפסק הבררות בין חברים לאגודה שיתופית לבין האגודה, מהווה מעשה בית-דין בתובענה שבינם לבין חברי ועד המושב (בעמ' 804).

...

בבואנו לפרש את סעיף 21לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968 עלינו לבחור בפירוש הנראה לנו לאור מטרת החקיקה, והמצב המשפטי הנוהג בשיטתנו תוך שאיפה להגיע לתוצאה צודקת עפ"י עקרונות מקובלים...

המונח "חליף" זכה לפרשנות בהקשר לסעיף 18 לחוק ההתיישנות, במספר פסקי-דין ... הכוונה הינה לאדם "המחליף את רעהו" מבחינה משפטית לגבי זכות או חיוב. פירוש זה מתיישב עם האמור בסעיף 4 לחוק הבוררות.

... פירוש מצמצם של המונח "חליף" כפי שגורס ב"כ המשיבים ימנע החלת הלכות מעשה בי"ד בתפישה המורחבת על פסק בוררות ויגרום להפלייה בין תוצאות הפסק שנתאשר לבין פסק-דין. תוצאה זו אינה רצוייה והיא מנוגדת להתפתחות הפסיקה כפי שנסקרה על-ידי.

...

המשיבים היו בעלי ענין כן בנושא הבוררות, הוזמנו להצטרף אליה אך בחרו שלא לעשות כן. אותם פרקליטים מייצגים אותם בכל ההליכים. המשיב ולד העיד בבוררות. אין למשיבים טענות עצמאיות ונפרדות בכתב-הגנתם. ניתנה להם הזדמנות מלאה להוכיח טענותיהם בבוררות ואף עשו כן. מידת הצדק מביאה לידי המסקנה כי בהתקיים כל אלה יהווה פסק הבוררות השתק כלפיהם בתובענה שבפנינו".

ובבש"א (ת"א) 1362/07 גינזבורסקי נ' גבעת המוזיאון (רחובות) בע"מ (15.4.07) נאמרו הדברים הבאים:

"זאת ועוד, סעיף 21 לחוק קובע, כי... נוכל ללמוד על מטרתו של סעיף זה מדבריו של הנשיא וינוגרד (עה"פ (מחוזי ת"א) 1843/92 בינדר ו- 356 גימלאי דן נ' קרן הגימלאות של דן בע"מ, תק-מח 93(2) 750 ; להלן: "עניין בינדר"):

"ביסוד מניעה זו, החלה בענייננו, על הקרן עומד עקרון סופיות הדיון, שהינו עקרון יסוד בדין המהותי והנשען על הצורך במניעת התדיינות כפולה בענין בו נפסק זה מכבר, וכן בחסכון בזמן, ממון ומניעת שימוש לרעה בהליכי בית-משפט והטרדה ע"י מתדיין. ניתן גם להוסיף את הרצון למניעת סתירה בין פסקי-דין היוצאים מתחת לידי בית-המשפט ואת הצורך באחידות הפסיקה כשיקולים התומכים בעקרון סופיות הדיון. אכן יש לאזן את עקרון הסופיות עם זכותו של כל צד להתדיינות, להשמיע את דבריו, אך מקום בו הענין זהה והצד שכנגדו מועלית טענת ההשתק הינו אותו צד גם לדיון הקודם, יש צורך בנימוק מיוחד שיצדיק חריגה מעקרון הסופיות, או לחלופין, אי-הפעלתו של עקרון ההשתק פלוגתא ופתיחתה של התדיינות נוספת, שתהא מעיקרא זהה להתדיינות הקודמת" (שם, בעמוד 756 ; ראה גם ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29 ; להלן "עניין סקורניק").

...

16. בתצהירו של המבקש, שניתן בתמיכה לבקשה לביטול החלטת הבורר וצורף לתגובת המשיבה בהליך זה, טוען המבקש כי הוא בעל זכויות המנוח הנובעות מן ההסכם, וזאת מכוח המחאת הזכויות שנעשתה לטובתו (ולטובת אחיו) על-ידי אמו, מי שירשה את אביו המנוח. אם אכן כך הם פני הדברים, הרי שאמו של המבקש הינה חליפה של המנוח מכוח ירושתה, והמבקש הינו חליפה של אמו מכוח המחאת הזכויות.

17. גם אם נניח שהמבקש איננו בגדר "צד להתדיינות" או "חליף", הרי שעדיין קמה מניעות כנגדו בשל הזהות באינטרסים של הצדדים, וכן בשל הזהות במסכת העובדתית בשני המקרים...

המבקש היה, לדבריו, שותפו של אביו המנוח (על-פי תצהירו המצורף לבקשתו לבטול ההחלטה הראשונה), וכן הזכויות בהסכם הומחו לטובתו על-ידי אמו. מלבד זאת, המבקש היה מעורב בכל ההליכים שהתנהלו בערכאות השיפוטיות השונות, בין אם הוגשו מטעמו ובין אם הוגשו על-ידו כמיופה כוחה של אמו. כך, לדוגמא, הופיע המבקש בבקשה הראשונה למינויו של הבורר, שהוגשה לבית המשפט המחוזי, וכן בכתב התביעה שהוגש לבורר כמיופה כוחה של אמו. כזכור, המבקש אף נדרש למסור תגובתו לבקשת המשיבה לסיום הליכי הבוררות, ומשלא נתקבלה כל תגובה, הבורר קיבל את הבקשה. מההחלטה הראשונה גם עולה, כי המבקש הודיע לבורר שהוא מייצג את אמו, אף כי אינו עו"ד ואין הוא רשאי לייצג אדם שלישי בהליך משפטי. בהליכים שהתקיימו לפני בית המשפט המחוזי לביטול החלטות הבורר, המבקש הופיע כצד נפרד לצידם של אמו ואחיו. יתרה מכך, המבקש שימש כמצהיר לתמיכה בעובדות שנטענו בבקשות השונות, לרבות בבקשה למינוי הבורר והבקשה לביטול ההחלטה הראשונה.

מכל האמור לעיל נראה, כי אכן מתקיימת בענייננו זהות אינטרסים בין המבקש לבין אמו, וכי המבקש קיבל את יומו בבוררות ובבתי המשפט.

18. הפועל היוצא מדברים אלו הוא, שפסק הבורר, הקובע כי ההסכם בטל, מחייב גם את המבקש, ומשנדחו כל הבקשות לביטול החלטות הבורר, הפך הפסק לסופי".

1. ומן הכלל אל הפרט. בענייננו, מקריאת פסק הבוררות עולה, כי התובע היה צד פעיל ומשמעותי בהליך הבוררות, שכן הוא הגיש תצהיר מטעמו של פנחס, נחקר בחקירה נגדית וגרסתו נבחנה לעומקה במסגרת פסק הבוררות והכרעת הבורר בכל הנוגע להסכם הפירוד- מטרתו, תוקפו ומימושו- נשענה באופן משמעותי על גרסאות התובע והנתבע שבפניי וניתוח הסכם הפירוד שערכו. התובע העלה בפני הבורר כל טענה בה חפץ, לרבות טענות הנוגעות להפרת הסכם הפירוד ע"י הנתבע.

הבורר הכריע בפסק דינו במערך היחסים שבין התובע והנתבע, על סמך עדויותיהם של שניהם ועל סמך ניתוח הסכם הפירוד והנסיבות שארעו לאחריו.

התובע מבקש עתה, למעלה מעשור לאחר שניתן פסק הבורר, לפתוח מחדש את אותן סוגיות שנדונו והוכרעו בפני הבורר על סמך גרסאות הצדדים שבפניי, בטענה שלא היה בעל דין באותו הליך.

סבורני, כי הרציונאל שבבסיס הכלל בדבר מעשה בית דין, סופיות הדיון, מניעת הכרעות סותרות ובזבוז מיותר של משאבים, מחייב דחיית הבקשה וזאת לאור הצטברות הנסיבות שלהלן:

ראשית, התובע ישן על זכויותיו שנים ממושכות, בהינתן כי הסכם הפירוד נחתם עוד בשנת 1994 ולא מצא לנקוט בהליך לביטולו או להשלמת אכיפתו. שנית, פסק הבוררות קבע מציאות עובדתית ומשפטית ברורה, ולפיה ההסכם שריר וקיים, כל עוד לא בוטל. לו רצה התובע לשנות ממציאות זו, היה עליו לפנות בהליך המתאים, ולעתור לסעד של ביטול החוזה ולחילופין, אכיפתו. אין לקבל הטענה כי נסיבותיו האישיות, מורכבות ככל שיהיו, הצדיקו חוסר מעש ממושך העולה על עשור מאז מתן פסק הבוררות. שלישית, אף בעת שפתח התובע בהליך שבפניי, הוא לא הזכיר ולו ברמז את הסכם הפירוד ולא תבע סעדים מכוחו, אלא התעלם ממנו כליל וכאמור, התנהלות זו לוקה בחוסר תום לב חמור. רביעית, טענות התובע שבפניי כיום, נטענו על ידו ועל ידי פנחס מפורשות בפני הבורר, פורטו בהרחבה, נבחנו למול: גרסת הנתבע, נוסחו של הסכם הפירוד והנסיבות שארעו מאז החתימה על ההסכם, והוכרעו לגופן. מדובר בקביעות ברורות ומפורשות, לאחר שגרסת התובע, כמו גם גרסת הנתבע, הן שנבחנו בהליך וההכרעה נסמכה על בחינתן. חמישית, אין ספק כי לתובע היה אינטרס בהצלחת תביעתו של פנחס בהליך הבוררות, היינו, בהוכחת העדר תוקפו של הסכם הפירוד, שכן דחיית התביעה העמידה אותו בסיכון לתביעה מטעם פנחס, אשר שילם את ההלוואה ולא זכה לתמורה. שישית, התובע כאמור, היה עד מרכזי, צד פעיל בהליך ועדותו שימשה נדבך משמעותי בהכרעה הסופית ועל כן ניתן לראות את ההכרעה שניתנה ככזו שחלה גם עליו. שביעית, לא היתה כל מניעה שהתובע יעלה במסגרת הליך הבוררות גם את סוגיית העדר החוקיות הנטענת בה נגוע הסכם הפירוד, ואפשר שסיבת אי העלאת הטענה באופן מפורש נגדה אינטרסים אחרים שלו, ומכל מקום, כמפורט לעיל, העלאת הטענה כיום לא היתה מובילה לביטולו של ההסכם מעיקרו. כבר נאמר בהקשר זה ב-ע"א 6634/15 טופ במרחבי השרון ייזום בע"מ נ' אורית קפלן (24.10.07) כך (ההדגשה אינה במקור):

"... ניסיון החיים מלמד כי כאשר מתעורר סכסוך בין צדדים שהתקשרו ביניהם בהסכם בלתי חוקי, הם אינם ממהרים להסגיר את אי החוקיות שבו הוא נגוע ומכאן ההלכה הקובעת כי בית המשפט אינו רשאי לעצום את עיניו אל מול אי-חוקיותו של חוזה הנגלית לפניו במהלך המשפט ועליו לעוררה על דעת עצמו ולדון בה ובהשלכותיה גם אם הצדדים בחרו שלא להעלותה. זאת בהינתן האינטרס הציבורי הגלום בבירור טענות מסוג זה..."

משבחר התובע, ללא כל מניעה שהיתה לו, להימנע מלטעון מפורשות בהליך הבוררות כי הסכם הפירוד לא חוקי מפאת מטרתו, בעוד שלא היסס לטעון טענות אחרות ביחס להסכם הפירוד ומשכאמור לא היתה כל מניעה מצידו לטעון כל טענה בה חפץ במסגרת הליך הבוררות, אין מקום לאפשר דיון מחודש בנושא זה כיום וממילא, דיון מחודש שכזה לא יוביל לתוצאה המבוקשת על ידי התובע.

1. על סמך הפסיקה שפורטה לעיל והצטברות הנסיבות הייחודיות שבפניי, אני סבורה כי יש לראות בתובע כמי שניתן לו יומו להעלות כלל טענותיו בהליך הקודם, והוא אכן עשה כן ומשום כך, אין מקום לאפשר, גם מבחינת מדיניות משפטית ראויה, לפתוח כיום לדיון מחודש, שנים רבות לאחר פסק הבורר, את אותן טענות שנדונו כאמור והוכרעו. מתן הזדמנות לפתיחת ההתדיינות בסוגיות זהות לאלו שכבר נבחנו בפסק הבורר בו שימש התובע כעד מרכזי, תחטא לכלל בדבר סופיות הדיון ומניעת התיידנויות חוזרות ובזבוז משאבים.
2. עוד סבורני, כי מאחר ועסקינן בטענות זהות לאלו שכבר נדונו ולטענה נוספת שלא היתה כל מניעה לטעון בפני הבורר ומכל מקום, אין בה כשלעצמה כדי להוביל לביטול הסכם הפירוד מעיקרו, הרי שקיום הליך הוכחות לצורך בירור סוגיית השתק הפלוגתא מתייתר וניתן להכריע כבר עתה ולקבוע כי דין הבקשה לסילוק על הסף, להתקבל.
3. נכון הוא, שסילוק תביעה על הסף מחייב את הערכאה השיפוטית לנקוט בזהירות מירבית מאחר והוא נועל את דלתות ביהמ"ש ויש להעדיף ככלל, דיון ענייני על פני פיתרון דיוני פורמליסטי (ע"א 50/89 פרופ' רות לוטן נ' פרופ' חיים אילתה ואח', פ"ד מה(4)18, ע"א 642/89 עזבון המנוח שניידר ז"ל נגד עיריית חיפה, פ"ד מו(1) 470, 476-477, ע"א 35/83 חסין נגד פלדמן, פ"ד לז(4), 721 (1983); י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית- 1995) בעמ' 387). עם זאת, בענייננו, שוכנעתי כי מקרה זה שבפניי נכנס לגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים סילוקה של התביעה על הסף ומניעת דיון מחודש בפלוגתאות זהות וזאת לאור כלל הנימוקים שפורטו באריכות לעיל. לא למותר להזכיר בהקשר זה את המטרות שבבסיס תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט- 2018 אשר יישומן במקרה דנן אף הוא מטה את הכף לעבר קבלת הבקשה לסילוק על הסף:

"1. מטרות תקנות סדר הדין האזרחי הן לקבוע סדר דין לניהול ההליכים האזרחיים בבית המשפט, ליצור ודאות דיונית, למנוע שרירותיות ולהגשים את העקרונות החוקתיים העומדים ביסודו של הליך שיפוטי ראוי והוגן, כדי להגיע לחקר האמת, ולהשיג תוצאה נכונה ופתרון צודק של הסכסוך.

2.הליך שיפוטי ראוי והוגן מתקיים במערכת שיפוטית עצמאית ובלתי תלויה שהוקמה לפי דין, נגישה לציבור, מקיימת דיון לפי כללי הצדק הטבעי, מכריעה בתוך זמן סביר על יסוד הטענות ההדדיות המובאות לפניה, מנהלת את ההליך ופוסקת בו באופן שוויוני, מידתי ויעיל ומנמקת את החלטותיה.

...

4. לא יעשה בעל דין או בא כוחו שימוש לרעה בהליכי משפט ובכלל זאת פעולה בהליך שמטרתה או תוצאתה לשבשו, להשהותו או להטריד בעל דין, לרבות פעולה בלתי מידתית לאופי הדיון, לעלותו או למורכבותו.

5. בית המשפט יאזן, לפי הצורך, בין האינטרס של בעלי הדין ובין האינטרס הציבורי; לעניין זה, "אינטרס ציבורי" – נגישות הציבור למערכת בתי המשפט לרבות קיומו של דיון משפטי צודק, מהיר ויעיל, חיסכון במשאבי זמן ועלויות, מניעת הכרעות סותרות ומניעת שימוש לרעה בהליך השיפוטי.

5א. עקרונות היסוד שבחלק זה ישמשו את בית המשפט בהפעילו את שיקול דעתו לפי תקנות אלה או לפי כל חיקוק אחר המפנה אליהן."

1. נוכח מסקנתי דלעיל, מתייתר הצורך לדון בטענות הנוספות לסילוק על הסף, שעניינן- סוגיית ההשתק השיפוטי והעדר היריבות. עם זאת, אציין בהקשר זה בקצרה את הדברים הבאים:

באשר להשתק השיפוטי, בתגובתו הכתובה לבקשה לסילוק על הסף בהקשר זה, כל שמסר התובע הוא שהליך הפש"ר נפתח ביוזמת נושה (הבנק). אבהיר כי לא ירדתי לסוף דעתו של התובע, שכן ברי כי גם בהליך פש"ר שנפתח לבקשת נושה, מחוייב החייב לחשוף נכסיו ולפעול בתום לב. חשוב לציין, כי רק בדיון שנערך בפניי ולשאלתי, הרחיב התובע טיעונו באופן שלראשונה טען כי ענין זכויותיו בחברות כן הועלה ביוזמתו בפני כונסת הנכסים של הבנק, אך נאמר לו כי על החברות המשפחתיות הוטלו שיעבודים ועל כן לא ניתן להיפרע מהן. מבלי לקבוע מסמרות, אעיר, כי תמוה שטענה זו הועלתה רק בדיון בע"פ ומכל מקום, תמוה גם כיצד אין כל אינדיקציה לכך שעניין זה התברר במסגרת הליך הפש"ר, בהינתן כי מדובר בחברות ששוויין על פי הנטען עשרות מיליוני ש"ח. כן לא נעלם מעיני כי מי שייצג את התובע בהליך הפש"ר, הוא ב"כ של הנתבע, אך איני מוצאת מקום להידרש לטענות ההדדיות שנטענו בהקשר זה, משכאמור, ההכרעה בסוגית הסילוק על הסף, לא נסמכת על טענת ההשתק השיפוטי.

באשר להעדר יריבות, אכן נראה כי נפל פגם בניסוח כתב התביעה עת הסעדים שנדרשו עניינם בפירוק שיתוף במקרקעין שבבעלות התאגידים המשפחתים ואילו לא הוגשה בקשה לצרף צדדים אלו לתביעה. מכל מקום, משראיתי לסלק התביעה על הסף מהטעם של השתק פלוגתא ושיהוי ניכר, איני נדרשת להכריע בסוגיות הנ"ל.

1. משקבעתי כי פנחס והתובע החזיקו באינטרס זהה שעניינו- קבלת הטענה כי הסכם הפירוד אינו תקף, היא הטענה המועלת עתה גם בפניי, ובהינתן כי התובע היה צד פעיל, עד מרכזי ופסק הבוררות דן והכריע בין גרסאות התובע והנתבע, שוכנעתי כי לתובע ניתן יומו ועל כן יש לראות בפסק הבורר ככזה המחייב גם את התובע וכי חל מעשה בית דין בכל הנוגע לסוגיות תוקפו של הסכם הפירוד, מטרתו ומימושו.

כאמור, ביחס לטענה בדבר העדר החוקיות בו נגוע הסכם הפירוד, כמפורט לעיל, לא היתה כל מניעה כי התובע יעלה טענה זו בפני הבורר, בדומה ליתר הטענות שהעלה כנגד תקפות הסכם הפירוד ונראה כי אי העלאת הטענה נבעה מאינטרסים נוגדים אחרים של התובע. מכל מקום, כאמור, אין בטענה זו כדי לאיין ולעקר את תוקפו של ההסכם, שכן הבורר הכריע באופן ברור כי כי מטרת הסכם הפירוד היתה הפרדת הנכסים המשפחתיים על רקע חילוקי הדעות שבין התובע לנתבע ומשכך, ברי כי מטרת ההתחמקות ממס לא היתה מטרתו העיקרית של הסכם הפירוד, אלא לכל היותר מטרה משנית ומשום כך במילא לא יהיה בכך כדי להוביל לביטול הסכם הפירוד.

נוכח כלל האמור לעיל, באיזון הראוי בין כלל טענות הצדדים וזכויותיהם הקשורות לעניין, אני קובעת כי דין התביעה להידחות על הסף, שכן הפלוגתאות שמבוקש לברר בפניי, כבר נדונו והוכרעו ולתובע היה את יומו ועל כן אין מקום לדון בהן בשנית.

יובהר, כי אין בפסק דין זה כדי לנעול את דלתות ביהמ"ש בפני התובע ביחס לעילות אשר אינן נוגעות לפלוגתאות כמפורט לעיל, וזאת מבלי לפגוע בטענות שיוכל לטעון הנתבע מנגד.

סוף דבר, אני מורה על סילוק התביעה על הסף.

התובע יישא בתשלום הוצאות לנתבע בסך של 10,000 ₪.

פסק הדין מאושר לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

ניתנה היום, י"ג בסיוון תשפ"ב, 12 יוני 2022, בהעדר הצדדים.