בימ"ש לענייני משפחה ת"א, השופטת ורד שביט-פינקלשטיין: פס"ד חלקי בתביעה של אדם נגד אחיינו ואמו שעניינה סכסוך בקשר לניהול עסק משותף (תמ"ש 64178-11-17)

הצדדים להליך, טיבו וטבעו:

1. המנוח ע' כ' ז"ל (להלן: "המנוח") הקים לאורך השנים שלושה עסקים בתחום המסעדנות. המחלוקת דנן מתייחסת למסעדה אחת אותה הקים המנוח בשנת 2006 אשר הינה בעלת מוניטין רב ומוכרת בקרב הציבור הרחב תחת המותג "---" (להלן: "המסעדה"; "העסק"). שאר המסעדות אותן הקים המנוח מנוהלות ע"י בני משפחה אחרים ואינן נוגעות במישרין לסכסוך דנן.
2. התובע מר מ' כ' (להלן: "התובע") הינו בנו של המנוח אחד מבין שבעה בנים ובנות (שלושה בנים וארבע בנות); הנתבעת 2 גב' מ' ק' (להלן: "הנתבעת") היא אלמנתו של המנוח, אמו של התובע וסבתו של הנתבע 1; הנתבע 1 מר ה' ק' (להלן: "הנתבע") הוא אחיינו של התובע (בן אחותו) ונכדם של המנוח והנתבעת. יצוין, כי הנתבע גדל בביתם של המנוח והנתבעת מגיל קטן ואלו התייחסו אליו כבנם.

1. הנתבעת 3 היא חברה פרטית אשר נוסדה בשנת 2006 על ידי המנוח לצורך ניהול המסעדה (להלן בהתאמה: "החברה"; "החברה נשוא המחלוקת").
2. בשלהי 2016 נתגלע סכסוך בין הצדדים בקשר למסעדה. כתוצאה מכך, פתח התובע בחודש יולי 2017 חברה חדשה לצורך תפעול המסעדה (חברת "מ' כ' 2017 בע"מ") היא התובעת 2 (להלן: "החברה החדשה"; "החברה שהוקמה לאחר הסכסוך").
3. יצוין כי המסעדה ממוקמת על שטח מקרקעין ברח' ---, כאשר תתי חלקות 2, 4 ו-5 רשומים בלשכת המקרקעין ע"ש הנתבע (להלן: "המקרקעין של המסעדה הרשום ע"ש הנתבע") ואילו תת חלקה 3 רשומה ע"ש התובע (להלן: "המקרקעין של המסעדה הרשום ע"ש התובע") (להלן ביחד: "המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה").
4. בנוסף, המסעדה עושה שימוש במחסן ברח' --- הרשום ע"ש הנתבע (להלן: "המחסן"; "המחסן הרשום על שם הנתבע"). כמו כן, בשנת 2014 נרכשה חנות ברח' --- מכספי החברה לשימוש המסעדה שנרשמה (בחלקים שווים) על שם הנתבע ובנו של התובע – מר א' כ' (להלן: "בנו של התובע") (להלן: "החנות"; "החנות שרשומה ע"ש הנתבע ובנו של התובע").
5. כחלק מהסכסוך שפרץ בין הצדדים, נתגלעה מחלוקת בין התובע והנתבע גם אודות הבעלות והשימוש במקרקעין עליהם שוכנת המסעדה וכן בקשר למחסן ולחנות כמפורט לעיל, עניין שיצר מורכבות נוספת בסכסוך המורכב ממילא בין הצדדים, והכל כמפורט להלן.

תמצית הרקע העובדתי הכללי:

1. כאמור, המנוח הקים שלושה עסקים בתחום המסעדנות, כאשר כל עסק נועד להימסר לשליטתו וניהולו של בן אחר לאחר פטירתו. כל העסקים הוקמו ע"י המנוח כאשר גם מרתף ביתו הפרטי של המנוח והנתבעת שימשו כמטבח/מפעל לייצור המזון למסעדות.
2. במסגרת התנהלות המנוח לאורך השנים, נהג המנוח לרכוש לבני המשפחה נכסים פרטיים ואף חנויות להפעלת המסעדות.
3. בשנת 2002 שימשה המסעדה נשוא המחלוקת כמסעדת בשרים ("--") כאשר כלל החנויות המהוות את שטח המסעדה אוחדו למתחם אחד. יצוין, כי הצדדים חלוקים בנוגע לסוגיית הבעלות בחנויות אלו ואופן רכישתן ועניין זה מהווה סלע מחלוקת בין הצדדים, ועל כך בהמשך.
4. ביום 4.1.06 החליט המנוח על הקמת החברה לצורך ניהול ההכנסות וההוצאות של המסעדה. יצוין, כי החלטה זו התקבלה אך ורק בעניינה של המסעדה נשוא הסכסוך דנן כאשר ביתר המסעדות לא הקים המנוח חברות לניהול המסעדות.
5. במועד הקמת החברה, רשם המנוח את התובע והנתבע ביחד עמו כבעלי מניות בחברה (1/3 כל אחד) ושלושתם מונו כדירקטורים בחברה.
6. ביום 23.10.17 הלך המנוח לעולמו. במועד פטירתו, הותיר המנוח צוואה מיום 18.10.07 ביחס לכלל נכסיו כאשר בסעיף 7 לצוואה הוריש המנוח את העסק לתובע ולנתבע בחלקים שווים ביניהם.
7. ביום 3.12.08 ניתן צו ירושה וקיום צוואה (מתוקן) אחר המנוח.
8. לאחר פטירת המנוח, המשיך העסק להתנהל באופן שהנתבע ניהל את כלל העניינים הכספיים של העסק לרבות מול בנקים, אנשי מקצוע, ספקים וכו' ואילו התובע באמצעות בנו היה אמון על ניהול המסעדה ושירות הלקוחות.
9. יצוין, כי לאורך השנים לרבות בתקופה שלאחר פטירת המנוח, הצדדים מעולם לא דרשו ו/או משכו דמי שכירות בגין הנכסים שרשומים על שמם. טענה זו הועלתה לראשונה עם פרוץ הסכסוך בין הצדדים, כמפורט להלן.
10. ביום 19.12.13 דיווח הנתבע (במעמדו כדירקטור של החברה) על העברת מניות המנוח לידי הנתבעת מיום 25.12.2012 וזו נרשמה כבעלים במשותף במניות החברה ביחד עם התובע והנתבע (1/3 כל אחד). כמו כן, באותו מעמד דיווח הנתבע על היותה של הנתבעת דירקטורית נוספת בחברה. יצוין, כי פעולה זו להעברת מניות המנוח לידי הנתבעת מהווה סלע מחלוקת נוסף בין הצדדים, ועל כך בהמשך.
11. במהלך השנים, ניהל הנתבע את החברה תחילה בסיוע רו"ח ז' מ' ולאחר מכן רו"ח ר' ע' ויועץ המס ר' ש' אשר היו אמונים על ניהול חשבונות המסעדה והחברה והגשת דיווחים שונים לרשויות (להלן: "רו"ח החשבון של העסק").
12. בנוסף, נעזר הנתבע בעו"ד ק' פ' (להלן: "עו"ד של החברה") אשר היה אף אמון על הקמת החברה (עוד בתקופת חייו של המנוח), ניסוח המסמכים המשפטיים של החברה, הגשת דו"חות שנתיים של החברה, רכישת נכסים בשם המנוח ואף ערך את צוואת המנוח כמפורט לעיל.
13. לטענת התובע, בשלהי שנת 2016 החל לחשוד כי ישנה בעייתיות בניהול החברה. לטענתו, לאחר שהחל לבדוק את העניין לעומק, גילה כי הנתבע משך משכורות עתק מהחברה, העביר את מניות המנוח לידי הנתבעת במרמה, עשה שימוש בקופת החברה לצורך מימון הוצאות מחייתו, רכישת רכבי יוקרה, רכישת נכסי נדל"ן, חלוקת דיבידנדים לו ולנתבעת ועוד, והכל תוך מידור התובע והסתרת פעולותיו בסיוע אנשי מקצוע אשר ליוו את הנתבע בניהול החברה.
14. לטענת התובע, לאחר שגילה את התנהלותו הבעייתית של הנתבע בחברה הוא היה מנוע מלפנות לבנקים, לרו"ח, לעו"ד החברה וכו' שכן הנתבע העביר החלטות במסגרת ישיבות הדירקטוריון ואסיפת בעלי מניות אשר בוצעו ללא נוכחות התובע כשהוא נוטל לעצמו את כלל סמכויות החתימה בחברה תוך מידור התובע מקבלת מידע, כספים, שירותים משפטיים ו/או חשבונאיים כאשר מטרתו ליצור מסך עשן להסוואת פעולות המרמה שביצע בחברה תוך קיפוח התובע.
15. לפיכך, לטענת התובע, בלית ברירה, לאחר שמצא את עצמו ללא ייצוג משפטי וללא ייצוג של רו"ח וכאשר הבין כי לחברה יש חובות רבים בבנקים, נטל התובע את מושכות ניהול העסק לידיו.
16. בנוסף, כך לטענת התובע, לאחר פרוץ הסכסוך בין הצדדים, הנתבע החל להתנכל לעסק, הפסיק להגיע לעסק המשותף, ניסה והצליח לנתק את אספקת המים למסעדה, סירב להגיש דו"חות כספיים לחברה ולשתף פעולה עם הגשתם ואף הותיר את העסק לשליטתו ולניהולו של התובע בלבד. בנסיבות אלו, פתח התובע בחודש יולי 2017 חברה חדשה (היא התובעת 2) על מנת שניתן יהיה להמשיך ולנהל את העסק. כמו כן, בחודש אוגוסט 2017 פתח התובע חשבון בנק חדש ובהמשך החליף את רו"ח של החברה והעביר את הטיפול בעסק לרבות הנהלת החשבונות לרו"ח י' ע' (להלן: "רו"ח החדש של העסק").
17. מנגד, לטענת הנתבע, הוא שימש בפועל כמנהל וכמפעיל של המסעדה במשך שנים רבות והוא מי שבנה והפך במו ידיו את המסעדה לעסק מצליח שהפך ל"מוסד" של ממש המוכר בכל רחבי הארץ.
18. לטענת הנתבע, התובע על אף היותו בעל מניות בחברה ועל אף שהיה אמור לקחת חלק פעיל בעבודה במסעדה, כלל לא היה ב"תמונה" במשך שנים רבות וזאת בין היתר לאור הרשעתו בפלילים ואורח החיים שניהל באותן שנים כאשר תרומתו היחידה של התובע לעסק באותן שנים היתה בהגעתו מידי פעם למסעדה לזמן קצר ביותר.
19. עוד לטענת הנתבע, אין ולא היה כל קיפוח של התובע בפעילות החברה והמסעדה לאורך השנים. אמנם, היתה התנהלות שאינה מוצהרת כמקובל בעסקים שכאלו, אך גם התובע בעצמו זכה לפירות הבלתי מוצהרים של העסק לרבות בעת שהייתו בכלא תוך שהוא ובני משפחתו זכו לפירות המסעדה. בנוסף, בנו היה מנהל המסעדה ואמון על קופת המסעדה לאורך השנים, כך שככל שהיה ממש בטענות התובע לפיהן הנתבע פעל שלא כדין, אזי בנו של התובע היה מעיר את עיניו של אביו, ולא כך הוא.
20. כן לטענת התובע, בפועל רק בשלהי שנת 2016 התובע חזר "לתמונה", החל להופיע במסעדה מידי יום, תוך שהוא פועל בצורה אגרסיבית כדי להדיר את רגלי הנתבע מהעסק ולשלוט בו באופן בלעדי. ואכן, זמן קצר לאחר מכן, הצליח התובע לדחוק את רגליו של הנתבע מניהול עסק והחברה באופן מלא.
21. בנוסף, כך לטענת הנתבע, לאחר פרוץ הסכסוך בין הצדדים, פעל התובע ללא הסכמת הבעלים וללא החלטה שיפוטית והקים את החברה החדשה לקבלת מלוא ההכנסות והרווחים של המסעדה. בדרך זו פעל התובע לנישול העסק מפירותיו ולפגיעה בשמו הטוב. מעשיו של התובע, כך לטענת הנתבע, עולים לכדי קיפוח ועל כן הוגשו תביעות מטעם הנתבעים לפינוי מושכר, למינוי מומחה לבירור טענות הגזל בחברה וכן לעריכת התחשבנות כספית ממועד ניהול התובע את העסק באופן בלעדי ואילך. עוד לטענת הנתבע, במעשיו אלו גורר הנתבע את החברה אט אט למצב של חדלות פירעון.
22. יצוין, כי נכון להיום, ענייני המסעדה ממשיכים להתנהל באמצעות החברה, אך הכנסותיה מופקדות לחשבון בנק חדש שנפתח ע"ש החברה החדשה שבבעלות התובע.

פירוט ההליכים המשפטיים:

1. תחילת ההליכים המשפטיים בין הצדדים ביום 26.9.17 עת הגיש הנתבע תביעה לביהמ"ש השלום בת"א כנגד התובעים (כאן) לפינוי מושכר, בה עתר להורות על פינויו של התובע מהמקרקעין של המסעדה הרשום ע"ש הנתבע וכן מהמחסן והשבתם לחזקתו הבלעדית של הנתבע כשהם פנויים מכל אדם וחפץ (ת"א 572307-09-17; להלן: "תביעת הפינוי").
2. ביום 3.10.17 הגישה הנתבעת (כאן) בקשה למתן צו הגנה כנגד בנה התובע (ה"ט 7787-10-17), אשר נדונה בפני מותב זה. במהלך הדיון במעמד הצדדים, טענו ב"כ התובע (כאן) כי הבקשה הוגשה ביוזמת הנתבע לנוכח הסכסוך שנתגלע בין הצדדים בקשר לעסק ואף עדכנו כי הוגשה תביעת פינוי לביהמ"ש השלום בת"א. לנוכח התרשמותי כי מדובר בסכסוך עסקי, הומלץ לנתבעת למחוק את הבקשה, וזו קיבלה את הצעת ביהמ"ש והבקשה נמחקה.
3. ביום 25.10.17 הגיש הנתבע לבית משפט זה בקשה למתן צו עיקול זמני בטרם הגשת תביעה עיקרית כנגד התובעים (כאן) (תמ"ש 47508-10-17), בטענה כי התובע נטל לעצמו את הכנסותיהם של החברה והעסק, בין היתר באמצעות הקמת החברה החדשה. לפיכך, עתר הנתבע להורות על עיקול כספים עד לסך של 1.4 מיליון ₪ וכן עיקול רכב אשר נטען כי נרכש באמצעות כספים אלו. ביום 25.10.17 דחתה כב' הרשמת (דאז) את הבקשה וההליך נסגר.
4. ביום 28.11.17 הגישו התובעים (כאן) תביעה לביהמ"ש לענייני משפחה כנגד הנתבעים 1-3 (תמ"ש 64178-11-17), אשר הוגדרה בכותרתה -"הצהרתי, רכושי, עיזבון, דיני חברות, מינוי מומחה, פירוק שותפות, מאזן חשבונות וכספי". ואלו עיקרי הסעדים להם עתרו במסגרתה: (1) להצהיר כי העסק כולל את מלוא המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה, את זכות השימוש במטבח/מפעל המצוי בקומת המרתף בבית הנתבעת, כל נכס נדל"ן אשר נרכש ע"י הנתבע בכספי העסק ו/או החברה ואת כל פעילות המסעדה; להצהיר כי המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה הם יחידה קניינית אחת בלתי נפרדת; (2) להצהיר כי הנתבע מנהל את החברה בדרך שיש בה כדי לקפח את זכויות התובע בהתאם לסעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999; (3) למנות רו"ח שיבדוק את פעולות החברה ממועד פטירת המנוח ויעריך את הסכומים המגיעים לתובע ולחברה; (4) למנות מומחה שיעריך את שווי החברה; (5) להורות לנתבע להשיב לחברה את הכספים שגזל ממנה ולחייבו בפיצוי; (6) להורות על ביטול העברת המניות לידי הנתבעת והעברתם לתובע ולנתבע בחלקים שווים ביניהם; (7) לאפשר לתובע לרכוש את זכויותיו של הנתבע בעסק ובחברה לאחר התחשבנות ביניהם (להלן: "התביעה מטעם התובעים").
5. יצוין, כי ביום 22.12.17 הגישה החברה (באמצעות הנתבע) תביעה לבית המשפט המחוזי כנגד התובעים (כאן) (תמ"ש 46174-12-17). תביעה זו הוגדרה בכותרתה כ-"צו מניעה קבוע, תביעה למתן חשבונות, תביעה כספית". ואלו עיקרי הסעדים להם עתרה במסגרתה: (1) ליתן צו מניעה קבוע האוסר על התובע והחברה החדשה שבבעלותו לעשות שימוש בנכסי החברה, מספר העוסק שלה, שמה, המוניטין שצברה ו/או בית העסק וכו'; (2) לחייב את התובע והחברה החדשה שבבעלותו במתן דין וחשבון; (3) למנות מומחה לעריכת בדיקה חשבונאית אשר יבדוק את רווחי המסעדה מחודש 12/16 ועד למועד בו יצאו התובע והחברה מהמסעדה; (4) לפסוק לחברה פיצויים ללא הוכחת נזק בסך של 100,000 ₪ (להלן: "התביעה מטעם הנתבעים").
6. כן, בגדרי תביעה זו, הוגשה ביום 3.1.18 בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני. במסגרת הדיון שהתקיים בבקשה ביום 8.1.18 בפני כב' השופט נ. שילה הגיעו הצדדים להסכמות כדלקמן: (1) התביעה תועבר לבית משפט לענייני משפחה; (2) בסיום כל יום עבודה של המסעדה יעביר התובע צילום של כל הזדים לידי רו"ח של החברה וכן יועברו מסמכי הנהלת החשבונות לרבות הוצאות ותשלומים לספקים ולנותני שירותים לרו"ח של החברה; (3) שכרו של התובע יעמוד בשלב זה על סך של 10,000 ₪ נטו לחודש; (4) ימונה רו"ח אשר יבחן את טענות הצדדים ביחס למשיכות של העסק.
7. במסגרת הדיון דלעיל מינה כב' הש' שילה את רו"ח י. בוכניק כמומחה מטעם ביהמ"ש (להלן: "המומחה") לצורך הגשת חוו"ד בעניין משיכות הכספים מהחברה ושאר טענות הצדדים.
8. ביום 10.12.18 התקבלה החלטת בית המשפט המחוזי (רמ"ש 10248-08-18) לפיה יש לאחד את הדיון בתביעת הפינוי ביחד עם כלל התביעות הנדונות בבית משפט זה, ותביעה זו הועברה לדיון בפניי.
9. ביום 19.12.18 הגיש הנתבע תביעה לדמי שימוש ראויים בקשר למקרקעין של המסעדה הרשומים ע"ש הנתבע, המחסן והחנות שנרכשה ונרשמה ע"ש הנתבע ובנו של התובע, וזאת ממועד פרוץ הסכסוך בנובמבר 2016 ועד למועד הפינוי בפועל.
10. ביום 15.9.19 הגיש המומחה את חוות דעתו הכוללת לביהמ"ש וכן במסגרתה (בהסכמת הצדדים) בוצעה גם הערכת שווי לחברה (להלן: "חוו"ד המומחה").
11. לאחר חקירת המומחה ביום 22.6.20 נתבקש המומחה לתקן ולהשלים את חוות דעתו בעניינים שונים וביום 5.8.20 הוגש תיקון והשלמה של חוו"ד (להלן: "חוו"ד המשלימה של המומחה").
12. בדיון ביום 6.8.20 התבקש המומחה להשלים את חוו"ד לצורך בדיקת חשבונות הבנק של אשתו של התובע, אולם עד כה לא הוגשה חוו"ד משלימה בעניין זה.
13. כאמור, בשלב מסוים הוחלף רואה החשבון של החברה רו"ח ש' ומונה רו"ח חלופי מטעם התובעים רו"ח ע', הוא רו"ח של החברה החדשה.
14. יצוין, כי לאורך כל ההליכים המשפטיים עמדו התובע והנתבע בסירובם לחתום על הדוחו"ת הכספיים של החברה לשנים בהן פרץ הסכסוך בין הצדדים (2016-2017), וזאת גם לאחר שהובהר לצדדים כי הינם חשופים להגשת כתבי אישום כנגד כלל בעלי המניות בחברה. די בכך כדי להמחיש את עוצמת הסכסוך בין הצדדים ולבטא את עמדתם העיקשת והבלתי מתפשרת בכל דבר ועניין.
15. ביום 21.5.20, לבקשת הנתבע, מיניתי את משרד סומך-חייקין כמומחה מבקר על החברה החדשה (להלן: "המומחה המבקר על החברה החדשה"). בהתאם לכך, החל מיום 20.10.20 ואילך מידי חודש בחודשו הוגשו דוחות כספיים שוטפים על ידי המומחה המבקר לצדדים ולתיק ביהמ"ש.
16. בעיצומם של ההליכים המשפטיים, ביום 17.3.21 הגישו הנתבעים 1-3 (כאן) תביעה נוספת כנגד התובעים (כאן) אשר הוערכה על סך של 1 מיליון ₪ (לצרכי אגרה) (תמ"ש 38704-03-21). ואלו עיקרי הסעדים להם עתרו במסגרתה: (1) לקבוע כי מעשיהם של התובעים בניהול החברה החדשה מהווים גזל ולפיכך עליהם לפצות את הנתבעים; (2) ליתן פסק דין הצהרתי המצהיר כי התובע ניהל את ענייני הכספים של החברה מחודש נובמבר 2016 בניגוד לדין תוך קיפוח הנתבעים ותוך ריקון קופת החברה בין היתר ע"י הצבת קופה נוספת שבאמצעותה הועברו כספים מהחברה לחברה החדשה; (3) להורות על מינוי רו"ח להערכת שווי הנזק שנגרם לנתבעים כתוצאה ממעשי התובעים; (4) להורות כי עם הגשת חוו"ד, קמה זכותם של הנתבעים לתקן את תביעתם לרבות סכום התביעה; (5) להורות על מינוי מומחה להערכת שווי הפיצוי הכספי על איבוד שווי המוניטין, גזילת עין ופגיעה בשמה הטוב של החברה כלפי הבנק והתקשרות מול נותני השירותים ולהורות על חיוב התובע בהתאם לחוו"ד לכשתינתן; (6) להורות על צו לגילוי חשבונות בנק לבני משפחתו הגרעינית של התובע בהינתן כי הנתבע העביר את מלוא נתוני חשבונות הבנק של משפחתו ואילו התובע לא עשה כן; (6) להורות על מינוי הנהלת חשבונות אחרת כך שיוחלף רו"ח ע' עד אשר יבוצע פירוק השיתוף דה פקטו (להלן: "התביעה הנוספת מטעם הנתבעים").
17. ביום 20.10.21 התקיימה ישיבת קד"מ בתביעה הנוספת מטעם הנתבעים ונשמעו טענות הצדדים בתביעה זו. הוסכם כי במסגרת פסק הדין יינתנו גם הוראות בנוגע לתביעה זו. כן, בהסכמת הצדדים, מונה שמאי מטעם ביהמ"ש על מנת לשום את נכסי המקרקעין השנויים במחלוקת בין הצדדים לרבות דמי השימוש הראויים המתקבלים בגינם. בנוסף, בדיון זה גובשה הסכמה לפיה התובע והנתבע בלבד (ולא הנתבעת) יחתמו על הדו"חות הכספיים של החברה עבור השנים 2016-2017.
18. ביום 7.12.21 הוגשו חוו"ד השמאי מטעם בית המשפט (מר י. אגסי) (להלן: "חוו"ד השמאי") בנוגע לכלל נכסי המקרקעין השנויים במחלוקת וגובה דמי השימוש ראויים בגין נכסים אלו.
19. ביום 7.12.21 דווח המומחה המבקר על החברה החדשה כי ביום 24.11.2 הוגשו הדו"חות הכספיים לשנים 2016-2017 בחתימת התובע והנתבע בלבד.
20. לבקשת הצדדים, נקבע דיון נוסף ליום 14.12.21 על מנת לנסות ולסייע לצדדים להגיע להסכם כולל, אולם הדבר לא צלח. במועד זה, הודיעו הצדדים כי הם מקבלים את ממצאי חוו"ד השמאי הן ביחס לשווי נכסי המקרקעין והן ביחס לגובה דמי השימוש הראויים בגינם.
21. לאחר הגשת סיכומי הצדדים והשלמת טענות הצדדים בתביעה הכספית הנוספת, ניתן כעת פסק הדין.

מתווה להכרעה:

1. במקרה דנן, קמים ועולים מספר עניינים אשר מצריכים הכרעה ואלו הם:
2. סוגיית הבעלות בחברה: עתירת התובע לביטול העברת מניות המנוח לידי הנתבעת ותיקון מרשם בעלי המניות באופן שהתובע והנתבע יירשמו כבעלים של 50% ממניות החברה.
3. טענת הקיפוח בניהול החברה, המנגנון הראוי לפירוק השותפות בחברה, ממצאי חוות דעת המומחה כבסיס להתחשבנות כספית בין התובע לנתבע, התביעה הנוספת שהגישו הנתבעים.
4. סוגיית הבעלות במקרקעין עליהם שוכנת המסעדה, פירוק שיתוף, הכרעה בתביעה לפינוי מושכר וקבלת דמי שימוש ראויים ביחס למקרקעין שבשימוש המסעדה לרבות המחסן והחנות.
5. סיכום מנגנון ההיפרדות בין הצדדים בחברה ובמקרקעין.
6. נפנה לבחינת סוגיות אלו אחת לאחת.

א. סוגיית הבעלות בחברה: עתירת התובע לביטול העברת מניות המנוח לידי הנתבעת ותיקון מרשם בעלי המניות באופן שהתובע והנתבע יירשמו כבעלים של 50% ממניות החברה:

1. לטענת התובע, העברת המניות של המנוח בחברה לידי הנתבעת (1/3) נעשתה שלא כדין בניגוד לצוואת המנוח ובניגוד לתקנון החברה. לטענת התובע, הנתבע פעל במרמה עת ביום 19.12.2013 דיווח הנתבע בסיוע עו"ד של החברה על העברת מניותיו של המנוח לנתבעת מיום 25.12.12, קרי 5 שנים לאחר פטירת המנוח. התנהלות זו, כך לטענת התובע, מצטרפת לשלל פעולות נוספות של הנתבע להגשת דו"חות שנתיים לרשם החברות בחתימתו בלבד ללא כינוס אסיפת בעלי מניות וללא עריכת פרוטוקולים מתאימים וכן למתן דיווחים כוזבים בקשר לזהות בעלי המניות בחברה. משכך, יש להורות על בטלות העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת ולתיקון המרשם באופן שהתובע והנתבע ירשמו כבעלי מניות בלבד (50% כל אחד) בהתאם לצוואת המנוח.
2. מנגד, לטענת הנתבעים, העברת מניות המנוח בחברה לידי הנתבעת נעשתה כדין בהתאם להסכמות הצדדים ולפרוטוקולים שהתקבלו בחברה. לטענת הנתבעים, המנוח והנתבעת ראו עצמם כאישיות משפטית אחת ובהתאם לכך נקבע בכל הפרוטוקולים של החברה כי לנתבעת יש זכות חתימה וחתימתה מחייבת את החברה לכל דבר ועניין. לאחר פטירת המנוח בשנת 2008, החליטו התובע והנתבע כי ימשיכו את מנהגו של המנוח ויכניסו את הנתבעת בנעלי המנוח ולכן ביום 25.12.2012 נרשמה הנתבעת כבעלים משותף בחברה. בנוסף, ביום 10.11.2016 חתם התובע בעצמו על פרוטוקול בו נכתב כי הנתבעת הינה בעלת מניות משותפת בחברה, והדבר מעיד כי הדבר היה ידוע ומוסכם על כולם לרבות על התובע. אומנם, רק ביום 25.12.2012 נרשמה הנתבעת כבעלת מניות ברשם החברות, אולם עד לאותו מועד, היתה הנתבעת שותפה מלאה בחברה, וזאת בהתאם לנוהג שהיה קיים בין הצדדים לפיו כספי העסק היו מועברים לנתבעת שהיתה אמונה על חלוקתם בין כל הבעלים. כן, לטענת הנתבעים, התובע הגיש תביעתו בשיהוי ניכר בחלוף 5 שנים ממועד רישום הנתבעת ברשם החברות, ודי בכך כדי לדחות עתירתו.

דיון והכרעה:

1. במקרה דנן, לאחר שבחנתי את מכלול הטענות, העדויות והראיות שהובאו לפניי וכן את הוראות הדין לרבות הוראות תקנון החברה - שוכנעתי כי העברת המניות של המנוח לנתבעת (1/3) ושינוי מרשם בעלי המניות שנעשו בעקבות כך, נעשו שלא כדין ועל כן -בטלים. להלן הטעמים ביסוד מסקנתי זו.
2. ראשית, ולעניין סמכותו של ביהמ"ש להורות על תיקון מרשם בעלי המניות, יש להפנות לסע' 134 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות") שקובע כדלקמן: "רשום אדם במרשם בעלי המניות בלא שהוא זכאי לכך, או שאינו רשום במרשם האמור אף שהוא זכאי לכך, או שהרישום אינו מלא או מדוייק, והחברה סרבה לתקן את הטעון תיקון, רשאי בית המשפט לבקשת הנפגע או כל בעל מניה בחברה לתת כל סעד הנראה לו מתאים, בנסיבות העניין, לרבות תיקון המרשם" וכן לסע' 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד -1984 שקובע כך: "כל בית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". שילובן של הוראות אלו מעניק לביהמ"ש סמכות להורות על תיקון מרשם בעלי המניות.
3. שנית, לגופם של דברים: ביום 4.1.2006 הוקמה החברה כאשר בעלי המניות והדירקטורים הראשוניים בה היו המנוח, התובע והנתבע בחלקים שווים ביניהם (1/3 כל אחד) (ר' תעודת התאגדות של החברה, הצהרת דירקטורים והצהרת בעלי המניות הראשונים – נספח 5 לתצהיר התובע).
4. כאמור, ביום 3.12.08 ניתן צו ירושה וקיום צוואה (מתוקן) אחר המנוח. במסגרת צוואתו, הוריש המנוח בסעיף 7 את חלקו בעסק ובכלל כך את מניותיו לתובע ולנתבע בחלקים שווים ביניהם, לאמור: "את העסק שפועל ברחוב --- אני מצווה לנכדי ה' ק' .. ולבני מ' ק' ... בחלקים שווים". משמע, בהתאם לצוואת המנוח, חלקו של המנוח בעסק ובכלל כך בחברה עבר בירושה לתובע ולנתבע בחלקים שווים ביניהם, כך שכל אחד מהם הוא בעלים של 50% מהמניות (עקרון "הנפילה המיידית"). לאור האמור, עולה כי העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת בוצעה בניגוד לאמור בצוואת המנוח.
5. בנסיבות אלו, יש לבחון האם העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת היתה יכולה להתבצע מכוח מסמכי היסוד של החברה (תקנון החברה) או מכוח הוראות הדין (חוק החברות), ולכך נפנה כעת.
6. סעיף 299 לחוק החברות שכותרתו "שינוי מרשם" קובע כדלקמן:

"299. חברה תשנה את רישום הבעלות במניות במרשם בעלי המניות כאמור בסעיף 130 (א) (1), בכל אחד מאלה:

1. נמסר לחברה כתב העברה של המניה בחתימתם של המעביר ושל הנעבר, ודרישות התקנון, אם נקבעו לכך, התקיימו;
2. נמסר לחברה צו של בית משפט לתיקון המרשם;
3. הוכח לחברה כי נתקיימו תנאים שבדין להסבתה של הזכות;
4. התקיים תנאי אחר על פי התקנון די בו כדי לרשום שינוי במרשם בעלי המניות".
5. כנלמד, סעיף 299 לחוק החברות מפרט את התנאים לשינוי רישום בעלי המניות בחברה כאשר בין היתר מפנה לתקנון החברה אשר מהווה מסמך מהותי וכן להוראות שנקבעו בו בהקשר לכך.
6. בענייננו, סעיפים 4-5 לתקנון החברה קובעים כך (התקנון צורף כנספח 3 לתע"ר התובע; נספח 37 לחוו"ד המומחה):

"4. החברה תהיה חברה פרטית ולהלן הוראות שיחולו לגבי הסעיפים:

1. כל העברה והקצאת מניות חייבת בהסכמת המנהלים.

...

5. ענייני ניהול החברה להלן ייקבעו באסיפה הכללית וירשמו פרטיכל שיחייב את החברה כתוספת לתקנונה ויתוייק במשרדה הרשום כדלקמן:

א. זכויות בעלי המניות, העברות והקצאות.

ב. פעולות וזכויות המנהלים והדירקטורים.

ג. האצלת סמכויות וזכויות חתימה.

ד. פתיחת חשבון בנק וניהולו.

ה. חלוקת דיבידנד ורווחים".

1. הנה כי כן, על פי תקנון החברה ניתן להורות על העברת המניות ושינוי המרשם בשני תנאים: ראשית, הסכמת כל המנהלים לעצם העברה (סעיף 4 לתקנון); שנית, קיומה של אסיפה כללית ורישום פרוטוקול שיחייב את החברה לצורך העברת המניות (סעיף 5 לתקנון).
2. בנסיבות אלו, יש לבחון האם העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת היתה יכולה לחול מכוח הוראת סעיף 299 לחוק החברות (על סעיפי המשנה בו) אשר מפנה בין היתר להוראות תקנון החברה.

בחינת תנאי ס"ק (1) ו/או (4) לסעיף 299 לחוק החברות:

1. כאמור, סעיף 299 (1) או (4) לחוק החברות מתייחס לדרישות של כתב העברת מניות הן בחתימת המעביר והן בחתימת הנעבר ואם יש דרישות נוספות של התקנון, אזי יש לוודא כי הדרישות התקיימו.
2. יצוין, כי הדיווח מבוצע בהתאם לתקנה 2 לתקנות החברות (דיווח פרטי רישום וטפסים), תש"ס – 1999 (להלן: "התקנות") כאשר ישנו מנגנון נוסף המתייחס לרישום במרשם בעלי המניות הפנימי חברה לפי סעיף 130 לחוק החברות. לצורך העברת המניות, יש לחתום על טופס 3 (תקנה 2) שכותרתו "הודעה על העברת מניות בחברה" תוך הצהרת נכונות הפרטים בפני עו"ד כאשר כותרת המשנה מפנה לסעיף 140 (6) לחוק החברות על פיו יש לדווח על העברת המניות בתוך 14 ימים ממועד העברה.
3. בענייננו, לאחר בחינת מכלול הנתונים, מצאתי כי העברת המניות משמו של המנוח לידי הנתבעת נעשתה בניגוד לתנאי ס"ק (1) או (4) בסעיף 299 לחוק החברות והוראות תקנון החברה, ולהלן טעמיי:
4. הדרישה שבסעיף 4 לתקנון – "הסכמת כל המנהלים" –בעת הקמת החברה ביום 4.1.2006 היו המנוח, התובע והנתבע בעלי מניות משותפים בחברה. שלושת בעלי המניות מונו גם כדירקטורים של החברה ושימשו כמנהלים ראשונים של החברה. הנתבעים לא הציגו החלטה שהתקבלה באסיפה הכללית אשר קובעת אחרת. נהפוך הוא, כל שהציגו הנתבעים הם פרוטוקולים של האסיפה הכללית של בעלי המניות ו/או הדירקטורים שעניינן זכויות חתימה בחברה בלבד אשר קבעו את מורשי החתימה בחברה. אין במינוי מורשה חתימה בחברה כדי לשנות את זהות בעלי המניות ו/או הדירקטורים ו/או המנהלים הראשונים של החברה. משכך, עולה כי העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת לא נעשתה "בהסכמת כל המנהלים" כנדרש בתקנון החברה.
5. הדרישה שבסעיף 5 לתקנון – "קיומה של אסיפה כללית של החברה ורישום פרוטוקול שיחייב את החברה" –גם דרישה זו לא בוצעה. במקרה דנן, לא התקיימה אסיפה כללית של החברה בה השתתפו כל בעלי המניות ו/או הדירקטורים ולא נערך פרוטוקול אשר המאשר את העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת. העובדה כי לא התכנסה אסיפה כללית לאישור העברת המניות הוכחה באופן מפורש בעדותו של הנתבע כמפורט להלן:

"ש. ... צירפנו פה את תקנון החברה, נכון? זה התקנון חברה? אתה גם חתום עליו, נכון?

ת: כן.

ש: מעולה. אני מקריא לך ככה, סעיף 4, "החברה תהיה חברה פרטית ולהלן שיחולו לגבי הסעיפים: 1. כל העברה והקצאת מניות חייבת בהסכמת המנהלים. 2. החברה לא תציע לציבור מניות או חברות חוב 3." לא רלוונטי מבחינתי. סעיף חמש "ענייני ניהול החברה להלן ייקבע באספה הכלכלית (לא ברור) פרטיקל שחייבת החברה כתוספת לתקנונה ויתויג במשרדה הרשום כדלקמן: זכויות בעלי המניות העברות והקצאות, פעולות וזכויות המנהלים ודירקטוריו, האצלת סמכויות, פתיחת חשבון וחלוקת דיבידנד". עכשיו, למיטב ידיעתך, באספה הכללית, צריכים להופיע כל בעלי המניות, נכון?

ת: א' כל אנחנו מדברים על עסק שהוא ---.

ש: לא לא, יש פה חברה. אני שואל על החברה ועל התקנון. לא שאלתי על העסק.

ת: שניה, שניה.

ש: בבקשה.

ת: יש פה חברה שהיא ---, אוקי?

ש: כן.

ת: שהעסק המוניטין בעצם שזה פעילות של ---. עכשיו, אתה חושב שהחברה היא בזק? לא יודע מה, שעושה עכשיו ישיבת דירקטוריונים? לא יודע מה. אנחנו בסך הכל ---, ומשהו נסגר בינינו ונותנים מילה, אצלנו יש כבוד, שהסבתא ממשיכה, כן? אז זה מה שקובע. לא אחרי כמה שנים צצים "לא ידעתי, לא שמעתי ולא ראיתי" (עמ' 283, ש' 8-31).

1. הנה כי כן, לטענת הנתבע לא נערך פרוטוקול של החברה המאשר את העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת שכן לשיטתו דבר העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת הוסכם בעל פה בין התובע לנתבע וניתנה מילה של כבוד. אולם, גם הסכמה זו לא הוכחה כלל וכלל, כפי שיפורט להלן.
2. מסירת כתב העברה של המניה לחברה בחתימת המעביר ושל הנעבר – גם תנאי זה לא בוצע. בענייננו, צורף טופס 3 לתקנות שעניינו: "הודעה על העברת מניות חברה" משמו של המנוח לשמה של הנתבעת אשר הוגש לרשם החברות ביום 19.12.13, בו נרשם כי העברת המניות בוצעה ביום 25.12.12, קרי בחלוף 5 שנים ממועד פטירת המנוח. הודעה זו נחתמה ע"י הנתבע בלבד מכוח היותו דירקטור של החברה (נספח 10 לתצהיר התובע) כאשר הצהרת הנתבע אומתה ע"י עו"ד של החברה. אכן, כטענת התובע, מדובר בדיווח כוזב לרשם החברות שכן "המעביר" (המנוח) אינו בין החיים ולא ניתן לבצע את העברת המניות בשמו לנתבעת. כמו כן, לא צורף מסמך בכתב של "הנעברת" (הנתבעת) ואף לא נטען כי היה מסמך כאמור. בנוסף, לא מולאו דרישות החוק בנוגע לתקופת הדיווח (14 ימים) ובפועל הדיווח נעשה בחלוף שנה ממועד העברת המניות הנטענת (25.12.12) לידי הנתבעת.
3. יצוין כי בעת חקירת הנתבע ועו"ד של החברה על ביצוע העברת המניות בשנת 2012, התנערו שניהם מאחריותם בקשר לדיווח הכוזב שניתן והטילו את מלוא האשמה האחד על משנהו. כך העיד הנתבע:

"ש: ... בשנת 2012 אתה מבצע העברת מניות של ע' ק' המנוח למ', אתה חתום על המסמך הזה ואפילו עורך דין ק' שהוא עדיין בחיים והוא יגיע להעיד, גם הוא חתום על הדיווח הזה. אתה יכול להסביר לי על סמך מה, באיזה סמכות, באיזו החלטה שהתקבלה על ידי המנוח שנפטר בשנת 2007 החלטת להעביר את המניות שלו למ'?

ת: את התשובה הזו תפנה אליו ולא אלי.

ש: סליחה?

ת: את התשובה הזו תפנה, את השאלה הזו תפנה אליו ולא אלי.

ש: מר ק', אתה לא יכול כל פעם להפיל את זה על אחרים. בסופו של יום, אני,

ת: לא, אמרתי זה עורך דין, זה רואה חשבון.

ש: צר לי, אני עוד לא סיימתי את השאלה.

ת: הם אלה שנותנים את היעוץ.

...

ש: אתה יכול להקריא מה כתוב פה ומי חתום? בוא, אני אעשה לך את זה פשוט כי אתה כל הזמן הולך סביב סביב. אתה יכול לקרוא את שלושת השורות האלה ומי חתום למטה? בוא נעשה את זה פשוט, בוא הכי פשוט שיש, בסיסי.

ת: "אני מצהיר כי העברת המניות נרשמה במרשם בעלי המניות בחברה לפי סעיף 130 לחוק וכי הפרטים בהודעה הינם נכונים ושלמים. כמו כן, אני מצהיר שאינני נושא משרה בחברה כאמור בסעיף 39 לחוק".

ש: יפה. אתה יודע מה אומרים הסעיפים האלה לחוק? אתה לא יודע, נכון?

ת: גם היום אני לא יודע.

ש: גם היום אתה לא יודע, אבל אתה חתום, אתה מצהיר ואתה חתום, נכון? עכשיו אני רוצה להבין דבר אחד, אתה לא מבין שום דבר בדיני חברות לטענתך, אתה יכול רק להסביר לי,

ת: לא אמרתי את זה.

ש: אז אתה מבין? איך מבצעים העברת מניות מר ק'?

ת: אתה מדבר על שנים שלא הגיוני שבן אדם שמנהל --- תחת מטרית חברה שיבין בדברים האלה.

ש: החברה הזאת הוקמה,

ת: עם כל הכבוד, תראה לי מסעדן בארץ שיודע את הדברים האלה.

ש: מלא, אבל אני לא צריך להראות לך.

ת: אז לא, לא" (עמ' 290, ש' 17- עמ' 291, ש' 21).

1. יצוין, כי באותו מועד (19.12.13) דיווח הנתבע גם על שינוי בהרכב הדירקטוריון שבוצע אף הוא לכאורה ביום 25.12.12 תוך הוספת הנתבעת כדירקטורית בחברה ואף זאת בניגוד להוראות תקנון החברה כמפורט לעיל (סעיף 5 לעיל).
2. גם עדות עו"ד של החברה מלמדת כי העברת המניות נעשתה בניגוד להוראות סעיף 299 לחוק החברות ושאר הסעיפים הנדרשים לדיווח. עו"ד של החברה טען כי כל שעשה הוא לאשר את חתימת הנתבע על הדיווח מבלי לבדוק האם התקיימו הוראות החוק והתקנון של החברה. כך מתוך עדותו:

"ש: ... בנספח 10 אני רואה טופס הודעה על העברת מניות של המנוח ע' כ' משנת 2012. במסגרת הטופס הזה ה' מדווח לרשם החברות כי המנוח מעביר את המניות שלו ממנו לגברת מ'. אתה מסכים איתי שזה מה שכתוב בדיווח הזה?

ת: זה מה שכתוב, מדבר בעד עצמו.

ש: יפה. עכשיו גם אתה מאמת את החתימה של ה', נכון?

ת: אני גם פה מאמת את החתימה של ה'.

ש: עכשיו, אתה יכול להקריא לי את ההצהרה של ה'?

ת: את ההצהרה שלו?

ש: כן, שאתה מאמת את החתימה שלו.

ת: "אני מצהיר כי העברת המניות נרשם בעלי המניות בחברה לפי סעיף 130 לחוק וכי הפרטים בהודעה זו נכונים ושלמים".

ש: יפה.

ת: "כמו כן אני מצהיר שהנני נושא משרה בחברה, כאמור בסעיף 39 לחוק".

ש: יפה. עכשיו מר ק',

ת: כן?

ש: אני, תשמע, או שאני לא יודע משפטים או שאתה תבין למה אני חותר. איך יכול להיות שהמנוח שנפטר ב-2007, אתה זוכר שהוא נפטר ב-2007. ב-2012 המנוח, לא יודע באיזה דרך, מעביר את המניות שלו לגב' מ'. עכשיו, אני מזכיר לך שבהתאם לדרישות החוק, יש שתי דרישות: שטר העברת מניה, שאמורים לחתום עליו המעביר והנעבר לפי חוק החברות. ושתיים, מרשם בעלי המניות, שכרגע הקראת אותו לפי סעיף 130. עכשיו אני רוצה להבין איך יכול להיות שהמנוח שנקבר ב-2007, הלך לעולמו ב-2007, ב-2012 צץ אל העולם ומחתים, חותם על העברת המניות שלו.

ת: אני לא רואה שהוא חתם פה.

ש: הוא לא חתם פה.

ת: הוא לא חתם פה. ודאי שלא. מי שחתם זה ה'. הוא דירקטור בחברה, הוא חתם כדירקטור.

ש: כן, אבל,

ת: מי שצריך להודיע זה לא המנוח.

ש: הבנתי. אבל מי שמעביר את המניות שלו,

ת: הוא דירקטור.

ש: צריך להסכים את המניות שלו. אתה מסכים איתי?

ת: מה זאת אומרת?

ש: הרי אתה לא יכול לבוא ולדווח לרשם החברות כדירקטור תשמע, החלטתי להעביר את המניות של מ' בחברה לידי אשתו, סתם ככה. כי בגלל שהמנהל דיווח.

ת: תראה, מעשית?

ש: אתה מסכים איתי?

ת: מעשית,

ש: היה פה שטר העברת מניות?

ת: אני לא זוכר.

ש: אתה לא זוכר.

ת: לא זוכר.

ש: אתה לא ערכת.

ת: לא.

ש: הבנתי. אני אגיד לך מה הבעיה שלי מר ק',

ת: כן?

ש: אתה אישרת לי בתחילת הדיון היום שלפי תקנון החברה כל העברה ו/או הקצאת מניות בחברה תבוצע בהסכמת כלל המנהלים. אתה גם אימת לי ואישרת לי שהמנהלים היו מ', ה' וע'.

ת: או. קיי.

ש: עכשיו פה אין לך החלטת דירקטוריון שמאשרת את העברת המניות, כי צריך את הסכמת המנהלים.

ת: או. קיי.

ש: האם הבחנת בהחלטה כזאת? האם ה' ערך לך החלטה מהסוג הזה? הציג בפניך החלטה מהסוג הזה?

ת: תשמע, יכול להיות שקיימת החלטה כזאת. באיזה שהוא מקום.

ש: אני אגיד לך מה הבעיה ק',

ת: או. קיי.

ש: מעולם לא הוצג לא לחוקר, לא לי, לא לך, לא בתצהיר עדות ראשית שלו, לא בכתב ההגנה, לא בכתב התביעה, החלטה שכזו. מה לעשות? ולכן אני שואל אותך. אם לך אין בתיק החלטה כזאת אז למיטב ידיעתי לא קיים מסמך כזה. עכשיו אתה כעורך דין של החברה, כעורך דין של המשפחה, היית מודע א' לתקנון החברה שקובע בצורה חד משמעית שכל העברה כפופה לאישור המנהלים, נכון?

ת: הייתי מודע עד כמה שאני זוכר, כן" (עמ' 504, ש' 11- עמ' 506, ש' 9).

ובהמשך:

"ש: אני אראה לך, אני אראה לך, יש גם אישור של רשם החברות על ביצוע השינויים שביצעת. אישור בדבר רישום מניות, הרינו לאשר כי ביום 23 לדצמבר 13 נרשמה העברת מניות בהתאם לדיווח שנתקבל במשרדנו ב- 19 לדצמבר 13.

ת: אוקי.

ש: מסכים? נכון? יופי, עכשיו אני,

ת: אני לא יודע אם אני זה שדיווחתי, אני אומר עוד פעם.

ש: אתה לא יודע אם אתה דיווחת, אבל אתה חתום על זה, נכון?

ת: אני אישרתי את החתימה רק.

ש: יופי, אתה רק מאשר חתימה.

ת: רק אישרתי את החתימה.

ש: עכשיו תקשיב, אני אגיד לך מה, כשאני עימתי את ה' בדיונים, בהוכחות על המסמכים האלה על העברת מניות ועל הורדת דירקטור של ע' ומינוי מ' הוא אמר שזה טעויות סופר או רשלנות של אנשי מקצוע. ככה הוא טען, עכשיו אני שואל אותך, אתה התרשלת?

ת: לא.

ש: אתה לא התרשלת.

ת: לא.

ש: אתה לא היית שותף,

ת: אני גם לא ביצעתי את הדיווח.

ש: אתה לא ביצעת את הדיווח,

ת: לא.

ש: סך הכל, היית חותמת גומי לה'.

ת: אני לא הייתי חותמת גומי,

ש: אה,

ת: אני אישרתי חתימה" (עמ' 545, ש' 10- עמ' 546, ש' 3).

1. מהאמור לעיל עולה כי עו"ד של החברה לא ניסח ולא ערך את מסמך העברת המניות של המנוח לנתבעת וכל שעשה הוא לאמת את חתימת הנתבע על גבי מסמך זה, ללא בדיקה האם המסמך ו/או הפרוטוקול ו/או ההחלטות התקבלו כדין בחברה. בנוסף, כשעומת עו"ד של החברה עם דרישות הוראת סעיף 299 לחוק החברות, אישר כי לא מולאו תנאי החוק לביצוע העברת המניות לידי הנתבעת (ר' עדותו בעמ' 548, ש' 22 – עמ' 550, ש' 29 לפרוט'). כן, לאחר שהובהר לעו"ד של החברה המשמעויות הפליליות של הגשת דיווח כוזב לרשם החברות, הודיע כי הוא שומר על זכות השתיקה:

"ש: עכשיו מר ק', אני הקראתי לך עכשיו את סעיפי חוק העונשין לביצוע תרמית, מרמה וזיוף של מסמכים ודיווחים כוזבים לרשם החברות. אתה אישרת לי היום שהמנוח ע' כ' נפטר ב- 2007. אתה גם אישרת שהעברת המניות של, המניות של המנוח הועברו ב- 2013 לגברת מ'. אתה יכול להסביר לי מבחינה חוקית איך ניתן להעביר מניות של בן אדם שמת ב- 2007 לאשתו ב- 2013?

ת: אני שומר על זכות השתיקה. אני שומר על זכות השתיקה" (עמ' 558, ש' 12-18).

1. לסיכום, לאור כל האמור לעיל, עולה כי לא התקיימו תנאי ס"ק (1) ו/או (4) לסעיף 299 לחוק החברות המתייחסים לדרישות של כתב העברת מניות בחתימת המעביר והנעבר ובקיום דרישות תקנון החברה.

בחינת תנאי ס"ק (2) ו- (3) לסעיף 299 לחוק החברות:

1. בנוסף, במקרה דנן, לא התקיימו תנאי ס"ק (2) או (3) לסעיף 299 לחוק החברות, שכן לא נטען כי נמסר לחברה צו של בית המשפט המורה על תיקון המרשם, ולא התקיימו "תנאים שבדין" להסבתה של הזכות. בהתייחס למונח "תנאים שבדין" נפסק כי יש לפרשו כמתייחס לחוק או תקנה ולא לקיום תנאיו של הסכם (ר' ה"פ (מחוזי ירושלים) 5130/06 איגור גלפנד נ' חב' אדר גלוב בע"מ (3.7.2007)).
2. בנסיבות אלו, לאור האמור לעיל, מצאתי כי לא התקיימו תנאי סעיף 299 לחוק החברות הנדרשים לביצוע העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת.

הבחנה בין פגמים פרוצדורליים לבין פגמים מהותיים:

1. בהתאם לפסיקה, יש להבחין בין פגמים פרוצדורליים הנוגעים להעברת מניות הקיימים במצב שההעברה נעשתה בהסכמת הגורמים הרלבנטיים בחברה, לבין פגמים מהותיים. על ההבחנה הנוהגת והשלכתה על ביטול העברת המניות ותיקון המרשם יפים הדברים שנאמרו בה"פ (ת"א) 40860-09-17 ציון מגרפתה נ' אברהם מגרפתה (22.9.19), כדלקמן:

"הפסיקה הבחינה בין פגמים פרוצדורליים הנוגעים להעברת המניות, הקיימים במצב בו ברור שההעברה נעשתה בהסכמת הגורמים הרלוונטיים בחברה, לבין פגמים מהותיים. בהתייחס להיעדר קיומו של שטר העברה מתאים ואישור מוסדות החברה המוסמכים לכך, נפסק כי מדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של עניין, שיש בו כדי לשלול את תוקף העברת המניות (ר' ע"א 314/07 ברים ענבר רון נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (8.4.2010) בפסקה 14 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (להלן: "ענין ברים"); ע"א 63/78 שמעון כהן נ' גבריאל קוט לה (1) 337 (1980) עמ' 345; ע"א 6205/98 מייקל סקוט אונגר נ' דניאל עופר, נה (5) 71 (15.7.2011). זאת בשונה ממקרים בהם הפגם בהעברת המניות או שינוי המרשם הוא "פגם" פרוצדורלי גרידא (ראו והשוו לענין ברים לעיל, פסקה 14 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה ופסקה 3 לפסק דינו של השופט דנציגר והאסמכתאות המובאות שם; ע"א 726/74 מלונות נוה-ים של חוף ארסוף בע"מ נ' צבי כהן, פ"ד ל (2) 517, 526 (1976); עא 497/84 ביטון נ' אמר פ"ד מא (1) 673, 681-682 (1987)).

עוד נקבע כי בית המשפט לא יבטל העברת מניות ויורה על תיקון מרשם בעלי המניות כאשר מהלך זה יהיה מהלך סרק. בע"א 112/76 עזבון המנוח אדולף פיסטול נ' עורפז בע"מ פ"ד לא (2) 466, 47 (1977) (להלן: "ענין פיסטול") קבע בית המשפט העליון (השופטת בן-פורת) כי כאשר קיים הסכם להעברת מניות עם התחייבויות הדדיות, והמוכר אישר כי עשה את כל המוטל עליו – קמה עילת אכיפה להסכם, ובית המשפט לא יבטל את ההעברה... הטעם לכך הוא כי "אין זה מדרכו של בית-המשפט לבצע פעולות סרק (ר' גם ענין פיסטול בעמוד 470, והשוו לע"א 554/72 רופמן נ' יבלונסקי פ"ד כח (1) 434, 438 (1974) שם נאמרו דברים דומים ביחס לערעור)".

1. במקרה דנן, מצאתי כי הפגמים בהעברת המניות ושינוי המרשם במקרה דנן הם פגמים מהותיים. כל זאת, מאחר שהעברת המניות בוצעה מבלי לקבל את הסכמת התובע שהינו בעל המניות והדירקטור בחברה ומבלי שנערכה אסיפה כללית בנוכחות כל בעלי המניות והדירקטורים בחברה לצורך קבלת החלטה על העברת המניות לידי הנתבעת, מבלי שנחתם שטר העברה כנדרש ע"י הנעבר והמעביר וכן לנוכח העובדה כי העברת המניות משמו של המנוח לידי הנתבעת נעשתה בחלוף 5 שנים ממועד פטירת המנוח תוך התעלמות מהוראות המנוח בצוואתו וכמסלול "עוקף" לצו קיום הצוואה שניתן.
2. בנוסף לכך, מצאתי כי הנתבעים לא הוכיחו כי יש להימנע מביטול העברת המניות בהיות ההליך "הליך סרק", אלא להיפך בחינת מכלול נסיבות מחייבות ביטול העברת המניות, ואפרט טעמיי לכך;

א. לא הוכחה הסכמה של התובע להעברת המניות לידי הנתבעת:

1. כאמור, לטענת הנתבעים, לאחר פטירת המנוח ובמהלך שנת 2008, גובשה בין התובע לנתבע הסכמה בנוכחות כל האחים של התובע, לפיה הנתבעת תיכנס בנעליו של המנוח כבעלת מניות בחברה. כן, לטענת הנתבע, הסכמה כזו נלמדת גם מהעובדה כי עד למועד רישומה של הנתבעת כבעלת מניות בחברה (שנת 2012) ואף לאחר מכן היה קיים נוהג בין התובע לנתבע לפיו כספי העסק היו מועברים לנתבעת והיא היתה אמונה על חלוקתם בין כלל בעלי המסעדות (האחים).
2. לאחר בחינת מכלול הטענות, העדויות והראיות שהונחו לפני, מצאתי כי לא זו בלבד שלא הוכחה הסכמה שכזו, אלא שהתנהלות הנתבע מלמדת על אי קיומה של הסכמה כאמור, ואסביר;
3. אין חולק כי לאחר פטירת המנוח בשנים 2008, 2009 ו- 2012 הגיש הנתבע דו"חות כספיים לרשם החברות כאשר במסגרת פירוט שמותיהם של בעלי המניות והדירקטורים ציין הנתבע את שמם של התובע והנתבע וכן את שמו של המנוח (באופן שנרשם "המנוח ז"ל"/ יורשי המנוח ז"ל") (נספחים 6-9 לתצהיר התובע). מצאתי כי יש בהתנהלות זו של הנתבע כדי להעיד כי עד לשנת 2012 לפחות לא שונו בעלי המניות בחברה וכי שמו של המנוח לא נגרע. בנוסף, בעצם ההודעה על העברת מניות המנוח לידי הנתבעת רק בשנת 2012, קרי בחלוף 5 שנים ממועד פטירת המנוח, יש כדי לתמוך בטענת התובע דווקא לפיה לא גובשה הסכמה בין התובע לנתבע בנוגע להיות הנתבעת בעלת מניות בחברה בשנת 2008 כטענת הנתבע. התנהלות הנתבע עצמו מלמדת כי עד למועד דיווח העברת המניות של המנוח לנתבעת (ביום 23.12.13) לא היה כל שינוי בהרכב בעלי המניות ו/או הדירקטורים בחברה וכי הנתבעת היתה לכל היותר בעלת זכויות חתימה בלבד.
4. עובדה זו עלתה בבירור בחקירת הנתבע עת נשאל על הגשת הדו"חות לרשם החברות בציון שמו של המנוח ז"ל ותשובותיו בעניין זה היו פתלתלות ומתחמקות כדלקמן:

"ש: מר ק', אני רוצה להראות לך דו"ח שנתי של חברה פרטית. הדו"ח השנתי הזה הוא בגין שנת 2008, ואתה חתום עליו כמורשה החתימה בשם החברה, כמנהל החברה, אוקי? ופה חתמת על הצהרה שאתה מצהיר כי "הפרטים שלעיל נכונים ושלמים וכי היני דירקטור אשר דירקטוריון החברה הסמיכו לחתום על דו"ח זה". אני מראה לך את הדו"ח השנתי, זה נספח 7 לתצהיר עדות ראשית של מ'. מופיע בשם בעלי המניות ק' ע' ז"ל, נכון? זה ב2008, שנה לאחר שסבא נפטר, נכון?

ת: רגע.

ש: הדו"ח הזה הוא דו"ח שנתי של שנת 2008, שנה לאחר פטירתו של המנוח.

ת: אוקי, מה אתה מנסה להגיד?

ש: ואתה רושם פה שהפרטים הם נכונים. אתה מצהיר פה בפני רשם החברות ורשות החברות (לא ברור) החוק שהפרטים האלה מלאים ונכונים, מדויקים.

ת: אז הטעות טכנית,

ש: אה, טעות?

ת: שניה. טעות טכנית של רואה חשבון או עורך דין, אי אפשר לבוא ולייחס אותם אלי.

ש: איזה רואה חשבון פה טעה?

ת: ב2008? אתה חושב שאני זוכר?

ש: כן כן, מי? מי חתום? תקרא.

ת: ז' מ'.

...

ש: אבל אתה חתמת בשם החברה. זה לא מעניין אותי שהוא טעה. מי שחתום בשם החברה ומוסמך ומצהיר,

ת: מי שעורך את המסמכים,

ש: "הנני מצהיר", אני אקריא לך את הנוסח של הדיווח לרשם החברות כי זה טופס אוטומטי, "הנני מצהיר כי בשם",

ת: יש טעויות סופר, נו אתה כאילו לא יודע.

...

ש: לא, כל פעם זה משהו אחר. פעם זה הרואה חשבון ופעם זה טעות סופר. אני רוצה להבין, לרדת סוף העניין. אני רוצה, אתה יודע מה? אני אלך איתך. אתה הרי חותם על הטפסים האלה, ואתה כשאתה חותם על הטפסים האלה, בהצהרה שלך, "הנני מצהיר בשם הדרקטוריון כי מולאו הוראות סעיף 173 א' לחוק והדו"חות הכספיים הובאו בפניו, נשלחו לבעלי המניות (לא ברור) 28.08". נכון? זה מה שכתוב פה. עכשיו, אתה יכול להסביר לי, איך את הטעות סופר הזאת לא עלית עליה, כשאתה ממלא ואתה לוקח אחריות על עצמך, אחריות משפטית, כי אתה מדווח בשם הדירקטוריון, איך מצד אחד בבעלי המניות כתוב ק' ע' ז"ל, ולעומת זאת, בעמוד השני של מרשם הדירקטורים, ק' ע' הוא לא ז"ל, הוא בחיים? אתה יכול להסביר לי?

ת: אני מסביר לך, כאשר נוצרת טעות סופר, אי אפשר לייחס אותה אלי.

ש: אי אפשר לייחס אותה אליך? אוקי, מעולה, אז אתה לא אחראי על החתימות שאתה חתמת בשם החברה? זה מה שאני מבין?

ת: זה לא עניין של לא אחראי. ברגע בן אדם כשהוא ממלא את כל הניירת ואתה סומך על עורך דין או רואה חשבון ומתגלה טעות סופר, אפשר לתקן.

...

ש: ... מעולה. אני רוצה להתקדם איתך לדו"ח השנתי של שנת 2009, כבר שנתיים אחרי שהמנוח נפטר. גם פה, הפעם כבר יש שינוי. הפעם הטופס הזה הוא טופס אוטומטי שממולא דרך המחשב ולא בכתב יד, ואני רואה בעלי המניות "ק' יורשי ע'". לאחר מכן, בדירקטור, "ק' יורשי ע'", ואז ממלאים את הטופס, שוב פעם ז' מ' שהלך לעולמו, שוב פעם אתה חותם ואתה מצהיר שהפרטים לעיל נכונים ושלמים,

ת: את השאלות האלה, חבל שהוא לא בחיים, אפשר היה לשאול אותו, לא אותי.

ש: לא, אתה חתום על הטופס מר ק'. אני מבקש להדגיש, אתה משום מה מנסה להפיל את האחריות על מר מ' זכרונו לברכה.

...

ש: בסדר גמור. לאחר מכן מגיע הדו"ח השנתי של שנת 2012.

ת: אה, זה כל שנה עכשיו? אנחנו נתחיל לשאול כל שנה וכל שנה?

ש: כן, כי אנחנו מגיעים לנקודה.

ת: אבל התשובה היא אותה תשובה.

ש: אני רוצה שתחזור על אותה תשובה.

ת: לא. אתה לא תגיד לי מה אני אגיד.

ש: אוקי, אתה תענה מה שאתה (מדברים ביחד).

ת: זה לא פוטר אותנו, כי אנחנו לא, מגיעים לסוף, לדברים המהותיים. אני לא מבין איך אני כרגע כשאני מחוץ לעסק, אני דן על דברים שהם ב2008, 2009, 2010 ו2012,

ש: כי אתה ניהלת את החברה.

ת: רגע,

..

ש: עכשיו ב2012, אני לא ראיתי דו"חות כספיים לשנת 2010, 2011, שזה מוזר. ב2012 אתה שוב מנסה, ואתה גם חתום פה על דיווח שנתי לרשם החברות, וגם פה אתה רושם, גברתי?

...

ש: עכשיו, גם ב2012 אתה חותם, אממה, הפעם מי שחותם כמאמת החתימה הוא ר' ע'.

ת: אוקי?

ש: וגם פה אתה מדווח על יורשי ע' ק' כדירקטורים או כבעלי מניות, אבל מה הפלא, הפעם (לא ברור) בסירוב, ואז מתקבלת ההחלטה הזאת, הודעה "לכבוד ע' ק', ---". זה הכתובת של ר' ש' ור' ע', נכון מר ק'?

ת: אוקי?

ש: "סירוב לרשום דו"ח". אתה יכול להקריא לי מה כתוב פה בסירוב בבקשה? אנא תקריא לבית המשפט את נוסח הסירוב של רשם החברות.

ת: "הננו לאשר כי ביום 17 לאפריל 2012 הוגשו לבדיקה במשרדנו מסמכי דיווח על דו"ח שנתי. הדיווח הנ"ל לא נרשם עקב אחת או יותר מן הסיבות הבאות: בעל מניות דירקטורים ז"ל אינו יכול להופיע כדירקטור בעל מניות מכהן". עכשיו,

ש: שניה.

ת: ביקשת את התשובה.

ש: ביקשתי שתקריא.

ת: אוקי.

ש: עכשיו, בתחילת החקירה שלי טענת שמ2008, מ' בהסכמת כלל האחים הפכה להיות בעלת מניות.

ת: בהסכמה של מ', כי הוא בעל (מדברים ביחד).

ש: אה, זה בהסכמת מ'?

ת: אבל נכחו כל האחים.

ש: יפה. עכשיו אני שואל אותך שאלה פשוטה, אם ב2008 היתה הסכמה של מ' ושל כלל האחים, הדבר הכי פשוט מאחר ואתה שולט בחברה ואתה מדווח בשם החברה זה להגיש דיווח אבל לא הגשת דיווח. אתה יכול להסביר לי למה? אם ב2008 יש הסכמה, לטענתך, איפה אותה הסכמה? אני לא רואה אותה בכתב בהסכם שחתום שמ', יותר מזה, איפה היתה הסכמה בכתב? את הטענה הזאת שאתה טוען, יש לך אותה בכתב?

ת: שוב מ', אני מסביר לך את אותה המשך השתלשלות של מה שאני אומר. אחרי שנפטר סבא, כולנו היינו מבולבלים, זה משהו שאני, בוא נגיד ככה, (לא ברור) החברות האלה, לא התמקצעתי בהן, ויש רואה חשבון ויש עורך דין, אתה מצפה לקבל את הייעוץ המקצועי ביותר, ולצערי, ככל הנראה, אני היום יודע שזה לא נכון.

ש: אבל היה לנו היום את מ' שאמר,

ת: היה לנו, אבל אני מסביר לך, ככה זה התנהל ואדון מ' מסכים וחוגג ונהנה מהרווחים האלה, ופתאום עכשיו אתה אומר לי, מראה לי דברים שהם היו טכניים שלא קשור אלי.

ש: טכניים? אוקי. הבנתי, הכל לא קשור אליך. אתה לא אחראי על שום דבר.

ת: אני רוצה להיות הכי מסודר ומשתדל להיות הכי מסודר, אבל טעויות כאלה קורות.

ש: טעויות כאלה קורות לאורך כמה וכמה שנים, זה מה שאתה אומר.

ת: בוודאי.

...

ש: בכתב הטענות ובתצהיר שלך מעולם לא שמעתי ולא קראתי ולו מילה על המקצועיות של רואה החשבון למכביר שטיפלו בחברה ו/או עורכי דין, היום לראשונה אתה אומר שאתה מצפה מהעורכי דין והרואי חשבון.

ת: לא נדרשתי להתייחס לסוגיה הזו.

ש: אז מהבנתי מהתשובה שלך כרגע, אתה אומר לי 'כל מה שיש טעות, זה לא אחריותי', אני הסתמכתי על הרואי חשבון והעורכי דין, נכון? זה מה שאתה אומר.

ת: אפשר להניח.

ש: אפשר להניח? יופי. אנחנו גם נביא את הרואי חשבון ואת עורכי הדין ואנחנו נבדוק באמת איך זה התבצע.

ת: אוקי" עמ' 284, ש' 18- עמ' 290, ש' 15).

ובהמשך:

"ש: עכשיו מר ק', אני רוצה להבין למה, אתה אומר שמ' היא בעלת מניות מ2008 לפי התצהיר עדות ראשית שלך והיא שותפה בעסק לפי הסכמת כלל הבעלים, אבל בפועל אתה מדווח לרשם החברות רק ב2012 על היותה דירקטורית ובעלת מניות. אתה יכול להגיד לי מה משמעות הסתירה הזאת? כי מצד אחד אתה טוען 2008, לפי הכתבי רשם החברות שזה מסמכים משפטיים וחוקיים שאתה ממלא אותם וחותם עליהם, רק ב2012 נרשמת מ' כדרקטורית וכבעלת המניות בחברה.

ת: אוקי, אז אני אסביר. מקום החברה, מי שרשם את המסמכים ומי שערך אותם זה אצל עורך דין ק' שהעסיק או השתמש בשירותים של רואה חשבון שהוא מ'.

ש: ש?

ת: מ'.

ש: לא, בהתחלה אתה חתמת אצל ש' ור' ע'.

ת: לא לא. ר' ש' ור' ע' הם נכנסו ב2012 אחרי שק' אמר שמישהו אחר יעשה את הדברים האלה, ואז הם הסבו את תשומת לבי והכניסו.

ש: שאלתי אותך שאלה פשוטה, תסביר לי את הסתירה בין מה שאתה טוען בכתב ההגנה שלך לתצהיר שלך למסמכים המשפטיים של רשם החברות? מילאת מסמכים לרשם החברות שרק ב2012 מ' מונתה כדירקטורית ורק ב2012 הועברו המניות של המנוח למ'. אני שואל אותך כי אתה טוען בכתב ההגנה שלך שב2008 כבר היתה הסכמה, למה יש פה סתירה? אתה אומר ב2008, ורק ב2012 אתה מדווח, למה?

ת: שוב מ', אתה חוזר על אותו נושא, אותה חקירה.

ש: לא, אני שואל אותך, תסביר לי את הסתירה בטענות שלך.

ת: לא, סליחה.

ש: יש מציאות ויש טענות" עמ' 292, ש' 18- עמ' 293, ש' 13).

1. הנה כי כן, במסגרת חקירתו אישר הנתבע כי הגיש דו"חות כספיים לאחר פטירת המנוח ועד לשנת 2012 (כולל) כאשר חלקו של המנוח עדיין רשום על שמו. אמנם, הנתבע ניסה לטעון כי מדובר בטעויות סופר ואף הטיל את מלוא האחריות בגין כך על אנשי המקצוע, אולם יש בכך כדי להעיד כי בניגוד לגרסת הנתבע, עד שנת 2012 (כולל) לא היה שינוי במצבת בעלי המניות בחברה וכי בפועל הנתבעת דווחה כבעלת מניות וכדירקטורית בחברה רק בשנת 2013 (נספח 10 לתצהיר הנתבע).
2. בנוסף, הטענה כי לא גובשה הסכמה בין הצדדים נתמכת גם בעדות התובע לפיה נודע לו שהנתבעת הפכה שותפה בעסק רק לאחר שהחל הסכסוך בין הצדדים בשלהי שנת 2016. לדבריו, לאחר פרוץ הסכסוך בין הצדדים התברר לתובע לראשונה כי הנתבע פעל להוספת הנתבעת כבעלת מניות בחברה וכי הדבר נעשה כ-5 שנים לאחר פטירת המנוח (עמ' 225, ש' 1-4). יצוין, כי טענה זו נתמכת גם בעדות אחיו של התובע, מר א' כ', אשר בניגוד לגרסת הנתבע לפיה ההסכמה גובשה גם בנוכחותו, העיד כי "כלל לא ידע שהנתבעת שותפה בחברה" (עמ' 704, ש' 30). למותר לציין כי הנתבע לא הביא לעדות את האח הנוסף מר ח' כ' כדי לתמוך בגרסתו, והדבר נזקף לחובתו.
3. בנוסף, כשנשאל עו"ד של החברה בחקירתו, האם לשיטתו התובע ידע על כך שהנתבעת הינה בעלת מניות בחברה, השיב בהסתייגות כי "אינו זוכר" ואף אישר כי התובע היה "פחות מעורב בעניינים" ו"לא תמיד שיתף פעולה" (עמ' 568, ש' 19-24).
4. יצוין, כי גם טענת הנתבעים לכך שהעברת תקבולי המסעדות לביתה של הנתבעת לאורך השנים מעידה על גיבוש הסכמה הנטענת - אינה יכולה להתקבל. הצדדים ובני המשפחה העידו פה אחד כי מדובר בנוהג שהיה קיים עוד בחיי המנוח ונמשך לאחר פטירתו מבלי שיש לכך השלכה בנוגע לבעלות בעסקי המשפחה. כך, העיד התובע בעניין זה: "כשאבא שלי היה בחיים, היה הכל ביחד. היו מביאים את כל הקופות, ה' מביא את הקופה של הד', הבן שלי היה מביא, א' בעצם אחותי היתה לוקחת את הקופה אצל, כל הקופות היו אצל אבא, אצל אמא בבית. אחרי שהיא נפטרה (צריך להיות נפטר – ו.ש.פ), אולי אחרי כמה שנים המשיכו עם זה. כשהתחילו הבעיות, כל אחד הלך לבד" (עמ' 225, ש' 14-18). עוד עלה כי נוהג זה התקיים גם בקשר למסעדה של האח א' שאין לנתבעת זכויות בעלות בה (ר' עדות התובע בעמ' 225, ש' 19-32). יצוין כי האח א' העיד בניגוד לגרסת הנתבע כי הנתבע הוא שניהל את כל הכספים בבית הנתבעת ולא הנתבעת עצמה, ולדבריו: "כן, שנה אחת, שנה אחת היינו ביחד ואחר כך כשהוא היה כל שני וחמישי נוסע אמרתי להם זהו, אני לא עובד בשביל אף אחד ואני משכתי את הקופות שלי" (עמ' 672, ש' 27-29). משמע, אין בנוהג זה כדי להעיד על גיבוש הסכמה על בעלותה של הנתבעת בחברה, ודין טענה זו להידחות.
5. סיכומם של דברים, לאור האמור עולה כי בניגוד לגרסת הנתבעים, לא גובשה הסכמה בין התובע לנתבע להעברת המניות של המנוח לידי הנתבעת לאחר פטירת המנוח וטענה זו אף נסתרת מהעדויות הצדדים והעדים מטעמם וכן מהתנהלות הנתבע עצמו.

ב. טענת הנתבעים בנוגע לקיומם של פרוטוקולים המאשרים את העברת המניות לנתבעת:

1. כאמור, טוענים הנתבעים כי העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת נעשתה בהתאם לפרוטוקולים שנעשו בחברה. בהקשר לכך הפנו הנתבעים לארבעה פרוטוקולים: פרוטוקול מיום 4.1.06, פרוטוקול מיום 19.9.17, פרוטוקול מיום 14.2.08 ופרוטוקול מיום 10.11.16 (נספח 38 לחוו"ד המומחה). דא-עקא, עיון בפרוטוקול שצורפו אינם תומכים בקבלת טענותיהם של הנתבעים, ואפרט:
2. אשר לפרוטוקול מיום 4.1.06 – ראשית, מדובר בפרוטוקול שלא אומת ע"י גורם רשמי (עו"ד/רו"ח). בהקשר לכך העיד עו"ד של החברה כי על פי דרישות החוק חתימות הצדדים על גבי הפרוטוקול מחייבות אימות על ידי גורם מוסמך (עו"ד ו/או רו"ח). בנוסף, מדובר בפרוטוקול שנחתם לפני פטירת המנוח, בעוד שלאחר פטירת המנוח ובכל הנוגע לחלקו של המנוח, חלות הוראות הצוואה ו/או תקנון החברה. בנוסף, כל שנרשם בפרוטוקול הוא שחתימת המנוח והנתבע ביחד עם חותמת החברה יחייבו את החברה לכל דבר וענין, משמע המנוח והנתבע מונו ביחד כ"מורשי חתימה" בחברה, הא ותו לא ואין בכך כדי להביא לשינוי בהרכב בעלי המניות ו/או הדירקטורים בחברה ו/או המנהלים בחברה.
3. אשר לפרוטוקול מיום 19.9.07 - פרוטוקול זה נחתם לפני פטירת המנוח, בעוד שלאחר פטירת המנוח ובכל הנוגע לחלקו של המנוח, חלות כאמור הוראות הצוואה ו/או תקנון החברה. מבלי לגרוע מהאמור, הפרוטוקול מתייחס ל"זכויות חתימה בחברה" בלבד ועל פיו זכות החתימה בחברה תהא למנוח ו/או לנתבע וחתימת כל אחד מהם עם חותמת החברה תחייב את החברה לכל דבר ועניין. כמו כן, הוחלט כי חתימתה של הנתבעת ביחד עם חתימת המנוח ו/או הנתבע ביחד עם חותמת החברה יחייבו את החברה לכל דבר ועניין. משכך, כל שנקבע בפרוטוקול הוא בנוגע לקביעת "מורשי חתימה" בחברה בלבד, ואין בכך להביא לשינוי הרכב בעלי המניות ו/או הדירקטורים בחברה ו/או המנהלים בחברה.
4. אשר לפרוטוקול מיום 14.2.08 – פרוטוקול זה נחתם בנוכחות הנתבע והנתבעת בלבד, ולא הוכח כי היתה ידיעה ו/או מעורבות של התובע בקשר לפרוטוקול זה. בהתאם לאמור בפרוטוקול, לנתבע ולנתבעת תהיה זכות חתימה בחברה וחתימת כל אחד מהם ביחד ולחוד תחייב את החברה לכל דבר ועניין, כך שאין בו כדי לשנות את הרכב בעלי המניות ו/או הדירקטורים ו/או המנהלים בחברה. בהקשר לפרוטוקול זה אישר עו"ד של החברה כי הנתבע הוא שערך את הפרוטוקול ואף אישר כי התובע לא היה נוכח במועד קבלת ההחלטה במסגרה נקבעו מורשי החתימה בחברה. כך מתוך עדותו:

"ש. ... עכשיו אני רוצה לעבור הלאה, לפרוטוקול אחד אחרי בכתב ההגנה של הנתבע. ואני מסביר: פרוטוקול אסיפה כללית של בעלי מניות וישיבת הדירקטוריון בחברה מיום 14 בפברואר 2008. נוכחים. אתה יכול לאשר לי מי הנוכחים?

ת: ה' כ' ומ' כ'.

ש: מ' לא נוכח בישיבה הזאת. נכון?

ת: לא.

ש: עכשיו, בישיבה הזאת קובעים זכויות חתימה של החברה, נכון?

ת: כן.

ש: ובזכויות חתימה של החברה קובעים שאני ומ' הם בעלי הזכויות חתימה בחברה, נכון?

ת: יחד עם חותמת החברה.

ש: יחד עם חותמת החברה. כלומר בעל המניות היחידי מעבר לה' הוא מ'. כי ע' ב-2008 כבר לא בחיים. ובעלי מניות זה רק מ' וה'. בעל המניות הנוסף שאמור לקבל החלטות כאלה, בכלל לא נמצא פה. ואתה מאשר, אני מבקש ממך שתקריא לי את אישור החתימה שלך. שההחלטות האלה התקבלו כדת וכדין.

ת: אני פשוט, הם, הם בחרו שזכות החתימה בחברה,

ש: לא אמרתי שהם בחרו. אתה,

ת: אני מאשר את נכונות הפרוטוקול. זה הכל.

ש: אני,

ת: לא אמרתי שזה,

ש: "אני חתום מטה מאשר בזאת",

ת: אני מאשר את נכונות,

ש: "את נכונות הפרוטוקול הנ"ל".

ת: זהו. זה מה שאישרתי.

ש: עכשיו אני אגיד לך מה, מר ק', בכל אישור של החלטת פרוטוקול בדרך כלל זה בדיני החברות, האישור של עורכי הדין זה לא אישור של אני מאשר את נכונות הפרוטוקול. האישור של עורך הדין, צר לי שאני צריך להסביר את זה, זה אישור שההחלטות התקבלו כדין. על זה מאשרים. זה חוק החברות קובע, לא אני. עכשיו, מאחר והפרוטוקול הזה, אתה רק מאשר את הנכונות שלו. עכשיו, מה בדיוק הנכונות שלו? כי כותרת הפרוטוקול הזה זה אסיפת בעלי מניות ודירקטוריון. נכון? עכשיו, ב-2008 מ' לא בעלת מניות. והיא גם לא דירקטוריון. היא לא דירקטורית. אז איך אתה מאמת את נכונות הפרטיקל הזה, כשהפרטיקל הזה הוא מלכתחילה שגוי?

ת: אני מאמת את הנכונות. זה מה שכתוב, זה מה שהיה. לא מעבר לזה.

ש: כן, אבל מה שכתוב בו שגוי ואתה מודע לזה.

ת: לא, אני לא מודע לזה.

ש: אתה לא מודע לזה.

ת: לא.

ש: ב-2007 נפטר המנוח וקובע שהמניות שלו,

ת: אני לא מודע.

ש: יחולקו שווה בשווה. שנה אחרי זה, פחות משנה אחרי זה אתה חותם על פרוטוקול שאומר שבעלי המניות בחברה, ואתה מאשר את נכונות הפרוטוקול,

ת: מאשר,

ש: אם אתה מאשר את נכונות הפרוטוקול, אז גם אתה מאשר שבעלי המניות הם מ' וה'. והישיבה הזאת היא ישיבה של דירקטוריון ובעלי מניות. אז אני לא מבין מה אתה מאשר.

ת: אני מאשר את נכונות הפרוטוקול.

ש: עכשיו, אם הפרוטוקול,

ת: אני לא מאשר שהוא נעשה כדין" (עמ' 523, ש' 29- עמ' 525, ש' 12).

1. יצוין, כי לא בכדי לאחר עריכת פרוטוקולים אלו ובמסגרת הדיווחים השנתיים שהגיש הנתבע לרשם החברות בשנים 2008-2012 המשיך הנתבע לציין את שמו של המנוח באמצעות "המנוח ז"ל ו/או יורשי המנוח ז"ל" ללא אזכור שמה של הנתבעת, והדבר אך מעיד כי הנתבעת לא היתה נושאת תפקיד בחברה, אלא לכל היותר מורשית חתימה בלבד.

1. אשר לפרוטוקול מיום 10.11.16 – מדובר בפרוטוקול שנערך לאחר ביצוע העברת המניות וככל שהעברת המניות נעשתה שלא כדין, אין לו כל תוקף. בנוסף, פרוטוקול זה נחתם בעיצומו של הסכסוך בין הצדדים כאשר התובע העיד כי באותה תקופה נודע לו כי הנתבע פעל להעברת המניות לנתבעת שלא כדין. ואכן, זמן קצר לאחר מכן הגישו הצדדים תביעות הדדיות לביהמ"ש ובכלל כך תביעת התובעים לביטול העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת כמפורט לעיל.
2. כמו כן, בקשר לחתימה על הפרוטוקולים של החברה בכלל ובנוגע לחתימה על הפרוטוקול מיום 10.11.16, יש להביא מעדות עו"ד של החברה שאישר כי החתימות של כל הצדדים על פרוטוקולי האסיפות הכלליות של בעלי המניות בוצעו בנפרד (עמ' 519, ש' 20-26). גם התובע העיד כי היה מגיע לעו"ד של החברה לבדו, חותם על המסמכים ולאחר מכן היו מגיעים הנתבעים לחתום על המסמכים. גם הנתבעת אישרה באופן מפורש כי התובע מעולם לא נכח ביחד עמה ועם הנתבע במשרדי עו"ד של החברה (עמ' 639, ש' 1-8 לפרוט' 5.11.20). בנוסף, כאמור, עו"ד של החברה אישר כי לא בדק האם ההחלטה על העברת המניות לנתבעת התקבלה כדין בחברה, האם נערכה ישיבת דירקטוריון, האם קוימו הוראות החוק וכו', אלא פעל לאימות חתימות הצדדים על גבי הפרוטוקול בלבד.
3. אשר על כן, אין בפרוטוקולים שהוצגו כל שכן הפרוטוקול מיום 10.11.16 כדי לאשר את העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת בהתאם לתקנון החברה והוראות החוק.

ג. העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת נעשתה כחלק מהתנהלות מקפחת של הנתבע בקשר לחברה:

1. בפתח הדברים יש להדגיש כי בתקופה הרלבנטית שבה הועברו המניות לנתבעת, הנתבע ניהל באופן בלעדי את החברה בכלל ההיבטים הפיננסים ו/או המשפטיים של החברה. בהקשר זה, יש להביא את האמור בסעיף 9 לפרק ג' לחוות דעת המומחה בו קבע המומחה כך: "בין השנים 2007-2017, ה' (הנתבע 1) הוא שטיפל בצד הניהולי והכספי של החברה, לרבות תקשורת מול הבנקים, ספקים וכו'. מ' (התובע), באותן שנים, פעל בצד התפעולי של המסעדה בעבודה במטבח ומול הלקוחות".
2. עובדה זו נלמדת גם מעדות עו"ד של החברה, אשר העיד כי הנתבע היה המנהל הבלעדי בחברה בכל הנוגע לקבלת ההחלטות בחברה, חתימה על מסמכים, התקשרות עם עו"ד וכו' וכי הנתבעת או התובע היו מגיעים לעיתים רחוקות בלבד. גם רו"ח של החברה העיד כי הנתבע הוא שניהל את ענייני החברה באופן בלעדי מול משרדו (עמ' 595, ש' 9-18; עמ' 606, ש' 15-21). יצוין כי גם התובע העיד כי כל ההחלטות בקשר לחברה נעשו ע"י הנתבע בלבד שכן התובע כלל אינו יודע קרוא וכתוב (עמ' 231, ש' 11-12). בנוסף, מעדות הגורמים המקצועיים של החברה עלה כי הנתבע הוא שערך את המסמכים ו/או הדיווחים בקשר לחברה. עו"ד של החברה העיד כי רק אימת את חתימתו של הנתבע מבלי לברר האם ההחלטות התקבלו כדין בחברה ו/או האם קוימו הוראות החוק והתקנון. גם רו"ח של החברה אישר כי לא ערך ו/או כתב את הדיווחים לרשם החברות אלא רק אימת את חתימת הנתבע (עמ' 599, ש' 12-31). משמע, הנתבע היה אמון על עריכת כלל המסמכים שקשורים בחברה מול רו"ח ו/או עו"ד ואלו העידו כי אימתו את חתימות הנתבע בלבד.
3. כן, מעדות הנתבעת עלה כי הנתבעת כלל לא היתה מנהלת של החברה ואף לא היתה חותמת על השיקים ו/או הולכת לבנקים שכן כלל לא ידעה קרוא וכתוב וכי בפועל הנתבע היה חותם על השיקים בשמה. בהקשר זה, יש להפנות לעדותה של הנתבעת עצמה אשר אישרה כי היא בכלל לא היתה בקיאה בהתנהלות הכלכלית של החברה (בניגוד לאמור בתצהירה) וכן לעדות אחיו של התובע לפיה גם במהלך חייו של המנוח, הנתבעת לא ניהלה את העסקים ולא היתה חותמת על מסמכים וכי אין לה אפילו פנקס שיקים על שמה.
4. אשר לנוהג שהיה קיים לאחר פטירת המנוח בקשר להעברת תקבולי המסעדות לביתה של הנתבעת, העידה הנתבעת כי הנתבע הוא שסידר את הקופות של המסעדות, היה אמון על הכספים והוא ששלט בקופות העסקים של המסעדה ושל העסק ברחוב הד' (עמ' 641, ש' 3-9). בנוסף, הנתבעת אישרה כי הנתבע הוא בעל זכויות חתימה בחשבון הבנק שלה ובפועל מנהל את כלל חשבונותיה כאשר הנתבעת לא יודעת מה מתרחש בבנקים ו/או בחשבונותיה האישיים (עמ' 638, ש' 20-27).
5. בנסיבות אלו, לנוכח שליטתו של הנתבע בניהול הפן הפיננסי של החברה וכן בניהול חשבונות החברה וכן ניהול חשבונות הנתבעת כאשר אין לנתבעת כל ידיעה מה המתרחש בחשבונותיה ומאחר שהנתבעת העידה כי לא היתה מנהלת בעסק וכלל אינה מעורה בניהול העסק וחשבונותיו ומאחר שהן התובע והן הנתבעת אינם יודעים קרוא וכתוב, כך שבפועל נסמכו שניהם על הנתבע בלבד, סבורני כי יש בכל אלו כדי לבסס את טענת הנתבע לפיה פעולת הנתבע להעברת מניות המנוח בחברה לידי הנתבעת נעשתה ממניעים כלכליים אינטרסנטיים של הנתבע על מנת להשיג שליטה וכוח בנוגע להתנהלות הכלכלית בחברה וקבלת ההחלטות המשמעותיות בה כאשר הנתבעת משמשת "כלי שרת" בידיו לצורך מטרה זו. יצוין, כי מסקנה זו מתחדדת ביתר שאת עת הוכח כי לנתבעת כלל לא היתה ציפייה לניהול חברה ו/או לחלוקת רווחים בחברה, למעט קבלת משכורת חודשית בלבד, כפי שיפורט להלן.

ד. לנתבעת לא קיימת ציפייה לגיטימית לניהול החברה ו/או חלוקת רווחים בחברה:

1. במקרה דנן, לאחר שמיעת עדויות הצדדים והעדים מטעמם, הוכח בבירור כי לנתבעת לא היתה כל ציפייה לניהול החברה ו/או לחלוקת רווחים בחברה וכי למעט משכורתה החודשית לא קיבלה ואף לא היתה לה ציפייה לקבל תקבולים נוספים מהחברה. מסקנה זו מבוססת על מכלול הטעמים שלהלן;
2. ראשית, בענייננו, אמנם הנתבע טען לאורך כל הדרך כי הנתבעת הינה בעלת מניות ושותפה בחברה ובעסק, אולם כאשר נחקרה הנתבעת על תצהירה לא ידעה מה כתוב בתצהירה ועל מה היא חתמה בכלל (עמ' 636, ש' 1-22), וזאת הגם שמדובר בתצהיר קצר ביותר אשר מכיל 4 סעיפים מהותיים בלבד.
3. שנית, הנתבעת לא ציינה בתצהירה מילה וחצי מילה אודות נסיבת העברת המניות של המנוח לידיה אלא להיפך, טרחה לאשר בעדותה כי המנוח העביר את מניותיו בעסק לתובע ולנתבע בחלקים שווים ביניהם במסגרת צוואתו (עמ' 658, ש' 8-16 לפרוט' 5.11.20).
4. שלישית ועיקר, הנתבעת אישרה כי כל שקיבלה מהמסעדה היה משכורת חודשית בסך 10,000 ₪ לחודש, הא ותו לא. יתרה מכך, כאשר נשאלה הנתבעת על ממצאי חוו"ד המומחה לפיהם קיבלה כמעט מיליון ₪ משכורת בחברה, טענה כי לא יודעת על כך דבר וכי זה לא מעניין אותה. כך, מתוך עדותה:

"ש: עכשיו, את היית מקבלת משכורת מהחברה?

ת: כן.

ש: כמה?

ת: 100,

ש: 10,000 כל חודש?

ת: כל חודש.

ש: כל חודש. מאיזה שנה עד איזה שנה קיבלת משכורת? ח', א' וה' היו נותנים לך כל חודש 10,000 ש"ח מזומן, נכון? נכון? יופי. הם אלה שהיו נותנים לך משכורת, נכון? היה לך עוד משכורת? מעבר לזה?

ת: לא.

ש: אני אגיד לך למה אני שואל.

ת: למה אתה שואל?

ש: אני אמרתי לה, אני אסביר לך. הגיעה המומחה, רואה חשבון חיצוני, לא קשור לא לש' לא קשור לאף אחד. הגיע החוקר, חוקר, רואה חשבון, הוא מצא שמשנת 2019 עד 2017 כשה' ניהל את החברה ה' נתן לך משכורות של כמעט מיליון ש"ח, מיליון ש"ח, כתוב. הבנתי.

..

ש: אני אשאל אותך רק שאלה, את ידעת שה' לוקח כספים מהחברה והולך,

ת: לא מעניין אותי.

ש: לעצמו, והולך וקונה לעצמו ג'יפים,

ת: לא מעניין אותי.

ש: לא מעניין אותך.

ת: לא.

ש: הבנתי.

ת: לא יודעת" (עמ' 637, ש' 19- עמ' 638, ש' 12).

1. רביעית, הוכח כי בניגוד לאמור בתצהירה, הנתבעת כלל לא היתה בקיאה בהתנהלות הכלכלית של החברה וכי בפועל כל שעשתה הנתבעת הוא ללכת לשוק ולקניות וכי הנתבע הוא שטיפל בכל הקשור לניהול החברה ובכלל כך מול הבנקים, רו"ח, עו"ד וכו'. כך מתוך עדותה:

"ש: עכשיו, בתצהיר שלך, עכשיו ענית לי, שאלתי אותך כמה שאלות על כסף. אמרת לי אני לא יודעת, לא יודעת, לא יודעת, נכון?

ת: נכון.

ש: יפה. אני אגיד לך מה הבעיה שלי. בתצהיר שחתמת עליו אצל מורן גוהר שהיא כתבה לך וניסחה לך והקריאה לך, את מצהירה, סעיף 7, עוד אציין כי אני הייתי בקיאה בהתנהלות הכלכלית של החברה לאורך כל שנים מיום הקמתה.

ת: אבל אני, אני הייתי הולכת לשוק ואני עושה קניות, כן, נכון,

ש: נכון, אני יודע.

ת: וקונה כל הדברים של המסעדה,

ש: הבנתי, ואת לא ידעת מה קורה בחברה, חשבונאי, רואה חשבון,

ת: לא יודעת, לא יודעת,

ש: עורכי דין, בנקים,

ת: לא יודעת,

ש: זה מה שאת ידעת. היו נותנים לך כסף,

ת: כן,

ש: קחי כסף, לכי.

ת: כן, כן.

ש: נכון?

ת: כן" (עמ' 639, ש' 20- עמ' 640- ש' 6).

1. חמישית, הנתבעת העידה כי באותו אופן שבו קיבלה משכורת מהחברה, כך היתה גם נוהגת לקבל משכורת משאר המסעדות, כאשר אין חולק כי לפחות בנוגע למסעדה של האח א' אין לנתבעת כל זכויות בעלות בה (עמ' 640, ש' 7-20).
2. הנה כי כן, מעדות הנתבעת עצמה עולה כי אין לה כל מעורבות בניהול החברה ו/או ציפייה לקבל כספים מהחברה למעט קבלת משכורת חודשית וכי בפועל לא קיבלה מהחברה דבר מעבר לכך. בהיבט זה אציין כי אין ממש בתשובותיה של הנתבעת בחקירה החוזרת, אשר עמדו בסתירה לעדותה בחקירה הנגדית והיו שאלות מנחות ומדריכות (עמ' 664, ש' 13-29). בנסיבות אלו, שוכנעתי כי המהלך לצירוף הנתבעת כבעלת מניות בחברה נעשה על מנת לשרת את האינטרסים הכלכליים של הנתבע בחברה על חשבון זכויותיו של התובע בחברה, וזאת על מנת לצבור כוח ושליטה בנוגע להתנהלות הכלכלית בחברה; כך שגם בהיבט זה העברת המניות לידי הנתבעת נעשתה שלא כדין.
3. סיכומם של דברים, לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת בחברה נעשתה שלא כדין, ועל כן דינה להתבטל; על כן, אני מורה על תיקון מרשם בעלי המניות של החברה באופן שע"ש התובע ירשמו 50% מהמניות הרגילות וע"ש הנתבע 50% מהמניות הרגילות ובהתאם לכך יתוקן גם מרשם הדירקטורים בחברה.

ב. טענת הקיפוח בניהול החברה, המנגנון הראוי לפירוק השותפות בחברה, ממצאי חוות דעת המומחה כבסיס להתחשבנות כספית בין התובע לנתבע, התביעה הנוספת שהגישו הנתבעים:

1. כאמור, במסגרת התביעות הדדיות שהגישו הצדדים, כל אחד טען כנגד משנהו להתנהלות שיש בה כדי לקפח את זכויותיו בחברה בהתאם לסעיף 191 לחוק החברות. בהתאם לכך, עתר כל אחד מהצדדים לפירוק השותפות בחברה באופן שיוכל לרכוש את זכויותיו של השני בעסק ובחברה לאחר ביצוע התחשבנות כספית ביניהם.
2. אקדים ואומר כי במקרה דנן, אין חולק כי יש להורות על הפרדה בין הצדדים בחברה, ויפה שעה אחת קודם. מנגנון ההפרדה שמצאתי כמתאים בנסיבות דנן הוא מנגנון ההתמחרות הפנימית (בשיטת BMBY). מסקנותיי מבוססות על מכלול הנימוקים שיפורט להלן.

(ב.1.) טענת הקיפוח בניהול בחברה - מתווה משפטי:

1. הוראת סעיף 191 לחוק החברות שכותרתו "הזכות במקרה של קיפוח", קובעת כך:

"(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".

1. בע"א 8712/13 אדלר ואח' נ' לבנת ואח' (1.9.15) (להלן: "עניין אדלר") התייחס בית המשפט לתכליתו של סעיף 191 לחוק החברות, וכך נקבע:

"הסעד להסרת הקיפוח מהווה 'הוראת מסגרת' שנועדה 'לאפשר גמישות והתאמת הדין לתנאים המשתנים ולנסיבותיהם של המקרים הקונקרטיים, העומדים לדיון לפני בית המשפט [צפורה כהן בעלי מניות בחברה כרך ב 93 (מהדורה שנייה, 2008) להלן: כהן); עיינו גם: יחיאל בהט חברות – החוק החדש והדין כרך ב 785-786 (מהדורה 13, 2015) (להלן: בהט)]. מטרת הוראה זו היא להקנות לבית המשפט כלים להתמודד עם מצבים שבהם קיים חשש לחלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות, ובפרט בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט [ראו למשל: ע"א 2718/92 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ פסקה 26 (28.5.2012); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ תעשיות מזון (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 245-246 (1996)). ודוק – הוראה זו נועדה להעניק סעד למקופח ולא להעניש את המקפח, ומסיבה זו קביעת קיומו של קיפוח תלויה בשאלה האם התוצאה הינה תוצאה מקפחת ולא בשאלת מניעיו של המקפח".

1. מהאמור לעיל, עולה כי על בית המשפט לקבוע האם כתוצאה מהמעשים הנטענים נגרמה תוצאה מקפחת לבעל מניות, קרי בוצעה חלוקת משאבי החברה באופן בלתי הוגן בין בעלי המניות או נגרמה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעלי המניות, מבלי להתייחס למניעי המקפח אם וקיימים.
2. עוד נקבע בעניין אדלר כי בחברה שהיא מעין שותפות, סעד של הפרדת הצדדים יכול ויינתן, גם אם נקבע שהמבקש לא קופח, ובלבד שהסכסוך שהתגלע הביא לאובדן אמון ביניהם. יפים לעניין זה, דבריו של כב' הש' דנציגר לאמור:

"... משכך, עולה השאלה האם סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות יכול להינתן כמענה לאובדן אמון במעין שותפות גם במקום שבו הצד הטוען לקיפוח לא עתר לקבל סעד כזה ועל אף קביעה כי הוא לא זכאי לסעד להסרת הקיפוח בנסיבות העניין? לאחר ששקלתי בדבר, הגעתי למסקנה כי התשובה היא חיובית, וטעמיי לכך הם שניים. הטעם הראשון ... הינו הגמישות הרבה אשר מוקנית לבית המשפט בהענקת סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות. כאשר צד הטוען לקיפוח פונה לבית המשפט בבקשה שיוענק לו סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות, חזקה עליו כי הוא מודע לקשת הרחבה של האמצעים העומדים לרשותו של בית המשפט. אין כל מניעה, לפיכך, כי בית המשפט יגיע למסקנה כי הצד הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעד להסרת הקיפוח, אך בד בבד יקבע כי יש מקום להעניק סעד אחר אשר יביא להפרדת כוחות. הטעם השני נעוץ בעצם טיבה של חברה המאופיינת כמעין –שותפות. כפי שהעידה המלומדת צ' כהן "המאפיין שותפות הוא האמון ההדדי בין השותפים ורצונם ליטול חלק בניהול העסק ... כפי שבשותפות איננו מעוניינים לכפות על פי מהשותפים את המשך היחסים לאחר שאבד האמון ביניהם, כך, גם, אף אם במידה פחותה, כאשר מדובר במעין-שותפות (שם, בפסקה 74)".

1. על רקע האמור לעיל, יש להידרש לשאלות הבאות: ראשית, האם החברה היא מעין שותפות? שנית, האם נשבר האמון בין הצדדים? שלישית, האם הוכחה טענת הקיפוח ועל ידי מי בוצע הקיפוח? רביעית, מהו המנגנון המתאים לביצוע ההפרדה בין הצדדים בנסיבות העניין? נפנה לבחינת סוגיות אלו, אחת לאחת.

א. האם החברה היא מעין שותפות:

1. בעניין אדלר פורטו המבחנים בהם ניתן להסתייע לצורך הקביעה האם חברה היא "מעין שותפות", ואלו הם:

"...לצורך סיווג זה, ניתן להיעזר בשורה של מבחני עזר, ובכללם: האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; האם יש הבנה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת המניות בחברה; מהו מספר בעלי המניות; ומהם יחסי אחזקותיהם [עניינו: כהן, בעמ' 164]. ניתן כמובן להעלות על הדעת מבחני עזר נוספים – כגון: האם מדובר בחברה משפחתית; עד כמה ענפים ומגוונים עסקיה של החברה; מהי מדיניות חלוקת הרווחים ונטילת הערבויות בחברה; וכיצד בחרו הצדדים להציג את עצמם בינם לבין עצמם ומול צדדים שלישיים – אם כי ניתן לסבור כי מבחנים אלו נותנים דגש רב מידי לצורת היחסים שבין בעלי המניות במקום להתמקד במהותם. על כל פנים, ברי כי הבחינה צריכה להיות קפדנית וכי אין לתת לאף מבחן – כשהוא עומד בפני עצמו – משקל מכריע (שם, בפסקה 77)".

1. במקרה דנן, מצאתי כי מדובר בחברה שהיא מעין שותפות בשים לב למכלול האינדיקציות הבאות: מדובר בחברה פרטית משפחתית בה מספר בעלי מניות הינו מועט ואחזקתם במניות החברה שווה; החברה מאופיינת ביחס אישי ובאמון בין בעלי המניות; עסקיה של החברה אינם מגוונים אלא מצומצמים לעסקי מכירת --- ומוצרים נלווים בלבד; החברה אינה מנוהלת בהתאם להוראות החוק הדווקניות; עבירות המניות הוגבלה בתקנון החברה; מרתף בתם של המנוח והנתבעת שימש כמפעל לייצור --- עבור העסק; היה נוהג בין הצדדים לפיו תקבולי העסק היו מעורבבים עם שאר עסקי המשפחה; עד לפרוץ הסכסוך בין הצדדים, ניהול החברה היה משותף ובאופן שהנתבע היה אחראי על הצד הניהולי והכספי של החברה, ואילו הנתבע פעל בצד התפעולי של המסעדה בעבודה במטבח ומול לקוחות (סע' 9 לפרק ג' לחוו"ד המומחה); עד לפרוץ הסכסוך, משיכות הכספים מהחברה, משכורות, חלוקת רווחי החברה וכו' נעשתה על יסוד יחסי אמון בין הצדדים, ועוד.
2. בחברה שהיא "מעין שותפות" מתקיימים בין הצדדים "יחסי נאמנות המחייבים כנות שלמה והתגלות מוחלטת" (ע"א 283/62 אברהם ר' הסס נ' הלנה לסלו ואח', פ"ד יז 758, 764 (1963)) וקיימת ציפייה לגיטימית של כל בעלי המניות לניהול משותף של החברה, ולהשפעה על קבלת החלטות במסגרתה.

ב. האם אבד האמון בין בעלי המניות:

1. בענייננו, אין חולק על עוצמת הקונפליקט בין הצדדים והיקף המשבר העמוק והיסודי שנפער ביניהם. כאמור, כל אחד מהצדדים עתר בעצמו להורות על פירוק השותפות ביניהם והצדדים אף ניהלו מו"מ ביניהם לצורך ההיפרדות ביניהם, מו"מ שלא צלח.
2. יצוין, כי כל אחד מהצדדים מלא טענות כנגד התנהלותו המעוולת של משנהו בניהול העסק וכן בעת פרוץ הסכסוך ולאחריו. לטענת התובע, לאחר פרוץ הסכסוך, הנתבע החל להתנכל לעסק, הפסיק להגיע לעסק, ניסה והצליח לנתק את אספקת המים למסעדה והותיר את העסק במצב שבו התובע נאלץ ליטול את המושכות לידיו על מנת שניתן יהיה להמשיך ולנהל את העסק. מנגד, לטענת הנתבע, התובע הוא שפעל בצורה אגרסיבית כדי להדיר את רגליו מהעסק ולשלוט בו באופן בלעדי, ואכן הצליח בכך. כן, לטענת הנתבע מפרוץ הסכסוך ועד היום פועל התובע לנישול העסק מפירותיו, לפגיעה בשמו הטוב ולגזילת זכויותיו של הנתבע בעסק. במצב הדברים דהיום, אין כל שיתוף פעולה ולו מינימלי בין הצדדים וקיימת נפרדות מוחלטת ביניהם כאשר כל נושא בקשר לעסק, מקטן ועד גדול, מובא להכרעת ביהמ"ש.
3. בהקשר זה, יש להזכיר את סירובם העיקש של הצדדים לחתום על הדו"חות הכספיים של החברה לשנים 2016-2017 בהן פרץ הסכסוך ביניהם, אשר מנעו גם את הגשת דוחו"ת לשנים שלאחר מכן, והדבר מדבר בעד עצמו. גם לאחרונה הוגשה בקשה נוספת ע"י הנתבע, בה מסרב לחתום על הדו"חות הכספיים של החברה החל משנת 2018 ואילך. יצוין, כי חרף העובדה שהובהרו לצדדים ההשלכות הפליליות בנוגע לאי הגשת דו"חות כספיים במועדם, התעלמו הצדדים מכך ורק בחלוף כ-5 שנים מהמועד הקבוע בחוק, ניאותו התובע והנתבע לחתום על הדו"חות הכספיים ולהגישם.
4. בנסיבות אלו, עולה בבירור כי ללא קשר לטענת הקיפוח, האמון בין בעלי המנויות אבד ואיננו עוד וכי השותפות ביניהם בחברה הגיעה למבוי סתום.

ג. האם בוצע קיפוח של התובע ו/או הנתבע בניהול חברה:

1. כאמור, נקודת המוצא בענייננו היא שהנתבע ניהל את העסק בין השנים 2007-2017. כן, עלה כי בתקופה שבה הנתבע ניהל את העסק, ההתנהלות הפיננסית של החברה לא היתה תקינה ולא היתה מוסדרת (ר' עדות המומחה, עמ' 11, ש' 25) כאשר התקבלו כספים רבים שאינם מדווחים וכן התנהלו במסגרתה העברות כספים רבות במזומן (עמ' 11, ש' 27).
2. בענייננו, הונחה חוו"ד מומחה אשר התייחסה למכלול טענות התובע אודות התנהלותו המקפחת של הנתבע בחברה בשנים 2010-2017 וכן באופן חלקי לטענות הנתבע בנוגע להתנהלות לא תקינה של התובע במסגרת החברה החדשה (עד לסוף שנת 2018) ובהתאם לכך נערכה בדיקה חקירתית על ידי המומחה ונקבעו ממצאים חשבונאים בנוגע לטענות הצדדים. כך, שלמעשה טענות הקיפוח הן של התובע והן של הנתבע (באופן חלקי) באו לידי ביטוי בהצגת נתונים חשבונאיים/כספיים במסגרת חוו"ד המומחה אשר מהווים בסיס להתחשבנות הכספית בין הצדדים בקשר לפעולות שבוצעו בעסק. מובן מאליו כי יש להשלים את הממצאים מחודש ינואר 2019 ועד למועד פירוק השותפות ביניהם בפועל, כפי שיפורט בהמשך. בנסיבות אלו, יש לבחון את טענות הקיפוח בנוגע ל- 2 התקופות הבאות:

תקופת ניהול העסק ע"י הנתבע משנת 2010 ועד לשנת 2017:

1. לאור ממצאי חוו"ד המומחה ומהראיות שהונחו לפני עולה כי במהלך השנים 2010-2017 פעל הנתבע בעסק ובחברה כבתוך שלו תוך יצירת פעולות מכוונות להביא למצב של חלוקת משאבי החברה באופן בלתי תקין ובלתי הוגן לטובתו ותוך פגיעה בציפיות הליגיטימיות של התובע בניהול החברה, אשר עולים לכדי קיפוח התובע. להלן אפרט את פעולותיו של הנתבע לקיפוח זכויותיו של התובע בחברה:
2. הנתבע ביצע העברת מניות לנתבעת שלא באופן חוקי על מנת להגדיל את כוחו בחברה; ר' סע' 99-103 לעיל.
3. הנתבע קיבל החלטות בחברה ללא כינוס אסיפת מניות ו/או יידוע התובע בעל המניות בחברה; ר' למשל, סע' 69 לעיל; סע' 96 לעיל.
4. הנתבע לא ניהל את החברה בשקיפות, לא שלח דו"חות כספיים לתובע שהינו בעל מניות נוסף בחברה; ר', למשל, עדות הנתבע בעמ' 286, ש' 12-18.
5. הנתבע נטל הלוואות פרטיות מהחברה; ר' בטבלה בסע' 100 לחוו"ד המומחה.
6. הנתבע קיבל החלטה על חלוקת דיבידנדים מהחברה באופן בלעדי ללא קבלת הסכמת התובע וכן משך דיבידנדים מהחברה לעצמו בלבד; ר' סע' 21-31 לחוו"ד המומחה; ר' סע' 177-179 להלן.
7. הנתבע נטל הלוואות פרטיות מהחברה ולאחר פרוץ הסכסוך בשת 2017 פרע אותן; ר' סע' 58 לחוו"ד המומחה; ר' סע' 58 לחוו"ד המומחה; עדות המומחה בעמ' 39, ש' 2-8 ובעמ' 40, ש' 22-25.
8. הנתבע העביר את תקבולי העסק במזומן לבית הנתבעת ואלו עורבבו עם הקופות של המסעדות הנוספות; ר' סע' 89 לעיל וכן להלן.
9. הנתבע רכש רכב יוקרה באמצעות נטילת הלוואה מכספי החברה ללא ידיעת ו/או הסכמת התובע – ר' סע' 78-91 לחוו"ד המומחה; עדות הנתבע בעמ' 315, ש' 7-10.
10. הנתבע מכר את הרכב לאחר פרוץ הסכסוך בין הצדדים והשיב באופן חלקי את כספי ההלוואה לחברה תוך ששלשל לכיסו את יתרת סכום המכר - ר' סע' 87-91 לחוו"ד המומחה.
11. הנתבע רכש חנות ביחד עם בנו של התובע תוך נטילת הלוואות מכספי החברה ללא קבלת אישור מקדמי של הדירקטוריון שמאשר את הרכישה ומשיכת הכספים; ר' סע' 101-116 לחוו"ד.
12. הנתבע משך 500,000 ₪ במזומן מכספי החברה לרכישת החנות והעביר למוכר ללא דיווח; סע' 108-109 לחוו"ד המומחה; עדות הנתבע בעמ' 301, ש' 11 – עמ' 303, ש' 21.
13. הנתבע קבע לעצמו את השכר ואף הגדיל לעצמו את השכר באופן שרירותי; ר' בעמ' 334, ש' 2-18;
14. הנתבע משך כספים מהחברה והפקיד לחשבון הבנק של אשתו; ר' סע' 140-143 לחוו"ד.
15. הנתבע לא הקפיד על דיווח מלוא התקבולים ו/או ההוצאות של העסק בספרי החברה – ר' סע' 122-145 לחוו"ד המומחה.
16. בתקופת ניהולו של הנתבע היו אי סדרים רבים בנוגע למשיכת משכורות ו/או כספים מהחברה – ר' סע' 4-20 לחוו"ד המומחה ולהלן, ועוד ועוד.
17. יצוין, כי בד בבד עם פעולותיו החמורות של הנתבע כאמור לעל, נוכחתי לדעת כי גם התובע היה מעורב בהתנהלות הבלתי תקינה ובלתי מוסדרת של העסק. מחוו"ד המומחה ומהעדויות שבפני עלה כי החברה התנהלה דרך קבע באופן שחלק ניכר מהכנסותיה לא נרשמו ולא דווחו בספרי החברה וחלק ניכר מהתשלומים לרבות לעובדים וספקים שולמו במזומן. כן עלה כי התנהלות זו של אי דיווח ההכנסות וביצוע תשלומים במזומן היתה ידועה ומקובלת על כל בני המשפחה לרבות התובע. בנוסף, עלה כי התובע שיתף פעולה עם הנוהג לפיו הועברו תקבולי העסק לבית הנתבעת ואלו עורבבו עם הקופות של המסעדות (ר' עדות התובע בעמ' 225, ש' 14-18; עדות בנו של התובע בעמ' 748, ש' 28-32); התובע נטל כספים במזומן באופן שוטף כחלק משכרו (ר' סע' 167-172 לחוו"ד); בני משפחתו של התובע משכו כספים מהעסק במזומן לצורך ביצוע תשלומים לעובדים ו/או ספקים וכו' (ר' שם) ועוד.
18. בנוסף, גם בנו של התובע אשר עבר בעסק לאורך כל השנים כמנהל בפועל של המסעדה, היה מודע להתנהלות הלא תקינה בעסק בהיותו אחראי על הקופות של העסק ואף לטענתו הביא את הקופות לבית הנתבעת בתקופות בהן הנתבע או הדודה לא היו בעסק (ר' עדותו בעמ' 730, ש' 23) ואף עלה בחקירתו כי מדובר בתקופות ממושכות. כשנחקר בנו של התובע מדוע לא התריע בפני אביו על הקיפוח לאורך השנים, לא היתה בפיו תשובה עניינית (עמ' 748, ש' 13-עמ' 749, ש' 9). יצוין, כי בנו של התובע היה גם שותף להתנהלות הנתבע בנוגע לפתיחת סניף ~~~ ובנוגע לרכישת החנות מכספי החברה והוכח כי פעולות אלו היו בידיעתו ובהסכמתו של התובע.

תקופת ניהול העסק ע"י התובע מחודש יולי 2017 ועד היום:

1. מנגד, לא ניתן להתעלם מכך כי מחודש יולי 2017 (בו נפתחה החברה החדשה) ועד היום, התובע (בסיוע בנו) מנהלים את העסק כבתוך שלהם תוך מידור הנתבע בניהול החברה. בהקשר זה אציין כי גם אם לשיטת התובע, בעקבות המשבר שנוצר לא היה מנוס מהקמת חברה חדשה ופתיחת חשבון בנק נפרד לצורך הניהול השוטף של העסק, אין בכך כדי למנוע את הפגיעה בציפיות הליגיטימיות של הנתבע כבעל מניות בניהול משותף של החברה. בהקשר זה יש לפרט את הפעולות הבאות:
2. התובע פתח חברה נפרדת לקבלת תקבולי החברה מבלי לקבל אישור של בעלי המניות ו/או הדירקטורים בחברה ו/או כל החלטה שיפוטית.
3. התובע פתח חשבון בנק נפרד על שם החברה החדשה אליו מופקדים תקבולי החברה.
4. התובע נטל הלוואות מחשבון החברה; ר' בטבלה בסע' 100 לחוו"ד המומחה.
5. התובע רכש לבנו רכב מכספי החברה; ר' סע' 13 לחוו"ד המומחה.
6. התובע קובע לעצמו ולבני משפחתו (בנו, אשתו ובתו) את השכר באופן בלעדי; ר' סע' 18 לחוו"ד; כך, למשל, בנו של התובע העיד כי לפני הסכסוך השתכר סך 10,000 ₪ לחודש, ואילו כיום משתכר סך 17,000 ₪ לחודש ואישר כי אביו התובע העלה לו את השכר (עמ' 766, ש' 22-עמ' 767, ש' 5);
7. התובע מקבל החלטות בלעדיות בקשר לניהול הפיננסי ו/או הכלכלי של החברה; ר' עדות התובע בעמ' 218, ש' 16-29 וכן עדות בנו של התובע בעמ' 751, ש' 14-31.
8. התובע משית הוצאות שונות לרבות הוצאות משפטיות על החברה באופן בלעדי וללא ידיעת ו/או קבלת הסכמת הנתבע; ר' דו"חות המומחה המבקר.
9. הנה כי כן, כפי שניתן לראות כל אחד מהצדדים פעל בעסק באופן שפוגע בציפיות הלגיטימיות של משנהו כבעל מניות בניהול החברה: במהלך השנים 2010-2017 הנתבע ניהל את העסק באופן בלעדי וכבשלו, ואילו עם פרוץ הסכסוך בין הצדדים משנת 2017 ועד היום התובע בסיוע בנו מנהלים את העסק באופן בלעדי כבשלהם. עם זאת, חרף כל האמור לעיל, מקובלות עלי טענות התובע ובנו של התובע לפיהן בתקופת ניהול הנתבע את העסק הם לא היו מעורבים בצד הפיננסי ו/או העסקי של החברה ובכלל כך בתקשורת מול הבנקים ו/או עו"ד ו/או רו"ח של החברה ולכן אין בכך כדי לגרוע מהתנהלותו המקפחת המאסיבית של הנתבע בניהול החברה, אלא להוות השתק בנוגע להתנהלות הלא תקינה והלא מוסדרת של החברה ובכלל כך בנוגע לטענה בגין אי דיווח מלוא הכנסות העסק וביצוע תשלומים רבים במזומן.

(ב.2.) המנגנון המתאים לביצוע ההפרדה בין הצדדים:

1. על רקע כל האמור לעיל, סבורני כי יש למקד את עיקר המאמצים לבחינת מנגנון הפירוד בין הצדדים במסגרת מרחב התמרון הרחב שבסעיף 191 לחוק החברות, וזאת על מנת להביא לפתרון יעיל וצודק של הסכסוך בין הצדדים. יפים לעניין זה דבריו של כב' הש' י. עמית בע"א 6290/17 גבריאל מגנזי נ' יואב לוי (11.2.2018) כדלקמן:

"בית המשפט רשאי לפעול בדרכים יצירתיות ולעצב מנגנון התמחרות או תמחור במסגרת מרחב התמרון הרחב שסעיף 191 מעניק לו, על מנת להביא לפתרון יעיל וצודק של המחלוקת (השוו ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון, פסקה 8 (28.2.2016)) (להלן: עניין פרט תעשיות). לשם כך, נדרש בית המשפט ל"תפירה ידנית" של כל מקרה על פי נסיבותיו בהתאם ל"קשת הרחבה של האמצעים העומדים לרשותו של בית המשפט" (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פסקה 76 (1.9.2015)(להלן: עניין אדלר)). אל תוך סל השיקולים הצריכים לקביעת המנגנון להסרת הקיפוח או להפרדת הכוחות בחברה, ניתן להשליך, בין היתר, את השיקולים הבאים: שיקולי צדק; תום הלב וניקיון הכפיים של כל צד; נכונות של צד לפתור את הסכסוך בדרכי שלון; מידת הקיפוח; האחזקות של כל צד וגובה השקעתו; התועלות שיפיק כל צד מול הנזקים שייגרמו לכל צד כתוצאה מהסעד שיינתן; נזקים שייגרמו עקב כך לצדדים שלישיים כמו עובדים וספקים...; הזיקה מיוחדת של כל צד לחברה או לתחומי עיסוקיה; ופערי הכוחות בין הצדדים – הן פערי כוחות כלכליים והן פערי פערים במישורים אחרים. לדוגמא, יכול שלצד תהא נגישות רבה יותר למידע הנוגע לחברה, למקום עסקה של החברה, לעובדיה ולספקיה".

1. בע"א 366/17 פלוני נ' פסגות זיו השקעות ופיתוח (1.2.2018) סיכם כב' השופט דנציגר בתמצית את מגוון הסעדים שעומדים לרשות בית המשפט בבואו להורות על הפרדת כוחות בין בעלי מניות תוך הפנייה לעניין אלדר ואלו הם:

"(1) פירוק החברה: מדובר בסעד קיצוני אשר מתאים, ככלל, למצב שבו חברה הגיעה למצב של "מבוי סתום" עקב אובדן אמון בין בעלי מניותיה. עם זאת, כאשר ישנו סעד חילופי היכול למנוע את קיפוח המיעוט, יש להעדיפו.

(2) רכישה כפויה: במסגרת סעד זה יחויב אחד הצדדים לרכוש את מניותיו של הצד השני בהתאם לשוויין, בהתבסס על הערכת שווי אובייקטיבית. זהו סעד המתאים, בדרך כלל, לסיטואציה "הקלאסית" של קיפוח המיעוט, דהיינו, כאשר ישנו מיעוט מובהק שקופח בידי רוב מובהק.

(3) התמחרות בין הצדדים: סעד התמחרות רלוונטי בפרט כאשר אין מקום להעניק יתרון א-פריורי לצד כזה או אחר. ההתמחרות ניתנת לביצוע בוואריאציות שונות. ..

(4) התמחרות פתוחה: במסגרת סעד זה, יוכלו בעלי המניות להציע את מניותיהם לכל המרבה במחיר – אף אם אין הניצע בעל מניות בחברה – כשמי שיציע את ההצעה הגבוהה ביותר ירכוש את המניות המוצעות. סעד זה נפוץ בסיטואציות שבהן מכירת המניות נועדה להבטיח את פירעון חובותיו של בעל המניות המוכר".

מן הכלל אל הפרט, לענייננו:

1. במסגרת כתבי הטענות עתר כל אחד מהצדדים להורות על פירוק השותפות בחברה באופן שכל צד יוכל לרכוש את חלקו של האחר בחברה בהתאם לסעיף 191 לחוק החברות (שיטת המכירה הכפויה) (ר' למשל, סע' 17.10 לתביעת התובעים; סע' 60-61 לסיכומי הנתבעים בתביעת התובעים). דא-עקא, אף אחד מהצדדים לא הפנה ולו לפסק דין אחד בו בית המשפט פסק שהתקיים קיפוח והורה על רכישה כפויה של מניות הצד המקופח על ידי הצד המקפח – בניגוד לעמדת הצד המקופח. באופן עקרוני, הדבר נעשה בהתאם לתביעת הצד המקופח, ובאופן שהצד המקופח דרש שהצד המקפח ירכוש את זכויותיו לשם ריבוי הקיפוח (ר', למשל, ע"א 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) בע"מ נ' רובין (6.12.2018); ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ (29.12.2015); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב (28.2.2016); ת"א (כלכלית) 66750-06-16 בן-ארי נ' שכטר (20.7.2017); ה"פ (כלכלית) 50375-06-13 גפני הפקות בע"מ נ' רוטשילד (14.12.2016)).
2. יצוין, כי בניגוד לנטען בכתבי הטענות, בדיון שהתקיים ביום 28.5.19 הביעו שני הצדדים דעתם כי שיטת ההתמחרות הפנימית היא השיטה הטובה והראויה ביותר בנסיבות העניין. כך, טענה ב"כ הנתבעים בדיון ביום 28.5.19: "בעקבות חוות הדעת יש לנו אפשרות לקבוע מועד להתמחרות בצורה מסודרת. התיק פה פשוט או שהוא "קונה אותו" או להיפך. אני מסכימה לפירוק השיתוף. אני מבקשת שבית המשפט יתן הוראה למומחה להמציא את חוות הדעת לבית המשפט מאחר וחוות הדעת מוכנה. במקביל נקבע מועד להתמחרות: אחד מהצדדים קונה את השני באשר לחברה עצמה. אחרי שנוכל לעשות פירוק שיתוף בחברה ננהל דיון הוכחות בעניין הנכסים" (עמ' 2, ש' 3-8). ומנגד, טען ב"כ התובע: "יש פה עניין שחוות הדעת של המומחה נקבעה על 6, 6.5 מיליון ₪. אין למרשי את הכסף הזה. לעומת זאת, התובע, שבינתיים במשך ה-10 שנים רכש נדל"ן ונכסים וממון רב. הוא גם מגובה על ידי המשפחה ועל ידי הסבתא. במצב זה משאירים את מרשי במצב של חולשה. לאור העובדה שכספים נלקחו מהחברה בדרכים לא דרכים, אנו חושבים שצריכה להיות התחשבנות בין הצדדים, שהם יחזירו את הכספים ואז תתחיל ההתמחרות" (שם, עמ' 2, ש' 31- עמ' 3, ש' 4). משמע, ב"כ התובע ביקש לבצע תחילה התחשבנות כספית בין הצדדים ולאחר מכן את הליך ההתמחרות.
3. במקרה דנן, לאחר שבחנתי את מכלול הנתונים בשים לב לחוסר האמון המוחלט בין התובע והנתבע ולאור קביעתי לעיל לפיה מחד גיסא – בתקופה שבה הנתבע ניהל את העסק הוא פעל לקיפוח זכויותיו של התובע בחברה, ומאידך גיסא – לאחר פרוץ הסכסוך ואילך פעל התובע לקיפוח זכויותיו של הנתבע בחברה, אזי במצב דברים זה אין צורך לקבוע את מידת הקיפוח וניתן לראות את שני הצדדים ככאלה שהובילו את החברה למבוי סתום ותרמו למצב שבו יש הכרח בהיפרדות ביניהם. במצב דברים זה, מצאתי כי הליך ההתמחרות הפנימית בשיטת BMBYבה יציע כל צד לצד השני הצעה לרכוש את מניותיו, והצד הזוכה הוא זה שהצעתו גבוהה יותר הוא הפתרון הנכון, הצודק והראוי בנסיבות העניין, שכן מדובר בהליך "סימטרי" ומאוזן יותר, במסגרתו הצדדים עצמם מובילים אל עבר התוצאה הצודקת והמשתלמת ביותר עבורם.
4. יצוין, כי בעניין אדלר פורטו יתרונותיה וחסרונותיה של שיטת ההתמחרות כמפורט להלן:

"יתרונה המרכזי של ההתמחרות בין הצדדים – על גווניה השונים – נעוץ ביכולתה להבטיח כי רכישת המניות תעשה בשווי הוגן כלפי שני הצדדים, ללא תלות במעריך שווי חיצוני. ברם, מנגנון זה אינו חף מפגמים, ודומה כי אין עוררין על כך שהוא פחות מתאים לסיטואציה שבה לצד אחד יש עמדה כלכלית עדיפה באופן משמעותי בהשוואה לצד השני – בייחוד בהיבטי מימון ונזילות – שאז מתעורר חשש ממשי פן הצד החזק יוכל להציע הצעה שתקנה לו יתרון בלתי הוגן על פני הצד החלש. ראוי לציין כי פער ביחסי אחזקת המניות בין הצדדים אינו שולל, מניה וביה, את האפשרות להפעיל מנגנון של התמחרות בין בעלי המניות, אך לעתים קרובות פער זה מציב, כשלעצמו, מחסום מימוני בלתי הוגן בפני הצד שמחזיק בחלק קטן מהון המניות המחלוקת של החברה ...

סעד של התמחרות מקנה לשני הצדדים הזדמנות להמשיך לנהל את החברה תוך הבטחת מחיר הוגן לצד שיפסיד בהתמחרות. הואיל וההתמחרות מעניקה לשני הצדדים הזדמנות שווה לרכוש את החברה, היא רלוונטית בפרט כאשר אין מקום להעניק יתרון א-פריורי לצד כזה או אחר. במילים אחרות, ההתמחרות רלוונטית בעיקר בשני המצבים שלהלן: הראשון, כאשר הצורך בהפרדה נובע מאובדן אמון בין ה"שותפים" שאינו מלווה בקיפוח; והשני, כאשר על אף קיומו של קיפוח מצדו של אחד השותפים, התנהלותו של השותף האחר היא שגרמה לקיפוחו או שהתנהלותו של המקופח עולה כדי חוסר תום לב".

1. בענייננו, מפרוץ הסכסוך בין הצדדים ובמשך תקופה ארוכה של כ-5 שנים, התובע מנהל את החברה באופן בלעדי כאשר לטענת הנתבעים משלשל לכיסו כספים רבים ולמעשה שולט על כל התקבולים של העסק. במצב דברים זה טענתו של התובע בתחילת ההליך לפיה הינו מצוי במצב של חולשה כבר אינו יכול לעמוד בפרט עת הצהיר בנו של התובע כי העסק מתנהל ומתפקד. כן, מהצד השני של המטבע, לא מצאתי כי בכך שהנתבע אינו מקבל תקבולים מהעסק במשך תקופה של כ- 5 שנים, יש כדי לבסס נחיתות כלכלית לנתבע בביצוע ההתמחרות שכן בהתאם לממצאי חוו"ד המומחה (כפי שאתייחס להלן) בתקופה שבה ניהל הנתבע את העסק הוא משך לאורך שנים רבות כספים רבים מהחברה, צבר נכסים וממון רב ועל כן בהיבט הזה מצאתי כי כפות המאזניים מעויינות. על כן, משלא מצאתי כי קיימת עמדה כלכלית עדיפה ו/או נחיתות כלכלית לצד כזה או אחר באופן משמעותי ומאחר שלשני הצדדים יש רכוש ונכסים רבים נוספים ואף יכולים למצוא משקיע כזה או אחר על מנת לקיים את ההתמחרות בשווי ההוגן של העסק, אזי מנגנון ההתמחרות במסגרתו תינתן לכל אחד הזדמנות לרכוש ו/או למכור את העסק בשווי הוגן הוא הפתרון הראוי והצודק ביותר בנסיבות העניין.
2. כמו כן, מאחר שביצוע התחשבנות כספית כוללת וסופית בין הצדדים עשויה לקחת זמן רב ובהעדר ממצאים אודות טענות הנתבע למשיכות כספים רבות שלא במהלך העסקים הרגיל וכן טענות נוספות בגין התנהלות לא תקינה בתקופת ניהול העסק ע"י התובע באופן בלעדי החל מחודש ינואר 2019 ואילך משך תקופה ארוכה, סבורני כי אין מקום להמתין עם ביצוע ההתמחרות עד לסיום ההתחשבנות הכספית בין הצדדים, ויש לבצע את פירוק השותפות בחברה בהקדם.
3. אשר על כן, אני קובעת כי מנגנון ההיפרדות בין הצדדים בחברה יעשה באמצעות עריכת התמחרות פנימית בשיטת BMBYבה יציע כל צד לצד השני הצעה לרכוש את מניותיו, והצד הזוכה הוא זה שהצעתו גבוהה יותר. כמו כן, בנסיבות העניין, לא מצאתי הצדק להמתין עד לביצוע ההתחשבנות הסופית בין הצדדים בחברה ובעסק אשר עלול להימשך זמן רב ועל כן אני מורה על ביצוע התמחרות בין הצדדים בהקדם על יסוד הערכת שווי העסק בהתאם לחוו"ד המומחה, כפי שיפורט בהמשך.

(ב.3.) ממצאי חוו"ד המומחה וחוו"ד המשלימה כבסיס לביצוע התחשבנות כספית בין הצדדים בין השנים 2010-2018:

1. כאמור, במקרה דנן, הונחה לפני ביהמ"ש חוו"ד מפורטת ומקיפה עבור התקופה שמשנת 2010 ועד לסוף שנת 2018 (31.12.18), דהיינו בתקופה שבה טען התובע לניהול בלעדי של הנתבע בעסק וכן בחלק מהתקופה שבה נטל התובע את מושכות ניהול העסק לידיו. כן, במסגרת חוו"ד נבדקו דפי יתרות ואישורי יתרות של החשבון החדש וזאת לתקופה שבין החודשים אוקטובר 2017-מאי 2019. כמו כן, נותחו דפי חשבונות הבנק של חשבונות הבנק הפרטים של התובע ובנו של התובע, לאותה תקופה.
2. בסע' 51 לסיכומיהם, טענו הנתבעים כי חוו"ד המומחה על ממצאיה מקובלת עליהם ואף עתרו לראותה כמוסכמת. מנגד, הגם שהתובעים חקרו את המומחה חקירה ארוכה ומאומצת, הם לא טרחו לפרט מהם הנתונים החשבונאיים שאינם מקובלים עליהם בחוו"ד, אלא טענו באופן כללי כי יש להורות למומחה לערוך חישוב ביחס להתמחרות העסק, לאחר קיזוז כספי המעילות לטענתם ובכלל כך: שכר, רכבים, רכישת מקרקעין, דיבידנדים וכל הוצאה נוספת שנמשכה ביתר על ידי הנתבע ביחס לתובע, מבלי לפרט את הסכומים הנדרשים (סעיף 106 לסיכומים). בכך, עשו התובעים מלאכתם "קלה" אם לא "קלה מדי", מבלי להידרש לגופם דברים כמתחייב מהם.
3. כמו כן, בשים לב לכך כי היתה קיימת התנהלות בעייתית של החברה לאורך השנים לרבות התנהלות כספית בלתי מדווחת אשר היתה בידיעתם ו/או מנת חלקם של כל הצדדים (ובני משפחותיהם) כאשר לא ניתן במסגרת הליך זה לכמת את התנהלות הכספית הלא מדווחת בחברה ומאחר שהתובעים טענו באופן כללי בלבד כי בוצעו מעילות בעסק מבלי לכמת את סכומי המעילות הנטענים ו/או הסכומים שיש לקזז במסגרת ההתחשבנות בין הצדדים, אזי יש להידרש לטענות הצדדים כנגד ממצאי חוו"ד בזהירות רבה בשים לב לכך שחובת ההוכחה מוטלת על הצד שמבקש לסתור את ממצאי חוו"ד המומחה. בנוסף, מבלי לגרוע מהאמור, יש צורך להכריע בנושאים שהותיר המומחה להכרעת ביהמ"ש, והכל כמפורט להלן.
4. כן, כאמור לעיל, בשים לב לכך שממצאי חוו"ד המומחה בנוגע למשיכות הכספים שבוצעו בעסק מתייחסים עד לסוף שנת 2018 ואינם לוקחים בחשבון את מלוא התקופה שבה התובע מנהל את העסק, אזי יש צורך להשלים ממצאים אלו החל מינואר 2019 ועד למועד פירוק השיתוף בפועל. יצוין, כי המומחה התייחס לכך בחקירתו באופן מפורש עת הבהיר: "...הכספים של החברה מן הסתם כרגע מוחזקים במקום אחר, לא אצל החברה, וזה כמובן יצטרך לבוא לידי ביטוי ולהתחשבן ע"י הצדדים" (עמ' 108, ש' 27-29).
5. כן יצוין כי בהתאם למכלול הראיות שהונחו לפני, מצאתי כי מועד הפירוד העסקי בין הצדדים בבחינת נקודת "האל חזור" התרחש בחודש יולי 2017 עת הקים התובע חברה החדשה לניהול העסק. יצוין, כי זמן קצר לאחר מכן בחודש אוגוסט 2017 פתח התובע חשבון בנק חדש לניהול החברה, החליף את רו"ח של החברה והעביר את הנהלת החשבונות לרו"ח החדש של החברה. משכך, מועד זה ייקבע כ"מועד הקובע" לצורך ביצוע התחשבנויות כספיות נדרשות בין הצדדים, כפי שאורה בהמשך.

(ב.1.3.) הערכת שווי החברה:

1. המומחה העריך את שווי החברה נכון למועד הקובע – 31 דצמבר 2015 כדלקמן:

1. יצוין, כי הצדדים לא העלו כל טענה בנוגע להערכת השווי של החברה ועל כן הערכה זו תהווה בסיס להתמחרות בין הצדדים, כאשר חלקו של כל אחד מהצדדים (התובע והנתבע) יעמוד על מחצית השווי, קרי 3,410,298 ₪.
2. בהקשר לכך, יש להביא את עדות המומחה לפיה לפתיחת החברה החדשה אין השפעה על הערכת שווי החברה שכן חברה זו הוקמה לצורך ניהול חשבון בנק בלבד, וכנשאל על כך השיב: "חברת מ' ק', מבחינה טכנית, היא הוקמה לצורך ניהול חשבון בנק בלבד עבור הפעילות של ע' ק', לצורך זה בלבד. הדיווחים של ע' ק' ממשיכים להיות מדווחים באותו אופן שדווחו קודם לכן. חברת מ' ק' היא רק צינור לתשלומים ולתקבולים הפיננסיים אבל כל הרישומים מקבלים ביטוי בחברת ע' ק' ולכן זה לא משפיע על השווי של ע' ק'" (עמ' 108). בנוסף, העיד המומחה כי הערכת השווי לקחה בחשבון גם את התקבולים הלא מדווחים של העסק תוך שקלול נתונים אלו בהתאם, כמפורט בסעיף 8 ב. לנספח 1 לחוו"ד המומחה בעניין הערכת שווי החברה וכן בעדות המומחה בעמ' 65-66 לפרוט'.

(ב.2.3) התייחסות לממצאי ההתחשבנות הכספית בין הצדדים בחוו"ד המומחה ובחוו"ד משלימה:

1. כאמור, במסגרת חוו"ד ערך המומחה ביקורת חקירתית ובחן את מכלול טענות הצדדים הן בנוגע לחברה והן בנוגע לחברה החדשה עד ליום 31.12.2018 ובכלל כך: טענות ביחס למשיכות כספים בעסק המתנהל תחת שתי החברות הנ"ל; רכישת נכסי נדל"ן מכספי החברה; פתיחת סניף ~~~; רכישות נכסי נדל"ן שנרכשו ע"י התובע והנתבע במהלך תקופת הבדיקה; טענות בנושאי שכר; ועוד.
2. במסגרת חוו"ד המומחה, קבע המומחה כי הגם שבפועל בתקופה הרלבנטית לבדיקה היו שלושה בעלי מניות: התובע, הנתבע והנתבעת, אזי נעשתה בחינה של משיכות השכר ותשלומים עבור זכויות סוציאליות מהעסק ושל יתרות בספרי החברה תוך שיוכם לשתי קבוצות: האחת, התובע ובני משפחתו (אשתו, בנו ובתו); והשנייה, הנתבע והנתבעת ובני משפחת הנתבע (אשתו של הנתבע), וזאת על מנת להעמיד תמונת מצב מלאה בפני ביהמ"ש. יצוין, כי בהתאם להחלטתי מיום 27.7.20 הוגש תיקון והשלמה לחוו"ד באופן שהופרדו התשלומים ו/או המשיכות בין הנתבע והנתבעת וכן של בנו של התובע.
3. בעקבות ממצאי הביקורת החקירתית, הן בנוגע למשיכות הכספים שבוצעו בעסק והן בנוגע לפירוט יתרות החו"ז בספרי החברה ביחד עם ההתאמות שבוצעו על ידי המומחה התקבלו הממצאים הבאים ביחס לשנים 2012-2018 אשר פורטו בטבלה המסכמת בעמ' 6 לחוו"ד (להלן: "הטבלה המסכמת"):

1. הנה כי כן, בהתאם לאמור בחוו"ד, נקבע כי במהלך השנים 2012-2018 החברה שילמה לנתבע לנתבעת ולבני משפחת הנתבע (אשתו) בגין שכר עבודה ודיבידנד סכום של 4,928,944 ₪, ואילו באותן שנים שילמה לתובע ובני משפחתו (בנו, אשתו ובתו) בגין שכר ומשיכות נוספות סכום של 3,406,877 ₪. נושא זה של משיכות שכר מהווה סלע מחלוקת בין הצדדים, ואתייחס אליו בהמשך.
2. בנוסף, כמפורט בטבלה המסכמת, על פי ניתוח הנהלת חשבונות החברה ובדיקות שבוצעו, התקבלו ממצאים לפיהם נכון לסוף שנת 2018 הצדדים נמצאים ביתרת חובה בספרי החברה, עפ"י הפירוט הבא:
3. הנתבע והנתבעת נמצאים ביתרת חובה בסכום של 1,553,216 ₪ שעליהם להשיב לחברה.
4. התובע נמצא ביתרת חובה בסכום של 297,382 ₪ שעליו להשיב לחברה.
5. כבר עתה ייאמר כי בכל הנוגע למשיכות כספים בגין שכר וזכויות סוציאליות – לא מצאתי לקבל את הנחת המומחה ויש להפריד בין המשיכות השונות, כפי שיפורט בהרחבה להלן. עם זאת, בכל הנוגע למשיכות הכספים האחרות שפורטו בטבלה המסכמת, בנוגע אליהן מצאתי לקבל את הנחת המומחה ובפרט בנוגע למשיכות שבוצעו לטובת הנתבעת ו/או בנו של התובע, מהטעמים שיפורטו להלן:
6. אשר לנתבעת, לנוכח קביעתי דלעיל כי העברת המניות לידי הנתבעת נעשתה באופן בלתי חוקי ובין היתר על מנת לבסס את שליטתו של הנתבע בחברה ולנוכח עדות הנתבעת כי בפועל לא קיבלה כל תקבול נוסף מהעסק למעט משכורת חודשית בסך 10,000 ₪ לחודש ובשים לב לכך שהנתבע הוא שניהל באופן בלעדי את העסק ומאחר שהנתבע היה שותף בחשבונות הבנק של הנתבעת ועשה בהם כבשלו, ובשים לב לכך שכרטיס הנהלת החשבונות של הנתבע והנתבעת הינו משותף ולצרכי ניהול הספרים בחברה הם היוו "יחידה כלכלית אחת" (ר' עדות המומחה עמ' 7, ש' 29-30 לפרוט'), אזי מצאתי להורות שמכלול המשיכות והחיובים בספרי החברה ששויכו לנתבעת (למעט בגין שכר עבודה – ר' בהמשך) יושתו על הנתבע בלבד. הפועל היוצא של האמור לעיל, הוא שהנתבע יישא בכלל המשיכות של הנתבעת מהחברה בתקופה הרלבנטית וכן ביתרות החובה אשר נזקפו לחובתה בספרי החברה.
7. אשר לבנו של התובע, אציין כי בנו של התובע מהווה צד מעורב משמעותי במסעדה שכן הוא עבד במסעדה לאורך כל השנים, גם בתקופות שבהן התובע לא עבד בעסק (בשל שימוש בסמים וישיבה בכלא בגין העסקת שב"ח), לבנו של התובע יש תפקיד משמעותי במסעדה שכן הוא היה המנהל בפועל, אמון על הקופה ועל התקבולים של העסק, הוא גם נהג מידי פעם להביא את התקבולים שהתקבלו מהעסק לבית הנתבעת בסוף יום העבודה, הוא חתום על חוזה השכירות של העסק ב ~~~, הוא אחד הבעלים של החנות שנרכשה מכספי החברה והוא כיום מנהל את העסק ביחד עם אביו, מתנהל מול הבנקים, מול רו"ח של החברה וכו'. בנסיבות אלו, מצאתי כי בנו של התובע היה (ועודנו) גורם משמעותי ביותר בקשר לחברה ומעמדו שקול למעמדו של התובע בחברה כממשיך דרכו בעסק, אזי מצאתי כי בצדק שייך המומחה את כלל המשיכות ו/או הפעולות המתייחסות לבנו של התובע לחובת התובע וזאת למעט כאמור משיכות בגין שכר עבודה עבורו (ר' בהמשך) לצורך קביעת ההתחשבנות בין הצדדים.
8. כעת, לאחר חקירת המומחה, שמיעת העדויות ובחינת מכלול הנתונים – יש לבחון את ממצאי חוו"ד המומחה ובפרט הטבלה המסכמת לעיל. על יסוד קביעותיי להלן יערוך המומחה טבלה מעדכנת אשר תקבע את ההתחשבנות הכספית בין הצדדים בין השנים 2010-2018 וכן יעודכנו בהתאם יתרות החובה/זכות של הצדדים בספרי החברה, והכל כמפורט להלן:

א. משיכות כספים באמצעות משכורות ותשלומים עבור זכויות סוציאליות:

1. לב ליבה של המחלוקת בין הצדדים היא בנוגע משיכות כספים שבוצעו בעסק בגין משכורות. בפרק ד' בסעיפים 16 ו- 20 לחוו"ד, פורטו המשיכות בגין שכר עבודה ששילמה החברה לכל אחד מבעלי המניות לפי חלוקה לשנים 2010-2018 ופורטו יתרות הצדדים בגין שכר עבודה נכון לסוף שנת 2018:

1. אשר לשכרם של בני משפחת התובע והנתבע, בהתאם להחלטתי מיום 27.7.20 הוגשה חוו"ד משלימה. בסע' 6 לחוו"ד המשלימה פירט המומחה את עלות השכר שדווח של בני משפחת הצדדים, מתוך דוחות התמחיר ודו"חות 126 של החברה, לשנים 2010-2018:

1. בנוגע לשכרו של הנתבע - לטענת התובע, במהלך השנים 2010-2017 הנתבע משך מהחברה כספים בהיקפים חריגים מהחברה בדמות שכר עבודה והפרשות לזכויות סוציאליות. כעולה מהטבלה הנ"ל, במהלך השנים 2012-2018 הנתבע משך לעצמו משכורות עתק בסך של כ- 3,923,942 ₪, כאשר באותם שנים התובע קיבל 1,573,440 ₪ והנתבעת 726,926 ₪ בלבד. כן, מהטבלה שפורטה בסע' 16 לחוו"ד, עולה כי משנת 2010 ועד לשנת 2017 שכרו של הנתבע הוכפל ומבלי שניתן לכך כל הסבר מניח את הדעת.
2. יצוין, כי כאשר הנתבע עומת עם משיכות השכר הגבוהות לאורך השנים, כאשר בשנת 2011 קיבל שכר של 196,000 ₪, בשנת 2012 סך של 197,000 ₪, בשנת 2013 סך של 376,000 ₪, בשנת 2014 סך של 270,000 ₪, בשנת 2015 סך של 370,000 ₪, ובשנת 2016 סך של 500,000 ₪, הנתבע הודה בגין משיכות שכר גבוהות אלו ואף התרברב כי "אינו מתבייש בכך" (עמ' 333, ש' 32 – עמ' 334, ש 6).
3. בהתאם לסעיף 270 (3) לחוק החברות "התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, לעניין כהונתו כדירקטור, וכן לעניין העסקתו בתפקידים אחרים – אם הוא מועסק כאמור" היא עסקה הטעונה אישור מיוחד על-פי חוק. סעיף 273 לחוק החברות קובע כי "עסקה של חברה שמתקיים בה האמור בסעיף 270 (3) טעונה אישור של הדירקטוריון ולאחריו אישורה של האסיפה הכללית ...". בהתאם לסעיפים אלו מאחר שהנתבע כיהן כדירקטור וכמנהל בפועל של החברה, ההחלטה בנוגע לשכרו היתה טעונה אישור בדירקטוריון ובאסיפה הכללית.
4. הנתבע הודה כי ההחלטה בנוגע לשכרו התקבלה על ידו באופן עצמאי, מבלי שנועץ בתובע ומבלי שדבר העלאת השכר הובא לידיעת התובע. משכך, ההחלטה לא התקבלה בדרך הקבועה בחוק החברות. התוצאה היא שגם אם הנתבע קיבל החלטה על העלאת שכרו, בהיעדר האישורים הנדרשים, אין לה תוקף (סעיף 280 לחוק החברות).
5. בת"א (ת"א) 46449-03-13 אליעד אהרון רגב נ' דני אליקים (10.12.15) אשר עסק אף הוא בטענה של קיפוח בעל מניות, התקבלה טענה אודות משכירות שכר בהיקפים חריגים של התובע שהיה דירקטור ומנכ"ל החברה ללא קבלת אישור של הדירקטוריון והאסיפה הכללית, וכך נכתב שם:

"יצוין, כי העובדה שהנתבע יכול היה לכאורה לאשר את שכרו "ברוב" קולות באסיפה הכללית, כמי שהוא בעל רוב המניות החברה, אינה משנה את מסקנתי לעניין ואינה מייתרת את הצורך והחובה לקיים דיון באסיפה הכללית. הבאת סוגיית שכרו של הנתבע לאישור האסיפה הכללית היתה מחייבת קיום דיון – שהוא תנאי יסוד והכרחי לקבלת החלטות מושכלת ומיטיבית. היא היתה מאפשרת לתובע לקבל מידע בנושא שעל הפרק ולהביא עמדה בסוגיה. הדרישה לכינוס האסיפה הכללית כלעצמה (גם אם אין לתובע זכות וטו בה) עשויה להיות בעלת השפעה מרסנת על התנהלות מקבלי ההחלטות בחברה. דרישה זו מהווה גם כלי המאפשר לתובע כבעל-מניות מיעוט לפקח על הנעשה בחברה. לכן, אין לראות במחדל מלהביא את ההחלטה לאישור האסיפה הכללית, כפגם פורמאלי בלבד".

1. במקרה דנן, כנגד משיכות השכר האדירות של הנתבע לאורך השנים, העמיד המומחה את שכרו הראוי של הנתבע כמנהל החברה בגין השנים 2011-2015 על סך של 15,000 ₪ נטו לחודש. כך כתב המומחה: "להערכתי שיעור שכר עבודה ריאלית למנהלים בתחום עיסוקם של בעלי המניות לשנים 2011-2015 הינה בסך של כ-15,000 ₪ לחודש ובסך של כ-180,000 ₪ לשנה" (ר' סע' 8.ה.5) לנספח 1 לחוו"ד המומחה). יצוין, כי אף אחד הצדדים לא סתר קביעה עובדתית זו. בנסיבות אלו, מצאתי להעמיד את שכרו הראוי של הנתבע עבור כל התקופה הרלבנטית (שנת 2010 ועד לשנת 2017) על סך 15,000 ₪ לחודש נטו וכן לקבוע כי שכר זה יהווה בסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות של הנתבע. כפועל יוצא, יידרש הנתבע להשיב לחברה את הסכומים העודפים שמשך בגין שכר עבודה וזכויות סוציאליות עבור התקופה שמשנת 2010-2018. המומחה יעדכן את הנתונים בטבלה המסכמת לביצוע ההתחשבנות בין הצדדים וככל שיש צורך בכך גם בספרי החברה.
2. בנוגע לשכרו של התובע – כפי שפורט בפרק הממצאים בגוף חוו"ד, השכר נטו המדווח של התובע לאורך השנים עמד על סכומים הנעים בין 4,500 ₪- 6,500 ₪ לחודש. מדובר בסכומים לא סבירים למנהל ובעל מניות בחברה. עוד נקבע בחוו"ד כי לאור העובדה כי בחברה היה נוהג של משיכות מזומן ללא רישומם בספרי החברה, אזי בהתאם להערכת המומחה שכרו של התובע הינו גבוה מהשכר המדווח בספרי החברה. עם זאת, המומחה ציין כי אין ביכולתו לקבוע את הסכומים שאכן נמשכו במזומן על ידי התובע.
3. על מנת להוכיח את שכרו של התובע בפועל, הציג הנתבע תצהיר של גב' א' כ' (להלן: "אחות התובע") אשר נחתם ביום 28.1.18 בו הצהירה כי עבדה במסעדה לאורך השנים כאחראית משמרת וכקופאית וכי לאורך השנים בכל יום נהג התובע לקחת ממנה סכומי מזומן הנעים בין 800 ₪- 1,000 ₪. עם זאת, בחקירתה התברר כי האחות עבדה במסעדה בין השנים 2006 ועד 2017 בלבד ולאחר שעזבה הגישה תביעה בבית הדין לעבודה כנגד התובע, כך שמדובר בעדה שאינה ניטרלית ואף מצויה בסכסוך עם התובע. בנוסף, כשנחקרה אחות התובע על תצהירה, היא העידה כי במשך שנים הנתבע בכלל לא היה נוכח (עמ' 406, ש' 18) וכי מי שלקח עבורו את הכספים היה בנו של התובע או אשתו (עמ' 406, ש' 28) וכי היא יודעת שזה היה "הולך בשבילו" (עמ' 407, ש' 11) וזאת בניגוד לאמור בתצהירה. לנוכח האמור, לא ניתן לקבל את עדותה לצורך הוכחת גובה השכר שקיבל התובע לאורך השנים ועד לפרוץ הסכסוך בין הצדדים.
4. כאמור, במסגרת חוו"ד העמיד המומחה את שכרו הראוי של מנהלים בתחום עיסוקם של הצדדים על סך של 15,000 ₪ נטו לחודש. בדומה לנתבע, אני מעמידה גם את שכרו "הרעיוני" של התובע על סך של 15,000 ₪ נטו לחודש ועל בסיס שכר זה יעודכן הנתון של משיכות שכר לאורך כל התקופה הרלבנטית בטבלה המסכמת לביצוע ההתחשבנות בין הצדדים וככל שיש צורך בכך גם בספרי החברה. יצוין, כי סכומים שנטל התובע ביתר בגין שכר עבודה בשנת 2018 ייזקפו לחובתו כאמור.
5. בנוגע לשכרה של הנתבעת – אף אחד מהצדדים לא טען כי נמשכו על ידה סכומים גבוהים בגין תשלומי שכר. בנוסף, המומחה העריך את שכרה הראוי של הנתבעת עבור השנים 2011-2015 בסך של כ-6,000 ₪ נטו לחודש, וכי בספרי החברה נרשם סכום הזהה בקירוב לסכום זה בסך של 6,345 ₪. על כן, אין להכליל את משיכות השכר עבורה במסגרת הטבלה המסכמת להתחשבנות בין התובע לנתבע והמומחה מתבקש להסיר סכומים אלו מהטבלה. ככל שקיימת בחברה יתרת חוב בגין שכר עבורה – יש להעבירו לידי הנתבעת.
6. בנוגע לשכרם של בני משפחתם של הצדדים: אשת הנתבע, אשת התובע, בנו של התובע ובתו של התובע - אין חולק כי גם בנוגע למשיכות השכר של בני משפחת הצדדים היו אי סדרים רבים: כך, למשל, אשתו של הנתבע העידה כי עבדה בחברה החל משנת 2006 עד 2015 והשתכרה סך של 2,000 ₪ נטו לחודש. אולם, בספרי החברה ישנו תיעוד עבור השנים 2015-2016 בלבד. כן, אשתו של התובע העידה כי עבדה בחברה לאורך כל השנים אולם אין לה תלוש שכר עד לשנת 2018. בנסיבות אלו, בשים לב לנוהג שהיה קיים למשיכת כספים לא מדווחות לרבות תשלום שכר במזומן, מצאתי לבחון את משיכות השכר שתועדו בספרי החברה בלבד.
7. בנוגע לשכרה של אשת הנתבע –על פי דוחו"ת תמחיר השכר בחברה לשנים 2015-2016 ועל פי הנהלת החשבונות של החברה, עלה כי החברה שילמה לאשתו של הנתבע שכר עבודה נטו בשנים 2015-2016 בסכום של 32,000 ₪. בשים לב לכך שאשתו של הנתבע העידה כי השתכרה סך של 2,000 ₪ נטו לחודש, אזי מדובר בסכום סביר ואף נמוך (כ- 1,300 ₪ נטו לחודש); בנסיבות אלו, לא מצאתי לזקוף את שכרה במסגרת ההתחשבנות בין הצדדים ויש להסיר סכומים אלו במסגרת הטבלה המסכמת לביצוע ההתחשבנות בין הצדדים.
8. בנוגע לשכרו של בנו של התובע – כפי שצוין על ידי המומחה, בנו של הנתבע עבד במסעדה לאורך כל השנים (2010-2017) תחת ניהולו של הנתבע והחל משנת 2017 הינו מנהל בפועל ביחד עם אביו התובע. ההוראה הרלבנטית לענייננו היא הוראת סעיף 270 (1) לחוק החברות, העוסקת בעסקה של חברה עם נושא משרה שיש לו עניין אישי בה. הנתבע, שעליו נטל ההוכחה, לא טען שמדובר בעסקה חריגה ו/או כי מדובר בשכר לא סביר בתקופת ניהולו את החברה. לפי סעיף 271 לחוק החברות האישור הנדרש לעסקה הוא אישר הדירקטוריון. במקרה דנן, מאחר שהן הנתבע והן התובע הינם דירקטורים, ניתן לקבוע כי דירקטוריון החברה אישר את העסקה ומכל מקום לא נטען אחרת. על כן, בכל הנוגע לתקופה שבה בנו של התובע התנהל בעסק תחת פיקוחו של הנתבע, אין מקום להתערב בגובה השכר של בנו של הנתבע ואף אין מקום לזקוף את שכרו במסגרת ההתחשבנות בין הצדדים (ר' גם שאלה 4 לשאלות ההבהרה שהגישו התובעים למומחה ביום 13.11.19 ותשובתו) שכן בנו של התובע עבד לאורך כל התקופה והשתכר, וזאת בדומה לבני משפחה אחרים.
9. עם זאת, החל מחודש יולי 2017 ועד לסוף של 2018 התובע קיבל החלטות באופן עצמאי וללא הסכמת הדירקטור הנוסף, הנתבע. בהתאם לאמור בטבלה (פרק ד' סע' 18 לחוו"ד) שכרו של בנו של התובע לשנים 2017-2018 עמד על סך של 292,848 ₪ נטו, קרי כ-12,000 ₪ נטו. מדובר בשכר סביר גם ביחס לתקופה שבו השתכר תחת ניהולו של הנתבע. על כן, בשים לב לכך שבנו של הנתבע עבד במסעדה לאורך כל השנים (2010-2017) תחת ניהולו של הנתבע והחל משנת 2017 הינו מנהל בפועל ביחד עם אביו התובע ומאחר על פי האמור בטבלה שכרו סביר, לא מצאתי לזקוף את שכרו במסגרת ההתחשבנות בין הצדדים בתקופה שעד שנת 2018 (כולל) ויש להסיר נתונים אלו מהטבלה המסכמת לביצוע ההתחשבנות בין הצדדים.
10. בנוגע לשכרן של אשתו של התובע ובתו - אשתו של התובע העידה כי עבדה לאורך כל התקופה אולם בספרי החברה דווחו משיכות שכר עבור חלק משנת 2017 ועד סוף שנת 2018. בהתאם לטבלה עבור שנת 2018 בלבד, דווח על שכר בגובה 155,380 ₪ נטו, קרי כ-11,000 ₪ לחודש. מדובר בשכר סביר בנסיבות העניין. כמו כן, בנוגע לבתו של התובע דווחו בספרי החברה משיכות שכר עבור שנת 2018 בלבד ובגובה 71,800 ₪ נטו, קרי כ-6,000 ₪ לחודש. גם לגביה מדובר בשכר סביר, ועל כן לא מצאתי להכליל את שכרן של אשתו של התובע ובתו במסגרת ההתחשבנות בין הצדדים ויש להסיר נתונים אלו מהטבלה המסכמת לביצוע ההתחשבנות בין הצדדים.
11. סיכומם של דברים, בגין משיכות שכר עבודה וזכויות סוציאליות בין השנים 2010-2018, יש לעדכן את הנתונים במסגרת הטבלה המסכמת לביצוע התחשבנות בין התובע לנתבע בלבד על יסוד האמור להלן:
12. בנוגע לנתבע – בנוגע לשנים 2010-2017 יש להעמיד את שכרו הראוי של הנתבע על סך של 15,000 ₪ נטו לחודש. יש לחשב את התשלומים העודפים בין השכר הראוי של הנתבע וזכויות סוציאליות לבין המשיכות שביצע הנתבע בפועל. הסכומים העודפים ייזקפו לחובתו של הנתבע במסגרת ההתחשבנות בין הצדדים לשנים 2010-2018. הסכומים יעודכנו בהתאם גם בספרי החברה.
13. בנוגע לתובע – יש להעמיד את שכרו הראוי לשנים 2010-2018 באופן "רעיוני" על סך 15,000 ₪ נטו לחודש במקום השכר המדווח בספרי החברה. סכומים שנטל התובע ביתר בגין שכר עבודה בשנת 2018 ייזקפו לחובתו במסגרת התחשיב הנ"ל. הסכומים יעודכנו בהתאם גם בספרי החברה.
14. בנוגע לנתבעת - אין להכליל את המשיכות בגין שכר עבודה ותשלומים לזכויות סוציאליות במסגרת הטבלה המסכמת להתחשבנות בין התובע לנתבע, ויש להסיר סכומים אלו מהטבלה. מבלי לגרוע האמור, ככל שקיימת בחברה יתרת חוב בגין שכר עבורה – יש להעבירה לידי הנתבעת.
15. בנוגע לאשתו של הנתבע, בנו של התובע, אשתו של התובע ובתו של התובע - אין להכליל את המשיכות בגין שכר עבודה ותשלומים לזכויות סוציאליות במסגרת הטבלה המסכמת לביצוע ההתחשבנות בין הצדדים, ויש להסיר סכומים אלו מהטבלה.

ב. משיכות כספים באמצעות דיבידנד:

1. כמפורט בסע' 21-31 לחוו"ד המומחה, בהתאם לנתוני הנהלת החשבונות של החברה בשנים 2013-2014 חילקה החברה לבעלי מניותיה דיבידנד בסכום ברוטו של 305,712 ₪. עוד עלה כי בספרי החברה דווח ששלושת בעלי המניות קיבלו דיבידנד אולם בפועל מי שקיבל את הדיבידנד היו הנתבעים 1-2 בלבד כאשר התובע לא קיבל מעולם דיבידנד. המומחה נחקר על עניין זה, והשיב:

"ת: כאשר החברה מחלקת דיבידנד, (לא ברור) 300 אלף שקל דיבידינד, זה קבוצת בעלי המניות. מבחינת הדיווח, אי אפשר להפלות בזה, זה חייב להיות בדיווח (מדברים ביחד) לכל אחד.

ש: יפה, ובפועל?

ת: בפועל במשיכה,

ש: אז יש הבדל בין הדיווח לבין בפועל?

ת: בדיוק, נכון.

ש: הבנתי, אוקי.

ש: כלומר, בדיווח, כשנרשם בדיווח של החברה שה' מנהל ששלושת בעלי המניות קיבלו דיבנד שווה בשווה, מצב דה פאקטו, מציאות בשטח, ה' ומ' קיבלו את כל הדיבידנד ומ' לא קיבל אגורה?

ת: נכון.

ש: עכשיו, אני עוד פעם מדגיש ואני מתנצל גברתי על הנקודה הזאת, אבל ה' שותף בחשבונות של מ', נכון?

ת: ממה שראינו, כן.

ש: הבנתי. זאת אומרת, זה ההנחה ואני מתנצל מראש על ההנחה הזאת, אבל בעצם ה' שולט בכל החשבונות בנק של מ' ובפועל הוא משלם למ' סכומים כאשר הוא מנהל את החשבון בנק, או מוטב בו? אני לא רוצה להגיד מנהל, להכליל, אבל הוא מוטב בחשבון. אתה מסכים איתי?

ת: זה הממצא שקיים במסגרת חוות הדעת" (עמ' 26, ש' 29- עמ' 27, ש' 16).

1. בהקשר לכך, העידה הנתבעת כי לא קיבלה כל תקבול נוסף מהחברה כל שכן רווחים, למעט משכורת חודשית (ר' לעיל). כמו כן, כשנחקר עו"ד של החברה על פרוטוקול החברה מיום 27.7.14 בו הוכרז על חלוקת דיבידנד עליו חתום הנתבע בלבד, השיב כי "אינו מכיר אותו ופעם ראשונה שאני רואה אותו זה היום". בנוסף, הנתבע לא הכחיש את חלוקת הדיבידנד אלא טען כי התובע קיבל את חלקו במזומן (עמ' 299, ש' 24 – עמ' 300, ש' 12), אולם טענה זו לא הוכחה.
2. בנסיבות אלו, בשים לב לכך שבאותה תקופה בה חולק הדיבידנד הנתבע היה המנהל הבלעדי של החברה ואף חתום על פרוטוקול החברה ומאחר שהנתבעת העידה כי לא קיבלה דבר מהחברה מעבר לשכרה, אזי מצאתי לאשר משיכה זו (164,000 ₪) ולזקוף את כולה לחובת הנתבע. נתון זה יפורט בטבלה המסכמת כמפורט לעיל.

ג. משיכות מזומן מקופת המסעדה:

1. בסע' 167-171 לחוו"ד, התייחס המומחה לסכום של 61,900 ₪ שנזקף לחובת התובע בגין משיכות כספים במזומן כביכול שתועדו באמצעות צילומי פתקים בכתב יד שמפרטים רישומים של משיכות מזומן מהקופה. המומחה ציין כי מאחר שבין סכומי המזומן שנמשכו נחזו רישומים על שמם של התובע ובני משפחתו, אזי נזקף הסכום הנ"ל לחובתו.
2. דא-עקא, כשנחקר המומחה על ממצאים אלו, עלה כי חלק מהרישומים מתייחסים בכלל לצדדים שלישים כמו למשל חמו של הנתבע (ר' בעמ' 83-86 לפרוט'). כמו כן, בעניין זה הובאה לעדות גם אחות התובע אשר כאמור עבדה במסעדה משנת 2006 ועד לשנת 2017. האחות העידה על התנהלות במזומן הן שלה והן של בנו של התובע לפיה מי שהיה אחראי על קופה בעסק היה מתעד את הפתקים של כספים שניתנו במזומן (עמ' 416, ש' 29-32). בחקירת האחות עלה כי הפתקים מתעדים תשלומים גם לעובדים בעסקים האחרים של בני המשפחה ואף חמו של הנתבע קיבל תקבולים במזומן מקופת העסק (עמ' 411-414 לפרוט' 6.8.20). יצוין כי בחקירת חמו של הנתבע, אישר הלה כי מעולם לא הועסק בחברה (עמ' 473, ש' 1-4) אך טען כי הנפיק חשבוניות לחברה בגין עבודות שביצע (עמ' 474, ש' 1-2 לפרוט'). עם זאת, לא טרח להציג חשבוניות בגין תשלומים אלו.
3. בנסיבות אלו, לנוכח העובדה כי ההתנהלות של משיכות כספים במזומן מהעסק לרבות ביצוע תשלומים שונים היתה מנת חלקם הן של התובע והן של הנתבע ובני משפחותיהם ומאחר שיש קושי לזקוף את התשלומים שבוצעו לחובת מי מהצדדים ומאחר שמדובר בתיעוד חלקי בלבד ולא ממצה, לא מצאתי לשקלל נתון זה במסגרת ההתחשבנות הכספית בין התובע לנתבע שכן מדובר בסכומים חלקיים בלבד שאין בהם כדי לבסס התחשבנות מלאה בין הצדדים.
4. אשר על כן, מצאתי שלא להכליל את הסך של 61,900 ₪ שנזקף לחובת הנתבע במסגרת הטבלה המסכמת להתחשבנות בין התובע לנתבע, ויש להסיר סכום זה מהטבלה.

ד. משיכות באמצעות הוראת קבע:

1. הצדדים לא חקרו את המומחה על עניין זה, ועל כן אני מאשרת את הסכום המפורט (98,500 ₪) לחובת התובע. הסכום יילקח בחשבון במסגרת הטבלה המסכמת כמפורט לעיל.

ה. יתרת בכרטיסי חו"ז בעלים של הצדדים:

1. בסעיפים 146-154 לחוו"ד, ערך המומחה ניתוח של כרטיס "בעלים" בהנהלת החשבונות כאשר בוצעו התאמות בגין הכספים שנטלו לרבות ההלוואות בגין רכישת החנות שנרשמה על שם הנתבע ובנו של התובע כאשר חלקו של בנו של התובע נזקף לחובת התובע. כמו כן, נזקפו משיכות כספים לא מוסברות של אשתו של הנתבע לחובת הנתבע, וזאת עבור התקופה של עד סוף שנת 2018.
2. כפי שניתן לראות, יתרת הסגירה לכרטיס חו"ז של הנתבע והנתבעת עומדת על סכום של 1,690,956 ₪ בחובה. כלומר עד לסוף שנת 2018 הנתבע והנתבעת חייבים לחברה סכום זה, ואילו יתרת הסגירה לכרטיס חו"ז של התובע עומדת על סכום של 748,232 ₪ בחובה. כלומר, נכון לסוף שנת 2018 התובע חייב לחברה סכום זה.
3. כאמור, לנוכח המפורט בסע' 156 לעיל בנוגע לנתבעת, מצאתי לזקוף את כל יתרת החו"ז נכון לסוף שנת 2018 לחובת הנתבע בלבד (סע' 139-143 לחוו"ד המומחה). בנוסף, בנוגע לאשתו של הנתבע, משיכות שהתבררו כבלתי מוסברות נזקפו אף הן לחובת הנתבע. בהקשר זה, יצוין, כי במסגרת חקירתה של אשת הנתבע, היא אישרה כי הנתבע היה מבצע הפקדות במזומן בחשבונה ואף מעביר כספים מחשבון החברה אל חשבונה, והיא היתה מושכת את הכספים ומעבירה אותם בחזרה לחברה באמצעות "פריטת" הסכומים האמורים. כמו כן, לנוכח המפורט בסע' 157 לעיל בנוגע לבנו של התובע, מצאתי לזקוף את משיכות הכספים של בנו של התובע שעודכנו ביתרת החו"ז לטובת התובע.
4. אשר על כן, אני מאשרת את הסכומים המפורטים ביתרת חו"ז הבעלים כמפורט לעיל ומורה כי נתונים אלו יזקפו לחובת הנתבע והתובע במסגרת הטבלה המסכמת לעיל.

ו. יתרות בכרטיסי שכר הצדדים:

1. לנוכח המפורט בסעיף 176 לעיל בקשר למשיכות שכר של התובע והנתבע, וככל שיש צורך לבצע את ההתאמות הנדרשות על יסוד קביעותיי לעיל, יבוצע הדבר ויפורט במסגרת הטבלה המסכמת לעיל.

ז. התייחסות לשלושה נושאים שנותרו להכרעה בחוו"ד המומחה:

1. בסעיפים 10-13 לחוו"ד הותיר המומחה שלושה עניינים להכרעת ביהמ"ש: הראשון - הפקדות שבוצעו במזומן בימים 6.8.12 ו-7.8.12 בסך 500,000 ₪ ו- 400,000 ₪ בחשבון של הנתבע; השני – הפקדות שבוצעו במזומן בין התאריכים 31.12.15 ועד 10.1.16, טווח של 11 ימים, בסך כולל של 503,000 ₪ בחשבון אמו של הנתבע שהנתבע שותף בו; השלישי – הפקדה שבוצעה במזומן ביום 3.7.18 בסך 113,000 ₪ בחשבון בנו של התובע בבנק "---". נפנה לבחינת עניינים אלו להלן.

(ז.1) הפקדות שבוצעו במזומן בימים 6.8.12 ו-7.8.12 בסך 500,000 ₪ ו- 400,000 ₪ בחשבון של הנתבע:

1. בסע' 195-205 לחוו"ד, התייחס המומחה להפקדת כספים בסך 900,000 ₪ במזומן לחשבון הבנק של הנתבע אשר לטענת הנתבע שימשו לצורך רכישת מגרש ברח' --- ת"א (להלן: "המגרש בת"א") (נספח 47 לחוו"ד), כמפורט להלן:

"198. ב) בימים 6 ו-7 באוגוסט 2012 הופקדו, במזומן, בחשבונו של ה', 500,000 ₪ ו-400,000 ₪ בהתאמה. כנשאל ה' בעניין מקור הסכום של 900,000 ₪ בחשבונו, טען בתחילה כי אלו כספים שהועברו אליו מחמיו ולאחר מכן טען כי זהו התשלום שביצע ח' [הכוונה למר ח' כ' - אחיו של התובע, דודו של הנתבע] עבור רכישת הקרקע. לא נתקבלה לידי כל אסמכתא כי אכן ח' כ' הוא שהפקיד את הסכום כאמור בחשבונו של ה'.

199. ה' הציג לי הסכם נאמנות שנחתם ביום 12 ביולי 2012, בין ה' לבין ח', בו נקבע כי ה' ירכוש בנאמנות עבור ח' חלק מהקרקע כאמור. מבדיקה שביצעתי, נכון למועד כתיבת חוות הדעת שמו של ח' אינו רשום בנסח הטאבו ...

...

205. לסיכום, אכן נראה כי בגין הקרקע שולם סכום כולל של כ-3,600,000 ₪. אך לא ברור מקור הסכום של 900,000 אלף ₪, שלכאורה, שולם על ידי ח' בגין חלקו בקרקע. לא התקבל כל מסמך המאמת את טענתו של ה' כי מדובר בכספים של ח' שהופקדו בחשבונו".

1. יצוין כי כאשר המומחה נחקר על הפקדות אלו, הוא חזר על כך שלא קיבל הסבר מאת הנתבע להפקדות אלו שבוצעו במזומן בחשבון הבנק של הנתבע. כך מתוך עדותו:

"ש: עמוד 7, סעיף 11, בימים 06 ו07 לאוגוסט הופקדו במזומן בחשבונו של ה' סך של חמש מאות אלף שקל וארבע מאות אלף שקל בהתאמה?

ת: כן.

ש: אתה ציינת בהתחלה, כששאלת את ה' למקור הכספים, קודם הוא אמר שזה כסף שהועבר לו מחמיו עבור רכישת קרקע, אבל בהמשך, עלתה טענה חדשה של ה', גרסה חדשה, שהוא אמר לך שח' שילם לו תשע מאות אלף שקל בשביל החלק שלו בקרקע שהוא רכש ב---, אתה זוכר את זה?

ת: כן, רשום פה. זה מה שרשו בסעיף 11.

ש: עכשיו, לאחר מכן הוא טען שהכסף, הוא לא הסביר לך את מקור הכספים בעצם, נכון? אתה לא מצאת את מקור הכספים האלה, מאיפה הכספים האלה הגיעו אין לך שמץ של מושג. מסכים איתי?

ת: כן" (עמ' 9, ש' 27- עמ' 10, ש' 7).

1. נטל ההוכחה להוכיח את מקור הכספים מוטל על הנתבע, והוא לא עמד בו. הנתבע נחקר על כספים אלו אולם עדותו היתה מתחמקת ולא עניינית (עמ' 327-עמ' 331). הנתבע הפנה להסכם נאמנות שנערך לכאורה בין הנתבע לבין דודו מר ח' כ' (אחיו של התובע) מיום 12.7.12 (נספח 47 לחוו"ד המומחה), אולם עיון בהסכם זה מלמד כי "רב הנסתר בו על הגלוי". אומנם, בהסכם נכתב כי הנתבע רוכש כביכול בנאמנות עבורו חלק יחסי במגרש המתאים לבניית יחידה אחת, אך מדובר בהסכם לקוני אשר לא מפרט את הנתון העיקרי והוא מהו הסכום שמעביר הדוד לנתבע. מכל מקום, הדוד אינו מופיע במסמכי הרכישה ו/או בנסח הטאבו, כך שאין כל אסמכתא רשמית על זכויותיו בהתאם להסכם וזאת בחלוף שנים רבות ממועד הרכישה. מעבר לכך, הנתבע היה יכול להביא לעדות את הדוד על מנת לאמת את גרסתו, אולם לא עשה כן. הלכה פסוקה היא כי הימנעות בעל דין מהבאת ראיה היכולה לתמוך בגרסתו תפעל לרעתו ואף תפגום במהימנות גרסתו (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק פ"ד נו (1) 539). בנסיבות אלו, משהנתבע נמנע מלהביא עדות משמעותית ומרכזית אשר היתה תורמת בהכרח להוכחת טענותיו, יש לזקוף התנהלות זו לחובתו.
2. בנסיבות אלו, בשים לב למדובר בהפקדת כספים במזומן בתקופה שבה הנתבע ניהל באופן בלעדי את העסק שלא ניתן לה כל הסבר ולנוכח ההתנהלות הבלתי תקינה של משיכות כספים במזומן מהחברה והתנהלות במזומן, מצאתי לנכון לזקוף את הסך של 900,000 ₪ במזומן שהופקדו לחשבון הבנק של הנתבע לחובתו כחלק מהתקבולים שנטלו ע"י הנתבע מהעסק ולא דווחו. הפועל היוצא הוא שבמסגרת ההתחשבנות בין הצדדים, ייזקף סכום זה לחובת הנתבע כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד נטילת הסכום ועד התשלום בפועל.

(ז.2) הפקדות שבוצעו במזומן בין התאריכים 31.12.15 ועד 10.1.16, טווח של 11 ימים, בסך כולל של 503,000 ₪ בחשבון אמו של הנתבע שהנתבע שותף בו:

1. בסע' 213-219 לחוו"ד, התייחס המומחה להפקדת הכספים בסך 503,000 ₪ במזומן לחשבון הבנק של אמו של הנתבע אשר הנתבע הינו שותף בו, וכך פורטו הדברים:

"213. במהלך הביקורת החקירתית ניתחתי גם את דפי הבנק בחשבון בנק מספר --- בסניף -- בבנק "---", על שם א', אמו של ה', בין השנים 2013-2017. אציין כי חשבון זה הינו על שמו של ה'.

214. למעט סכומי הכסף שהופקדו בחשבונה והועברו לטובת החברה בשנת 2017 לצורך תשלום יתרת הלוואות שנלקחו על ידי החברה, כפי שהוסבר בפרק ג' לפרק הממצאים בחוות דעת זו, נראה כי סכומי מזומן רבים הופקדו בחשבונה בשנת 2016.

215. מניתוח דפי הבנק כאמור, בין התאריכים 31 בדצמבר 2015 ועד 10 בינואר 2016, במהלך 10 ימים בלבד, הופקד סכום של 503,000 ₪, במזומן בחשבונה של א'.

...

218. מבדיקה שביצעתי למהות התשלומים כאמור, עולה כי סכומים אלו שולמו לזוג מ' למטרת רכישה של נכס בכתובת ..., בעיר עכו, ...., נכס זה רשום עם שמה של ש' מ' ה', בתה של א'.

219. בפגישה שקיימתי עם ה', נשאל למקור הכספים שהופקדו בחשבון של אמו בתקופה כאמור וששולמו למטרת רכישת הנכס על שם בתה של א'. ה' טען כי אלו כספים של אמו.

בשל העובדה כי כספים אלו הופקדו במזומן בחשבונה של א' לא היה ניתן לאמת את מקורם".

1. יצוין, כי בחקירתו נחקר המומחה על הפקדת הסך של 503,000 ₪ במזומן בחשבון הבנק של אמו של הנתבע, והשיב כך:

"ש: עכשיו בסעיף 12 המשכת בין התאריכים 31 בדצמבר 2015 ועד 10 בינואר 2016, טווח של 11 ימים בלבד, הופקד סכום של חמש מאות אלף שקל בחשבונה של א' שה' שותף בו, נכון?

ת: כן.

ש: עכשיו, ה' טען שזה כספים שהופקדו בחשבון של אמו, שזה כספים של אמו ששימשו לרכישת נכס בעכו הרשום על שמה של הבת של הגברת ש' א', אחותו של ה'?

ת: כן.

ש: בשל העובדה שהכספים האלה הופקדו במזומן, לא היה ניתן לאתר את מקורם?

ת: נכון.

ש: אתה ראית את מסמך הפקדת הכספים במזומן?

ת: לא, ראיתי רק את השורה בבנק.

ש: הבנתי. ביקשת מה' לקבל את השורה? את המסמך הזה מהבנק? לראות מי הפקיד? מר בוכניק, אני אשאל שאלה בסיסית. כאשר אני בא להפקיד היום במזומן בחשבון הבנק שלי חמש מאות אלף שקל, אני בא ואני ממלא טופס ואני ממלא את הפרטים של החמש מאות אלף שקל?

ת: כן.

ש: אמור להופיע בטופס הזה פרטי המפקיד?

ת: נכון.

ש: את הטופס הפקדה עצמה של החמש מאות אלף שקל האלה שאין להם מקור, ה' הראה לך?

ת: לא, אבל אני יכול להניח שהוא זה שביצע את ההפקדה.

ש: הוא ביצע את ההפקדה? אתה יכול להניח, מעולה. עכשיו, ה' גם שותף בחשבון של אמא שלו, נכון? את זה אנחנו יודעים.

ת: הוא שותף או מוטב או מורשה חתימה.

ש: אתה כתבת פה בסעיף 12 שהוא שותף בחשבון של אמא שלו. עכשיו מר בוכניק, אם אני שותף בחשבון ובעל החשבון אינו נמצא בארץ כבר 20 שנה, ה' בפועל דה פאקטו מנהל את החשבון ומשתמש בו, נכון?

ת: אפשר להניח כך" (עמ' 10, ש' 22 – עמ' 11, ש' 19).

1. ובהמשך, כשנשאל המומחה על הפקדות בסך 900,000 ₪ במזומן בחשבון הנתבע ועל ההפקדה בסך 503,000 ₪ במזומן לחשבון הבנק המשותף של הנתבע ואמו, השיב כי מדובר בהתנהלות תמוהה אשר לא קיבלה מענה מהנתבע. כך מתוך עדותו:

"ש: הבנתי, תודה. עכשיו, פה אני מגיע לשורה העיקרית שלי, שאלה מאוד חשובה, את ה1.4 מיליון שקל, כי הסכום תשע מאות והחמש מאות ושלוש, מגיע ל1.403, את הסכום של 1.4 מיליון שקל, לאור העובדה כי החברה הזאת, גם לפי חוות הדעת, לפי שיטתך, החברה הזאת התנהלה בצורה לא מסודרת, אתה מסכים איתי?

ת: נכון.

ש: והיו הרבה העברות במזומן ולא אגיד דברים אחרים?

ת: מסכים.

ש: ענייני מיסוי וכדומה, אבל את המניין ארבע מאות אלף שקל האלה זה כסף של (לא ברור), אני מניח, אני טוען שזה כסף של החברה שהתקבל במזומן, אבל אני יש לי בעיה. אתה לא שייכת את הסכום הזה לחובת הבעלים. עכשיו אני אגיד לך למה יש לי בעיה עם זה, כי אם ה' לפי חוות דעתך מנהל את החברה מ2007 עד 2017, זאת אומרת שמי שאחראי על כל המתנהל בענייני הכספים של החברה לפי מיטב הבנתי זה ה'. ככה שיש סכומים לא מוסברים שהופקדו בחשבונות של ה' או של אמא שלו או של מ' או של חשבון (לא ברור), זה כספים שה' בעצם שלט בהם ולכן אני מאמין שהיה צריך להיות שיוך נוסף לטבלה המקורית של 1.4 מיליון שקל לחובת ה' ומ'. אתה מסכים איתי שהמסקנה פה הגיונית?

ת: אני מסכים איתך שההנחה הזאת היא סבירה אבל זאת לא ההנחה היחידה..." (עמ' 11, ש' 20 – עמ', 12, ש' 6).

1. יצוין, כי גם בנוגע להפקדת הסך של 503,000 ₪, הנטל על הנתבע להוכיח את מקור הכספים שכן מדובר בחשבון בנק שרשום גם על שמו. יצוין, כי הנתבע נחקר גם על כספים אלו (עמ' 327-עמ' 331) אולם עדותו לא היתה מהימנה. התנהלותו התמוהה של הנתבע בקשר להפקדות הכספים בחשבון הבנק של אמו מתחדדת ביתר שאת עת הובהר כי אמו של הנתבע כלל אינה מתגוררת בארץ במשך עשרות שנים ובעיקר בשים לב לעובדה שלאחר פרוץ הסכסוך בין הצדדים בשנת 2017 הועבר מחשבון זה סכום נכבד בסך 681,973 ₪ לצורף פירעון יתרת הלוואות שנטל הנתבע מהחברה לטובת רכישת החנות החדשה, החזר חובות בגין שכר שלא שולם לו וכיסוי יתרת חובה בחשבון הבנק של החברה. הלוואות אלו שנטלו מהחברה נפרעו בפירעון מוקדם במלואן ₪ (ר' בסע' 58-61 לחוו"ד המומחה). אמנם, לטענת הנתבע מדובר בכספי ירושה שקיבלו חמיו של הנתבע מאביו, אולם ניתן לראות כי חשבון בנק זה שימש את הנתבע כ"כלי קיבול" להפקדת ו/או משיכות כספים שקשורים לחברה בסכומים בלתי מבוטלים. יודגש, כי הנתבע נמנע מלהביא לעדות את אמו ו/או את אחותו אשר לטענתו כספים אל הועברו לצורך רכישת דירה עבורה, ומשהנתבע נמנע מלהביא עדויות מרכזיות אשר היתה תורמת בהכרח להוכחת טענותיו, יש לזקוף התנהלות זו לחובתו.
2. בנסיבות אלו, בשים לב לכך שמדובר בהפקדת כספים במזומן בתקופה שבה הנתבע ניהל באופן בלעדי את העסק ולנוכח התנהלותו הבלתי תקינה של תקבולים במזומן ובשים לב לכך שמדובר בחשבון בנק אשר ממנו הועברו כספי מזומן לטובת החברה לצורך פירעון הלוואות שנטל הנתבע מהחברה כאשר פירעון ההלוואות נעשה בסמיכות זמנים תמוהה לאחר פרוץ הסכסוך בין הצדדים בשנת 2017, מצאתי לנכון לזקוף גם את הסך של 503,000 ₪ במזומן שהופקדו לחשבון הבנק המשותף של הנתבע ואמו לחובת הנתבע כחלק מהתקבולים שנטלו ע"י הנתבע מהעסק ולא דווחו. במסגרת ההתחשבנות בין הצדדים, ייזקף סכום זה לחובת הנתבע כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד נטילת הסכום ועד התשלום בפועל.

(ז.3) הפקדה שבוצעה במזומן ביום 3.7.18 בסך 113,000 ₪ בחשבון בנו של התובע:

1. בסע' 184-185 לחוו"ד, התייחס המומחה להפקדת כספים במזומן שנעשתה ביום 3.7.18 בסך 113,000 ₪ בחשבון בנק שמתנהל על שם בנו של התובע. דרישת המומחה לקבלת פרטים אודות הסכום שהופקד בחשבון הבנק וכן מסמכים נוספים - לא נענתה.
2. בנסיבות אלו, בשים לב למדובר בהפקדת כספים במזומן בתקופה שבה התובע ובנו ניהלו את העסק ומשלא ניתן כל הסבר לסכום זה, אני זוקפת את הסך של 113,000 ₪ שהופקדו במזומן לחשבון הבנק של בנו של התובע לחובת התובע כחלק מהתקבולים שנטלו ע"י מהעסק ולא דווחו. במסגרת ההתחשבנות בין הצדדים, ייזקף סכום זה לחובת התובע כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד נטילת הסכום ועד התשלום בפועל.

ח. התייחסות לנושאים נוספים שנמסרו לבדיקת המומחה והיו שנויים במחלוקת בין הצדדים:

(ח.1.) רכישת החנות ב ---:

1. ביום 28.9.14 נחתם הסכם לרכישת החנות הצמודה למסעדה בין הנתבע ובנו של התובע לבין מר ד' (להלן: "המוכר"), בו נקבע כי הנתבע ובנו של התובע ירכשו את החנות תמורת סכום של 775,000 ₪ (להלן: "סכום רכישת החנות"). מדובר בחנות שנועדה להקמת --- שתייצר את ה--- לכל העסקים של בני המשפחה.
2. לטענת הנתבע, עבור רכישת החנות שולם סכום של 1,350,000 ₪ ולא כפי שרשום בהסכם הרכישה. לעומת זאת, טוען התובע כי עלות רכישת החנות הסתכמה בסך 750,000 ₪ כאשר לצורך כך נטל הנתבע הלוואה ע"ס 1,150,000 ₪. בנוסף, שילמה החברה את תשלומי הארנונה בגין החנות בסך כ-50,000 ₪.
3. בסע' 101-116 לחוו"ד, התייחס המומחה בהרחבה לפירוט התשלומים שבוצעו מכספי החברה לצורך רכישת החנות. עיקר המחלוקת בין הצדדים היא בנוגע לתשלום בסך 550,000 ₪ שנמשך ביום 22.9.14 במזומן מחשבון החברה ולטענת הנתבע שולם בגין רכישת החנות. אומנם, לא התקבלה כל אסמכתא המאמתת טענה זו, אולם גם התובע אישר כי בגין רכישת החנות נטלו שתי הלוואות בסך 1,150,000 ₪ משמע הפער הוא בסך של כ-200,000 ₪ בלבד. כשנשאל המומחה על כך השיב כי מדובר בסכום סביר בגין תשלומים נלווים ששולמו בגין הרכישה (ר' עדותו בעמ' 33, ש' 33 – עמ' 35, ש' 8; עמ' 56, ש' 17-34) ולדבריו: "אני לא רואה פה פער. במה שקשור להתחשבנות עבור רכישת החנות, הטיפול שאני מצאתי לנכון לתת הוא חיוב של הצדדים בעבור ההלוואות שהחברה שילמה כדי לרכוש את הנכס ...לגבי כל היתר, לא היה צורך לתת ביטוי או התאמה או תיקון להתחשבנות הזאת" (שם). כמו כן, משמדובר בחנות שנרשמה ע"ש הנתבע ובנו של התובע בחלקים שווים וגם אם היתה התנהלות לא תקינה של הנתבע בקשר לתשלומי הרכישה, הדעת נותנת כי הן התובע והן בנו היו בקיאים בפרטי העסקה והתשלומים ששולמו או לכל הפחות היה מחובתם לעשות כן.
4. בנסיבות אלו, משהוכח כי מדובר בסכום סביר לצורך השלמת רכישת החנות ולנוכח האמור לעיל, אזי התובע לא הרים את הנטל לשנות את ממצאי המומחה בעניין זה. כמו כן, מקובלת עלי הנחת המומחה לפיה יש לזקוף את התשלומים בגין הרכישה בספרי החברה לחובתו של התובע (כמפורט בסע' 116 לחוו"ד). על כן, אני מאשרת את ממצאי המומחה בנוגע לרכישה זו.

(ח.2.) ההשקעה בסניף ~~~:

1. ביום 28.8.14 חתמו הנתבע ובנו של התובע בשם החברה על חוזה שכירות מול חברת "ג' ה' י' 2009 בע"מ" לצורך הקמת סניף נוסף של מסעדה במתחם ~~~ בת"א.
2. בסע' 117-121 לחוו"ד, התייחס המומחה להוצאות ההקמה והתפעול של הסניף. בהתאם מסמכי הנהלת החשבונות של החברה, עלה כי כל הוצאות הקמת החנות ותפעולה שולמו ע"י החברה פרט למספר שיקים שהנתבע שילם באופן פרטי אך זוכה בגינם בכרטיסי הבעלים. לצורך הקמת סניף במתחם ~~~ שילמה החברה בין השנים 2014-2016 סכום כולל של כ-1.3 מיליון ₪ ובכלל כך בגין עלויות הקמה, דמי שכירות, חשבונות שוטפים ודמי ניהול וכו'. בשנת 2016 הוחלט לסגור את הסניף.
3. התובע טען כי ההחלטה בנוגע לפתיחת סניף ~~~ התקבלה באופן חד צדדי על ידי הנתבע ועל כן, יש לחייבו בגין עליות ההקמה של הסניף.
4. לאחר בחינה, לא מצאתי לקבל טענה זו, ואפרט: ראשית, מדובר בהחלטה עסקית גרידא וככל שהסניף היה רווחי, אזי רווחי הסניף היו מוזרמים לחברה. שנית ועיקר, הוכח כי הקמת הסניף בוצעה בידיעת ובהסכמת התובע. בנו של התובע העיד על נסיבות פתיחת הסניף כדלקמן: "באותו יום, אני והוא נסענו לאבא שלי הביתה, והצענו את ההצעה. הוא הסביר לאבא שלי שאנחנו רוצים להתקדם, אי אפשר להיות תקועים ב--, צריכים להתקדם, להתפתח. אבא שלי לא כזה רצה את הרעיון אבל אמר לו, בגלל א' אין בעיה. לא בשבילך, בגלל הבן שלי. אם אתה אומר שאתם רוצים להיות שותפים וזה, אז אני מסכים" (עמ' 731, ש' 12-17). אמנם, בחקירתו ניסה התובע לטעון כי לא ידע כי הכספים מושקעים מתוך החברה, אולם לא מצאתי לקבל טענה זו. בנו של התובע, נחקר על כך וענה באופן מפורש כי מהלך עסקי זה היה בידיעתו המלאה ובהסכמתו של אביו התובע. כך מתוך עדותו:

"ש: אז אני אשאל אותך עוד פעם, מי פתח את המסעדה של, ב~~~?

ת: אני וה'.

ש: אוקי. באתם, אמרתם קונים שולחנות, קונים כיסאות, מתקינים שלט ע' כ', א' ח', הקמתם את המסעדה.

ת: כן.

ש: אתה זוכר אם הייתם צריכים אישור כלשהו לזה?

ת: עוד פעם,

ש: חוץ מאשר רישיון עסק. הייתם צריכים עוד איזה שהוא אישור?

ת: כן, אישור או מא' או מאחד האחים.

ש: על מה האישור?

ת: על מה האישור?

ש: כן.

ת: שאנחנו פותחים בשמם.

ש: במה? מה אתם פותחים בשמם?

ת: השם של העסק.

ש: ואתם קיבלתם אישור כזה?

ת: מצד אבא רק.

ש: מצד אבא.

ת: כן.

ש: מצד מ' קיבלת אישור על השם א' ח' ע' כ' למסעדה,

ת: כן" (עמ' 745, ש' 5-25).

1. הנה כי כן, משמדובר בהחלטה עסקית גרידא אשר לא צלחה ומאחר שהתובע הסכים לפתיחת הסניף בשותפות של הנתבע עם בנו, לא מצאתי לזקוף את סכומי ההשקעה בסניף ~~~ לחובת הנתבע.

(ח.3.) רכישת רכב יוקרה לנתבע:

1. ביום 19.5.15 רכש הנתבע רכב מדגם X5 BMW מחברת "ד' מ' בע"מ". לצורך כך, נטל הנתבע הלוואה מהחברה בסך 432,322 ₪ אשר הוחזרה בחלקה.
2. בסע' 78-79 לחוו"ד, התייחס המומחה בהרחבה לפרטי רכישה זו. בסע' 91 לחוו"ד קבע המומחה כי לאחר ניתוח הנתונים עלה כי הנתבע משך סך של 331,206 ₪ שנטלו מהחברה בין תשלומי הרכב וסכום זה נזקף לחובתו של הנתבע בספרי החברה, משכך אני מאשרת את ממצאי המומחה בעניין זה.

(ח.4.) עתירת התובע למתן פס"ד הצהרתי לקבלת כל נכס נדל"ן שנרכש ע"י הנתבע בכספי החברה:

1. לנוכח טענות התובע לפיהן במהלך השנים הנתבע ביצע מספר עסקאות נדל"ן תוך שימוש בכספי החברה, בחן המומחה את נכסי הנדל"ן שרשומים על שם הנתבע לבדו ו/או בשותפות עם בני משפחתו. לצורך כך ערך המומחה ביקורת חקירתית וכן נסמך בין היתר על דו"ח חוקר פרטי שהגיש התובע עם פירוט נכסי הנדל"ן של הנתבע (נספח 44 לחוו"ד).
2. בסע' 189-212 לחוו"ד, פירט המומחה בהרחבה את הממצאים בנוגע לנכסים אלו. מסקנתו של המומחה הינה כי למעט סך של 900,000 ₪ שהופקד במזומן בחשבונו של הנתבע לצורך רכישת המגרש בת"א וכן התשלומים שבוצעו בנוגע לרכישת החנות כמפורט לעיל, לא עלו ממצאים המעידים כי נכסי המקרקעין של הנתבע, נרכשו מכספי החברה. גם לאחר חקירת המומחה והנתבע, לא הוכח אחרת; ועל כן, אני דוחה את עתירת התובע בעניין זה.
3. מנגד, לבקשת הנתבע, בחן המומחה גם את נכסי הנדל"ן הרשומים על שם הנתבע והאם רכישתם בוצעה באמצעות כספי החברה. בסע' 179-183 לחוו"ד, קבע המומחה כי לא עלו ממצאים בנוגע למשיכות כספים מהחברה ו/או הפקדות כספים במזומן בחשבון הנתבע לצורך רכישת הנכסים. לפיכך, בהעדר ראיה לסתור, מצאתי לדחות את טענות הנתבע בנוגע לרכישת נכסי הנדל"ן של התובע מכספי החברה.

(ח.5.) אי דיווח הכנסות/ ביצוע תשלומים רבים של המסעדה במזומן:

1. כאמור בחוו"ד המומחה, התנהלות החברה של אי דיווח ההכנסות היתה חלק מההתנהלות השוטפת של החברה. פעילות זו היתה באופן שתקבולי המסעדה ביחד עם שתי המסעדות הנוספות (מסעדת "ע' ק'" ברח' הד' ב- (להלן: "סניף הד'") המנוהלת ע"י האח ח' ומסעדת "כ' א'" ברח' --- (להלן: "סניף ש' י'") המנוהל ע"י האח א') היו מועברים בסוף כל יום לביתה של הנתבעת. התנהלות זו נמשכה בחיי המנוח ומספר שנים לאחר פטירתו. במסגרת פעילות זו, החברה נהגה לשלם הוצאות רבות במזומן ובכלל כך הוצאות שוטפות ותשלום משכורת לעובדים. יצוין, כי התנהלות זו תועדה בהנהלת חשבונות של החברה במסגרת כרטיס "תשלום במזומן – כללי". בכרטיס רשמו את תשלומי המזומן שהחברה ביצעה לספקים בגין הוצאות שונות כגון: פיתות, ירקות, חלב והוצאות שכר לעובדי החברה.
2. לטענת הנתבע, מידי חודש נהג הנתבע להפיק לטובת הנתבעת שיקים כהחזר על המזומנים שנתנה במהלך החודש כאשר שיקים אלו היו מופקדים בחשבון הבנק מס' 386593 בבנק הפועלים אשר היה משמש גם את סניף הד' ואשר מצוי בבעלות פרטית של הנתבעת והנתבע ביחד. באופן זה, הנתבע למעשה נתן הוראה לשלם מחשבון הבנק של החברה שיקים לפקודת הנתבעת שהוא למעשה מפקיד את השיקים לחשבון הבנק שרשום גם על שמו.
3. בשנים 2016-2018 צורת העבודה מול חשבון הבנק של הד' הופסקה ונרשמו בתנועות חובה רק משיכות המזומן מהבנק שאיתו המשיכו לשלם את הוצאות של החברה. כמו כן, באותם שנים נרשמו הוצאות רבות בתנועות זכות שכלל הנראה שולמו במזומן אך משיכות המזומן ו/או הפקת השיקים בפועל מהבנק, לא נרשמו בכרטיס, כלומר, שולמו הוצאות של החברה במזומן שלא ניתן לדעת מאילו כספים הן שולמו.
4. בסע' 135-138 לחוו"ד, פירט המומחה את הבדיקות שערך בקשר לכספים אלו. המומחה בדק את דפי חשבונות הבנק של סניף הד' על מנת לבחון מה נעשה עם כספי השיקים מחשבון הבנק של החברה. הנחת העבודה של המומחה היתה שבמידה והוצאה כלשהי נרשמה לחובת ספק או עובד, יחד עם מספר אסמכתא מתאימה, ההוצאה מבחינתו היתה לגיטימית. לעומת זאת, הוצאה שנרשמה לחובת ספק או עובד, ללא מספר אסמכתא מתאימה, היא הוצאה שיש לבדוק אותה באופן פרטני וככל שלא קיימת אסמכתא מתאימה לביצוע התשלום, ההנחה היא שמדובר על משיכת בעלים ויש לחייב בגינו את כרטיס הבעלים.
5. כאמור בסע' 129 לעיל, אין יכולת להתחקות אחר הכנסות ו/או הוצאות ששולמו במזומן לצורך תשלום ההוצאות השוטפות של החברה ולא ניתן לדעת מה מקור אותם כספים לנוכח הנוהג הנ"ל אשר היה מוסכם על הצדדים לאורך כל השנים. יצוין כי כשנשאל המומחה האם יש השפעה על אי דווח חלק יחסי מהכנסות החברה בספרי החברה על הערכת השווי של החברה, השיב כי הדבר נלקח בחשבון בהערכת שווי של החברה, אולם לא הוסף להתחשבנות בין הצדדים (עמ' 65-66 לפרוט'), והנחה זו מקובלת עלי לאור מכלול הטעמים שפורטו לעיל.
6. לאור כל האמור לעיל: המומחה יערוך טבלה מתוקנת מסכמת להתחשבנות כספית בין התובע לנתבע בין השנים 2010-2018 על יסוד הקביעות שלהלן:
7. סע' 176 – בקשר לעדכון משיכות שכר ותשלומים בגין זכויות סוציאליות של התובע והנתבע תוך הסרת הנתונים של הנתבעת ובני המשפחה; סע' 179 – משיכות דיבידנד; סע' 183 – משיכות מזומן בקופה; סע' 184 – משיכות באמצעות הוראת קבע; סע' 188 – יתרה בכרטיס חו"ז בעלים של הצדדים; סע' 189 – לעדכן יתרות בכרטיסי שכר של הצדדים.
8. בקשר לנושאים שנמסרו להכרעת ביהמ"ש: סע' 195 – בנוגע לסך של 900,000 ₪; סע' 200 – בנוגע לסך של 503,000 ₪; סע' 200 – בנוגע לסך של 113,000 ₪. במסגרת ההתחשבנות בין הצדדים, ייזקפו סכומים אלו לחובת התובע/הנתבע כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד נטילת הסכומים ועד התשלום בפועל.
9. מובהר ומודגש כי בהגשת הטבלה המתוקנת המסכמת להתחשבנות כספית בין הצדדים לתקופה שבין השנים 2010-2018 כדי לעכב את ההתמחרות בין הצדדים בחברה.

(ב.4.) התביעה הכספית הנוספת שהגישו הנתבעים:

1. כאמור, ביום 7.3.21 הגישו הנתבעים תביעה כספית נוספת אשר הועמדה לצרכי אגרה ע"ס של 1 מיליון ₪. בדיון ביום 20.10.21 נשמעו טענות הצדדים בנוגע לתביעה זו. עיקר טענותיהם של התובעים הן כי מדובר בתביעה ממוחזרת שכן כל הסעדים שהועלו בה נתבעו כבר במסגרת התביעה שהגישו הנתבעים בתמ"ש 46174-12-17.
2. לאחר בחינת טענות הצדדים ובשים לב למכלול הנתונים, לא מצאתי לקבל את טענות התובעים, ואפרט: כאמור, בענייננו, ניתנה חוו"ד מומחה אשר התייחסה למכלול טענות הצדדים ונקבעו בגדרה ממצאים חשבונאים בין השנים 2010-2018 (כולל). במצב דברים שבו טרם פורקה השותפות בין הצדדים בחברה ובשים לב לכך שהתובע מנהל את העסק באופן בלעדי החל מחודש יולי 2017, יש למנות מומחה חוקר עבור התקופה שמחודש ינואר 2019 ועד למועד ביצוע פירוק השיתוף בפועל על מנת לבדוק האם בוצעו משיכות כספים שלא לשם תפעולה השוטף של המסעדה.
3. לפיכך, אני ממנה את רו"ח בוכניק כמומחה חוקר מטעם ביהמ"ש על מנת שיגיש את חוו"ד משלימה/נוספת כאמור.
4. במסגרת חוו"ד המשלימה/נוספת, המומחה יבדוק האם בוצעו משיכות כספים שלא לשם תפעולה השוטף של המסעדה, יבחן את המשיכות בגין שכר עבודה ותשלומים עבור זכויות סוציאליות של התובע ובני משפחתו תוך בחינת השכר הראוי בנסיבות העניין, יבחן את זכויותיו של הנתבע לקבלת רווחים מהחברה, פגיעה במוניטין וכו' והכל מהמועד שמינואר 2019 ועד לביצוע הפירוד בפועל וישקלל נתונים אלו בהתאם. המומחה רשאי לעשות שימוש בכל הדו"חות שהוגשו בתקופה זו מטעם המומחה המבקר של החברה החדשה. בנוסף, המומחה יבחן גם את חשבון ו/או חשבונות הבנק של אשתו של התובע (בלבד) החל משנת 2010 ועד למועד פירוק השותפות בחברה בפועל שכן זהו הנושא היחיד שנותר לבדיקה בהתייחס לשנים 2010-2018 ובעניין זה ניתנה החלטתי מיום 6.8.20 שלא בוצעה עד כה.
5. סיכומם של דברים, לנוכח קביעותיי בפסק דין זה בנוגע להתחשבנות הכספית בין הצדדים עבור השנים 2010-2018 (כולל) לאורן יש להגיש טבלה מסכמת מעודכנת כמפורט בסע' 221 לעיל, ומאחר שיש צורך בהגשת חוו"ד משלימה/נוספת עבור התקופה שמחודש ינואר 2019 ועד למועד פירוק השיתוף בפועל – יהא על המומחה להגיש חוו"ד תוך התייחסות נפרדת ככל שניתן ל-2 התקופות: בין השנים 2010-2018 - עדכון הטבלה המסכמת להתחשבנות בין הצדדים; מחודש ינואר 2019 ואילך ועד למועד ביצוע פירוק השותפות בפועל - ממצאי ההתחשבנות הכספית בין הצדדים עבור תקופה זו. מבוקש לפשט את הצגת הנתונים באופן חשבונאי ככל שניתן על מנת להקל את ביצוע ההתחשבנות הסופית בין הצדדים.
6. חוו"ד הנ"ל תוגשנה בתוך 60 ימים ממועד המצאת כל המסמכים לידי המומחה ותידון במסגרת תמ"ש 38704-03-21.
7. בדומה לאמור בסע' 222 לעיל, אין בהגשת חוו"ד המשלימה/נוספת עבור התקופה שמחודש ינואר 2019 ועד לביצוע פירוק השיתוף בחברה בפועל, כדי לעכב את ההתמחרות בין הצדדים בחברה.

ג. סוגיית הבעלות במקרקעין עליהם שוכנת המסעדה, פירוק שיתוף במקרקעין, הכרעה בתביעה לפינוי מושכר ודמי שימוש ראויים ביחס למקרקעין שבשימוש המסעדה לרבות המחסן והחנות:

1. כאמור, המסעדה שוכנת על המקרקעין ברח' --- כאשר תתי חלקות 2, 4 ו-5 רשומות בלשכת המקרקעין ע"ש הנתבע (להלן: "שלוש היחידות ע"ש הנתבע") ואילו תת חלקה 3 רשומה ע"ש התובע (להלן: "היחידה ע"ש התובע"). בפועל, ממועד הקמת המסעדה מופעלת המסעדה במתחם אחד בשטח של כ-135 מ"ר אשר מכיל את ארבעת היחידות הנ"ל ללא הפרדה פנימית.
2. לטענת התובעים, כלל היחידות עליהם שוכנת המסעדה נרכשו בשנת 2002 על ידי המנוח ומכספיו בלבד ונרשמו באופן פורמלי ע"ש התובע ו/או ע"ש הנתבע כאשר בפועל מדובר ביחידה קניינית אחת אשר נרכשה ונועדה לצורך הפעלת העסק. התנהלות המנוח לאורך השנים בנוגע לרכישת נכסי מקרקעין היתה רישום הבעלות שלהם על שמות בני משפחתו וזאת לצורכי מיסוי ובהמלצת רו"ח ועו"ד שליוו את המנוח. בתחילת הדרך הופעלה במתחם מסעדת בשרים ("---") ומאחר שלא היתה רווחית הוחלט על הסבת המסעדה למסעדה שתמכור --- בלבד שהינו תחום המומחיות של עסקי המשפחה. לטענת התובעים, מאחר שהמקרקעין נרכשו לצורך הפעלת העסק, אזי גם במסגרת צוואתו הוריש המנוח את העסק לתובע ולנתבע בחלקים שווים ביניהם ללא הפרדה בין הפן העסקי לבין הפן הנכסי. אשר לתביעה לפינוי, טוענים התובעים כי בעצם הגשת תביעה זו מבקש הנתבע לחסל את העסק וזאת בהמשך ישיר להתנהלותו הפוגענית של הנתבע וכמעשה נקם על כך שהתובע חשף את מעשי המרמה שביצע בעסק. אשר לתביעה לדמי שימוש ראויים, טוענים התובעים כי מעולם לא שולמו דמי שימוש בגין הנכסים גם לאחר פטירת המנוח, כך שיש לדחות תביעה זו מכל וכל. כמו כן, מאחר שמדובר ביחידה קניינית אחת אשר המנוח הוריש אותה בצוואתו לתובע ולנתבע בחלקים שווים ביניהם, אזי מדובר בנכסים השייכים לחברה ולכן מבוקש להורות על הכללת נכסים אלו במסגרת הליך ההתמחרות בין הצדדים בקשר לזכויות בחברה.
3. מנגד, לטענת הנתבע, מדובר ביחידות שנרכשו עוד בשנת 2003 ממקורותיו בלבד כהשקעה פרטית ללא קשר למנוח ולראייה נרשמו יחידות אלו על שמו. לטענת הנתבע, אין קשר בין רכישת היחידות על שמו לבין הקמת העסק והחברה שהוקמה בשנת 2006, קרי מספר שנים לאחר רכישת היחידות. עוד לטענת הנתבע, במהלך השנים הנתבע התיר את השימוש במקרקעין מתוך רצון לסייע לתזרים המזומנים של החברה בלבד ולכן לא גבה דמי שכירות. אולם, הנתבע מעולם לא וויתר על זכותו לגבות דמי שכירות מהמסעדה. עוד לטענת הנתבע, בצוואתו הוריש המנוח לתובע ולנתבע את העסק בלבד ולא התייחס כלל למקרקעין, שכן אין אדם יכול להוריש מה שאינו שלו. משכך, עותר הנתבע לפנות את התובעים מהמקרקעין שעל שמו וכן לחייבם בתשלום דמי שימוש ראויים החל מפרוץ הסכסוך בין הצדדים בחודש נובמבר 2016 ועד למועד הפינוי בפועל שכן בשימוש שעושים התובעים במקרקעין יש משום עשיית עושר ולא במשפט. כן, בתימוכין לטענותיו הנתבע צירף חוו"ד שמאי ממנה עולה כי אין כל מניעה קניינית ו/או תכנונית להחזיר את החלוקה של המקרקעין לחלוקה המקורית, כך שאין מדובר ביחידה קניינית אחת ועל כן יש להורות כאמור.

(ג.1) סוגיית הבעלות במקרקעין עליהם שוכנת המסעדה:

1. במקרה דנן, לאחר בחינת מכלול הטענות, העדויות והראיות שהונחו לפניי – שוכנעתי כי ארבע יחידות המקרקעין עליהן שוכנת המסעדה נרכשו ויועדו ע"י המנוח עוד בשנת 2002 כיחידה קניינית אחת לצורך הפעלת המסעדה וכי הדבר היה ידוע ומוסכם על כל הצדדים לאורך כל השנים. עם זאת, אין בקביעה זו כדי לגרוע מזכויותיהם הרשומות הן של הנתבע והן של התובע במקרקעין אשר לאורן יבוצע פירוק שיתוף כולל במקרקעין, כמפורט בהמשך.

טענת התובעים לפיה מדובר ביחידה קניינית אחת שנועדה לצורך הפעלת המסעדה:

1. במקרה דנן, לאחר בחינת מכלול הטענות, הראיות והעדויות, שוכנעתי כי מדובר ביחידה קניינית אחת שנרכשה ויועדה על ידי המנוח לצורך הפעלת המסעדה, ובהתאם לכך יש להמשיך ולנהוג כך לאחר פרוץ הסכסוך בין הצדדים. מסקנתי זו מושתת על מכלול הטעמים שלהלן.

א. מקורות המימון לרכישת יחידות המקרקעין של המסעדה:

1. במקרה דנן, עלה באופן ברור כי מי שמימן ורכש את המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה היה המנוח בלבד וזאת כחלק מהנוהג של המנוח בתקופת חייו לרכוש נכסי מקרקעין שונים ולרשום אותם על שם ילדיו ובני המשפחה ובכלל כך החנויות אשר משמשות את המסעדות האחרות של בני המשפחה. מסקנה זו נלמדת ממכלול העדויות כדלקמן:
2. הנתבעת אישרה את התנהלות המנוח לפיו היה רוכש בעצמו את הנכסים ורושם אותם על שמות בני המשפחה השונים. כך מתוך עדותה:

"ש: גברת כ', אני רוצה לשאול אותך שאלה. בעלך זיכרונו לברכה,

ת: כן,

ש: היה קונה נכסים, נכון?

ת: נכון.

ש: יפה. כשבעלך היה קונה נכסים, הכל הוא רשם על השם שלו?

ת: לא הכל.

ש: לא הכל. חלק מהנכסים שהוא קנה הוא רשם על שם ה', מ', העד א', ח', ס', א', כל הילדים קיבלו נכסים.

ת: על כל הילדים שלו, כן.

ש: הוא היה משלם הכל והיה רושם על השם של ה', א', מ', א', נכון?

ת: אז מה, בדיוק ככה, תסביר.

ש: יפה, לא, אני מנסה, אני שואל, ככה הוא היה עושה ..., נכון?

ת: כן" (עמ' 636, ש' 30- עמ' 637 – ש' 11).

ב. עו"ד של החברה העיד כי המנוח היה נוהג לרכוש נכסים ולרשום אותם ישירות על שם הילדים וכנשאל על מהות ההענקה השיב כי מדובר ב"מתנה" לכל דבר ועניין. כך מתוך עדותו:

"ת: אני לא זוכר. כי מה שקורה, הרבה מקרים הוא רכש נכס ואמר לי תרשום ישירות על הילדים.

ש: ובעצם, הירושה פה, כשיש נכסים שנרשמו על שם הילדים, ילדים אחרים ערערו על הרישום שלהם?

ת: אף פעם לא היה שם ערעור, לא היה שום דבר.

ש: ברור. זאת אומרת, אם הוא רצה לכתוב את זה ישירות על הילדים, הוא רצה להעניק להם מתנה.

ת: וודאי.

...

ב"כ הנתבע: זאת אומרת, רגע, סליחה גברתי. זאת אומרת, שהיו ילדים שקיבלו בעודו של המנוח בחיים מתנות בנכסים.

ת: כן,

ש: כן,

ת: הם היו מאוד לארג'ים כמו שאומרים..." (עמ' 579, ש' 1- עמ' 579, ש' 30).

1. התובע העיד כי גם יחידת המקרקעין שלו במסעדה נרכשה על ידי אביו המנוח וכי הדבר היה ידוע לכל בני המשפחה ואף אחד מבני המשפחה לא ערער על כך וכדבריו: "מה שאבא שלי היה קונה, היה רושם לאותו אדם וזה שלו, כאילו "אחרי שאני אמות, זה שלך" (עמ' 253, ש' 16-17).
2. גם אחיו של התובע העיד כי המנוח רכש את כל המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה וכן את כל נכסי המקרקעין עליהם שוכנות המסעדות הנוספות. כך מתוך עדותו:

"ש: יופי. אני אתחיל איתך ממש ישר ולעניין. ה' טוען שהוא רכש את הנכסים שיושבת עליהם המסעדה של מ' וה'. אני שואל אותך, מי קנה את הנכסים האלה?

ת: אבא, כל הנכסים קנה אותם אבא.

ש: אבא שלך הקים את כל המסעדות, נכון?

ת: נכון.

ש: את המסעדה בד', את המסעדה ב ---, ואת המסעדה ב----, נכון?

ת: נכון.

ש: אבא שלך קנה את כל הנכסים.

ת: נכון.

ש: עכשיו, אבא שלך כשהוא היה קונה נכסים, היום שמענו, הוא היה רוכש ורושם כל פעם על שם מישהו אחר, נכון?

ת: נכון.

ש: מה זאת אומרת? למה הוא היה רושם על שם של מישהו אחר? סתם, אני שואל, מעניין אותי.

ת: שלא יהיה בעיות,

ש: הבנתי, ענייני מיסוי גם?

ת: גם ענייני מיסוי, גם חלוקה, כל אחד וכמה שמגיע לו" (עמ' 670, ש' 20- עמ' 671, ש' 6).

1. יתרה מכך, כנשאל אחיו של התובע, האם מי מבני המשפחה ערער אי פעם על הנכסים שנרשמו על שם מי מבני המשפחה בטענה כי מדובר בנכסים ששייכים ליורשיו של המנוח, השיב נחרצות בשלילה והוסיף ואמר שאף פעם לא בעיות בעניין זה (עמ' 702, ש' 23-28). גם התובע העיד שאף אחד מבני המשפחה לא פקפק בהתנהלותו של המנוח וכי מה שהמנוח היה מחליט ועושה הם היו מקבלים ללא עוררין.
2. מנגד, עדותו של הנתבע עומדת בסתירה מוחלטת לכלל העדויות הנ"ל ואף אינה סבירה. הנתבע אישר מחד כי המנוח הוא שרכש את היחידה שרשומה על שם התובע, מאידך, לגבי היחידות שלו המהוות חלק מהמתחם השלם טען כי הוא בעצמו רכש אותן ממקורותיו. כך מתוך עדותו:

"ש: אתה טוען שמצד אחד החנות שאתה וא' רכשתם היא שלכם, אבל החנויות, החנות השניה שנרשמה על מ' היא פורמלית בלבד.

ת: איזה?

ש: החנות של מ'. החנות שרשומה על מ' לבד.

ת: לא אמרתי פורמלית.

ש: לא, טענת את זה בכתב ההגנה ובתצהיר.

ת: לא לא.

ש: שהיא נרכשה על ידי עלי, אני אראה לך את כתב ההגנה.

ת: זה נכון. היא נרכשה,

ש: אבל זה לא נכון לגביך אתה? רק לגבי מ' זה נכון, אבל לגבי ה' זה לא נכון. זה מה שאתה אומר?

ת: אבא שלו קנה לו, זה משהו בינו לבין אבא שלו" (עמ' 326, ש' 9-20).

1. יצוין כי גם כאשר הנתבע עומת עם מכלול המסמכים, העדויות והכשלים הרבים בעדותו בנוגע למקורות המימון של הנכסים, הוא הוסיף לדבוק באופן עיקש ובלתי מוסבר בעמדתו כי הוא שרכש את המקרקעין, וזאת למרות באותה העת היה תלמיד כבן 17-18 שנים אשר גדל בביתם של המנוח והנתבעת והיה סמוך על שולחנם, כך שמדובר בטענה בלתי סבירה בעליל.
2. שנית, עיון בהסכמי המכר שצירף הנתבע מגלה כי שלוש היחידות של הנתבע נרכשו ביום 1.5.2002 ואילו היחידה של התובע נרכשה כחודש ימים לאחר מכן ביום 17.6.2002. משעומת הנתבע עם העובדה כי הסכם המכר לחנויות הרשומות על שמו הינו זהה להסכם המכר בגין החנות שנרשמה על שמו של התובע, כאשר אותו עו"ד ערך את שני ההסכמים האמורים וכי שניהם נערכו בסמיכות זמנים, המשיך הנתבע לטעון כי החנות בבעלות התובע נרשמה באופן פורמלי על שמו ואילו החנויות שרשומות על שמו הינן בבעלותו המלאה ונרכשו מכספיו בלבד ואף טען כי מדובר בהסכמים שונים וברכישות שונות. כך מתוך עדותו:

"ש: אני אראה לך, בבקשה. סעיף 11 "היחידות נרכשו על ידי ה'", "היחידות שנרכשו על ידי ה' לא יצרו רצף", בסעיף 13 "על מנת ליצור מתחם", בהמשך של סעיף 13, "רחב אחד. רכש ע' את היחידה המסחרית כאמור תוך שהרישום הזכויות הפורמלי נעשה על ידיו על שמו של מ'". זה מה שאתה טוען בכתב ההגנה שלך, אז אתה אומר לי מצד אחד שלסבא לא היה את הכלל הזה לרשום נכסים על שמות של אחרים. מצד שני, אתה טוען שפורמלית החנות האמצעית, רק פורמלית, הוא רשם אותה על שם מ'. עכשיו, למה אתה לא יכול לקבל את העובדה שבעצם, אתה הרי טוען את הטענה זאת, רק ביחס למ'.

ת: ואני יש לי הוכחה עליה. יש לי הוכחה. אולי מ' מדבר על עצמו מה שאבא שלו קנה, אבל הוא לא יכול לדבר עלי, מי קנה לי.

ש: אנחנו לא יודעים מי שילם.

ת: אז אני אראה לך את החוזה שלו מול החוזה שלי.

...

ת: יש כאן (לא ברור) מ' לבין ק' ה', אוקי? זה שלי. עכשיו יש את החנות שלו, אוקי?

בימ"ש: מי זה שלו?

ת: של מ'. לי יש שלושה חנויות בחוזה הזה.

ש: בחוזה הזה?

ת: בחוזה הזה.

ש: שלא הצגת?

...

ת: עכשיו, הם שתי עסקאות שונות לחלוטין. אחת, ב01 למאי 2002. השניה ב17 ליוני 2002, ובשים לב למה שהוא טוען לפי היפוי כח, אבא שלו קנה לו, זה בבקשה, אני אומר לך, החוזה שלו (לא ברור) ותשמור אותו.

...

ש: כמה חוזים יש ה' לגבי שלושת היחידות האלה? כמה חוזים?

ת: חוזה אחד.

ש: חוזה אחד לגבי שלושת היחידות?

ת: לא, שלי שלוש יחידות.

ש: שלך.

ת: שלי אחד.

בימ"ש: כן, אבל זה כתוב. כתוב אבל על ידי יפוי כללי על ידי אביו. מה זה אומר? זה לא אומר,

..

ש: זה של מ'.

בימ"ש: הבנתי, אז זה בסדר, אבל זה לא הוכחה ניצחת למה שאדוני אומר. זה פשוט העסקה הזאת נעשתה באמצעות יפוי כח, לפעמים זה קורה" (עמ' 275, עמ' 2- עמ' 276, ש' 31).

ובהמשך:

"ש: מעולה מר כ', אני מתקדם איתך. עכשיו, כלומר לפי היגיון הפשוט והשכל הישר, כל החנויות שמרכיבות את המסעדה נרכשו בפרק זמן של חודש וחצי. נכון?

ת: לא רלוונטי.

ש: אני שאלתי שאלה של כן ולא, אני מבקש שתענה על התשובה.

ת: לא רלוונטי. לא יודע, לא מעניין אותי.

ש: לא יודע?

ת: לא מעניין אותי.

ש: לא מעניין" (עמ' 376, ש' 7-15).

1. שלישית ועיקר, הנתבע לא הוכיח את מקורות המימון של יחידות המקרקעין שרשומות על שמו וגרסתו בעניין זה קרסה לחלוטין. בסע' 25 לתצהירו התייחס הנתבע למקורות המימון של המקרקעין כדלקמן: "אני רכשתי את הנכסים באמצעות כספים אשר עבדתי עבורם שנתיים לפני הרכישה עת שעבדתי במסעדה של דודי א' וחסכתי סך של 100,000 שקלים וכן חסכתי את המזונות אשר הפקיד אבי בסך 100 דולר, אשר הצטברו לסך של 80,000 שקלים לערך והיתרה ניתנה לי על ידי אמי. וכך רכשתי את הנכסים". דא-עקא, בחקירתו הופרכו טענותיו של הנתבע עד היסוד, ואפרט: ראשית, הנתבע לא המציא אסמכתא על כך שחסך 100,000 שקלים בעבודה אצל דודו ולטענתו כספים אלו התקבלו "במזומן" (עמ' 377, ש' 31-33). יתרה מכך, דודו של הנתבע העיד כי הנתבע מעולם לא עבד בעסק שלו כמלצר (כטענת הנתבע) אלא עבד בעבודות ניהול מזדמנות בלבד, כך שטענה זו נסתרה. שנית, הנתבע הציג החלטה של --- על חיוב במזונות של אביו בסך 100 $ לחודש, אולם לא הציג אסמכתא על כך שאביו העבירו לידיו את התשלומים (עמ' 368, ש' 6-10); שלישית, הנתבע לא המציא אסמכתאות על כך שאמו העבירה לו את יתרת התשלום לרכישת המקרקעין, ואף בעניין זה טען כי הכספים הועברו "במזומן" (עמ' 378, ש' 4-7). יתרה מכך, הנתבע לא ידע מהו הסכום שאמו העבירה, וכשנשאל האם מדובר בסך של 312 אלף שקלים ששולמו במזומן, השיב "כן" ואישר שאין לו אסמכתא על כך (עמ' 378, ש' 19- עמ' 379, ש' 5). יצוין, כי גם טענת הנתבע לפיה אמו העבירה לו מידי שנה סך 10,000 $, לא הוכחה. הנתבע צירף 4 אישורים בגין העברות כספים בסך 10,000 $ מחשבון הבנק של אמו אליו, וזאת ביחס ל-4 שנים בלבד 2013-2015 ו-2017, כאשר רכישת המקרקעין בוצעה בשנת 2002 (!). בהקשר זה יצוין כי הנתבע לא זימן את אמו למתן עדות על מנת לתמוך בגרסתו, והדבר נזקף לחובתו. רביעית, כאשר הנתבע עומת עם העובדה כי היקף הכספים שטען שעמד לרשותו לצורך רכישת המקרקעין היווה רק 1/5 מסכום התמורה ששולמה בפועל, השיב בצורה מתחמקת ומתפתלת:

"ש: עכשיו, אתה היום מגלה לנו לראשונה שהסכום ששולם בגין החנויות האלה היה 120 אלף דולר. לא ראיתי. אתה יכול לאשר לי שבכתב ההגנה שלך ובתצהיר עדות ראשית שלך, לא צירפת את ההסכמי מכר?

ת: אני לא נכנס לכל העניין הטכני. שוב, אני אמרתי את זה בתשובה הקודמת ואני מסביר את זה שוב.

ש: הבנתי. עכשיו, 120 אלף דולר, עכשיו אמרת שרכשת את השלוש חנויות. לעומת זאת, בנספח היחידי שצירפת לשערוך כספים שלך יש 88 אלף שקל. עכשיו, 120 אלף דולר בשנת אלפיים ו? מתי זה היה?

ת: 2002.

ש: 2002 או 2003?

ת: 2002.

ש: 120 אלף דולר ב2002 היו שווים כמה כסף מר ק'? בשקלים.

ת: 120 אלף דולר?

ש: כן.

ת: משהו בסגנון,

ש: חצי מיליון שקל, ולך יש בחשבון הבנק 88 אלף שקל, כך שיש 420 אלף, 412 להיות מדויק, 412 אלף שקל שאין לנו שום תיעוד בתצהיר עדות ראשית שלך ובכתב ההגנה שלך לאן הגיעו, מאיפה הם הגיעו אליך.

ת: אז אני משיב לך על השאלה הזו. היות ואני לא שותף מלפני 2006, לא עם מ' ולא עם מישהו אחר, אני לא חייב לך הסברים.

ש: לא, כי מ' טוען,

ת: לא, מ' יכול לטעון. אני טוען מה שאני טוען.

ש: יפה, אתה טוען שאתה רכשת אותם. עכשיו אתה אומר (מדברים ביחד).

ת: בוודאי, ואני בטוח שהחנויות האלה שלי ולא של מישהו אחר.

ש: יופי שיש לך ביטחון עצמי. זה בסדר, אני מבין אותך, אבל העניין הוא שאני בבית משפט, ואני בבית משפט מציגים ראיות, ועכשיו אני שואל אותך, מאיפה הבאת את הכסף? כי מ' טוען שהכסף הזה, שמי שקנה את החנויות האלה ואתה יודע שמי שקנה אותם בפועל היה סבך המנוח, ע' ק'.

ת: לא, לא. אני מתנגד.

ש: ע' לא קנה את החנויות האלה? אתה בטוח במה שאתה אומר?

ת: אני קניתי את החנויות שלי" (עמ' 272, ש' 1-32).

1. הנה כי כן, מכלל העדויות עולה כי בתקופה שהמנוח היה בחיים הוא נהג לרכוש את כל נכסי המקרקעין עליהם שוכנות המסעדות (ונכסים נוספים) ולרשום נכסים אלו על שם מי מבני משפחתו. עוד עלה כי אף אחד מבני המשפחה לא ערער אחר הענקות אלו של המנוח ואף לא היו בעיות בנוגע להענקות אלו ועל כן גרסתו של הנתבע בעניין זה עומדת בסתירה מוחלטת מול כלל העדויות לעיל. כמו כן, הנתבע לא הצליח להוכיח את מקור הכספים אשר לטענתו שילם באופן עצמאי בגין רכישת היחידות ואף העלה טענות בלתי סבירות בנוגע לכספים שקיבל כביכול מידי הוריו וגרסתו בעניין זה קרסה לחלוטין.

ב. צוואת המנוח:

1. אינדיקציה נוספת שיש בה כדי להעיד על אומד דעתו של המנוח בנוגע למקרקעין עליהם שוכנת המסעדה היא צוואת המנוח. בסעיף 7 לצוואה, ציווה המנוח את זכויותיו במסעדה באלו המילים: "את העסק שפועל ב --- אני מצווה לנכדי ... ולבני ..., בחלקים שווים". אומנם, לא מצאתי כי יש במילים אלו כדי לתמוך בטענת התובעים לפיה המנוח ראה את המקרקעין כשייכים לו שכן במסגרת צוואתו יצר המנוח הבחנה בין המקרקעין לבין העסק (ר', למשל, בכל הנוגע לציווי לבן א' – בסע' 3 ציווה את הנכס עצמו ובסע' 9 את העסק), אולם יש משמעות למינוח שבו נקט המנוח "עסק שפועל", משמע הכוונה לעסק חי ונושם בתוך המקרקעין עליהם הוא פועל.
2. אשר על כן, לשיטת המנוח עצמו כל זמן שהעסק פועל אין להפריד בין העסק/המסעדה לבין המקרקעין עליהם הוא שוכן והתרשמתי כי דברים נכוחים אלו היו ידועים ומקובלים על כל הצדדים ובני המשפחה.

ג. אי תשלום דמי שכירות לאורך השנים:

1. אינדיקציה נוספת לכך שהמקרקעין נועדו לצורך הפעלת המסעדה היא בכך שלאורך כל השנים הן בתקופת חייו של המנוח והן לאחר פטירתו לא שולמו ואף לא נדרשו דמי שכירות ראויים בגין השימוש במקרקעין. מדובר בתקופה ארוכה ביותר של למעלה מ-15 שנים. כן בפועל, רק בחלוף כשנה ממועד פרוץ הסכסוך בין הצדדים ביום 19.12.18 החליט הנתבע להגיש תביעה לדמי שימוש ראויים בגין הנכסים, ויש בכך כדי ללמד הן על הלך רוחו והן על כך שלאורך כל השנים, המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה שימשו להפעלת המסעדה ללא התחשבנות בין הצדדים בנוגע לזכויות הרשומות במקרקעין.
2. בחקירתו, כשל הנתבע מלהסביר מדוע לא נגבו דמי שכירות לאורך השנים בגין המקרקעין. כשעומת הנתבע עם האמור בתצהירו לפיו למרות שהוא זה שרכש את החנויות, הוא בחר לוותר למנוח על תשלום דמי שכירות בגלל שהעסק לא היה רווחי, לא היתה בפיו תשובה עניינית (עמ' 308, ש' 30- עמ' 309, ש' 8). מעבר לכך, מדובר בטענה תמוהה שמתעלמת מהעובדה שגם בשנים שהעסק שגשג ופרח (אף לשיטת הנתבע) נמנע הנתבע מלדרוש דמי שכירות ראויים בגין הנכסים שרשומים על שמו.
3. כן, יצוין כי גם במסעדות הנוספות שהקים המנוח אשר שייכות לאחיו של התובע לא נגבו דמי שכירות ראויים בגין השימוש במקרקעין, ויש בכך יש כדי ללמד על התנהלות דומה גם ביחס למסעדה דנן לפיה המקרקעין של המסעדות נרכשו לצורך הפעלת העסקים ולשימושם.

ד. התאמת המקרקעין למבנה של המסעדה:

1. בענייננו, חרף רישום נפרד של ארבע היחידות ע"ש התובע והנתבע בלשכת רישום המקרקעין, בפועל אוחדו המקרקעין לאולם אחד בשטח של כ-135 מ"ר אשר משמש את המסעדה. הצדדים פעלו להוצאת היתרים על מנת לאחד את כלל המקרקעין ואף שברו את הקירות הפנימיים על מנת ליצור חלל אחד לצורך הפעלת המסעדה, וכך פעלה ופועלת המסעדה למעלה מ-15 שנים.
2. הנתבע אישר את העובדה כי עוד קודם להפעלת המסעדה, היתה קיימת על המקרקעין מסעדת בשרים ("---") כאשר כל המתחם שימש גם לצורך הפעלת מסעדה זו. כמו כן, הנתבע אישר את העובדה כי בפועל המסעדה הנ"ל לא צלחה ולכן הוקמה המסעדה שבנדון. יצוין, כי התנהלות זו היתה עוד בעת שהמנוח היה בחיים והנתבע היה נער כבן 17-18 שנים והמנוח הוא שניהל את העסק ביד רמה. בנוסף, במהלך השנים, לצד המסעדה נרכשה חנות נוספת לצורך --- לצרכי המסעדה ועסקי המשפחה וכן נעשה שימוש במחסן שנרשם אף הוא ע"י הנתבע לצרכי המסעדה.
3. בנסיבות אלו, לנוכח התנהלות המנוח ולאחר מכן התנהלות הצדדים בפועל במשך למעלה מ-15 שנים, מצאתי לקבוע כי ארבע היחידות מהוות יחידה קניינית אחת אשר נועדה לצורך הפעלת המסעדה.
4. סיכומם של דברים, עתירת התובע מתקבלת באופן חלקי ובאופן שנקבע כי כלל היחידות מהווים יחידה קניינית/עסקית אחת לצורך הפעלת העסק. עם זאת, לא מצאתי לקבל את עתירת התובע לפיה מדובר במקרקעין אשר שייכים לחברה ו/או לעסק אשר נרשמו באופן פורמלי בלבד על שם הצדדים. כפי שעלה באופן ברור מדובר ברכישה שבוצעה על ידי המנוח והוא שבחר להעניק את הנכסים למי מבני המשפחה כאשר מדובר במתנה שהושלמה ואף אחד מבני המשפחה לא ערער על כך.

(ג.2) סוגיית פירוק השותפות במקרקעין:

1. לנוכח קביעתי לעיל לפיה כלל יחידות המקרקעין עליהן שוכנת המסעדה מהוות יחידה קניינית אחת אשר נרכשה על ידי המנוח ונועדה לצורך הפעלת המסעדה וכך נהגו הצדדים לאורך שנים רבות, יש לבחון את סוגיית פירוק השיתוף במקרקעין. בעניין זה עתר התובע להכליל את המקרקעין במסגרת הליך ההתמחרות בין הצדדים בקשר לזכויות בחברה. מנגד, עתר הנתבע לפרק את השיתוף במקרקעין בעין ולהשיב את ארבע היחידות לבעליהם בהתאם לזכויות הרשומות בלשכת רישום המקרקעין.

פירוק שיתוף - מתווה נורמטיבי:

1. התפיסה היא שקיומם של יחסי שותפות מקום בו השותפים מסוכסכים אינו רצוי שכן יכולתה של מערכת המשפט להשכין שלום בין שותפים השרויים במחלוקת או לכפות עליהם שיתוף פעולה היא מוגבלת. פירוק שיתוף אף נתפס כמעודד ניצול יעיל יותר של המקרקעין בעוד שהבעלות המשותפת הנגועה ביחסים עכורים מכבידה על פיתוח הנכס ופוגעת בסחירותו (ראה: רע"א 101/97 רידלביץ נ' מודעי פ"ד נב (4) 625, 632; ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית נ' תמרה פיין פ"ד ל (1) 454).
2. סעיף 37 (א) לחוק המקרקעין (להלן: "חוק המקרקעין") קובע כי "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק שיתוף", משמע לכל שותף במקרקעין עומדת הזכות לדרוש את פירוק השיתוף. עם זאת, החירות להשתחרר מן השיתוף אינה מקנה בהכרח לשותף-המפרק את היכולת להכריע כיצד יפורק השיתוף. מתכונת הפירוק – אם פירוק בעין או מכירת הנכס, אם מכירה פומבית או התמחרות בין השותפים – נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, או למצער להסכמת כל השותפים. שותף המבקש לממש את זכותו לפרק את השיתוף נדרש לקחת בחשבון את אופן פירוק השיתוף הקבוע בחוק. זכותו של שותף לפרק את השיתוף כפופה למתכונת הפירוק הקבוע בחוק – ולא להיפך (רע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' שאול וייסמן (להלן: "עניין וייסמן")).
3. בעניין וייסמן דן ביהמ"ש בשאלה האם פירוק השיתוף יכול להתבצע רק בנוגע לחלק מהמקרקעין או ביחס לכלל הזכויות במקרקעין. באותו מקרה המבקשים אחזו יחד ב – 95% מהזכויות בנכס ואילו המשיב החזיק במקצת האחוזים הנותרים. בנסיבות אלו פנו המבקשים לפירוק שיתוף בדרך של מכירה, כאשר המבקשים עתרו למכירת זכויותיו של המשיב בלבד, תחת פירוק הנכס כולו וזאת בהסתמך על סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין, המאפשר לבית המשפט לבצע את הפירוק בדרך היעילה והצודקת בנסיבות העניין. בית המשפט העליון דחה את טענת המבקשים, בעלי הרוב בנכס וקבע כך:

"... סעיף 40 (א) מורה על "מכירת המקרקעין" ואינו פותח פתח למכירת חלק מן המקרקעין או מקצתם. המחוקק ביקש אפוא להורות על מכירת הנכס כולו, ולא על מכירה יזומה של חלק אחד בלבד. התיבה "יעילה וצודקת" שבסעיף 40 (ב) מתייחסת רק לשאלה אם יש לבצע את המכירה "בדרך שנמכרים מעוקלים בהוצאה לפועל", או שמא בדרך אחרת בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט. אין בתיבה זו בשום פנים כדי לאפשר לבית המשפט להורות על מכירת חלקים מסוימים מהנכס לצורך פירוקו. הדברים כבר נפסקו בעבר – כך, בע"א 725/82 ריינר נ' קומיסר, פ"ד לז (3) 131 (1983), ציין השופט י' כהן כי "מקריאה נכונה של הוראה זו עולה, לדעתי, שהדרך האחרת למכירת המקרקעין, אשר מדובר בה בסעיף קטן (ב), היא אלטרנטיבה למכירה הפומבית" (שם, בעמ' 135, וכן בעמ' 137 בסוף פסקה א'). כך נקבע גם בספרות המשפטית – המלומד מיגל דויטש ציין בהקשר זה כי "הדרך האחרת אשר באה כאן בחשבון, היא התחרות פנימית בין השותפים" (דויטש, בעמ' 618). גם אם התנהגותו של המשיב במקרה זה אינה מעוררת אהדה – כטענת המבקשים, דבר שאין לו, כפי שצוין, תשתית ראייתית נאותה במקרה זה – הרי שבית המשפט מחויב לפסוק לפי לשונו הברורה של החוק; אכן – כל בעל דין זכאי לכך שהחוק יפורש בדרך שאינה מוטית לפי השקפתו של השופט, או מוטעית – מבחינת כוונתו של המחוקק. פרשנות תכליתית אינה פרשנות חופשית, ואינה תלויה באמפטיה או באנטיפטיה כלפי צד במשפט".

1. הנה כי כן, בהתאם לעניין וייסמן מקום שיש לשותף במקרקעין אחוזים מסויימים בנכס, זכותו על פי חוק המקרקעין לדרוש שמלוא הנכס יימכר ולא רק חלקו. זאת על מנת למנוע ניצול העובדה שיש לו רק זכויות מיעוט בקרקע על מנת למכור את חלקו במחיר נמוך. וכך הוסברו הדברים, שם:

"בכך אף מושג האיזון הראוי בין זכותו של בעל הנכס להמשיך ולהחזיק ברכושו – לבין הרצון לאפשר לשותפים להשתחרר משיתוף הכובל אותם .. אכן, בהקשר הנדון, המחוקק התיר לכל שותף לדרוש את הפירוק, ובכך לכפות על שאר השותפים לפצל את הנכס או להיפרד מנכסם בעבור תמורה מסוימת. עם זאת להחלטה לדרוש את פירוק השיתוף יש תג מחיר – הצורך למכור את הנכס כולו מביא לכך שגם השותף שמבקש את הפירוק ישלם מחיר כלשהו ... ועוד. מתן זכות רחבה מדי לכל שותף לדרוש הן את עצם פירוק השיתוף הן את מתכונתו, מעורר את החשש להתנהגות נצלנית ואסטרטגית מצד שותפי הרוב, בבחינת "פירוק אסטרטגי". במילים אחרות, לכל שותף יהיה תמריץ חזק מדי לדרוש את פירוק השיתוף, מבלי שהפירוק יגבה ממנו "מחיר"".

1. בענייננו, מאחר ונכסי המקרקעין נשוא המחלוקת אוחדו ע"י הצדדים למתחם אחד בו מופעלת המסעדה אני מורה כי יש לבצע פירוק שיתוף בנוגע לכלל המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה.

אופן ביצוע המכירה:

1. כידוע, חוק המקרקעין קובע סדר קדימויות בין דרכי הפירוק השונות. דרך המלך היא פירוק בהתאם להסכמת השותפים (סעיף 38 (א) לחוק המקרקעין). באין הסכמה יש להעדיף פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין של הנכס. הדבר כפוף לאפשרות לחלוקה כזו ולכך שהחלוקה לא תפגע באופן ממשי באחד השותפים.
2. במקרה דנן, לנוכח קביעתי לפיה מדובר ביחידה קניינית אחת אשר נועדה להפעיל את המסעדה וכי כלל החלקות משמשות את שטח המסעדה והותאמו במיוחד לצורך הפעלת המסעדה ובשים לב לכך שחלוקה בעין תביא לסגירת המסעדה במתכונתה הנוכחית, יש לבחון אלטרנטיבה אחרת לפירוק השותפות.
3. סעיף 40 לחוק המקרקעין אשר כותרתו "פירוק דרך מכירה" קובע כך:

"(א) במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון.

(ב) המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין".

1. בנוסף, יש להידרש גם לסעיף 43 לחוק המקרקעין אשר קובע כך: "בית המשפט יתחשב ככל האפשר בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלותיהם של שותפים". במקרה דנן, התובע עתר להכליל את המקרקעין במסגרת הליך ההתמחרות בין הצדדים בקשר לזכויות בחברה, וזאת על מנת להמשיך ולנהל את העסק.
2. בעניין וייסמן דן בית המשפט העליון בהיבטים השונים של פירוק שיתוף במקרקעין בדרך של מכירה. בין היתר מציין בית המשפט כי מכירת המקרקעין בדרך שנמכרים מעוקלים בהוצאה לפועל פירושה מכירה פומבית וכי דרך אפשרית אחרת כאמור בסעיף 40 (ב) לחוק המקרקעין סיפא היא מכירה בתחרות בין השותפים שאותה מכנה בית המשפט "התמחרות פנימית". וכך נפסק בעניין וייסמן לעיל:

"ברירת המחדל המעוגנת בהוראת סעיף 40 (ב) רישא לחוק המקרקעין היא מכירה "בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל". מכירה זו תתבצע, בהתאם להוראות פרק ד' לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם – 1979, כמכירה פומבית. עובר למכירה ייקבע שווי הנכס על-פי שומה, ולרשם ההוצאה לפועל מסורה הסמכות שלא לאשר מכירה בשיעור הנופל מהשומה שנקבעה (ראו גם: פרשת רובינשטין, בעמ' 457; ע"א 190/73 חזקיהו נ' שרף, פ"ד כח (2) 44, בעמ' 47-48 (1974), וההפניות שם; ויסמן, בעמ' 313-314). אכן זהו הכלל, אך נפסק כבר כי הוראת סעיף 40 (ב) סיפא מאפשרת לבית המשפט לסטות מכלל זה ולקבוע כי הנכס יימכר בדרך של התמחרות פנימית בין השותפים (פרשת חזקיהו, בעמ' 48; ויסמן, בעמ' 314-315). יתרונו של מסלול ההתמחרות הפנימית במקרה שלפנינו בכך שהוא מאפשר למבקשים – אם יחפצו בכך – להמשיך ולהחזיק בנכס במטרה לקדם את פיתוחו העתידי".

1. סעיף 40 (ב) סיפא נוקט במילים "יעילה וצודקת בנסיבות העניין", ולא בכדי. בבוא בית המשפט להחליט כיצד יפורק השיתוף, עליו לשקול גם שיקולים של יעילות ושל צדק ובשים לב לנסיבות הפרטניות של המקרה שלפניו.
2. מן הכלל אל הפרט, לענייננו: במקרה דנן, לאחר בחינת מכלול השיקולים הרלבנטיים, נחה דעתי כי הדרך היעילה והצודק לפירוק השיתוף במקרה דנן היא בדרך של התמחרות פנימית בין השותפים, קרי התובע והנתבע. במסגרת השיקולים לקחתי בחשבון את העובדה כי המסעדה מופעלת במקרקעין שחלקם שייכים לתובע וחלקם שייכים לנתבע כבר למעלה מ-15 שנים; הצדדים הסכימו להערכת השמאי שמונה מטעם ביהמ"ש משמע הסכום שיוצע על ידי מי מהצדדים לא יהיה נמוך ממחיר השמאי; מבחינת שיקולי צדק – אזי בדרך זו לא תקופח זכותו של מי מהשותפים והשותף שיזכה בהתמחרות על העסק יוכל להמשיך ולהפעיל את המקרקעין; כמו כן, כאמור לעיל, גם פירוק השותפות בחברה נעשה על יסוד מצב קיים לרבות מיקום המסעדה, המוניטין שלה וכו'; בנוסף, מאחר שלא ניתן לנתק את המקרקעין מהמסעדה עצמה, יש לאפשר מצב שבו מי שירכוש את חלקו של האחר במסעדה ויזכה להפעילה יוכל לעשות זאת במיקום הנוכחי של העסק ובמקרקעין של העסק אשר הותאמו ע"י הצדדים בדיוק לשם כך; מבחינת שיקולי יעילות – מכירה פומבית כרוכה בפרוצדורה שעשויה להימשך זמן רב. לעומת זאת, בשים לב לשמאויות שהוגשו, הליך של התמחרות פנימית כרוך לכל היותר בפגישה אחת בה יתחרו השותפים על רכישת מלוא המקרקעין והשותף שהצעתו תהיה הגבוהה ביותר יזכה. כמו כן, מדובר בדרך היעילה והצודקת ביותר לפירוק השיתוף במקרקעין בשים לב לכך שדרך זו אף תואמת את המנגנון שנקבע לצורך פירוק השותפות בחברה, קרי המנגנון של התמחרות פנימית וכי בפועל יש לערוך את פירוק השיתוף במקרקעין בד בבד עם פירוק השותפות בחברה.
3. אשר על כן, אני קובעת כי בד בבד עם פירוק השותפות בחברה יעשה פירוק שיתוף גם לגבי המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה באופן שבמסגרת ההצעה על רכישת חלקו של האחר בעסק תעשה גם התמחרות פנימית בין הצדדים על המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה כיחידה קניינית אחת ובאופן שהצד הזוכה הוא זה שהצעתו תהיה גבוהה יותר ובלבד שהמקרקעין לא יימכרו בסכום נמוך מהערכת השמאי.
4. יצוין, כי בדיון ביום 14.12.21 הסכימו התובע והנתבע על גובה השמאויות של המקרקעין, כדלקמן: תתי חלקות 2,4 -5 הרשומים על שם הנתבע: תת חלקה 2 שווי 600,000 ₪; תת חלקה 4 שווי 965,000 ₪; תת חלקה 5 שווי 1,115,000 ₪. סה"כ שווי נכסים: 2,680,000 ₪; תת חלקה 3 הרשומה על שם התובע שווי 1,260,000 ₪.
5. בנוסף, המסעדה עושה שימוש במחסן הרשום על שם הנתבע. כמו כן, בשנת 2014 נרכשה חנות לשימוש העסק מכספי החברה שנרשמה על שם הנתבע ובנו של התובע, בחלקים שווים ביניהם. על פי הערכת השמאי – שווי המחסן 570,000 ₪, ואילו שווי החנות 1,810,000 ₪. אשר למחסן - מאחר שלא מדובר במקרקעין עליהם שוכנת המסעדה אלא לכל היותר עושה בו שימוש, לא מצאתי ליתן קביעה אופרטיבית בנוגע להכללת המחסן שרשום ע"ש הנתבע במסגרת ההתמחרות בין הצדדים. לעומת זאת, אשר לחנות – מאחר שהחנות נרכשה מכספי החברה ונרשמה במשותף ע"ש הנתבע ובנו של התובע, אזי נכס זה יכלל במסגרת הליך פירוק השיתוף בין הצדדים בקשר לזכויות בחברה ובמקרקעין עליהם שוכנת המסעדה.
6. מובן מאיליו כי הצדדים רשאים בהסכמה ביניהם לשנות את המתווה הנ"ל ואף להכליל גם את המחסן במסגרת ההתמחרות בקשר לחברה ולמקרקעין לעיל ו/או להותיר את השיתוף בחנות תוך תשלום דמי שימוש ראויים לצד שכנגד.
7. סיכומם של דברים, אני קובעת כי בד בבד עם פירוק השותפות בחברה יעשה פירוק שיתוף גם לגבי המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה והחנות באופן שבמסגרת ההצעה על רכישת חלקו של האחר בעסק תעשה גם התמחרות פנימית בין הצדדים גם על המקרקעין הנ"ל, ובלבד שהמקרקעין לא יימכרו בסכום הנופל מסכום הערכת שווי השמאי. בהסכמת הצדדים יוכלו להכליל בהתמחרות גם את המחסן.

(ג.3.) התביעה לדמי שימוש ראויים:

1. דומה כי הצדדים תמימי דעים בנוגע לתשלום דמי שכירות ראויים בגין השימוש שעושה המסעדה בנכסי המקרקעין השונים. הצעה זו עלתה עוד בתחילת ההליכים המשפטיים בין התובע והנתבע במסגרת התביעה שהגיש הנתבע לפינוי התובע מנכסי המקרקעין (ת"א 572307-09-17), ונדחתה דווקא ע"י הנתבע.
2. כאמור, בדיון ביום 14.12.21 הסכימו התובע והנתבע על גובה דמי השכירות הראויים, כדלקמן: תתי חלקות 2,4 -5 הרשומים על שם הנתבע: תת חלקה 2 דמי שכירות 3,170 ₪ לחודש; תת חלקה 4 דמי שכירות 5,000 ₪ לחודש; תת חלקה 5 דמי שכירות 5,800 ₪ לחודש. סה"כ דמי שכירות כוללים: 13,970 ש"ח לחודש; תת חלקה 3 הרשומה על שם התובע דמי שכירות 6,550 ₪ לחודש.
3. כמו כן, בקשר לחנות הרשומה על שם הנתבע ובנו של התובע הועמדו דמי השימוש הראויים על סך 9,400 ₪ לחודש, ואילו בקשר למחסן הועמדו דמי השימוש הראויים על סך 3,000 ₪ לחודש.
4. בנסיבות דנן, משנדחתה עתירת התובע להצהיר כי הבעלות במקרקעין של המסעדה שייכת לחברה ו/או לתובע ולנתבע בחלקים שווים ולנוכח הסכסוך שפרץ בין הצדדים, אזי זכאי כל אחד מהבעלים של המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה ו/או המסעדה עושה בהם שימוש (המחסן והחנות) לקבל דמי שימוש ראויים בגין השימוש שעושה המסעדה במקרקעין שכן ההסכמה שהיתה קיימת לאורך כל השנים בין הצדדים כבר אינה יכולה לעמוד.
5. אשר על כן, אני קובעת כי ממועד הקרע (יולי 2017) ואילך ועד למועד פירוק השיתוף בפועל תחויב החברה בתשלום דמי שימוש ראויים בגין השימוש שנעשה במקרקעין עליהם שוכנת המסעדה, המחסן והחנות לכל אחד מהבעלים הרשומים בהתאם להערכת השמאי. המומחה יבצע את התחשיב כאמור במסגרת הגשת חוו"ד לביצוע ההתחשבנות הכספית בין הצדדים כמפורט להלן.

(ג.4.) התביעה לפינוי מושכר:

1. לנוכח קביעותיי דלעיל בנוגע לפירוק השותפות במקרקעין, דין התביעה לפינוי מושכר - להידחות.

ד. סיכום מנגנון ההיפרדות בין הצדדים בחברה ובמקרקעין:

1. אני קובעת כי מנגנון ההיפרדות בין הצדדים בחברה יעשה באמצעות עריכת התמחרות פנימית בשיטת BMBY בה יציע כל צד לצד השני הצעה לרכוש את מניותיו (50%), והצד הזוכה הוא זה שהצעתו גבוהה יותר כאשר נקודת הפתיחה תהיה הערכת שווי העסק בהתאם לחוו"ד המומחה.
2. כמו כן, עם ביצוע פירוק השותפות בחברה יעשה פירוק שיתוף גם לגבי המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה באופן שבמסגרת ההצעה על רכישת חלקו של האחר בעסק תעשה גם התמחרות פנימית בין הצדדים על המקרקעין עליהם שוכנת המסעדה כיחידה קניינית אחת ובאופן שהצד הזוכה הוא זה שהצעתו תהיה גבוהה יותר ובלבד שהמקרקעין לא יימכרו בסכום נמוך מהערכת השמאי. כמו כן, ההתמחרות תכלול גם את החנות ובהסכמת הצדדים גם את המחסן.
3. אשר לביצוע ההתחשבנות הכספית בין הצדדים: תוגש חוו"ד להתחשבנות כספית בנוגע ל- 2 התקופות כמפורט בסע' 227 לעיל. כמו כן, במסגרת חוו"ד זו יערוך המומחה תחשיב של תשלום דמי שימוש ראויים הדדיים בגין השימוש במקרקעין עליהם שוכנת המסעדה, המחסן והחנות וזאת ממועד הקרע (יולי 2017) עד למועד פירוק השיתוף בפועל.
4. כמפורט בסע' 140 לעיל, הגשת חוו"ד לביצוע ההתחשבנות הכספית בין הצדדים לא תעכב את ביצוע ההתמחרות בין הצדדים בנוגע לחברה ולמקרקעין לעיל.

הוצאות משפט:

1. כפי שניתן לראות חלק מהעתירות התובעים התקבלו וחלק נדחו, וכך גם בנוגע לנתבעים. עם זאת, בשל כך שעתירתם התובעים לביטול העברת המניות לידי הנתבעת התקבלה, לנוכח ממצאי חוו"ד המומחה לעריכת התחשבנות כספית בין הצדדים בסכומים לא מבוטלים ולאור העובדה כי תביעת התובעים בקשר לבעלות בנכסי המקרקעין התקבלה באופן חלקי תוך ביצוע פירוק שיתוף ביחס למקרקעין כיחידה קניינית אחת ולנוכח התנהלות הנתבע אשר פעל לגרירת ההליך המשפטי, לסרבולו ולעיכובו; כך, למשל, בנוגע לבקשתו להגשת ראיות הזמה אשר לטענתו הגיעו לידיו אך לאחרונה כאשר בחקירתו התברר כי מדובר במסמכים שכבר הוגשו על ידו לכתבי טענותיו, דבר שגרר חקירה נוספת של הנתבע; בנוגע לצירוף ראיות סלקטיביות בלבד מבלי לחשוף את המסמכים במלואם; בנוגע להגשת תביעה חדשה לאחר הגשת הסיכומים וכו' ובשקלול כל הנתונים - מצאתי לחייב את הנתבע לשלם לתובע סך של 150,000 ₪ הוצאות בגין ניהול ההליכים המשפטיים וזאת בתוך 30 ימים מהיום שאם לא כן, יישא התשלום הפרשי הצמדה וריבית כדין.

סוף דבר:

1. אשר על כן, לאור כל האמור לעיל – אני מורה כדלקמן:
2. העברת המניות של המנוח לידי הנתבעת - בטלה; כפועל יוצא, אני מורה על תיקון מרשם בעלי המניות של החברה באופן שהתובע יהיה בעלים של 50% מהמניות הרגילות והנתבע יהיה בעלים של 50% מהמניות הרגילות. כמו כן, יתוקן המרשם של הדירקטורים בחברה בהתאם.
3. אני מורה על פירוק השותפות בחברה - פירוק השותפות בחברה יעשה באמצעות עריכת התמחרות פנימית (בשיטת BMBY) כמפורט בסע' 141, 275 לעיל.
4. אני מורה על פירוק השותפות במקרקעין עליהם שוכנת המסעדה והחנות – פירוק השותפות יעשה בד בבד עם פירוק השותפות בחברה ובשיטת ההתמחרות הפנימית כמפורט בסע' 268, 276 לעיל.
5. ההתמחרות תבוצע עד ולא יאוחר מיום 1.11.22. ב"כ הצדדים יגישו עד ליום 10.9.22 נייר עמדה שלא יעלה על 3 עמ' בנוגע לאופן ביצוע ההתמחרות ביניהם בפועל, תנאי ההתמחרות, גובה הערבויות הנדרשות, מינוי ב"כ הצדדים כנאמנים לביצוע ההתמחרות או כל גורם מקצועי אחר.
6. אשר לביצוע ההתחשבנות הכספית בין הצדדים – אני מורה למומחה רו"ח בוכניק להגיש חוו"ד כמפורט בסע' 221, 224-228 ו- 277 לעיל. חוו"ד תוגשנה בתוך 60 ימים ממועד המצאת כל המסמכים לידי המומחה לתיק תמ"ש 38704-03-21. ההליכים יימשכו בתיק זה בלבד.
7. התביעה לתשלום דמי שימוש ראויים – מתקבלת כמפורט בסע' 273 לעיל. המומחה יערוך תחשיב בעניין זה כאמור בסע' 277 לעיל.
8. התביעה לפינוי מושכר – נדחית.
9. הצדדים יישאו בחלקים שווים בעלויות המומחה וכל הכרוך בביצוע פסק הדין.
10. פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת כל פרט מזהה.
11. המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים ולמומחה רו"ח בוכניק לצורך ביצוע האמור לעיל.
12. כל התיקים ייסגרו למעט תמ"ש 38704-03-21.

ניתן היום, כ"ו תמוז תשפ"ב, 25 יולי 2022, בהעדר הצדדים.