ביה"ד הארצי לעבודה, סגן הנשיאה השופט אילן איטח: החלטה בושא כושר השתכרות בעבודה (בר"ע 63884-03-22)

ניתנה ביום 03 מאי 2022

סגן הנשיאה אילן איטח

1. לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי חיפה (השופט נוהאד חסן; ב"ל 65327-10-21), שבו נדחה ערעור המבקשת על החלטת הוועדה לעררים לעניין אי כושר (להלן - הוועדה) מיום 15.08.2021 שקבעה כי המבקשת לא איבדה 50% מכושר השתכרותה.

רקע

1. המבקשת, ילידת 1999, הגישה תביעה לנכות כללית. ביום 07.07.2020 נבדקה המבקשת על ידי רופא מוסמך (דרג ראשון) ונקבעה לה נכות רפואית משוקללת בשיעור 52% החל מתאריך 01.05.2020 המורכבת מהנכויות הבאות: סכרת עם אינסולין בשיעור 40% החל מתאריך 01.05.2020 וציסטה פילונידלית בשיעור 20% החל מתאריך 15.03.2019.
2. ביום 26.07.2020 נבחן כושר העבודה. בדו"ח פקידת השיקום נכתב כך:

"דברי התובעת: לדברי התובעת לפני כחודשיים, בעת שירותה הצבאי התגלתה סכרת מסוג 1, דיווחה כי סובלת מנפילות רבות במצב הסוכר ובעת התקפים אלו סובלת גם מטשטוש בראייה, כאבי ראש, כאבי רגליים, רעידות בידיים. מזריקה 4 זריקות אינסולין ביום, מתארת כי מנסה להתרגל לסיטואציה החדשה, מקפידה על תזונה ומדידות תקופות של מצב הסוכר כל שעתיים. לדבריה חווה התקפים קטנים בתדירות גבוהה והתקף חזק שמשבית אותה מתפקוד בתדירות של אחת ליומיים. מציינת בנוסף כי לאימה יש סוכרת סוג 1 אימה משתמשת במשאבת אינסולין. בנוסף מדווחת על דלקת בגב התחתון – במרכז עצב הזנב (ציסטה פינואיבלית), תיארה כי עברה ניתוח בו ניקזו את הציסטה לפני כ-3 שנים, אולם הציסטה חזרה. לדבריה כל שלושה חודשים יש לה דלקת באזור ונוטלת כדורי אנטיביוטיקה. בשיחה עימה דיווחה כי משתדלת לשבת בצורה לא ישרה, על מנת לא להפעיל לחץ על המקום. לדבריה במהלך שירותה הצבאי הישיבה הממושכת למשך שעות רבות, החמירה את הלחץ על המקום הזה.

לדברי התובעת, שוחררה משירותה הצבאי בגין מצבה הרפואי לפני כחודשיים, מאז מרבית היום נמצאת בביתה. מתארת כי נוכח מחלת הקורונה משתדלת שלא לצאת מביתה, נמצאת בקבוצת סיכון וחוששת מהתקהלויות והידבקות".

"על פי חוו"ד רופא המוסד לעניין כושר השתכרות מסוגלת לעבודה ללא מאמץ גופני ובקרבה למקורות מזון, במשרה מלאה".

"רקע תעסוקתי: 2018-5/2020 – התובעת התגייסה XXX. לדבריה, שירתה כשנתיים וחצי, עד אשר התגלתה מחלת הסכרת, מאז קיבלה פטור מהמשך שירות בגין מצב רפואי (פרופיל 21). ציינה כי עודנה מתמודדת עם מצב זה, נותרו לה 3 חודשי שירות ומרגישה תסכול מכך שלא הצליחה להשלים את שירותה. ציינה כי לאורך כל השירות התמודדה עם שירות מלחיץ סבלה מעייפות, כאבי ראש, טשטוש בראיה ונלחמה על להתמיד ולהמשיך בשירות זה, עד אשר החמיר מצבה הרפואי ואובחנה עם מחלת הסכרת.

2017-2018 התובעת עבדה בתיכון XXX כעוזרת הוראה ומתרגלת למורה XXX, עד גיוסה הצבאי".

"דיון ומסקנות: מדובר בתובעת צעירה, בת 20, המאובחנת בגין סכרת עם אינסולין וציסטה פינואיבלית, בעלת השכלה של 12 שנו"ל ובגרות מלאה, אשר שירתה שירות צבאי חלקי כשנתיים וחצי XXX עד אשר שוחררה משירות זה בגין מצבה הרפואי, בעלת ניסיון תעסוקתי של 8 חודשים כעוזרת הוראה ללא ניסיון תעסוקתי נוסף. התובעת נמצאת מזה כחודשיים בביתה, ומציינת כי נוכח מחלת הקורונה ממעטת לצאת מביתה היות ונחשבת באוכלוסיית סיכון למחלה. על פי המלצת רופא המוסד לעבודה בתנאים מגבילים מסוגלת לשוב ולעבוד כעוזרת הוראה, או לחלופין להשתלב בעבודה במוקד שירות טלפוני או בעבודה פקידותית קלה. לאור הנ"ל נראה כי לא חל צמצום של לפחות 50% מכושרה להשתכר, ועל כן יש לראותה כמי שלא איבדה מכושרה להשתכר לצמיתות".

1. נוכח האמור בדו"ח קבע פקיד התביעות כי לא אבד כושר העבודה בשיעור העולה על 50% והתביעה נדחתה. המבקשת הגישה ערר הן על החלטת הרופא המוסמך והן על קביעת פקיד התביעות לעניי אי הכושר.
2. ביום 10.03.2021 התכנסה הוועדה הרפואית לעררים והוסיפה למבקשת נכות בתחום הצלקות בפנים. וכך נרשם בפרוטוקול הוועדה:

"תלונות התובע: יש לי צלקת ופלסטיקה ועיניים.

ממצאים בבדיקת הוועדה: הוועדה עיינה בחוו"ד של היועצים בתחום העור והעיניים ומקבלת מסקנותיהם. אין ערר בשאר הנושאים.

ההחלטה:מתאריך 01.05.2020 ועד תאריך 31.12.2021 צלקת בפנים בשיעור של 10% מכוח סעיף 75(2)(ב).

אחוז הנכות הרפואית המשוקלל מתאריך 01.05.2020 עד תאריך 31.12.2021 היא 57%".

1. כפועל יוצא מהגידול בנכויות הרפואיות שב עניינה של המבקשת לבחינת כושר העבודה אצל פקיד התביעות. במסגרת זאת, ביום 10.03.2021 ניתנה חוות דעת רופא המוסמך - ד"ר רוטנשטרייך, לפיה המבקשת מסוגלת לעבודה מלאה בתנאים מיוחדים שהם ארוחות מסודרות. ביום 08.04.2021 נכתב בדו"ח פקידת השיקום כדלקמן:

"דברי התובעת: מדווחת שמזריקה 3 פעמים ביום אינסולין ולפעמים יותר. במהלך היום סובלת מנפילות סוכר, אשר פוגמות בריכוז, גורמות לסחרחורות ולרעידות. מקפידה על מעקב רפואי, דיאטה מיוחדת, מודדת רמת סוכר כל שעתיים. השנה החלה ללמוד XXX בXXX . לדבריה, הלימודים, העבודות והמבחנים גורמים לה לתחושת לחץ אשר משפיעה על רמות הסוכר.

בנוסף, מדווחת כי יש לה ציסטה כרונית בעצם הזנב, בשל כך, סובלת מכאבים בעת ישיבה ממושכת שיכולים להחמיר עד לצורך בקבלת אנטיביוטיקה. היא יושבת בהטיית גוף, כדי להימנע מיצירת לחץ על המקום".

"השכלה: 10.20 – לומדת XXX שנה ראשונה בXXX . הלימודים מתקיימים בזום מהבית, היא קיבלה הקלות מטעם XXX שיסייעו לה לנהל את מצב הסוכרת והציסטה: יכולה לאכול תוך כדי שיעור, לצאת להפסקות לצורך התאווררות והארכת זמן במבחנים."

"דיון ומסקנות: מדובר בתובעת בת 22, החלה ללמוד תואר ראשון בלימודי XXX במסגרת המאפשרת לה. בשל מצבה הרפואי, ללמוד מהבית תוך לקיחת הפסקות, וקבלת הקלות שונות. התובעת הינה בעלת ניסיון תעסוקתי של 8 חודשים כעוזרת הוראה. ע"פ המלצת רופא המוסד, מסוגלת לשוב ולעבוד בעבודה זו, או לחילופין להשתלב בעבודה קלה בתחומי המשרד והאדמיניסטרציה.

לאור האמור לעיל, ממליצה לראותה כמי שיכולה להשתכר".

1. לאור האמור שב וקבע פקיד התביעות כי לא אבד כושר העבודה בשיעור העולה על 50% והתביעה נדחתה. על החלטה זו הוגש ערר לוועדה.
2. ביום 15.08.2021 התייצבה המבקשת ובאת כוחה בפני הוועדה. בפרוטוקול הוועדה נכתב כך:

"כיום לומדת XXX, ואינה עובדת, יש לה הקלות עקב המגבלות.

סובלת מסכרת בבוקר קמה ישר בודקת סוכר, מזריקה אינסולין 4 פעמים לפעמים 6-8 תלוי, ויש זריקה קבועה והאחרות בהתאם למצב. כל שעתים שלוש מנטרת סוכר מודדת, צריכה לאכול 1-3 שעות, מהרגע שחזרו ולא לומדים בזום יש קשיים לעבור ממקום למקום, גם במהלך השיעורים הייתה צריכה לאכול או לצאת מהשיעור. קושי אמיתי בזמן מבחנים כי פחות מתגמשים. היו לה כמה נפילות סוכרת בזמן מבחנים שמוציא אותה מריכוז.

לפעמים מעדיפה שהסוכר היה קצת גבוה למרות העייפות בכדי שלא תסבול מנפילת סוכר.

לאחרונה אובחנה עם מחלת עור נוספת עדיין בבירור ברמב"ם. סובלת מציסטות מעצם הזנב או אף או עיניים מטופלת באנטיביוטיקה.

עברה ניקוז לא מזמן לקחה אנטיביוטיקה לעוד אבצס בעיקר מפריע לה בלימודים בישיבה.

עו"ד: בדוח פקידת שיקום למעשה מתייחסת לעבר תעסוקתי בתור עובדת הוראה, התקופה שעבדה הייתה לפני שחלתה בסוכרת, גם התקופה זו לא היה פשוט לה עקב ציסטה, השפיעה לרעה בכל מספר חודשים הייתה צריכה לקחת אנטיביוטיקה, הנושא של ישיבה ממושכת היה קשה וסבלה מתופעות לוואי שבוודאי נטלה אנטיביוטיקה ולכן לא יכלה לסיים השירות שלה.

העבודה גם לחץ עמידה או ישיבה הקשו עליה, מבקשים לשקול את הנושא לקבוע אי כושר לגבי כל אחד מליקוי שמשפיעים מבחינה תפקודית משמעותית, לגבי אותו עבודות שהופנתה לפקיד שיקום אינם רלוונטים בלחצים של מענה טלפונים אי אפשר לקום לבדיקת סוכר, ובלחץ לא יכולה לתפקד, גם בעבודות פקידתיות אין סבלנות מהמעסיקים לבצע ניטור סוכר, מאוד הייתה שמחה למצוא עבודה בתקופת לימודים, הייתה תקופה של זום בזום היה לה יותר נוח עם הקלות של XXX שנתנה יכלה לאכול ולהתפנות במקום נקי ומסודר, במסגרת הלימודים מוגנת מעבודה. מכיוון למעשה כל הנושא מאוד מאוד חדש מ 5/20 התפרצה המחלה והיא עדיין לומדת לחיות עם מצב סבורים שבמצב זה היה מקום לקבוע אי כושר לשנה שנראה איך תתמודדת, וגם נראה אם תסתדר עם לימודים. לא מסוגלת לשבת מספר רב של שעות היא צריכה לקום ולא מסוגלת לעמוד הרבה זמן. ולעניין סכתר צריכה מקום לבצע ניטור והיגינה. לומדת XXX הכוונה לא לצאת ממקום עבודה אבל עכשו פחות מסוגלת" (השגיאות במקור - א.א.).

בהחלטת הוועדה נכתב:

"בהופעתה בפני הועדה תארה השלכות הליקוים על כושרה לעבודה כפי שנרשם בפרוטוקול. הועדה גם שמעה את באת כוחה שהתייחסה גם לצורך להתמודד עם קבלת הנכות ולהשפעה המצטברת של סכרת ושל הלקות של העור כפי שרשום בפרוטוקול.

הוועדה גם עיינה בחומר הרפואי הקיים בתיק ולהלן התייחסות להשלכות התפקודיות. עקב מחלת הסכרת מטופלת באינ[ס]ולין מסוגלת לעבוד בעבודה שאינה דורשת מאמץ פיזי חריג עם אפשרויות לארוחות סדירות, מדידות סוכר ומתן אינסולין לפי צורך. עקב ציסטה פילונדאלית מסוגלת לעבוד ללא ישיבה ממושכת. לצלקת בפנים אין השפעה על כושר עבודתה. בהגבלות שצויינו לעיל קיים אומנם הפחתת מה בכושר עבודתה אך לא בשיעור של 50 ויותר. בהינתן האמור לעיל הועדה בדיעה כי בנסיבות של התובעת גיל צעיר, מיומנות תעסוקתית ועיונית התובעת יכולה להשתלב בעבודות משרדיות עבודות מזכירות ולפי כך הועדה דוחה את הערר."

1. לטענת המבקשת, החלטת הוועדה אינה סבירה וסותרת עצמה מאחר והקביעה שהמבקשת מסוגלת לבצע רק עבודות פקידותיות טומנת בחובה צמצום ניכר של כושר ההשתכרות. לטענת המשיב, אין מקום להתערבות בקביעת הוועדה הרפואית המוסמכת כשהקביעה הינה מקצועית ונסמכת על שיקול דעתה.

פסק דינו של בית הדין האזורי

1. בית הדין האזורי דחה את ערעור המבקשת על החלטת הוועדה וקבע, בין היתר, כי הוועדה הקשיבה לתלונות המבקשת ובאת כוחה, נתנה דעתה לליקויים מהם סובלת המבקשת ובחנה את השפעתם על כושר עבודתה; הוועדה ציינה כי המבקשת יכולה לעבוד בעבודה שאינה דורשת מאמץ פיזי חריג עם אפשרות לארוחות סדירות, מדידות סוכר ומתן אינסולין לפי הצורך וכן עבודה ללא ישיבה ממושכת; הוועדה קבעה כי המבקשת מסוגלת להשתלב בעבודות משרדיות או עבודות מזכירות בהתחשב במגבלות שצוינו, גילה הצעיר, נתוניה האישיים ומיומנותה של המבקשת; בנוגע לטענה שסוגי העבודות שהציעה הוועדה למבקשת אינן מתאימות למגבלותיה זו החלטה כנגד שיקול דעת הוועדה; הקביעה של הוועדה הינה מקצועית וסבירה ולא נמצא בה פגם משפטי או חוסר סבירות קיצונית המצדיק התערבות.

בקשת רשות הערעור

1. בבקשת רשות הערעור טוענת המבקשת כי בהחלטת הוועדה נפלו פגמים משפטיים והחלטתה לוקה בחוסר סבירות. בין היתר, חוות הדעת של הרופא המוסמך הומצאה לאחר הדיון והיא ללא כל הנמקה מבלי שמצוינים בה הליקויים הרפואיים מהם סובלת המבקשת; החלטת הוועדה לקונית ולא עומדת בחובת ההנמקה המוטלת עליה, ללא התייחסות להשפעה המצטברת של הליקויים ולכך שהמבקשת ביקשה דרגת אי כושר לזמן מוגבל; קיימת חוסר סבירות ואי הלימה בין סוגי העבודות שהוצעו על ידי הוועדה לבין קביעות הוועדה ביחס לפגיעות התפקודיות של המבקשת; ישנו פער בין הנכות הרפואית לנכות התפקודית ודרגת אי הכושר שנקבעה; היעדר דיון בהשלכה ובהשפעה המצטברת של שני הליקויים הרפואיים, הסכרת והציסטה הפילונידלית יחדיו, על כושר עבודה של המבקשת.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובכלל חומר התיק מצאתי כי דינה להידחות. לא מצאתי כי נפלה טעות בפסק דינו של בית הדין האזורי. להלן אפרט את טעמיי:
2. ראשית, הוועדה התרשמה באופן ישיר מהמבקשת ומבאת כוחה, שהתייחסה ללקות המצטברת של הסכרת, הציסטה והעור. כמו כן, הוועדה עיינה בחומר הרפואי שעמד לפניה. על כן החלטת הוועדה הינה מבוססת, שקולה ולא נראה שנפל בה פגם משפטי.
3. הטענות לעניין חוות דעת הרופא המוסמך אינן מעלות ואינן מורידות. ממילא הוועדה דנה מחדש בכושר העבודה של המבקשת.
4. הניסיון התעסוקתי של המבקשת כעוזרת הוראה מלמד כי באפשרותה לעבוד על אף הקושי בהתמודדות עם הציסטה הפילונידלית ממנה היא סובלת (זאת מאחר ועבדה לאחר היווצרות הציסטה). על כן, ההנחה שהשילוב עם הסכרת תמנע ממנה למצוא עבודה מתאימה בהתחשב בגילה הצעיר, מיומנויותיה ונסיבותיה נראית מעט תמוהה שכן קיימות עבודות משרדיות המאפשרות ארוחות מסודרות, מדידות סוכר ומתן אינסולין לצד ישיבה שאינה ממושכת. כפי שנפסק בבית הדין האזורי הטענה כי עבודות משרדיות ופקידותיות כרוכות בהכרח בישיבה ממושכת היא טענה המופנית כנגד שיקול דעתה המקצועי של הוועדה ואין בה כדי להצביע על טעות משפטית או על חוסר סבירות קיצוני בהחלטת הוועדה.
5. כפי שנפסק בעניין פהימה^[1], הלכת מוהרה^[2] אינה מונעת חריגה של דרגת הנכות התפקודית מדרגת אחוזי הנכות הרפואית אשר נקבעו למבוטח אלא קובעת שבהתקיים חריגה שכזו על הוועדה בעניין אי כושר לנמק החלטתה בהתאם. במקרה זה הוועדה נימקה את החלטתה תוך מתן עבודות אופציונליות בהתחשב בנסיבותיה של המבקשת. כמו כן, יש לציין כי במקרה שלפנינו לא מדובר בחריגה משמעותית שכן למבקשת נקבעה נכות רפואית של 57% ונקבע שאמנם חל צמצום בכושר השתכרות המערערת אולם הוא לא עולה כדי שיעור 50% ויותר.
6. סוף דבר – הבקשה נדחית. אין צו להוצאות.

ניתנה היום, ב' אייר תשפ"ב (03 מאי 2022) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

1. בר"ע (ארצי) 36962-04-19 פהימה אבו מוך - המוסד לביטוח לאומי (04.08.2019). ↑

2. עב"ל (ארצי) 327/03 עזאת מוהרה -המוסד לביטוח לאומי (15.04.04). ↑