ביהמ"ש המחוזי ת"א, השופטת ירדנה סרוסי: פס"ד בהערכת שווי הממכר במסגרת עסקת מכר בין חברות קשורות (שינוי מבנה עסקי) (ע"מ 61226-06-17)

בפניי ערעור בנוגע לחיוב במס הכנסה בגין עסקת מכר בין המערערת לחברת האם שלה. עניינו המרכזי של הערעור הוא בהערכת שווי הממכר, ובפרט, בשאלות מה היה אורך חייו הצפוי של הקניין הרוחני שנמכר ומהי הצמיחה החזויה לו.

רקע רלוונטי ועיקרי הערעור

1. המערערת היא חברת תוכנה שהוקמה בשנת 1990 תחת השם ממקו תוכנה בע"מ (להלן: "ממקו"). בסוף שנות ה-90 ממקו נרכשה, בשרשור, על ידי CA Inc., חברת ענק בינלאומית אשר עומדת בראש קבוצה בת למעלה מ-200 חברות תוכנה ואתרי פיתוח ברחבי העולם (להלן, בהתאמה: "החברה העולמית" ו-"הקבוצה"). לאחר הרכישה בידי החברה העולמית, שונה שמה של המערערת לסי. איי. סופטוור ישראל בע"מ ובמהלך השנים מוזגו אליה חברות תוכנה ישראליות נוספות שהחברה העולמית רכשה.
2. במועד הרכישה, המערערת החזיקה ב-4 תוכנות לאבטחת מידע, שפותחו בשנות ה-90 בתמיכת המדען הראשי ובסיוע מענקים ממנו (להלן: "תוכנות ממקו"). המרכזית בתוכנות ממקו הייתה תוכנת ה-SeOS, אשר הושקה בשנת 1995, וכונתה בהמשך "CA Access Control", בהתאם לפעולת הגבלת הגישה אותה ביצעה (להלן: "תוכנת ה-SeOS" או "התוכנה"). מהותה של תוכנת ה-SeOS הייתה מניעת גישה בלתי מורשית למשאבי מערכת ההפעלה על ידי חסימה בליבת מערכת ההפעלה (ה-Kernel). תוכנות ממקו וכל פיתוחיהן יכונו להלן: "הקניין הרוחני".
3. בסמוך לאחר הרכישה, פעילותה והכנסותיה של המערערת התרכזו בארבעה מישורים שונים:
   1. שיווק והפצה בישראל של מוצרים שבבעלות החברה העולמית, עבור 65% מתמורת המכירה, כאשר יתרת התמורה (35%) הועברה לחברה העולמית;
   2. שירותי מו"פ לחברה העולמית בתמורה להחזר עלות בתוספת שיעור רווח של 12.5% (Cost +12.5%), כאשר הבעלות בקניין הרוחני שפותח במסגרת זו היא של החברה העולמית;
   3. מו"פ ותחזוקה של תוכנות ממקו, כאשר הבעלות בתוצרי המו"פ היא של המערערת (להלן: "המו"פ העצמי").
   4. הכנסות מתמלוגים בגין הקניין הרוחני שבבעלות המערערת. שיווק ומכירת תוכנות ממקו ברחבי העולם בוצעו על ידי החברה העולמית, כאשר החברה העולמית קיבלה 65% מתמורת המכירה, והמערערת קיבלה 35%.
4. בשנת 2010 המערערת מכרה את הקניין הרוחני שבבעלותה לחברה העולמית בתמורה לסך של כ-111,300,000 ש"ח, בהתאם להערכת שווי שערכה (להלן: "העסקה").
5. לעמדת המשיב, שווי הפונקציות, הנכסים והסיכונים (FAR – Functions, Assets, Risks) שהועברו במסגרת העסקה עולה עשרת מונים על השווי שדווח על ידי המערערת. מאחר שמדובר בעסקה בין צדדים קשורים, יש להתערב בשווי העסקה ולקבוע כי שוויה האמיתי הוא בסך של כ-667,000,000 ש"ח. המערערת מתנגדת לעמדת המשיב וטוענת כי הקניין הרוחני נמכר בשווי שוק, בהתאם להערכות שווי שונות שהציגה.
6. בנוסף קבע המשיב, כי מאחר שהמערערת לא קיבלה בפועל את מלוא הפיצוי בגין העסקה, יש לראות באותם סכומים שלא הועברו לה כהלוואה שניתנה לחברה העולמית, ולכן יש לחייב את המערערת בגין הכנסות ריבית רעיונית מהחברה העולמית (להלן: "ההתאמה המשנית"). המשיב קבע את שיעור הריבית לפי 2.2585% לשנה, בהתאם להלוואה שהייתה קיימת בין המערערת ובין החברה העולמית. מכאן ערעור זה.
7. יובהר כבר עתה, כי על אף טענות המשיב ביחס להעברת ה-FAR, בענייננו אין נפקות להכרעה במחלוקת בנוגע למהות הממכר שהועבר, האם מדובר בכלל הפעילות או רק בקניין הרוחני, והמחלוקת העיקרית היא בשווי הממכר. כאמור בסעיף 16 לחוות הדעת הכלכלית המשלימה מטעם המשיב: "חשוב לציין כי בפועל, בין אם הממכר הוא הפעילות (ובכללה רוב ה-FAR של החברה בתחום הסייבר) ובין אם הוא 'רק' תוכנה, התוצאה זהה: החברה, שבעבר היתה רווחית מאוד, עברה למודל 'Cost+' ובכך ויתרה על רוב רווחיה שהוסטו לחברה קשורה בחו"ל. שווי הממכר מתקבל מהיוון רווחים מוסטים אלה הן בחוות דעתי והן בחוו"ד בראון ללא קשר לשמו. אובדן רווח זה הוא האובייקט המכומת הן בחוות דעתי והן בחוו"ד בראון ללא קשר לשמו".

וכן ראו דבריו של ב"כ המערערת בעמ' 8, ש' 9 – 27 לפרוטוקול 7.12.2021: "חלק גדול מהדיונים היו סביב האם זה בכלל פאר או לא מכירת פאר ... אבל לצורך העניין זה לא כך משנה כי בסופו של יום האופן שבו מעריכים את השווי שמה שנמכר בין אם נמכר פאר או נמכר רק ה-IT כפי שאנחנו טוענים, המתודולוגיה הכלכלית בסוף היא אותו דבר ... אנחנו אומרים נמכרה טכנולוגיה, הם אומרים נמכר פאר, בסוף המתודולוגיה הכלכלית, נראה את זה בהמשך הדרך היא מאוד דומה, ולכן באיזה שהוא שלב עיקר המחלוקת ועיקר הדיונים היו סביב הערכת שווי".

וכן דברי ב"כ המשיב, בעמ' 20, ש' 22 – עמ' 21, ש' 4 לפרוטוקול 7.12.2021: "כמו שאמר חברי בצדק, שוב אני מניח שיהיו ניואנסים בינינו, אבל ... שני המומחים שהיום נמצאים בפני בית המשפט, נוקטים במתודולוגיה די דומה, אומרים בוא נראה כמה שווה החברה לאחר העסקה שנערכה ... גם התיק הוא יותר מצומצם מבחינת המחלוקות ומבחינת מה שבית המשפט הנכבד יידרש להכריע בו, כי אין שאלה בכלל אם הייתה עסקה, הייתה עסקת רווח הון, אין בזה מחלוקת, אבל באים שני המומחים ואומרים, בואו נראה מה שווה החברה לאחר העסקה הזאת שנערכה, ובוא נראה כמה היא הייתה שווה בתרחיש התאורטי שלא הייתה נערכת העסקה, ולכן גם במובן הזה אני באמת, אני הולך עם חברי".

1. אומנם, כפי שיובהר להלן, ישנה מחלוקת עובדתית האם מודול מסוים (PUPM) היה שייך מלכתחילה למערערת אם לאו, ומכך גם נגזרת השאלה האם הוא עבר במסגרת מכירת הקניין הרוחני. אולם, גם הרלוונטיות של מחלוקת זו היא לעניין השווי בלבד – האם יש להתחשב במודול זה כאשר מעריכים את שווי הקניין הרוחני שהועבר.
2. כלומר, אין משמעות מעשית לשאלה האם מדובר במכר FAR או במכר של קניין רוחני, והמחלוקת המרכזית בין הצדדים היא מה שווי הממכר, כאשר בקביעת השווי, יש להתייחס גם לפירות ולרווחים שעתידים להיות מופקים מהממכר.
3. לפיכך, אתייחס להלן אל הממכר כאל מכר של הקניין הרוחני שבבעלות המערערת, ואדון בשוויו. כלומר, אדון בתמחור העסקה, ולא באפיון העסקה, שאין לו כל משמעות מעשית בענייננו.
4. לגופו של עניין, עיקר ההפרש בהערכות השווי בין הצדדים, נובע משוני ניכר בהנחות היסוד של הצדדים ביחס לשתי סוגיות: (1) מה הוא אורך החיים הצפוי של הקניין הרוחני בכלל, ושל תוכנת SeOS בפרט, נכון למועד למכירה; ו-(2) מהו שיעור הצמיחה הצפוי של הקניין הרוחני – האם הוא חיובי כדעת המשיב, או שלילי כדעת המערערת (וראו למשל עמ' 30, ש' 16 – 23 לפרוטוקול 12.12.2021).
5. מילים אחרות, בעוד שהמערערת מתייחסת לקניין הרוחני על פירותיו העתידיים כאל מעין עסק מת – קניין רוחני שתם זמנו ושוויו דועך, המשיב מתייחס לקניין הרוחני כאל עסק חי – נכס מניב עם פוטנציאל רווח מתמשך.
6. על מנת להוכיח את טענתם, הגישו הצדדים חוות דעת מומחה מטעמם, הן חוות דעת כלכלית לעניין שווי הפעילות שנמכרה והן חוות דעת טכנולוגית לעניין אופיו של הקניין הרוחני שנמכר, אורך חייו והרלוונטיות שלו בשוק. מטעם המערערת הוגשו חוות הדעת הכלכלית של מר דני בר-און (להלן: "חוות דעת בר-און") וחוות הדעת הטכנולוגית של ה"ה רפי ביטון וסתיו פישיץ מטעם חברת Cynance (להלן: "חוות דעת סייננס"). מטעם המשיב הוגשו חוות הדעת הכלכלית של מר אייל שבח (להלן: "חוות דעת שבח") וחוות הדעת הטכנולוגית של מר אבי שביט (להלן: "חוות דעת שביט").
7. בהתאם, עיקר פסק דיני זה יעסוק בהכרעה בין חוות הדעת, על ההנחות הגלומות בהן.

טענות המערערת בתמצית

1. לטענת המערערת, הערכת השווי של המשיב מנותקת מהעובדות וממצב השוק. המשיב הניח נסיקה חדה בהכנסות, אורך חיים אינסופי וצמיחה פרמננטית. אך המערערת הוכיחה כי נוכח מגמות ושינויים בשוק אבטחת המידע הדינמי, תוכנות ממקו נשארו מאחור. לכן המערערת העריכה שלתוכנות ממקו אורך חיים מוגבל של שנים ספורות והכנסות מצומצמות מאוד.
2. שלוש מבין ארבע תוכנות ממקו היו זניחות – הן בחשיבותן והן בהכנסות שהניבו, ולמעשה, הן כבר סיימו את חייהן. דובר היה בקניין רוחני שהיה בבחינת "סרח עודף", שהבעלות בו הועברה במסגרת יישור קו עם מדיניות הקבוצה בריכוז כל קניינה הרוחני במקום אחד. מכאן גם המשקל השולי שניתן להן במסגרת הערכות השווי.
3. במוקד העסקה נמצאת תוכנת ה-SeOS שמחזיקה למעלה מ-80% מהשווי. בשנים הראשונות נהנתה התוכנה מ-"תור זהב" – היא נחשבה לפתרון אבטחה מוצלח והיא נהנתה מתחרות מוגבלת. אלא שמטבעו של שוק טכנולוגי דינמי, במהלך השנים חלו תמורות ששינו את התמונה עבור התוכנה והבהירו שימי הזוהר מאחוריה.
4. כך, במועד העסקה, מגמת הצמיחה השלילית של מכירות תוכנת ה-SeOS כבר הסתמנה בבירור בנתוני המכירות; מערכות ההפעלה סיפקו פתרונות חינמיים ברמה שהיא טובה דיה; פתרונות "ניהול הזהויות" נגסו בנתח השוק של המערערת; וחברת IBM נטשה תוכנה בעלת מאפיינים דומים. כל אלו היוו בסיס איתן להנחות המערערת בקביעת השווי, כי מחזור המכירות ימשיך לסבול משיעורי צמיחה שליליים ושאורך חייה המסחריים של התוכנה מוגבל לכ-5 שנים נוספות.
5. בהערכת השווי שערך בשנת 2017, סקר שבח את תוכנות ממקו באופן לקוני, ולא טרח להכיר את הרקע העסקי שלהן ואת מצבן בשוק נכון למועד העסקה. בשנת 2021 גויס שביט, על מנת לנסות לבסס בדיעבד את הנחותיו השגויות של שבח. אך גם חוות דעת שביט שגויה, שעה שלא בחן את תוכנות ממקו, לא השתמש בהן, לא ראה את הקוד, לא שוחח עם המתכנתים.
6. לעומת שבח ושביט שרחוקים מלהכיר את המוצרים והשוק, החברה העידה את מר ניר ברק (להלן: "ברק"), מי שעסק בפיתוח התוכנה למן שנת 1997, עמד בראש הצוות ונפרד מהתוכנה רק עם סגירת הצוות בשנת 2013; את מר איליר בז'קו (להלן: "בז'קו"), מי שעוסק במכירת מוצרי אבטחת המידע של החברה העולמית; ואת המומחה פישיץ, מי ש"חי" את תחום ושוק אבטחת המידע, ועוסק בתחום. אלה לימדו שהתוכנה סבלה מהיעדר חדשנות ההכרחית להישרדות בשוק, וחשוב מכך, מירידה חדה בביקוש.
7. במסגרת חוות דעת שביט, צורפו מסמכים מרשות החדשנות שלא היו בידי המשיב בעת עריכת השומה ולא גולו למערערת, אלא לאחר הגשת ראיותיה. מדובר בעיקר בבקשות להטבות מס שהגישה המערערת לאישור המדען הראשי לפי סעיף 20א לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשמ"א-1961 (להלן, בהתאמה: "הבקשות לפי 20א" ו-"הפקודה"). על בקשות אלו הסתמכו המשיב והמומחים מטעמו, אף שהן כלל לא היו בידיהם בעת הוצאת השומה ובהליך ההשגה.
8. בהתנהלות זו נפגעו זכויות המערערת. מדובר בשינוי והרחבת חזית, ולמערערת לא ניתנה זכות טיעון ולא עמדה כל הזדמנות להעמיד את המשיב על טעותו. אין מדובר באותם מקרים חריגים בהם יש להתיר העלאת טענות חדשות. זאת, בשים לב לנזק הדיוני שנגרם למערערת כמו גם הפגיעה בתוקפו ובחשיבותו של הליך השומה וההשגה.
9. ממילא מדובר במסמכים שאינם קבילים כראיה לאמיתות תוכנם שכן כלל הראיה המנהלית הקבוע בסעיף 10(ב) לתקנות בית משפט (ערעורים בעניני מס הכנסה), התשל"ט-1978, מאפשר למשיב להביא ראיה בלתי קבילה רק אם זה ביסס עליה את שומתו. כאמור, מסמכים אלה כלל לא היו ברשותו באותה עת, ולא שימשו בסיס לשומה. הגשת המסמכים בדיעבד באמצעות הגב' שרון סגל אמנם יצירתית אך אינה מכשירה בדיעבד את עדות השמועה.
10. אך גם ניסיון המשיב לתלות שומתו בדיעבד בבקשה לפי 20א, לא יועיל לו. המסמכים אינם אומרים את שהוא מנסה לקרוא לתוכם. תיאורי המערערת בבקשה לפי 20א התייחסו בכלליות למוצרי הקבוצה ולמוצרים שפותחו על ידיה, ולאו דווקא בבעלותה.
11. בהמשך לכך, רק במהלך החקירות הנגדיות טענו המומחים מטעם המשיב במפורש כי עסקת המכר כללה גם טכנולוגיה נוספת – Privileged User Password Manager (PUPM). אלא שהמציאות היא שה-PUPM מבוסס על קניין רוחני שהגיע לחברה העולמית מחברה אחרת. ה-PUPM מעולם לא היה בבעלות המערערת. השאלה אם ה-PUPM נמנה על הממכר משליכה על הערכת השווי של שבח, שכן כפי שהוא הודה בהגינותו, אם ה-PUPM לא היה חלק מתוכנות ממקו אזי ייתכן שתשתנה התוצאה בהערכת השווי שערך.
12. ה-PUPM מוזכר בבקשה לפי 20א לשנת 2009 אך ורק כיוון ששווק יחד עם התוכנה בחבילת מוצרים (Bundle). תוכן מקטלוג השיווק בנוגע לתיאור החבילה עשה דרכו אל המסמך בבחינת "העתק-הדבק", מבלי שנעשתה הבחנה בין חלקי חבילת המוצרים. גם תיאור פעולות המו"פ בבקשה לפי 20א לשנת 2009 נלקח מילה במילה מבקשת המו"פ לתושב חוץ לשנת 2009. במסגרת שעטנז זה לא נעשתה אבחנה בין התוכנה לבין ה-PUPM. ואכן, במסגרת הבקשה לפי 20א לשנים 2004 – 2008 אין התייחסות לפיתוח ה-PUPM בתיאור פעולות המו"פ, הגם שפיתוחו החל בשנים אלה. ההליך דנן נועד לברר עובדות כדי להגיע לשומת אמת, ללא תלות באופן מילויים של טפסים.
13. להבדיל מהחלקים התיאוריים של הבקשה לפי 20א לשנת 2009, הרי שליבה של הבקשה הוא ברשימת הוצאות המו"פ העצמי הנדרשות, בהתאם לרשימת העובדים הרלוונטית. גם אם לבקשה לפי 20א לשנת 2009 השתרבב דבר מה, לא היה בכך השפעה של ממש על חבות המס של המערערת. הוצאות המו"פ שאושרו ממילא היו של "מחלקת ממקו", ודי בחדשנות מינימלית לקבלת אישור לפי סעיף 20א.
14. המומחים חלוקים בדעותיהם ביחס לשיעור הצמיחה שהיה צפוי במועד העסקה. בר-און סבר כי צפויה הייתה צניחה בהכנסות וצמיחה שלילית, בין היתר מהטעמים שלהלן: שימוש בנתונים ההיסטוריים של ההכנסות מתוכנת ממקו; היעדר השקעה מספקת במו"פ בהתאם למחקר שערך ולמחקר BCG; והרקע העסקי האמור.
15. דוח פורסטר שעליו התבסס שבח להערכת הצמיחה (להלן: "דוח פורסטר"), לא יכול להיות בסיס להערכת שווי תוכנות ממקו שכן הוא עוסק בעיקר בטכנולוגיה שונה מזו שנמכרה; הדוח פורסם לפני משבר הסאב-פריים העולמי; שיעורי הצמיחה שנצפו בדוח פורסטר אינם מתקיימים לגבי תוכנות ממקו, אף טרם מועד העסקה; לא מדובר במחקר בעל משמעות סטטיסטית או הערכה מדויקת על סמך ניתוח הכנסות; והדוח נערך ביחס לטכנולוגיות ומוצרים חדשים, בשלבים מוקדמים של אימוצם בשוק.
16. גם בדיקות הסבירות שערך שבח הן בלתי סבירות. ההשוואה לחברת סייברארק היא שגויה ושיטת המכפילים אינה מתאימה כלל לענייננו. גם יישום שיטת המכפילים עצמו לוקה בחסר. המערערת טוענת גם כנגד שיעור ההיוון והמרווח שנקבעו בחוות דעת שבח.
17. המדען הראשי אישר באופן פוזיטיבי את מחיר העסקה בהתאם לבקשת המערערת ולאחר בדיקה. למדען הראשי אינטרס ביחס למחיר המכירה וחזקה שהוא לא יאשר הוצאת ידע במחיר שאינו ראוי. שתיקת המשיב בהקשר זה רועמת.
18. אינדיקציה משמעותית נוספת לסבירות השווי נלמדת מנתוני האמת של מכירת תוכנות ממקו. יש בכך ללמד בדיעבד על סבירות הנחות המערערת, אשר התממשו במציאות. כפי שהמערערת צפתה, תוכנות ממקו לא נהנו מצמיחה אלא ההיפך הוא הנכון.
19. ביחס לסוגיית ההתאמה המשנית, גם אם יתקבלו טענות המשיב ביחס ל-"התאמה הראשית", מדובר בהתאמה הנערכת לצרכי מס בלבד, ללא כל נפקות והשלכה בעולם "האמיתי", הלבר-מיסויי. לפיכך, היא אינה יוצרת חוב בין-חברתי שניתן לייחס למערערת ריבית בגינו.
20. יש להשית את נטל ההוכחה ונטל הבאת הראיות על כתפי המשיב, וזאת, בין היתר: מכוח סעיף 85א(ג)(2) לפקודה; מחמת שהשומה מקפלת בתוכה טענת מלאכותיות בהתאם לסעיף 86 לפקודה; בהתאם לקווי ההנחיה המזהירים מפני ניצול נטל ההוכחה לרעה ומורים לשני הצדדים לגבות עמדתם בראיות; בשים לב להרחבות החזית המשמעותיות והנזק הראייתי למערערת; ובפרט בשל הטענות החדשות הכופות את המערערת להפריך שה-PUPM לא הייתה בבעלותה, בבחינת הוכחת עובדה שלילית.

טענות המשיב בתמצית

1. המשיב סבור כי דין הערעור להידחות. טיעוני המערערת אינם אלא טיעונים בעלמא, מבלי שיש בבסיסם כל אסמכתא. אף אחד מעדי המערערת לא היה מעורב או מעודכן בעסקה בזמן אמת וכל שידוע להם הוא בגדר עדות מפי השמועה, או בגדר סברה לא מבוססת על שאירע. אף לא אחד מעדי המערערת ניסה לבסס את דבריו במסמכים מזמן אמת או בכלל. עדי המערערת נסמכו אך על המידע שהועבר אליהם מב"כ המערערת, והם ציינו לא אחת כי אין להם כל קשר עם המערערת.
2. גם חוות דעת בר-און מבוססת כולה על מה שנאמר בתצהירי המערערת. כמו כן, חוות דעת בר-און מתעלמת לחלוטין מהעובדה שהמערערת הציגה בפני המשיב מספר חוות דעת שונות קודם לכן.
3. גם ניסיונה של המערערת לתמוך את גרסתה בחוות דעת סייננס, אינו ברור. פישיץ לא טרח לשוחח עם נציג כלשהו של המערערת וכל חוות דעתו נסמכת על שיחות שערך עם ברק ומתצהיר בז'קו, מבלי שטרח בכלל לבדוק או לאמת את אותן העובדות. ברק לא היה בתפקיד בכיר במערערת ולא הכיר את מלוא פעילותה בתקופה הרלוונטית.
4. המערערת הגישה את הבקשה לפי 20א לשנת 2009, ממנה עולה בבירור כי המערערת השקיעה בשנת המס 2009 למעלה מ-20 מיליון ש"ח בפעילות מחקר ופיתוח. עוד עולה מהבקשה כי היא הוגשה למדען ביחס למוצר CA Access Control, אשר נחשב לאחד מעשרת המוצרים המובילים של הקבוצה ובעל פוטנציאל גבוה. על בסיס אותה הבקשה קיבלה המערערת הטבות מס בשווי מיליוני ש"ח, לרבות בשנות המס שבמחלוקת.
5. הבקשה לפי 20א מפורטת ביותר, חתומה על ידי סמנכ"ל הכספים של המערערת דאז, וכן על ידי מי ששימש סמנכ"ל הפיתוח העולמי ואחראי על פיתוח מוצר ה-CA Access Control. הבקשה הוגשה על ידי שני משרדי רואי חשבון גדולים, הפעילים גם כיום.
6. על הבקשה לפי 20א היה להימצא ברשותה של המערערת בתקופה בה החלו הליכי השומה בשנת 2013, כשנתיים לאחר הגשת הדו"ח השנתי למשיב. אלא, שהמערערת בחרה שלא להציג במהלך דיוני השומה את הבקשה לפי 20א או מסמכים אחרים מזמן אמת. סביר, כי בטרם חתמו בכירי המערערת על בקשה במסגרתה היא מצהירה כי קיים לה שוק רחב וכי המוצר שלה הוא משמעותי בקבוצה, הם ראו מסמכים, נתונים כספיים ותחזיות ביחס למוצרים אלו. אלא, שמסמכים בסיסיים אלו לא הומצאו לידי המשיב ולידי בית המשפט ולא הובא אף עד אשר בפיו הסבר לאי גילוי מלוא התמונה העובדתית.
7. בנסיבות אלה, כלל לא ברור מדוע המערערת מלינה דווקא על המשיב שלא הציג בפניה את הבקשה שלה לפי 20א, קודם להליך הערעור. הצגת הבקשה לפי 20א בשלב הערעור נובעת אך ממחדלה של המערערת וניסיונותיה להסתיר מסמכים מזמן אמת.
8. לא יעלה על הדעת שהמערערת הציגה בזמן אמת למדען הראשי מצג ששירת אותה לפיו קיימת לה פעילות חדשנית ושוק רחב היקף, ואילו עתה, תבקש המערערת להתנער מהאופן בו הציגה את הדברים בזמן אמת, ומבלי כל אסמכתא או נימוק ראוי. בנסיבות אלו, הרי שהמערערת מושתקת מלטעון כנגד הבקשה לפי 20א.
9. הבקשה לפי 20א עמדה בבסיס אישור לצורך ביצוע הוראות הפקודה, ועל כן יש לראות בה כמסמך אשר עליו ביססה המערערת את דוחותיה כפי שאלו הוגשו למשיב. הבקשה לפי 20א הוגשה כראיה לבית המשפט גם באמצעות עדת המערערת, הגב' סגל.
10. המערערת ביקשה להשלים את ראיותיה לאחר הגשת ראיות המשיב, בין היתר גם בקשר לבקשה לפי 20א. אלא שגם אז, המערערת בחרה שלא לשפוך אור על הדברים באמצעות מסמכים או עדים רלוונטיים אשר היו מעורבים בעסקה בזמן אמת. המערערת לא הביאה לעדות את עורכי הבקשה לפי 20א ואת החתומים עליה, וכן לא את משרד רואי החשבון אשר פנה למדען. כל העדים אשר הובאו מטעם המערערת לא ידעו להוסיף דבר לעניין האמור בבקשה לפי 20א.
11. לא די בהצהרות בעלמא של עובדים, אשר לא היו מעורבים בזמן אמת בעסקה, ולא היו בעמדה בכירה מספיק בכדי לראות את התמונה בכללותה. במצב דברים שכזה, אף לא אחד מהעדים יכול לומר מה היו ההסכמות בין המערערת ובין החברה העולמית, וכל שנותר הוא להסתמך על המסמכים היחידים שכן הוצגו מזמן אמת, הסכם המכר והבקשה לפי 20א, מסמכים המדברים בעד עצמם.
12. הדבר נכון גם לגבי טענות המערערת ביחס למודול ה-PUPM, שמוצג כמו"פ עצמי בבקשה לפי 20א. בנוסף, אף אם צודקת המערערת בטענותיה ומודול ה-PUPM אינו חלק מהמו"פ העצמי שלה, אין בכך כדי לשלול את האמור בבקשה לפי 20א בקשר לחדשנותו והצלחתו של מוצר ה- CA Access Control , והיותו חלק משמעותי ממוצרי המערערת בפיתוח עצמי. הדברים מקבלים משנה תוקף, נוכח העובדה כי גם בבקשת המערערת לפי סעיף 20א ביחס לשנות המס 2004 – 2008, מופיעות טענות דומות של המערערת ביחס להיקף שוק רחב ולמרכזיות המוצר, וזאת ללא קשר למודול ה-PUPM.
13. חוות דעת בר-און היא הערכת השווי השלישית של המערערת בקשר עם העסקה. עיון בשלוש הערכות השווי השונות, מגלה פערים ניכרים ביניהן בהנחות העובדתיות הבסיסיות. המערערת לא הביאה כל הסבר לפערים אלו.
14. בכל הנוגע לשיעור הצמיחה, מאמר BCG אליו הפנה בר-און על מנת לתמוך בטענותיו, הוא מאמר אשר פורסם באתר החברה אשר ערכה אותו ואין לו כל תימוכין אקדמיים. בחקירתו הנגדית התברר כי בר-און לא ידע לומר אלו חברות נבדקו במסגרת המאמר וממילא לא ידע האם הן דומות במאפייניהן למערערת. בר-און ערך מחקר עצמאי משלו, אשר אף לגביו לא ידע לספק פרטים בסיסיים בקשר למאפייני החברות שנכללו בו, והוא אף ערך מניפולציה לנתוני המערערת, בכך שהוא חילק את הוצאות המערערת בסך הכנסות הקבוצה, במקום בסך הכנסותיה של המערערת עצמה.
15. משלא הוכיחה המערערת את שיעור הצמיחה הנטען על ידה בערעור, יש לקבל את שיעור הצמיחה שנקבע על ידי המומחה מטעם המשיב, אשר עשה שימוש במחקר של חברת פורסטר שהתייחס ישירות לתחזיות הצמיחה של חברות הדומות למערערת.
16. בכל הנוגע לאורך חיי הממכר, המערערת הציגה בהשגה הערכת שווי משנת 2016, לפיה אורך החיים החזוי לממכר הוא אינסופי. במסגרת הערעור טענה המערערת כי אורך החיים של הממכר הוא מוגבל, אולם כשנשאל בר-און על הערכת שווי 2016 הוא סירב להתייחס אליה. די באמור על מנת לדחות את טיעוני המערערת. כמו כן, המוצרים ממשיכים להימכר, וטענות המערערת סותרות את האמור בבקשה לפי 20א. מן הצד השני, מסקנות חוות דעת שביט לא הופרכו.
17. בכל הנוגע להתאמה המשנית, הסוגיה נדונה בגדרי ע"א 943/16 קונטירה טכנולוגיות בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 3, פס' 76 (נבו 22.04.2018) (להלן: "עניין קונטירה"), ושם נקבע כי משלא דווחה מלוא התמורה, יש לראות בסכום שלא דווח כחוב נושא ריבית ויש לחייב את הנישום בהכנסה הרעיונית שצמחה לו. הלכה זו יפה גם לענייננו.

טענות המערערת בתשובה בתמצית

1. בסיכומי התשובה מטעמה חזרה המערערת על עיקרי טענותיה, תוך התייחסות לטענות המשיב בסיכומיו. ביחס להתאמה המשנית טענה, כי בעניין קונטירה לא נערך דיון לגוף שאלת הסמכות להתאמה משנית. מנגד, ע"א 6914/15 אהרוני נ' פקיד שומה כפר סבא (22.4.2018), דן וקבע שאין לבצע התאמה משנית על תוספת הכנסה לצרכי מס בלבד. סעיף 85א לפקודה מסמיך את המשיב לוודא אך ורק שהנישום ימוסה לפי שווי שוק, ולא שהתמורה תשולם בפועל.

דיון

1. תחילה אציין שהנטל בהליך מוטל כל כולו על המערערת. מדובר בערעור מס סטנדרטי, שבו ברירת המחדל היא שנטל ההוכחה רובץ על הנישום (למשל, ע"א 6726/05 הידרולה בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 1, פס' כ"ד (5.6.2008)).

גם סעיף 85א(ג)(2) לפקודה שאליו מפנה המערערת, קובע כי חובת הראיה תחול על פקיד השומה רק אם הנישום מסר את כל המסמכים והנתונים המצויים בידיו הנוגעים לעסקה וכן את דרך קביעת מחיר העסקה. בענייננו, המערערת לא מסרה לפקיד השומה את כלל המסמכים והנתונים, ודי להיווכח בהערכת השווי מזמן אמת (נספח 8 לתצהיר סגל), שהייתה לקונית וחסרת פירוט בנוגע לדרך קביעת העסקה. המערערת אף העידה את עדיה כמעט ללא מסמכים תומכים מזמן אמת. מוקשה בעיניי, כי על המסמכים והנתונים שהציגה המערערת התבססה עסקה בשווי של עשרות רבות של מיליוני שקלים, ואני סבורה כי היו אמורים להיות מצויים בידה מסמכים נוספים.

בניגוד לטענת המערערת, לא מצאתי כי המשיב טען למלאכותיות העסקה. שווי העסקה הוא שבמחלוקת. גם לא מוטל על המערערת הנטל להוכיח עובדה שלילית, שכן המערערת יכולה הייתה להוכיח באופן חיובי את טענתה שה-PUPM נרכש על ידי החברה העולמית מגורם אחר.

מבחינה מהותית, זהו בדיוק המקרה שבו הנישום הוא בעל הידע הטוב ביותר ביחס לנתוני העסקה והוא שאמור להחזיק באמתחתו את כלל המסמכים הרלוונטיים. מן הצד השני, למשיב אין ידיעה על אודות נתוני עסקי המערערת. כך למשל, אם המשיב לא היה פונה לרשות החדשנות לקבלת מסמכים שנערכו על ידי המערערת עצמה, ככל הנראה הם לא היו מתגלים לעולם.

בנסיבות אלו, הנטל רובץ על המערערת להוכיח כי הערכת השווי שלה היא אשר משקפת את המצב בצורה טובה יותר.

1. ולגופו של עניין, המערערת מכרה לחברה העולמית את קניינה הרוחני במחיר מסוים. ענייננו אפוא בשאלה האם מחיר זה משקף את שווי השוק של הקניין הרוחני בהתאם לעקרון "אורך הזרוע", או שמא מדובר במחיר שנקבע אך בהתאם ליחסים המיוחדים שבין הצדדים, שאינו משקף את שווי השוק ושמפחית בצורה מלאכותית את המס שאמור להשתלם.
2. כפי שניתן להיווכח מטענות הצדדים המוזכרות, המחלוקת בעניין שווי הקניין הרוחני מתנקזת לשאלה אחת מרכזית: מהי הרלוונטיות של הקניין הרוחני הנמכר בשנת 2010. האם הוא צפוי לצמוח ולהישאר רלוונטי למשך שנים רבות כדעת המשיב, או שמא מדובר בקניין רוחני גוסס, שנשארו לו שנים מעטות בקנה.
3. שני הצדדים הביאו מומחים טכנולוגיים וכלכליים בעלי שם, אשר כל אחד מהם צידד בעמדתו בלהט. במחלוקות בין מומחים, ובייחוד בהקשרן של הערכות שווי, קיים קושי מובנה לתור אחר האמת. יפים לענייננו דבריו, בדעת מיעוט, של המשנה לנשיא (כתוארו אז), כב' השופט ריבלין, בגדרי רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' ממן (28.8.2012) (להלן: "עניין קיטאל"), בפס' 30 לפסק דינו:

"הניתוח האמור לעיל נעשה בהנחה כי חוות דעתו של המומחה שניתח את שווי החברה היא מוסכמת ואין עוררין על שווייה של החברה כ'עסק חי'. אלא שהנחה זו רחוקה מלהיות מציאותית, ונדירים המקרים בהם לא יתקיימו חילוקי דעות ביחס לשווי חברה. הצורך המובנה בהסתמכות על חוות דעת מומחים עלול לעורר קושי. עמד על כך פרופ' פרוקצ'יה: 'כל מי שבקיא בפרקטיקה בנושא זה מודע לכך כי מספר ההערכות הינו כמספר המומחים, והן נבדלות זו מזו לעתים קרובות בצורה קיצונית. הסיבה איננה – או לפחות איננה רק – נכונותם של המומחים להתאים את הערכתם לרצונו של המזמין, אלא גם בכך שמלאכת ההערכה אינה מדע מדויק'. ועוד: 'כל חישוב, מדויק ככול שיהיה, המבוסס על נתונים משוערים, אינו יכול להניב אלא תוצאות משוערות' (פרוקצ'יה בעמ' 303, 325 ה"ש 43)... ברי כי הערכת נתונים עתידיים כה רבים, בחברות שמנהלות פעילות עסקית נרחבת, רחוקה מלהיות בגדר 'מדע מדויק' (ראו: ע"א 9709/10 רן נ' קווי אשראי לישראל שיתופים פיננסים משלימים בע"מ (בפירוק), 28.3.2012)). קושי זה מתחדד במקום שבו הצדדים אינם נושאים בעלות של הבאת ערכים קיצוניים לפני בית המשפט מאחר שהם אינם נדרשים לזנוח את המחיר שהוצע להם. בעוד הערכות הנעשות לצורך עסקאות בשוק מחייבות את המשקיעים 'לשים את כספם' על נשוא הערכותיהם, הרי שהערכה המבוצעת לצורך התדיינות שיפוטית גרידא אינה כרוכה בעלות של אחריותיות מבחינת הצדדים. הצדדים המתדיינים עשויים לפיכך להיגרר 'להערכות קיצוניות וחסרות רסן' (חביב-סגל, בעמ' 594). גם דרך הצגת התוצאות עשויה להלום את האינטרסים של כל אחד מהצדדים... הטיית נוסחאות ההערכה עלולה להיעשות, בין היתר, באמצעות בחירה אסטרטגית של הנתונים המוצבים ב'משוואה' כגון משך התקופה הנלקחת בחשבון לצורך הערכת רווחי החברה או מקדם ההיוון המשמש לצורך החישוב (חביב-סגל, בעמ' 627-617)".

1. האמור נכון במיוחד ביחס להערכת שווי לפי שיטת ה-DCF, שמסתמכת על השערות וספקולציות ופותחת פתח רחב למניפולציות, בהתאם לאינטרסים של הצדדים. הדבר אף הביא בפועל להגדלה משמעותית בפערים שבין הערכות שווי של צדדים (ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, פס' 62 (28.12.2009); ועניין קיטאל, פס' 67 לפסק דינו של השופט דנציגר).

הערכות השווי במקרה דנן יעידו על כך גם הן.

1. בעניין קיטאל, בפס' 68 לפסק דינו, הציג כב' השופט דנציגר שני מנגנונים לצמצום החשש להטיה בהערכות השווי, הראשון מוסדי וארוך טווח: קביעת כלל פרוצדוראלי לפיו בית המשפט יבחר בתום ההליך האדברסרי באחת משתי חוות הדעת שהגישו הצדדים ולא יצלול לתוך חוות הדעת של שני הצדדים בניסיון לאזן ולשקלל ביניהן; והשני נכון למקרים מסוימים ובהתאם לנסיבות: מינוי מומחה מטעם בית המשפט.
2. בענייננו, לא מצאתי טעם למנות מומחה מטעם בית המשפט, שכן כאמור לעיל, השוני בחוות הדעת נובע מהשאלות מהו אורך חייו ומהו פוטנציאל הצמיחה של הקניין הרוחני במועד העסקה. מדובר בשאלות שבעובדה, שעל בית המשפט להכריע בהן בהתאם לראיות שעומדות בפניו.
3. לא אכחד כי התלבטתי רבות בשאלה מה היה אורך החיים הצפוי של הקניין הרוחני במועד המכירה. מטבע הדברים, למותב זה אין את הידע המוקדם הנדרש בתחום התוכנה ושני המומחים הטכנולוגיים המתחרים נותרו עיקשים ובטוחים, כל אחד בעמדתו.
4. עם זאת, מסמך אחד בכל זאת הכריע את הכף לדחיית הערעור – הבקשה לפי 20א לשנת 2009 (מש/2). מדובר במסמך רשמי מזמן אמת, בו המערערת מתארת את הטכנולוגיה שברשותה ואת הפוטנציאל הגלום בה, על מנת לקבל הטבות מס שונות. במסמך זה, המערערת מעידה על עצמה כי פיתוחיה הם חדשניים ובעלי פוטנציאל רב. כך:
   1. בסעיף 2 לבקשה לפי 20א, תחת הכותרת "בקשת החברה [המערערת – י"ס] ונושא המחקר", נכתב כי "החברה מבקשת את אישור המדען הראשי להוצאות המו"פ העצמי – פיתוח תוכנות מתחומי אבטחת המידע – בהן נשאה בשנת 2009" [ההדגשות הן שלי אלא אם מצוין אחרת – י"ס].
   2. בסעיף 3.1 לטופס, תחת הכותרת "רקע כללי", נכתב כי "הכנסות החברה מתחלקות לשלוש: הכנסות ממתן שירותי מחקר ופיתוח לחברות הקבוצה [מגזר שירותי המו"פ]... והכנסות ממכירות מוצרי החברה בחו"ל (ה-IP שייך לחברה) [מגזר המו"פ העצמי]...".

בהמשך סעיף 3.1 לטופס, תחת תת-הכותרת "תיאור פעילות הפיתוח בחברה", נכתב בסעיף א' כי "בקשתנו מתייחסת, אך ורק, למרכיב הוצאות המו"פ בקטגוריה זו (פיתוח עצמי)". כלומר, הבקשה לפי 20א עוסקת בקניין הרוחני שבבעלותה של המערערת ובמו"פ שנעשה לו.

• 1. בסעיף 3.3, תחת תת-הכותרת "גודל השוק", ולאחר שהמערערת סקרה את גודל השוק של הקבוצה בכללותה שהוא "בלתי מוגבל בהיקפו", נכתב כדלהלן, ביחס למוצרי המערערת, דהיינו, ביחס לקניינה הרוחנית של המערערת:

"כמו כן, המוצרים המפותחים בישראל נמנים עם מוצרי הליבה של הקבוצה. כך, למשל, מוצר ה-CA access control נחשב לאחד מעשר[ת] המוצרים המובילים של הקבוצה. גודל השוק של מוצרי החברה הוא עצום ויכול להגיע למעל מיליארד דולר".

• 1. בסעיף 5 לבקשה, תחת הכותרת "מוצרי החברה", נכתב כי "המוצרים המפותחים בחברה הינם בשני תחומי פעילות: בתחום אבטחת המידע: CA Access Control ..." כאשר בהמשך, מתואר ה-PUPM כחלק ממוצר ה-CA Access Control.
  2. בסעיף 6 לבקשה, תחת הכותרת "תיאור פעילות המו"פ בשנת 2009", נכתב כי "הפעילויות המבוצעות ביחידות הפיתוח השונות מורכבות בעיקרן מפעולות פיתוח של גרסאות חדשות ו/או מוצרים חדשים ותיקון תקלות במוצרים קיימים", ובהמשך אותו סעיף נכתב כך:

"נציין כי הוצאות המו"פ בשנת המס 2009, רובן ככולן, בגין מוצר CA Access Control. להלן תיאור פעילות הפיתוח, בחלוקה למוצרים, שבוצעה בחברה בשנת המס 2009:

1. IT Security Solutions

CA Access Control

Main New Features developed in 2009-2010: Privileged User Password Management )PUPM(…

Innovation

• PUPM…

Technological Challenges

• PUPM…".

1. ניתן להיווכח אם כן, כי בניסיונה לקבל הטבות מס שונות, המערערת הציגה את מוצריה שלה, ולא את מוצרי הקבוצה, כמוצרים חדשניים ובעלי פוטנציאל גבוה, שגודל השוק שלהם יכול להגיע למעל מיליארד דולר. המערערת גם הציגה את ה-PUPM כחלק עיקרי מפעילות המו"פ העצמי לשנה זו. אמירות אלו של המערערת ביחס למוצריה עומדות בניגוד חריף לאשר היא מנסה ללמד היום בדיעבד.
2. ויוער, כי אין מחלוקת כי המערערת קיבלה את הטבות המס שדרשה בגין הנטען בבקשה לפי 20א לשנת 2009. לפיכך אני סבורה, שאף אם המערערת אינה מושתקת מלטעון כנגד האמור במסמך, לכל הפחות מוטל עליה נטל כבד לסתור את האמור בו. יפים לענייננו דבריו של חברי, כב' השופט קירש, בגדרי ע"מ (מחוזי ת"א) 12491-02-17 אליטם בע״מ וקינג ג׳ורג׳ אינק נ' מנהל מס ערך מוסף ומס קניה תל אביב, פס' 63 (15.1.2020):

"על פי פסיקת בתי המשפט, מצגיו ודיווחיו הקודמים של נישום או עוסק, בייחוד כלפי שלטונות המס אך גם כלפי צדדים שלישיים ככלל, עלולים ליצור מניעות או השתק באשר לאופן הצגתם של פעילות כלכלית, נכסים, והתחייבויות בעתיד: ראו בסעיפים 65-64 לפסק הדין בע"מ 447-09-14 נבוק אליהו, גלזר גבריאל נ' רשות המיסים, שניתן על ידי ביום 5.5.2016, והאסמכתאות המרוכזות שם. לדגש זה, המושם על דיווחי העבר, מספר הצדקות ותכליות: במישור הראייתי, מצגי העבר עשויים להיות הראיה הטובה ביותר לדרך בה נתפסה המציאות הכלכלית בעת התרחשותה ולכוונותיו של האזרח; במישור המערכתי, הקמת ההשתק מונעת פתיחתם מחדש של נושאים מוסדרים ותורמת ליציבות וודאות ומגנה על אינטרס ההסתמכות; במישור האנטי-תכנוני, השתק כאמור עשוי למנוע שינויים מכוונים ומתוכננים מראש בסיווגם של דברים כחלק מתוכנית להפחתת מס; ובמישור הערכי והמוסרי, הקמת ההשתק מונעת הצגה אופורטוניסטית של דברים, המשתנה עם הזמן בהתאם לתועלת שעשויה לצמוח משינוי המצג" (כן ראו ע"מ (מחוזי ת"א) 28658-11-15 מוניות הנשיא נ' מנהל מס ערך מוסף גוש דן, פס' 142 (31.12.2020)).

1. אני סבורה כי המערערת כשלה מלהרים את הנטל הכבד המוטל עליה ולהוכיח את עמדתה. המערערת, לרבות בחוות דעת בר-און וסייננס, מסתמכת בטענותיה לגבי אורך החיים של הקניין הרוחני בעיקר על עדותם והסבריהם בדיעבד של עדיה (וראו למשל, סעיף 18 לחוות דעת סייננס; עמ' 5 ו-6 לחוות דעת בר-און; סעיף 51 לסיכומי המערערת).
2. על אף שכל המסמכים אמורים להיות בשליטתה, המערערת לא הציגה כל מסמך רלוונטי מזמן אמת שיש בו כדי לתמוך באמור וללמד על אורך חייה של תוכנת SeOS (ראו למשל עמ' 32, ש' 3 – 6 ועמ' 61, ש' 22 – 25 לפרוטוקול 12.12.2021). המערערת הסתפקה בהזמנת עובדים לשעבר שיעידו במבט לאחור על אשר התרחש. כאשר מדובר בעדות מאוחרת המתארת אירועים מוקדמים אל מול מסמכים מזמן אמת שיצרה המערערת עצמה, דעתי נוטה אל עבר האמור במסמכים מזמן אמת.
3. אומנם, התרשמתי כי עדי המערערת היו מהימנים וסיפרו על התרחשות הדברים מנקודת מבטם. עם זאת, מדובר בעדים שלא היו בתפקידי מפתח ושמתוקף תפקידם לא היו יכולים לספר, וודאי שלא מידיעה אישית, על כלל ההתרחשויות. כך למשל, לא ברור מה נעשה עם הקניין הרוחני שנמכר, לרבות הקוד והפטנטים – האם המשיכו לפתח אותו מחוץ לישראל, האם נעשה בו שימוש כלשהו אחר, מה נזנח מתוכו בדיוק, האם הוא תוכנן להתמשק עם תוכנות אחרות וכדומה. גם אם אניח כי התוכנות לא משווקות בפני עצמן (stand alone), לא משתמע מכך, כפי שמנסה לטעון המערערת, כי אין להן ערך רב כמוצר משלים הכרחי בחבילת מוצרים (Bundle) (וראו עמ' 27, ש' 2 – 24 ועמ' 95, ש' 1 – 31 לפרוטוקול 12.12.2021); או כתוכנות שלא ניתן להחליף במערכות קיימות (וראו סעיף 37 לחוות דעת סייננס); ואין זה אומר שחברות בת אחרות בחו"ל לא המשיכו לפתח את הקניין הרוחני שנרכש או מוצרים אחרים על בסיס הקניין הרוחני שנרכש, לרבות הקוד והפטנטים.
4. המערערת עצמה טוענת בסעיף 79 לסיכומיה בכל הנוגע לאורך החיים הצפוי של התוכנה בזמן העסקה כי "לא מדובר באורך חיים מבחינה טכנית-טכנולוגית, אלא מבחינה עסקית". מבחינה זו, המערערת התמקדה בהצגת הרלוונטיות הטכנולוגית של התוכנה, אולם לא הביאה כל גורם מוסמך שיכול להעיד מבחינה עסקית בנוגע לשוויה באותה העת. ויודגש כאמור, כי הפן העסקי לא מסתכם אך בהמשך מכירת התוכנה בפני עצמה לצרכני הקצה, ויכול להיות ערך עסקי לתוכנה בהקשרים רבים נוספים.
5. על המערערת היה להציג מסמכים מזמן אמת שיכולים ללמד על אורך החיים של תוכנות ממקו, דוגמת מסמכי End of Life, End of Support, End of Sale ודומיהם, או כל מסמך אחר שיש בו כדי ללמד על כוונת המערערת ביחס למוצרים. אם למערערת אין גישה למסמכים שכאלה (והדבר מעלה תהייה כשלעצמו), לכל הפחות, היה עליה להתכבד ולהזמין עדים בתפקידים ניהוליים בכירים ומקיפים, שיכולים לענות על כל השאלות ולהסביר מידיעה אישית מה היה הלך הרוח במערערת או בחברה העולמית באותה העת, בפרט ביחס לתוכנת SeOS. שעה שהעדים שהיא בחרה להזמין יכולים להעיד אך מתוך נקודת מבטם הצרה והמערערת לא הציגה כל מסמך רלוונטי מזמן אמת, היא יכולה לבוא בטרוניה רק אל עצמה.
6. הדבר נכון בייחוד בקשר לניסיונה של המערערת לסתור את האמור בבקשה לפי 20א לשנת 2009. המערערת העלתה השערות וניחושים מדוע נאמר שם ששוק התוכנות בפיתוח עצמי של המערערת הוא בסדר גודל של מעל מיליארד דולר ומדוע מתואר שם ה-PUPM כמו"פ עצמי (וראו דברי ב"כ המערערת בעמ' 442, ש' 16 לפרוטוקול מתאריך 9.1.2022: "אנחנו מנחשים, אתה לא יודע ואני כנראה לא יודע, שנינו מנחשים"). אולם, לא ניתן לקבל את טענותיה כנגד המסמך על בסיס השערות וניחושים, ועל המערערת היה להביא עד מטעמה שהיה מעורב בניסוח המסמך על מנת להסביר את התהיות הרבות העולות ממנו ועל מנת לקעקע את אשר נאמר בו מפורשות.
7. כך למשל, המערערת טוענת שהתיאורים התייחסו בכלליות למוצרי הקבוצה ולמוצרים שהמערערת פיתחה, אך לאו דווקא בבעלותה. אני סוברת אחרת. לשון הבקשה לפי 20א לשנת 2009 ברורה ולפיה שווי שוק המוצרים שאליהם מתייחסת הבקשה, כלומר, קניינה הרוחני של המערערת, לרבות ה-PUPM, יכול להגיע למעל מיליארד דולר. אם המערערת רוצה לחזור מהאמור בבקשה בניגוד לאשר נכתב בה מפורשות, היה עליה להוכיח זאת באמצעות עורכי המסמך.
8. בכל הנוגע לטענת המערערת ביחס לדמיון בין הבקשות לפי 20א ובין בקשת המערערת להכרה בה כחברה המבצעת מו"פ לתושב חוץ לשנים 2008 – 2010 (מע/12), לא מן הנמנע כי הן המוצרים המפותחים בישראל במסגרת המו"פ העצמי והן המוצרים המפותחים בישראל עבור החברה העולמית נמנים עם מוצרי הליבה של הקבוצה, וייתכן כי ה-PUPM פותח בישראל הן במסגרת מו"פ עצמי והן במסגרת שירותי מו"פ לחברה העולמית.
9. זוהי ככל הנראה גם הייתה כוונת המערערת בניסוח הבקשות, שעה שעל בסיס תיאורי המערערת את פיתוחיה, חדשנותם והפוטנציאל הגלום בהם, היא ביקשה לקבל הטבות מס הן עבור המו"פ העצמי והן עבור שירותי המו"פ לחברה העולמית.
10. ממילא אין בטענה זו כדי לסייע למערערת. גם אם האמור באחת מהבקשות איננו משקף את המציאות, לא מן הנמנע כי זוהי דווקא הבקשה להכרה כחברה המבצעת מו"פ לתושב חוץ לשנים 2008 – 2010, והמערערת לא הוכיחה אחרת.
11. המערערת טוענת כי התיאור בבקשה לפי 20א לשנת 2009 ביחס ל-PUPM הועתק מקטלוג שיווקי. המערערת מוסיפה כי ניתן ללמוד זאת מכך שבבקשה לפי 20א לשנים 2004 – 2008 תיאור ה-PUPM לא הופיע, על אף שכבר החלו בפיתוחו בשלב זה. אולם, המערערת מתעלמת מכך שהדבר רק מלמד על כך שהתיאור הועתק בכוונה תחילה בשנת 2009 על מנת לקבל הטבת מס. שאחרת, לא הייתה כל סיבה שתיאור ה-PUPM יופיע "פתאום" בטופס לשנת 2009, לאחר שלא הועתק לטופס לשנים 2004 – 2008. לא מדובר בטעות, כי אם במעשה מחושב ומתוכנן. ניתן להניח כי המערערת הייתה מעוניינת להציג התקדמות וחדשנות מפעילותה בשנים 2004 – 2008, ועל כן היא מצאה לנכון להציג את ה-PUPM.
12. לא מצאתי פגם בהגשת מסמכי המערערת, לרבות הבקשות לפי 20א, באמצעות העדה גב' שרון סגל. גב' סגל התיימרה להיות נציגת המערערת ולתצהירה היא צירפה מסמכים בעלי אפיון דומה (למשל, הסכמי המכר והסכמי ההפצה, פניות למדען הראשי ואישורי המדען הראשי למכירת הקניין הרוחני וכדומה). אם המערערת סבורה שלא ניתן להגיש מסמכים של המערערת באמצעותה, הרי שגם לא היה ניתן לצרף את המסמכים שצירפה לתצהיר, כך שלמעשה, המערערת לא הביאה כל עד שיכול לייצג אותה מבחינה עובדתית.
13. יצוין כי למערערת ניתנה ההזדמנות המלאה להתמודד עם העולה מהבקשות לפי 20א, לרבות הגשת תצהירים משלימים, כך שלא נגרם למערערת כל נזק דיוני ולא מדובר כאן בהרחבת חזית אסורה. בנוסף, לא ניתן לבוא בטענות למשיב כי המסמכים לא הוצגו במסגרת ההשגה, שכן הם לא היו ברשותו באותה העת. המסמכים היו אמורים להיות בחזקת המערערת והיא זו שהייתה צריכה לחשוף אותם מלכתחילה, ואילו המשיב נחשף אליהם רק במהלך ניהול הערעור. שעה שיש במסמכים תרומה מהותית לבירור מס האמת ושעה שלמערערת ניתנה ההזדמנות להגיב להם, הרי שניתן לצרפם.
14. חיזוק נוסף למסקנתי בדבר שוויו של הקניין הרוחני נכון למועד העסקה, ניתן למצוא בפניה שנעשתה על ידי המערערת למדען הראשי, בבקשה למכירת הידע (נספח 5 לתצהיר סגל). באותו מסמך משנת 2008, כשנתיים עובר לעסקה, המערערת מעריכה גידול מתמשך בהכנסות תוכנות ממקו למשך חמש השנים הבאות, כלומר עד לשנת 2013, למעט ביחס לתוכנה Audit. מאותו מסמך לא עולה כי באותו הזמן תוכנות ממקו היו בסוף דרכן, והדבר נכון במיוחד ביחס לתוכנת ה-Seos, שהכנסותיה לשנת 2013 הוערכו על ידי המערערת בכמעט 135,000,000 דולר (עמ' 231, ש' 27 – עמ' 232, ש' 8 לפרוטוקול מתאריך 6.1.2022).
15. הדבר נכון גם לגבי הערכת השווי של החברה העולמית שהיוותה את הבסיס לעסקה (נספח 8 לתצהיר סגל), אשר העריכה את ההכנסות מתוכנות ממקו בשנה האחרונה להערכת השווי בכ-70,000,000 דולר. עניין זה אף מעורר תמיהה ביחס להנחה בדבר אורך חיי התוכנות, שכן לא ברור מדוע כאשר התחזית צופה רווח בכל אחת ואחת מהשנים, אותה הערכת שווי לא הביאה בחשבון שנים נוספות של מכירות והכנסות.
16. אינדיקציה נוספת ניתן למצוא גם בהכנסות הממוצעות של המערערת עובר למכירה. כאשר לחברה רווח תפעולי בסך של כ-70,000,000 ש"ח בממוצע בכל שנה, סביר להניח כי פעילותה לא תימכר עבור מעט למעלה מ-100,000,000 ש"ח (ראו למשל, עמ' 243, ש' 25 – 26 לפרוטוקול מתאריך 6.1.2022). כמו כן, המערערת נקנתה בזמנו בכ-400,000,000 דולר, כך שהערכת שווי לחברה שנעה סביב סכום של 185,000,000 דולר נשמעת סבירה (עמ' 255, ש' 1 – 2 לפרוטוקול).
17. ואכן, נמצא חיזוק להערכת השווי של המשיב בהשוואת המכפילים שערך שבח ובהשוואה לחברת סייברארק, בהתאם לשיחה שערך שבח עם נציגי המערערת (עמ' 28 לחוות דעת שבח).
18. לא מצאתי ממש בטענת המערערת כי היא לא השקיעה מספיק במו"פ על מנת להמשיך ולצמוח. על מנת לעמוד על היחס שבין ההכנסות לבין הוצאות המו"פ, המערערת הכפילה את הכנסותיה מתמלוגי הקניין הרוחני ב-3. אולם, בהנחה שמתייחסים למערערת ולחברה העולמית כאל שתי חברות נפרדות בעלות אישיות משפטית נפרדת, אזי ההשקעה של המערערת במו"פ צריכה להיות ביחס להכנסותיה שלה, ולא ביחס לקבוצה בכללותה, ועל כן, אין כל מקום לאותה הכפלה.

המערערת, שהיא בעלת הקניין הרוחני והיא שמחליטה באשר להשקעה בפיתוחו, אמורה לעשות זאת רק ביחס להכנסותיה, וההשוואה שערך ב"כ המשיב עם חברה זהה שמתנהלת מול משווק חיצוני שגובה 65% מהתמורה היא נכונה בעיניי (עמ' 47 – 52 לפרוטוקול 12.12.2021, ואכן המומחה בר-און הודה בעמ' 52, ש' 23 – 24 לאותו פרוטוקול כי "אפשר לעשות כל חישוב שאתה רוצה ולהגיע לכל תוצאה שאתה בוחר").

בבחינת היחס שבין ההכנסות לבין הוצאות המו"פ, צריך להתייחס אפוא לחברות כאל גופים נפרדים אשר מתנהגים לפי עקרון אורך הזרוע.

1. כמו כן, המומחה בר-און הכפיל את ההכנסות ב-3 אך על בסיס היכרותו את הסכמי השיווק שבין החברות. ברם, ייתכן שישנם הסדרים דומים גם בין חברות אחרות במדגם, ולא מן הנמנע שהיה מקום לעשות את אותה ההכפלה גם ביחס לאותן חברות. למומחה בר-און אין יכולת לדעת מהי התמורה הכוללת שמתקבלת ממכירות המוצרים של יתר החברות, שכן הוא לא מודע להסדרים שביניהן ובין המפיצים שלהן, כפי שהוא מודע בענייננו. משכך, אני לא סבורה כי ניתן ללמוד מהמחקר העצמאי שעשה.
2. בכל הנוגע למחקר BCG, על אף שמדובר במחקר שעומד בפני עצמו ומסקנתו הכללית הגיונית, לא ברורה הרלוונטיות שלו למקרה הספציפי שלנו, שכן הוא נערך בשנת 2019, ביחס לחברות תוכנה שלא ידועה זהותן ושייתכן שהן בעלות מאפיינים אחרים משל המערערת (עמ' 39 לפרוטוקול 12.12.2021). אני מקבלת את ההנחה הבסיסית הגלומה במאמר לפיה יש להשקיע במו"פ על מנת לייצר צמיחה, אולם השאלה הנשאלת בענייננו היא כמותית: מה היחס הנדרש בין ההשקעה לבין ההכנסות בחברה מסוגה של המערערת, ולשאלה זו אין תשובה רלוונטית במאמר.
3. אין באישור המדען הראשי למכירת הידע כדי לשנות ממסקנתי. ראשית, נראה כי המערערת התייחסה בבקשה למכירת הידע רק לשוויו של הידע שפותח עד לשנת 1999, נכון לשנת 2008. כך, כל נתוני המענקים ביחס להוצאות העצמיות מתייחסים לשנים שעד לשנת 1999, ואם היה מדובר במכירת הידע בכללותו, לרבות הידע שפותח משנת 1999 והלאה, על המערערת היה להתייחס להוצאות העצמיות עד לשנת 2008 (עמ' 224, ש' 10 – עמ' 228, ש' 27 לפרוטוקול מתאריך 6.1.2022). שנית, וזה העיקר, אף אם היה מדובר בשוויו של כלל הידע נכון לשנת 2008 ואף אם המדען אישר את השווי, הגם שמדובר באינדיקציה חשובה, הרי עצם אישור המדען לא מחייב כי זהו אכן השווי הראוי, וייתכן שהמדען שגה. המומחה שביט אף הסביר בקשר לכך, כי פעמים רבות המדען הראשי כלל לא מתעמק בהערכות השווי, מקום בו מרכז המו"פ נשאר בישראל ומוחזרים לו כל המענקים שהעניק בתוספת ריבית (עמ' 445 – 450 לפרוטוקול מתאריך 9.1.2022).
4. ואכן, מאישורי המדען למכירת הידע (נספח 6 לתצהיר סגל) עולה כי למדען היה חשוב שהמענקים יוחזרו בתוספת ריבית, מבלי שניתן דגש ברור על קבלת החלק ממכירת הידע בהתאם לנוסחה שנקבעה בסעיף 19ב לחוק לעידוד מחקר, פיתוח וחדשנות טכנולוגית בתעשייה, התשמ"ד-1984. יצוין בהקשר זה, כי המערערת עצמה לא ידעה להסביר במדויק את פשר אישורי המדען למכירת הידע ואת מהותם (עמ' 222, ש' 11 – 14; עמ' 223, ש' 27 ועמ' 224, ש' 5 – 7 לפרוטוקול מתאריך 6.1.2022: "עו"ד פסרמן: כן, זה אני יודע, את זה הבנתי שלא יחול תשלום, אני לא מבין עד הסוף את הזה, אבל כנראה שהם... הם החזירו את התמלוגים, הם החזירו כנראה תמלוגים שעלו על הזה... לא, גם אני מנחש. שנינו ננחש אז אני לא יודע... אני לא יודע, אבל המדען חשב שהמספרים האלה הם מספרים כנראה סבירים, עוד פעם, אני לא יודע מה היה המשא ומתן, אנחנו לא יודעים, לצערי, אבל". כן ראו עמ' 447, ש' 12 לפרוטוקול מתאריך 9.1.2022). כמו כן יוער, כי סעיף 19ב על הנוסחה שמופיעה בו בוטל, ובמקומו נחקק סעיף 15מא, בו ניתנה למועצה ולוועדת המחקר העצמאות בקביעת ובהסדרת הסכומים שישתלמו עבור העברת ידע אל מחוץ לישראל.
5. אבקש לציין, כי הייתי קשובה לטענות המערערת ומומחיה, וגם לי נראה כי שיעורי הצמיחה מדוח פורסטר עליהם התבסס המומחה שבח מעט "אופטימיים" מדי, לאור גילה של תוכנת ה-Seos ביחס לשוק אבטחת המידע המתפתח באופן תדיר, לאור אי-הוודאות לגבי מקום הימצאה של תוכנת ה-Seos על ה-S-Curve (עמ' 268, ש' 14 – עמ' 270, ש' 14) ולאור אישורו של המומחה שבח כי תחזיות דוח פורסטר עוסקות בעיקרן בטכנולוגיה שונה מאשר הטכנולוגיה של תוכנת ה-Seos כעומדת לבדה (עמ' 260 – 261 לפרוטוקול מתאריך 6.1.2022).

כמו כן, לא נעלמה מעיני העובדה כי עמדתו של המשיב בערעור ביחס לשיעורי הצמיחה מסתמכת רובה ככולה על הבקשות לפי 20א, על אף שאלו לא היו בפניו במועד הוצאת השומה (למשל, עמ' 255 – 256 לפרוטוקול). יש בכך ללמד על טענות המשיב בכל הנוגע לשווי הקניין הרוחני ה-"אובייקטיבי", קרי, שוויו של הקניין הרוחני אלמלא הייתה המערערת מלמדת על עצמה כי נכון לשנת 2009 גודל השוק של המוצרים שבבעלותה יכול היה להגיע למעל מיליארד דולר וכי ה-PUPM פותח במו"פ עצמי.

1. עם זאת, יובהר כי אין בכך כדי לשנות ממסקנתי לפיה יש לדחות את הערעור ולקבל את הערכת שווי המשיב. משהגעתי למסקנה כי המערערת לא עמדה בנטל ההוכחה וכי אורך חיי הקניין הרוחני ושיעורי הצמיחה שבהערכות השווי של המערערת אינם תואמים את המצב העובדתי נכון למועד העסקה, אני מקבלת את האמור בהערכת השווי של המומחה שבח במלואו, בהתאם להנחיית כב' השופט דנציגר בעניין קיטאל (ראו פסקה 58 לעיל).
2. בכל הנוגע להתאמת המס המשנית, אני סבורה כי כעקרון, יש צדק בדברי המערערת, ואף אם שווי העסקה לצורך מס גבוה יותר, אין משמעות הדבר שהחברה העולמית הייתה צריכה לשלם למערערת את היתרה בפועל. ההתאמה "הראשית" נעשתה ביחס לפעולה שאכן התרחשה בעולם – העברת הקניין הרוחני לחברה העולמית. לפיכך, יש גם מקום להתייחס למשמעויות הפיסקאליות שלה אל מול רשויות המס ולחשש מפני תכנוני מס שונים. עם זאת, ההתאמה "המשנית", נעשית ביחס לפעולה שלא התרחשה ולא מחויבת להתרחש – תשלום עבור אותו קניין רוחני שהועבר. לא בכדי, הוראת סעיף 85א(א) לפקודה עוסקת אך ורק בדיווח לרשויות המס בקשר לעסקה שאכן התרחשה: "תדווח העסקה בהתאם לתנאי השוק ותחויב במס בהתאם". על כן, ספק אם יש מקום לבצע התאמה משנית על בסיס תשלום שלא שולם ואין כל חובה שישולם, שכן הדבר מהווה מעין "פיקציה על פיקציה" והוא אינו מתחייב בהכרח מדברי החוק (והשוו ע"א 6914/15 אהרוני נ' פקיד שומה כפר סבא, פס' 27 ו-42 (22.4.2018)).

ברם, משנקבעה הלכה בעניין קונטירה בסוגיה כמעט זהה, אין לי אלא לדחות את טענות המערערת גם בהקשר זה, ולקרוא לבית המשפט העליון להתעמק בדבר ולדון לגופו של עניין בשאלת הסמכות להתאמה משנית לפי סעיף 85א לפקודה.

1. סיכומם של דברים, הערעור נדחה.
2. באופן רגיל, ובהתחשב בהיקפו של התיק, היה מקום להטיל על המערערת הוצאות נכבדות ביותר. אולם, עקב התנהלותו הדיונית של המשיב, בדגש על הדחיות החוזרות ונשנות בהגשת הסיכומים מטעמו, לא מצאתי לתת צו להוצאות.

לכל אורך ההליך, הדגשתי פעמים רבות כי לא יינתנו דחיות בהגשת הסיכומים, בין היתר, על מנת שניתן יהיה לכתוב את פסק הדין בסמוך למועדי הדיון ובתוך הפגרה. אין לי אלא לחזור על הדברים האמורים בהחלטתי מיום 23.6.2022 בקשר לדחיית הגשת סיכומי המשיב: "בית המשפט חזר והדגיש את החשיבות הרבה מבחינתו בעמידה בלוחות הזמנים שנקבעו להגשת הסיכומים בכתב ויידע מראש כי הוא מקצה ימים מיוחדים לכתיבת פסק הדין בהתחשב בהיקף ובמורכבות הסוגיות הנדונות בערעורים (ראו ההדגשה בדברי בית המשפט בתום דיון ההוכחות פרוטוקול עמ' 457 ש' 25-20 וכן החלטותיו מתאריכים 27.3.2022, 13.4.2022 ו- 15.4.2022). היענות לבקשת המשיב במלואה, קרי להעמיד לרשותו פרק זמן של כמעט 4 חודשים לכתיבת סיכומיו (כאשר למערערת אושרה ארכה של שבועיים בלבד), משמעותה המעשית היא כי מלאכת כתיבת פסק הדין תחל כשמונה חודשים לאחר תום שמיעת ההוכחות בערעורים. לא רק זאת אלא שהמשיב מהין להעמיד את בית המשפט בפני עובדה מוגמרת כאשר בקשתו למתן ארכה מוגשת יום אחד לפני המועד בו היה אמור להגיש את סיכומיו. לאור זאת, אני קובעת כי למחדלו של המשיב להגיש את סיכומיו במועד, בנסיבות המתוארות, יינתן ביטוי בפסק הדין ובפסיקת ההוצאות המשפטיות".

לא למותר לציין, כי אף לאחר החלטתי זו, המשיב לא הגיש את סיכומיו במועד, והוא נדרש לארכה נוספת. לפיכך, בנסיבות אלו, אין צו להוצאות. המשיב ייקח דברים אלו לתשומת ליבו.

ניתן היום, ל' תשרי תשפ"ג, 25 אוקטובר 2022, בהעדר הצדדים.