ביהמ"ש השלום ת"א, השופט אביים ברקאי: פס"ד בתביעת צלמת להפרת זכויות היוצרים שלה בתמונות שצולמו (ת"א 71998-12-20)

ב"כ התובעת: עו"ד גליה מלוברוצקי – לוי

ב"כ הנתבעים 1-2: עו"ד מאשה לוי רז

ב"כ הנתבעת 3: עו"ד יוסף ויור

חלק ראשון – פתח דבר – מהות פסק הדין ומהות המחלוקת שהוכרעה; ארבעת העדים שנשמעו; תמצית טענות הצדדים

1. מהות פסק הדין ומהות המחלוקת שהוכרעה
   1. עניינה של פסק דין זה הוא תביעה על סך של 150,000 ₪ שהוגשה בגין הפרת זכויות יוצרים של התובעת.
   2. בתמצית ייאמר שהתובעת, צלמת מקצועית, צילמה וערכה סדרה של צילומים שהתייחסו לשימוש ומשחק ב"סליים" – שהוא עיסה בצקית וצמיגית. הצילומים שבוצעו היו של נערה שהתפרסמה בזכות כישוריה בתחום הסליים ואף כונתה, בחלק מהפרסומים כ"מלכת הסליים". אותה נערה הייתה בת כ- 16 שנים בשנת 2018 - מועד הצילומים. הנערה שאינה קטינה כעת היא ביתם של הנתבעים 1 ו-2 ויוצגה על ידי הנתבעת 3.
   3. הצילומים יועדו לפרסום במגזין בשם EFIFO וכן הותרו לפרסום בדף האינסטגרם של הנערה אשר צולמה. בפועל הוצגו הפרסומים במסגרת אירועים שהתנהלו בארבעה קניונים ומרכזים שונים – קניון רננים ברעננה, קניון העמקים, מתנ"ס חצור, קניון חוצות המפרץ. עוד הוצגו צילומים בפרסום ב – Ynet; ובנוסף הוצגו בפרסום בגלי צה"ל אשר הופיעו בסרטון שהעלתה נתבעת 4 לרשת האינטרנט באמצעות ה – Youtube.
   4. התביעה כנגד הנתבעת 4 נדחתה בהתאם להודעה על הסכם פשרה אליו הגיעו הצדדים מחוץ לכתלי בית המשפט, ומכאן נותרה התביעה כנגד הנתבעים 1-3.
2. ארבעת העדים שנשמעו וכן תמצית טענות הצדדים
   1. ארבעת העדים שנשמעו

במסגרת ההליך נשמעו העדים הבאים:

• מטעם התובעת העידו התובעת עצמה וכן מר אפי אליסי, מנהל המגזין EFIFO;
• מטעם הנתבעים 1 ו-2, העידו הנתבעת 1 אימה של הנערה שצולמה וכן העידה הנערה עצמה אשר כבר הייתה בגירה בעת ההליך המשפטי;
• מטעם הנתבעת 3, העידה הנתבעת 3 עצמה.
  1. תמצית טענות התובעת

1. התובעת ציינה בתביעתה כי ביום 23/12/2017 פנה אליה מנהל מגזין EFIFO (להלן: "המגזין") בהצעה להיות חלק מצוות המערכת של מגזין אופנה אלקטרוני. התובעת הסכימה להצעה והחלה לשתף פעולה עם המגזין. להשלמה ייאמר ששמו של המגזין, נכון ליום הגשת כתב התביעה, הוא fashion- Israel.
2. לאחר מספר חודשים של שיתוף פעולה, הסכימה התובעת לצלם את ביתם של הנתבעים 1 ו-2 (להלן: "הנערה") לכתבת אופנה למגזין וזאת במצבים שונים עם דגמי סליים. התובעת ציינה שאותה נערה הפכה לאושיית רשת בשל היותה אומנית סליים.
3. הוסכם והיה ידוע שייתכן והנערה תפרסם את התמונות באינסטגרם שלה בו מעל 100,000 עוקבים. התובעת ציינה כי הסכימה להשתתף בפרויקט ללא תמורה וזאת תוך ידיעה כי הצילומים שתיצור יופיעו במגזין ואולי גם באינסטגרם של הנערה ובהם בלבד.
4. התובעת תיאמה יום צילומים, לאחר שפנתה אליה הסוכנת של הנערה, הנתבעת 3. לדברי התובעת, היא הכינה במשך יותר משבועיים את הקונספט של הצילומים, בנוסף, טענה כי תכננה את העיצוב של התלבושות, הרקע והפרופס הנלווים ואף רכשה מוצרי ארט, תפאורה וציוד על חשבונה. לדבריה, "כל צילום מתוכנן מראש בקפידה ורבה מכיוון שיום הצילומים הוא הפקה יקרה מאוד, ואין מקום לטעויות ולפיכך כל התכנון צריך להיות מדויק מאוד".
5. ביום 7/8/2018 ערכה התובעת יום צילומים במסגרתו יצרה 23 תמונות שפורסמו אף בכתבה באתר המגזין ביום 20/8/2018.
6. התובעת מציינת שהיום 8/8/2018 פנתה אליה הנתבעת 3 בבקשה לקבל עותקים של הצילומים על מנת לפרסם אותם כפי שסוכם בעמוד האינסטגרם. לטענתה, כשהצילומים היו מוכנים לאחר עריכה היא הזכירה לנתבעת 3 שיש לתייג אותה קרי לכלול בפרסום קרדיט שמפנה לאינסטגרם העסקי שלה.
7. בנוסף פנתה הנתבעת 3 אל התובעת ביום 29/10/2018 וביקשה לקבל עותקים של הצילומים לצורך כתבת יח"צ בקשר לאירוע סליים ספציפי שאת פרטיו שלחה אליה מיד עם שליחת הבקשה. לדברי התובעת, התחייבה הנתבעת 3 למתן קרדיט ולאחר מכן העבירה אליה התובעת את הצילומים.
8. התובעת מתארת כיצד הגיעה דרך מקרה לקניון רננים בעיר רעננה וגילתה שאחד הצילומים שלה מתנוסס על גבי רול -אפ שמפרסם אירוע סליים. עוד גילתה התובעת פרסומים נוספים שכללו צילום ברול -אפים, בשלט ניאון, בפוסטרים ועוד.

התובעת ציינה שהצילום עוות, סולף ונעשו בו פעולות פוגעניות, הכול לצורך התאמתו לפוסטר ברוח מכירות הקניון וכי לא נשמרה בו הרוח האמנותית שלה.

התובעת הוסיפה שנדהמה לגלות לא פחות משלושה מרכזים נוספים אשר פרסמו את הצילומים שלה וכן פרסומים במדיה הדיגיטלית, ושימושים בכתבות יח"צ נוספות שעליהן לא ידעה לא אישרה, וגם לא קיבלה קרדיט כדין.

1. התובעת הפנתה בתביעתה להפרות שלהלן:

• קניון רננים (ניהול) בע"מ- קניון רננים עשה שימוש ביצירה אחת שפורסמה בדף הפייסבוק, באינסטגרם ובאתר האינטרנט של הקניון, וברול-אפים שהוצבו בקניון ולפחות ב - 6 מוקדים שונים ובאמצעים שונים.
• קניון העמקים ניהול ואחזקה בע"מ- קניון העמקים עשה שימוש ביצירה אחת שפורסמה בדף הפייסבוק ובאתר האינטרנט של הקניון.
• מתנ"ס חצור- מתנ"ס חצור עשה שימוש מפר בשתי יצירות. באחת מהיצירות נעשו שימושים בלא פחות משבעה מקומות שונים בדף הפייסבוק, באינסטגרם ובאתר האינטרנט של המתנ"ס, וכן באמצעי מדיה אחרים. ובתצלום נוסף באחד מעמודי האינסטגרם הרלוונטיים.
• חוצות המפרץ – חברת ניהול בע"מ- קניון חוצות המפרץ עשה שימוש ביצירה אחת שפורסמה בדף הפייסבוק ובאינסטגרם של הקניון.
• YNET ידיעות אינטרנט בע"מ –Ynet ביצעה שימוש מפר ביצירה אחת, אך נעשו בה שתי הפרות: העלאת היצירה לרשות הציבור ואי מתן קרדיט.
• ראיון בגלי צה"ל שפורסם בערוץ ה- You Tube של הנתבעת 4 - עימה הגיעה התובעת לפשרה.

1. לטענת התובעת, הנתבעים לא רק השתמשו בכישרונה וכישוריה וניצלו אותה לייצור חינם של קמפיין פרסום מבלי שיידעו אותה על כך מראש ומבלי שביקשו לכך את אישורה - אלא גם גרמו לאחרים להשחית את יצירותיה, לפגום בהן ולסלפן, ובכך לגרום לה נזק למוניטין ולתדמית המקצועית שבנתה ורכשה.
2. התובעת סבורה כי מחישוב מספר ההפרות שנעשו בכל ששת הצילומים עולה כי הפיצוי המלא שמגיע לה על פי חוק זכות יוצרים, תשס"ח 2007 מגיע לסך של- 5,000,000 ₪ ואולם היא העמידה התביעה הן לצרכי אגרה והן לאור הנסיבות על הסך של 150,000 ₪.
   1. תמצית טענות הנתבעים 1 ו- 2
3. הנתבעים 1 ו- 2 טענו כי מדובר בתביעת חסרת תום לב שכולה ניסיון עשיית עושר ולא במשפט שעה שלטענתם התובעת איננה בעלת זכויות הקניין בתמונות נשוא התביעה. הנתבעים 1-2 ציינו שככל וקיימת עילת תביעה אזי שזו למגזין מזמין העבודה. לטענתם, עבודתה של התובעת נעשתה במסגרת עבודתה כצלמת מערכת.
4. לטענת הנתבעים 1-2, אין בינם לבין התובעת יריבות שכן במועדים הרלוונטיים לתובענה הייתה הנערה מיוצגת ע"י הנתבעת 3 -מולה התנהלה התובעת באופן מלא.
5. הנתבעים 1 ו-2 טענו כי עומדות להם טענות הגנות משמעותיות וביניהם, העדר יריבות, העדר עילה, תום לב, צילום קטינה בהעדר אישור ההורים ועוד. לטענתם המגזין והתובעת כלל לא קיבלו את הסכמת הוריה של הנערה - דאז קטינה לקיומו של יום הצילומים ואינם היו רשאים לפרסם מטעמם את התמונות. עוד מבלי לגרוע מטענותיהם ציינו כי אילו אכן הופרו זכויותיה של התובעת אז עומדת להם טענת "מפר תמים".
6. עוד הוסיפו הנתבעים 1 ו-2 שעם קבלת מכתב דרישה מהתובעת הם הסירו את התמונות. עוד הוסיפו כי לא ברור על מה נסמכת טענתה של התובעת כי התמונות יפורסמו רק במגזין ובאינסטגרם של הנערה שעה שאין שום הסכם בין התובעת לבין הנתבעים ו/או בין האתר לבין הנתבעים. כן טענו כי עד למועד קבלת מכתב ההתראה מהתובעת לא היו מודעים לדרישת התובעת בדבר השימוש המותר מבחינתה.
   1. תמצית טענות הנתבעת 3
7. הנתבעת 3 עתרה לדחות את התובענה כנגדה וטעה כי בשלב מסוים הפסיקו הנתבעים 1 ו-2 את ההתקשרות עמה. לדבריה, היא לא פרסמה את התמונות בקניון ולא היה לה קשר לפוסטר שפורסם. עוד טענה כי לא העבירה את הצילומים שפורסמו.
8. לחילופין טענה כי הזכויות בצילומים לא שייכות לתובעת אלא למגזין EFIFO אשר הזמין אותם.
9. עוד טענה הנתבעת 3 שלתובעת לא הייתה שום זכות לצלם את הקטינה וכי היא לא קיבלה את רשות הוריה ולחילופין טענה כי הפרסום נעשה ע"י הקטינה בתום לב ובאי ידיעת הקטינה את חוקי זכויות היוצרים. עוד לחילופין טענה כי מי שאישרה את הפרסום ע"פ טענת הקניונים היא אימה של הקטינה הגב' שרי קרני ו/או משרד הפרסום של הקניונים.

אין בכך כדי להביא מלוא טענות הצדדים, אך די בכך כדי להציב המסד להמשך פסק הדין.

חלק שני – יש לקבל התביעה כנגד הנתבעים 1-2; יש לדחות התביעה בכל הקשור לנתבעת 3

1. על קיומן של זכות יוצרים וזכות מוסרית בתמונות אותן צילמה התובעת
   1. התובעת הרחיבה וציינה אודות התכנון וההשקעה ביחס לצילומי הנערה. עוד הרחיבה ותיארה כיצד למדה את נושא "שגעון הסליים" כלשונה (סעיף 24 לתצהיר התובעת), הכינה את "הקונספט של הצילומים" וכן תכננה "לפרויקט את העיצוב של התלבושות, הרקע והפרופס הנלווים" וכלשונה – "אף רכשתי מוצרי ארט תפאורה וציוד על חשבוני" )סעיף 30 לתצהיר התובעת). עוד תיארה התובעת כיצד כל צילום תוכנן מראש בקפידה רבה וכיצד בסיומו של יום הצילומים "נוצרו 23 תוצרי צילום שפורסמו".
   2. עיון בתמונות השונות שצורפו לתצהיר התובעת מלמד שעל פניו אכן אין מדובר בצילומים אקראיים שנעשו כבדרך אגב. ניתן לראות, אף בעין שאינה מקצועית, שהצילומים חייבו העמדה וביום מראש, הצילומים כללו הבעות פנים ותנועות גוף שונות ונעשו על רקע משטח ורוד, שבאחת התמונות ניכר שהוצב במיוחד – דבר המלמד אף הוא על הכנה מראש (נספח ה-10 לתצהיר התובעת).

ואולם, גם ללא עיון בכל אחת מהתמונות שהוצגו, הרי החזקה היא שתמונות וצילומים כוללים, מיניה וביה, גם את דרכה האמנותית והשפעתה של הצלמת המפיקה אותן. לעניין זה מתייחס סעיף 1 לחוק זכות יוצרים תשס"ח – 2007 ומגדיר צילום תמונה כ"יצירה אמנותי", ולשון סעיף ההגדרות בחוק (ההדגשה לא במקור):

"יצירה אמנותית" – לרבות רישום, ציור, יצירת פיסול, תחריט, ליטוגרפיה, מפה, תרשים, יצירה אדריכלית, יצירת צילום ויצירת אמנות שימושית, ובכלל זה גופן (Typeface)

פסיקת בתי המשפט הדגישה שכל צילום, וגם הפשוט ביותר, כולל את השפעת הצלם אשר יצר אותו. לעניין זה ר' כבר ברע"א 7774/09, אמיר ויינברג נ' אליעזר ויסהוף (מיום 28/8/2012, המש' לנ' א' ריבלין, הש' א' רובינשטיין, הש' ח' מלצר) שם בסעיף 11 לפסק הדין נקבע כך:

"גם התמונה הפשוטה ביותר אינה חפה מהשפעתו האישית של היוצר שצילם אותה"

וכן בהמשך:

"ואכן, יותר משיש בו בצילום מן המצולם – יש בו מן המצלם – המשקיע, תכופות, בצילום מרוחו, מטעמו ומכישוריו; המשקיע בתצלום את חושיו ואת נקודת המבט הייחודית שלו על המציאות. התצלום משקף את המציאות כפי שהיא נראית בעיני רוחו של המצלם ולא רק כפי שהיא נתפסת בעין המצלמה. רגע אחד של צילום אוצר בתוכו לעתים יותר מעולם שלם, תמונה אחת – הכל יודעים – שווה יותר מאלף מילים. ההתרחשות אינה נושאת עימה "זכויות" ליוצר כל הארץ אך האספקלריה בה נתפשת המציאות – יוצרת את זכויות היוצרים"

לבד מזכות היוצרים, עומדת ליוצר ובמקרה זה לתובעת – הזכות המוסרית אליה אתייחס בפסקה הבאה.

• 1. זכותו של אדם ביצירתו מחלוקת לשניים - לזכות כלכלית ולזכות מוסרית. לעניין זה ניתן להפנות לניתוח המשפטי של הש' א' רובינשטיין ברע"א 12/17, אפרים שריר נ' נירית זרעים בע"מ (מיום 28/3/2017, המש' לנ' א' רובינשטיין) שם נקבע כך -

"דיני זכויות היוצרים, שתכליתם להגן על קניינו הרוחני של האדם, מאופיינים, בין השאר, בחלוקה לזכות יוצרים כלכלית ולזכות מוסרית. זכות היוצרים הכלכלית חקוקה בעיקרה בסעיף 11 לחוק זכות יוצרים, והיא מקנה לבעליה זכות בלעדית לבצע פעולות מוגדרות ביצירה ולנצלה כנכס כלכלי. לעומתה, הזכות המוסרית, המעוגנת בפרק ז' לחוק, היא ביטוי להכרת המחוקק בקשר האישי-תרבותי-רוחני הקיים בין היוצר לבין יצירתו והיא מגנה גם על שמו הטוב וכבודו של היוצר ועל המוניטין שלו"

להרחבה ביחס לקיומה ומשמעותה של הזכות המוסרית ר' גם ספרו של המלומד תמיר אפורי, חוק זכות יוצרים (2012) בע"מ 222 ואילך; ספרו של המלומד טוני גרינמן, זכויות יוצרים (מהדורת 2008) בע"מ 823 ואילך; וכן טוני גרינמן "הזכות המוסרית – מ-Moral Droit ל-Moral Right", מתוך יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים 439, 486 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009).

1. הזכויות בתמונות שייכות לתובעת הצלמת, ולא למגזין EFIFO כפי שטענו הנתבעים
   1. הנתבעים טענו שלתובעת ממילא אין כל זכויות בתמונות, שכן אלה שייכות למגזין EFIFO. המגזין אשר פרסם הכתבה עבורה בוצעו הצילומים. לעניין זה מפנים הנתבעים לסעיף 34 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח – 2007 הקובע כי "מעביד הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה שנוצרה על ידי עובדו לצורך עבודתו ובמהלכה, אלא אם כן הוסכם אחרת". במלוא הכבוד, אין לקבל טענה זו וזאת הן לאור סעיף 35 לחוק והן לאור דברי מנהל המגזין עצמו. על כך בפסקאות הבאות.
   2. מר אפי אליסי, מנהל המגזין העיד ונשאל בחקירה נגדית ביחס לתמונות שצולמו. במסגרת תשובותיו הבהיר מר אליסי שהזכויות בתמונות שייכות אך ורק לצלמת, קרי לתובעת. לעניין זה השיב (ע"מ 8 לפרוטוקול שורות 18-19):

ת: כל הזכויות של התמונות גם אם זה התפרסם במגזין תמיד התמונות של הצלם זה כלל ידוע.

תשובה זו של מנהל המגזין אך תואמת את הוראות סעיף 35 לחוק זכות יוצרים לפיו:

"ביצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה, כולה או חלקה, הוא היוצר, אלא אם כן הוסכם אחרת בין המזמין והיוצר, במפורש או במשתמע"

כלומר, ברירת המחדל היא שהזכויות בצילומים שייכת לצלם – גם אם צילומים אלה הוזמנו על ידי צד שלישי. החריג הוא במקרה בו "הוסכם אחרת בין המזמין והיוצר". חריג זה לא התקיים. לא הייתה שום הסכמה המקנה את הזכויות בתמונות למגזין וגם לעניין זה נשאל והשיב מנהל המגזין כך (ע"מ 7 לפרוטוקול, שורות 25-27):

"ש: האם היה ביניכם איזה שהוא הסכם בכתב או משהו כזה או שאתה מדבר כאן על הסכמות בעל פה?

ת: לא, כל התכנים שלי הם בשיתופי פעולה ללא תשלום, המגזין הוא לא מסחרי"

מכל האמור לעיל עולה תמונה ברורה – התמונות אותן יצרה וצילמה התובעת, נוצרו "לפי הזמנה" ממגזין EFIFO ומכח סעיף 35 לחוק זכות יוצרים - ברירת המחדל הסטטוטורית היא שהזכויות בהן שייכות לתובעת. על הנתבעים היה להוכיח קיומו של החריג לפיו זכות היוצרים שייכת דווקא למגזין מזמין התמונות. הנתבעים לא הוכיחו קיומו של החריג, יתירה מכך - במהלך החקירה הנגדית של מנהל המגזין הובהר באופן חד משמעי שלא קיים שום הסכם המקנה זכויות למגזין. ההיפך הוא הנכון – מנהל המגזין הבהיר שהזכויות בתמונות שייכות לתובעת וכלשונו – "תמיד התמונות של הצלם זה כלל ידוע".

1. הנתבעים 1 ו-2 ולא הנתבעת 3 הם אלה שאחראים להפרה ולפגיעה בזכויות התובעת
   1. באשר לנתבעים 1-2
2. השאלה מי הביא לפרסום התמונות ולהפרת זכויותיה של התובעת מקבלת תשובה ברורה בתצהירה של הנתבעת 1. האחריות לפרסום רובצת על כתפי הנתבעים 1-2, כך עולה מעדותה הראשית של הנתבעת 1, כפי שהופיעה בתצהיר שהגישה. וכך למשל הצהירה הנתבעת 1 (סעיף 30 לתצהירה, ההדגשות לא במקור):

"הריני להצהיר כי עם קבלת מכתב ההתראה הראשון פניתי לתובעת באמצעות הפייסבוק וביקשתי את הטלפון הנייד שלה על מנת שנוכל לשוחח וליישב ההדורים, לפתור המחלוקת, זו מסרה לי מספרה וכשהתקשרתי בעודי בוכה הסברתי לה כי לא ידענו שאסור לפרסם וכי אף אחד מעולם לא אמר לנו דבר בעניין, אך זו עמדה בשלה וסירבה לכל ניסיון לפתור המחלוקת וציינה בקרירות 'יש לי עו"ד תפני אליה', מיד לאחר מכן הסרנו התמונות"

1. הנתבעת 1 הכבירה טענות על הנתבעת 3 אשר לא יידעה אותה ביחס לזכויות בתמונות. ואולם תוך כדי התייחסות למחדלי הנתבעת 3, התברר שקיים אף צלם נוסף אשר צילם את הנערה במסגרת מסכת צילומים אחרת ואשר העלה גם כן טענות בגין פגיעה בזכויותיו. לגופו של ענין, הפנתה הנתבעת 1 את האחריות גם לביתה, וכלשונה (סעיף 40 לתצהיר):

"כבר ממועד קבלת מכתב ההתראה הראשון הבהרנו לתובעת פעם אחר פעם כי לא ידענו ולא יידעו אותנו בדבר צורך במתן קרדיט לתובעת, על אחת כמה וכמה ש"המפר" לכאורה בפועל הייתה _____, בהיותה קטינה אשר שלחה את התמונות למפרסם/המזמין"

1. הנתבעת 1 מפרטת כיצד הועברו התמונות המפרות לקניונים ולמרכזים השונים ומצהירה (בסעיף 64 לתצהיר) כדלקמן:

"בהקשר זה ולמען הסדר הטוב הריני להצהיר כי את התמונות שפרסם מתנ"ס חצור – שלחה ______ [הנערה – א.ב], את התמונות שפרסם קניון רננים – הורידה נציגתו מהאינטרנט באופן חופשי ולאחר שלא הצלחתי לשלוח לה את התמונות, את התמונות שפרסם קניון חוצות המפרץ – שלחה ______ [הנערה – א.ב] ולקניון רננים – שלחתי בעצמי, לו בלבד"

ההתייחסות ל"קניון רננים" הופיעה פעמיים בסעיף 64 לתצהיר. ובהמשך (סעיף 66 לתצהיר) הצהירה הנתבעת 1:

"באשר לקניון העמקים (נספח יג'2) – ניסיתי להעביר את התמונות שהתבקשו, אלא שלאור אי הצלחתי נציגת קניון זה, במעמד שיחה טלפונית עימי, ציינה כי 'לא משנה אני רואה אותן באינטרנט אני פשוט אוריד' וממילא אין התובעת בעלת התמונות"

וכך עברה הנתבעת 1 והתייחסה, תמונה אחר תמונה וביחס לכל ארבעת הקניונים והמרכזים. בהתייחסותה קשרה עצמה הנתבעת 1 לפרסומים. התייחסות הגונה זו מבהירה שהאחריות להעברת התמונות רובצת על כתפי הנתבעים 1 ו-2, כפי שאף הודתה בפועל הנתבעת 1.

• 1. באשר לנתבעת 3

1. לנתבעים 1 ו-2 טענות קשות כנגד הנתבעת 3. כאן המקום לציין שאלה אף הגישו תלונה במשטרת ישראל לגבי התנהלות הנתבעת 3, וטענותיהן מתייחסות גם להתנהלות שאינה קשורה ישירות להליך כאן. תוך כדי ההתייחסות לנתבעת 3, מעידה ומודה הנתבעת 1, פעם נוספת, בשימוש שעשתה בתמונות וכך הצהירה הנתבעת 1 (סעיף 47 לתצהיר):

"הריני להצהיר כי אפילו כשציינתי בפני שביט שאני משתמשת בתמונות נשוא המחלוקת, לא ציינה היא דבר"

ומאמירה זו למדים שלנתבעת 1 אכן טענות כלפי הנתבעת 3, אך עוד למדים לעניינינו שהנתבעת 1 כלל אינה מכחישה את הפרת זכויות התובעת ואת השימוש שעשתה בתמונות אותן צילמה.

1. זאת ועוד, עיקר הפרסומים נעשו במסגרת פעילות בקניונים ובמרכזים – נושא שהיה בטיפולם של הנתבעים 1-2, ולא בטיפול ובאחריות הנתבעת 3. במהלך חקירתה הנגדית הבהירה הנתבעת 1 באופן חד משמעי שהטיפול במכירות בקניונים נעשה על ידה ולא על ידי הנתבעת 3. וכך נשאלה והשיבה הנתבעת 1 (ע"מ 52, שורות 3 ואילך, ההדגשות לא במקור):

"עו”ד מלוברוצקי: היו לכם שני תחומים נפרדים, אתם בקניונים מכירות בקניונים,

העדה, ש. קרני: אוקי נכון.

ש: ושביט מקדמת את _____ [הנערה – א.ב] ברשתות,

ת: מזמנת אותה לצילומים,

ש: מזמנת אותה לצילומים,

ת: כן"

ומיד בהמשך:

ש: זה שתי פעילויות נפרדות,

ת: נפרדות, זה אני מטפלת לה בקניונים עם _____ [הנערה – א.ב] עושה אנחנו עושים את הסליים עובדים קשה, באים מוכרים, _____ [הנערה – א.ב] משתמשת בשם שלה, באים בגלל _____ [הנערה – א.ב], ואני עוזרת לה במסביב.

ולאחר מכן:

כב’ הש’ ברקאי: ומי נותן את התמונות לקניון לפרסם?

העדה, ש. קרני: התמונות חלק לקחנו ממה ששלחו ל_____ [הנערה–א.ב], _____ [הנערה– א.ב] שלחה לקניונים וחלק קניונים השתמשו דרך האינטרנט.

כלומר, גם תיאור הפעילות כפי שהובא על ידי הנתבעת 1 מלמד שהקשר עם הקניונים והמרכזים היה באחריות ובאמצעות הנתבעים 1-2 ולא באמצעות הנתבעת 3. לעניין זה ר' גם נספח י"ג לתצהיר הנתבעת 1 אליו אתייחס בסעיף 7.2 להלן.

1. גם לתובעת טענות כנגד הנתבעת 3, על כך שהעבירה התמונות לידי הנערה ו/או הנתבעים 1-2 ואולם העברת התמונות כשלעצמה לא היוותה עוולה כלשהי מצד הנתבעת 3. ודוק, אין חולק על כך שהנערה הייתה רשאית להעלות לדף האינסטגרם שלה את תמונותיה ומכאן אין חולק על כך שהנתבעת 3 הייתה רשאית להעביר לנתבעים 1-2 את הצילומים.
2. התובעת אף מפנה לכך שהנתבעת 1 התייעצה עם הנתבעת 3 ביחס לפרסומי התמונות ומכאן ידעה הנתבעת 3, לטעמה של התובעת, אודות הפרת הזכויות בצילומים. במלוא הכבוד, אין בהתייעצות הנטענת כדי להשית על הנתבעת 3 חבות ופיצוי מכח חוק זכות יוצרים. מהותה של התביעה היא תביעה קניינית ביחס לקניין רוחני של התובעת. אין מדובר בתביעת רשלנות מקצועית ואף לא בהודעת צד שלישי על ידי הנתבעים 1-2 כנגד הנתבעת 3, הודעה שכלל לא הוגשה. זכויותיה של התובעת נפגעו בעקבות פרסום שבוצע על ידי ובאישור הנתבעים 1-2 ואין מקום להשית חיוב כלשהו בגינו על הנתבעת 3.
3. יודגש שאין מדובר במקרה של עוולה בה הנתבעים 1 ו-2 הם מעוולים במשותף יחד עם הנתבעת 3. אין מדובר במקרה בו יש לחייב את הנתבעת 3, כאילו הפרה אף היא את זכויות התובעת בצילומים. ככל שלנתבעים 1 ו-2 טענות כלפי הייצוג שקיבלו, טענות ביחס למקצועיות של הנתבעת 3 או כל טענה אחרת – חזקה עליהם שיוכלו להגן על זכויותיהם בכל הליך שיבחרו. אך כאשר לא הוגשה הודעת צד ג' – אין מקום לדון בטענות חוזיות ומקצועיות כנגד הנתבעת 3. ואבהיר - ככל שהיה מדובר בעוולה שנעוולה במשותף, אזי היה מקום לדון בחלוקה בין הנתבעים 1-2 לבין הנתבעת 3. אך בעניינינו – הפגיעה בזכויות התובעת נעשתה על ידי הנתבעים 1-2 בלבד ולא על ידי הנתבעת 3.
4. הנתבעים 1-2 אינם בגדר "מפר תמים"
   1. הנתבעים 1-2 טענו שקמה להם הגנת "מפר תמים" כמשמעה בסעיף 58 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח - 2007 הקובע כך – "הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".
   2. אין לקבל טענה זו. הגנת "מפר תמים" אינה בגדר תניית פטור העומדת לצידו של כל מפר. אין די בחוסר ידיעת הדין ובהיעדר ידיעה ביחס להפרה – על המפר להוכיח שגם "לא היה עליו לדעת" אודות הזכויות ביצירה. נטל ההוכחה הכבד מוטל על כתפי הטוען להגנת "מפר תמים" ור' ע"א 1248/15 ‏ ‏ ‏Fisher Price Inc‏ נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (מיום 31/8/2017 , המש לנ' א' רובינשטיין, הש' ח' מלצר, הש' ע' פוגלמן).
   3. הפרת זכות יוצרים אינה דורשת יסוד נפשי מסוים. ההפרה עצמה היא בגדר "אחריות מוחלטת" ולעניין זה ניתן להפנות לדברי ההסבר להצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה - 2005 בה הופיעה התייחסות לסעיף המפר התמים ונרשם כך (ההדגשות לא במקור):

"ככלל, עוולה אזרחית על הפרת זכות יוצרים היא מסוג אחריות מוחלטת ואינה טעונה יסוד נפשי של ידיעה אודות ההפרה. חריג לכלל זה נוגע לעצם קיומה של זכות יוצרים. אם אדם סבר בתום לב כי הפעולות שהוא עושה הן ביצירה שההגנה עליה כבר פקעה, או באובייקט שאיננו מהווה יצירה מוגנת בזכות יוצרים, התרופות שייפסקו כנגדו לא יכללו פיצויים, אלא רק צו למניעת המשך השימוש ביצירה"

לעניין זה ר' גם תא (מחוזי ת"א) 53689-10-17‏, ישראל ברדוגו נ' ד.איתן / ר. להב-ריג אדריכלים ומתכנני ערים בע"מ (מיום 16/8/2020, השופטת נ' גרוסמן – ערעור שהוגש לבית המשפט העליון עדיין תלוי ועומד), שם נקבע כך -

"בעיקרון, הגנת מפר תמים עומדת למי שלא ידע ולא חשד כלל בקיומה של זכות יוצרים ביצירה בה נעשה שימוש. רק במקרה בו הונח יסוד נאמן  כי המשתמש הניח באופן מוטעה לאי קיום זכות יוצרים ביצירה, אזי תקום למפר הגנת מפר תמים. הנחה סתמית אינה מספקת בעניין זה"

הנתבעים 1-2 אינם יכולים ליהנות מהגנת "מפר תמים" בעניינינו. ודוק, הנתבעים 1-2 ניהלו בפועל את עסקיה של ביתם הנערה, תוך שהנתבעת 1 הבהירה על חלקה המרכזי והבלעדי בקשר אל מול הקניונים והמרכזים בהם הופיעה אותה נערה. הנתבעת 1 ידעה היטב שהצילומים נערכו באופן מקצועי, על ידי צלמת מקצועית וביום צילומים מיוחד שאורגן לצורך כך. אין מדובר, כאמור, בצילומים אקראיים שנערכו כבדרך אגב ומבלי שהנתבעים ידעו אודותם. ההיפך הוא הנכון, הצילומים היו שלב נוסף בהתקדמות ובהתפתחות עסקה של הנערה כפי שנוהל על ידי הוריה. במצב דברים כזה, לא ניתן לקבל טענה מעט מיתממת לפיה הנתבעים 1-2 לא ידעו על זכויות התובעת בצילומיה, וכן גם לא היה עליהם לדעת.

1. אין לקבל טענות הנתבעים 1-2 לפיהן התובעת לא קיבלה את אישור הוריה לצילומים וכי פעלה שלא כדין בהתקשרות עם קטינה

הנתבעים הרחיבו וטענו שהתובעת צילמה את הנערה, בהיותה קטינה וזאת מבלי שהתקבל אישור ההורים לצילומים. אין לקבל טענה זו, בשל שניים:

• 1. נימוק ראשון לדחיית הטענה להתקשרות עם קטינה ללא אישור הוריה – נוכחות צמודה של הנתבעת 1 לרבות ביום הצילומים ולרבות בשיחה עם התובעת
• הנתבעת 1, אימה של הנערה, ליוותה את ביתה הנערה לאורך כל ההתקשרות ביחס לפעילות ה"סליים". פעילות אשר הניבה בחודשים מסוימים הכנסות בהיקף של עשרות אלפי ₪. וכך צירפה הנתבעת לתצהירה העתק מכרטסת חשבונות המלמדת על הכנסות בהיקף של 29,671 ₪ בחודש ינואר 2019 או 20,819 ₪ בחודש פברואר 2019. נכון הוא שההכנסות ירדו פלאים בהמשך, לטענת הנתבעת 1 בשל מכתבי התובעת, ואולם בכל מקרה היקף ההכנסות מלמד על ניהול אישי וצמוד של עסקי הנערה על ידי הוריה.
• הורי הנערה אף נקשרו בהסכם ייצוג עם הנתבעת 3, הסכם שצירפו לתצהיר הנתבעת 1. גם מהסכם זה למדים על ניהול אישי וצמוד של עסקי הנערה על ידי הוריה.
• לכל אלה יש להוסיף ולהדגיש שביום הצילומים נכחה אימה של הנערה – הנתבעת 1. וכך בתצהירה מתארת הנתבעת 1 שיחות שניהלה ביום הצילומים, לרבות עם התובעת (סעיף 41 לתצהיר הנתבעת 1) שיחות ביחס לצילומים וביחס לאתר המגזין בו יעלו התמונות. במצב דברים כזה, אך ברור הוא שהנתבעים 1-2 אינם יכולים לטעון לפתע שהצילומים נעשו ללא הסכמתם.
  1. נימוק שני לדחיית הטענה להתקשרות עם קטינה ללא אישור הוריה – נספח י"ג לתצהיר הנתבעת 1

הנתבעת 1 צירפה לתצהירה העתק התכתבות בו היא זו ששולחת בדוא"ל לקניון רננים, וכן למתנ"ס חצור את התמונות שצילמה התובעת, הכל תוך הפרת זכויות התובעת.

1. סיכום עד כאן וכן הערת מעבר

עד כה נדונה הפרת זכויות התובעת. נקבע שהורה זכות היוצרים שלה וכן זכותה המוסרית בתמונות אותן צילמה. עוד נקבע שהזכויות הופרו על ידי הנתבעים 1-2 בלבד וכי אין לחייב את הנתבעת 3 בתשלום פיצוי כלשהו. בשלב זה יש לעבור לדיון בפיצוי הכספי לו זכאית התובעת.

חלק שלישי – הפיצוי הכספי בו יש לחייב את הנתבעים 1-2

1. שיקולים לקביעת הפיצוי הכספי
   1. השיקולים לקביעת הפיצוי הכספי מפורטים בסעיף 56(ב) לחוק זכות יוצרים הקובע כך:

(ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:

(1) היקף ההפרה;

(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;

(3) חומרת ההפרה;

(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;

(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;

(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;

(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;

(8) תום לבו של הנתבע.

בעת קביעת היקף הפיצוי אין מקום לערוך חשבון אריתמטי של כל הפרה והפרה, וככל – כאשר מדובר בסדרה של הפרות הרי ניתן לראות אותן כהפרה מתמשכת אחת המהווה "מסכת של מעשים". לעניין זה קובע סעיף 56(ג) לחוק כך:

"לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת"

כלומר – כאשר דנים בהפרות המפורטות בכתב תביעה זה הרי ניתן להתייחס להפרות כולן כאל מסכת אחת של מעשים. לכל היותר ניתן לרכז למשל את ההפרות המתייחסות לכל קניון או מרכז, כאל הפרה מתמשכת המהווה מסכת אחת.

• 1. על מנת לקבל קריאת כיוון ביחס להיקף הפיצוי בו יש לחייב את הנתבעים 1 ו-2, תובא להלן סקירת מספר פסקי דין מהשנים האחרונות. פסקי הדין מופיעים בהתאם למועד פרסומם כדלהלן:

• 1. סוף דבר לעניין הפיצוי הכספי
• עיינתי באמור לעיל. נתתי דעתי לכך שההפרות הוסרו על אתר עם קבלת התביעה ובפועל אינן קיימות כעת. עוד נתתי דעתי לכך שאין מדובר בפרסומים שנעשו תוך קלות דעת, אלא מדובר פרסומים שנעשו תוך כדי מסע פרסום לסבב הופעות של ביתם של הנתבעים 1-2.
• עוד נתתי דעתי לטענה לפיה הנתבעת 4 כבר שילמה לתובעת סך של 12,000 ₪. בנוסף יש להתייחס לכך שבקביעת פיצוי סטטוטורי אין מקום לבצע חישוב אריתמטי ביחס לכל הפרה והפרה, ולעניין זה ר' ע"א 1007/10, מזל כהן נ' יאיר מדינה [מיום 17/2/2013, הנ' א' גרוניס, השופטות ע' ארבל והש' (כתוארה אז) א' חיות] שם נקבע כך (ההדגשות לא במקור) - "אין צורך לבדוק לעומק את הקשר בין הפיצוי שנפסק בערכאה הדיונית לבין הנזק הממשי שהוסב למערערת, שכן הפיצוי שניתן הוא פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק ועליו לקיים רק קשר כללי לאמדן הנזק המשוער". להרחבה ר' גם הדיון ביחס לפיצוי סטטוטורי, אמנם בנושאי לשון הרע אך רלוונטי לעניינינו - ת"א (מחוזי תל אביב) 14264-11-14, כנפו נ' גינזבורסקי, (מיום 4/1/2018, הש' אביגיל כהן) – וכן ערעור בבית המשפט העליון שנדחה - ע"א 1286/18 גינזבורסקי נ' כנפו (מיום 5/7/2019).
• בנוסף, נתתי דעתי לטענת הנתבעים 1-2 המפנים לכך שהתובעת הפיקה וערכה את הצילומים ללא תשלום וכן לטענתם ששכרה הוא כשכר הנערה – עצם פרסום התמונות. עוד התייחסתי לכך שהתובעת העניקה זכות שימוש, למשל בדף האינסטגרם של הנערה או למשל לצורך כתבת יח"צ אותה התירה המפורש. אין בטענות אלה כדי לגרוע מזכות התובעת לפיצוי. זכויות הקניין של התובעת אינן בגדר הפקר בו ניתן לעשות שימוש ללא כל תשלום, להפיצן לכל עבר וכן לשלוח אותן לפרסום לקניונים, למרכזים שונים. העובדה שהתובעת, משיקוליה שלה החליטה לא לגבות תשלום, אינה מתירה את הגישה לכיסה ולזכויותיה ללא קבלת היתר.

לאחר כל האמור לעיל, הנכון הוא לחייב את הנתבעים 1-2, ביחד ולחוד, הן בגין הפרת זכות היוצרים והן בגין הפרת הזכות המוסרית, בסך כולל של 24,000 ₪.

חלק רביעי – סיכום וכן תוצאת פסק הדין

1. לסיכום

מכל האמור לעיל עולה התמונה הבאה:

1. התמונות אותן צילמה התובעת מקנות זכות יוצרים וכן זכות מוסרית, על כך הורחב בס' 3 לפסק הדין.
2. הזכויות בתמונות שייכות לתובעת הצלמת, ולא למגזין EFIFO כפי שטענו הנתבעים, לעניין זה ר' הדיון בסעיף 4 לפסק הדין.
3. הנתבעים 1-2 ולא הנתבעת 3, הם האחראים להפרה ולפגיעה בזכויות התובעת, על כך ר' הדיון בסעיף 5 לפסק הדין.
4. הנתבעים 1-2 אינם בגדר "מפר תמים", הרחבה לעניין זה הובאה בסעיף 6 לפסק הדין.
5. אין לקבל טענות הנתבעים 1-2 לפיהן התובעת לא קיבלה את אישור הוריה לצילומים וכי פעלה שלא כדין בהתקשרות עם קטינה, על כך ר' סעיף 7 לפסק הדין.
6. יש לחייב את הנתבעים 1-2, ביחד ולחוד, בפיצוי בסך של 24,000 ₪. דיון ביחס להיקף הפיצוי לו זכאית התובעת הובא בסעיף 9 לפסק הדין.
7. ביחס להוצאות משפט לתובעת – בנסיבות העניין יחויבו הנתבעים 1-2 בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 12,000 ₪. למען הסר ספק נתתי דעתי לכך שסכום זה הוא מחצית מסכום החיוב הכולל של הנתבעים 1-2 אשר עומד על הסך של 24,000 ₪, עם זאת אין להתעלם מהעובדה שהתובעת נאלצה לנהל הליך משפטי מלא על מנת לקבל סכום זה.

באשר להוצאות משפט לנתבעת 3 - התביעה כנגדה אמנם תידחה, ואולם בנסיבות העניין ובהינתן העובדה שלפחות בתחילת ההליך לא היה ברור מי הפר את זכויות התובעת, וכן לאור האמור בפסק הדין לעיל הרי אין מקום לחייב את התובעת בתשלום הוצאות.

אשר על כן אני מחייב את הנתבעים 1 ו-2, ביחד ולחוד, בתשלום הסך של 24,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל. בנוסף אני מחייב את הנתבעים 1-2, ביחד ולחוד, בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 12,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל. התביעה כנגד הנתבעת 3 נדחית, כאמור לעיל ללא צו להוצאות.

ניתן היום, א' אלול תשפ"ב, 28 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.