בימ"ש לענייני משפחה ת"א, השופטת קרן גיל: פס"ד בבקשת אחייניו של מנוח לקיים צוואת שכיב מרע למרות התנגדות נכדיו וכלתו (ת"ע 7637-09-18)

בקשות אחייניו של מנוח לקיום צוואת שכיב מרע, ולהוכחה בהעתק של שני מסמכים אותם מבקשי הקיום הגדירו כ'צוואה / מסמכי הציווי', והתנגדות נכדיו וכלתו של המנוח לקיום הצוואה הנטענת, ובקשתם ליתן צו ירושה על פי דין אחר המנוח.

א. רקע רלוונטי ותמצית טענות הצדדים

1. המנוח XXX ז"ל (להלן 'המנוח'), נולד בשנת 1931 והלך לבית עולמו ביום 28.1.2018 כשהוא אלמן. אשתו ובנם היחיד נפטרו לפניו. אשתו, XXX ז"ל, נפטרה בשנת 2012, ובנם היחיד, XXX ז"ל, נפטר בשנת 2015, והותיר אלמנה ושלושה ילדים, הם המתנגדים.

2. למנוח היו ארבעה אחים שנפטרו לפניו, והמבקשים 9-2 הם ילדיהם, היינו אחייניו של המנוח. המבקש 1 הוא נכד של אחות המנוח.

3. המנוח התגורר לבדו בדירתו ונעזר בעובדת מטעם הביטוח הלאומי בהיקף של כארבע שעות ביום, מכח זכאות על פי חוק סיעוד ל- 168% עקב ירידה קוגניטיבית ותפקודית (עשרים ושבע שעות שבועיות, שחלקן מומנו על ידי הקרן לניצולי שואה).

4. ביום 31.12.2017 המנוח מעד בסמוך לדירתו ולמחרת אושפז ונמצא שבר במפרק הירך. ביום 2.1.2018 המנוח נותח (החלפה חלקית של מפרק הירך), וביום 11.1.2018 הועבר לשיקום אורתופדי במדיקל פאלאס. ביום 19.1.2018 המנוח אושפז באיכילוב עם חשד לדלקת ריאות וביום 28.1.2018 נפטר מזיהום נרכש בבית החולים.

5. המבקשים טענו שבשנה שקדמה לפטירתו, המנוח ערך במחשבו האישי רשימת יורשים (להלן 'הרשימה'). הרשימה שסומנה נ/3 היא טבלת אקסל ובה שלוש עשרה שורות (וכן שורת כותרות), ושש עמודות. כותרת העמודות הן: שם פרטי; שם משפחה; ת.ז/פספורט; קרבה; טלפון; הערות. בכל שורה משלוש עשרה השורות, פורטו פרטיהם של המבקשים והמתנגדים. לטענת המבקשים המנוח הביע הן בפניהם והן בפני המתנגדים את רצונו לצוות את זכויותיו בדירה למבקשים ואת כספו למבקשים ולמתנגדים.

6. לטענת המבקשים ביום 21.1.2018, בעת שהמנוח היה מאושפז, הוא חשש שימיו ספורים ועל כן ניסה, בסיוע אחיינו, מר XXX, בנה של המבקשת 4 (להלן בשם בדוי 'דוד'), להשיג את עוה"ד מר נסים צפרירי, שטיפל בענייניו (להלן 'עו"ד צפרירי'), על מנת שיגיע במהירות לבית החולים ויערוך לו צוואה, אך לא הצליח להשיגו. ביום 24.1.2018 המנוח הצליח להשיג את עו"ד צפרירי, שהשיב לו שאינו פנוי להגיע לבית החולים לערוך צוואה, ונקבעה פגישה ליום 29.1.2018 לשם עריכת צוואה. בשיחה זו המנוח הציג את דוד ואמר שהוא ישלח באמצעותו את המסמכים הרלוונטיים לצוואתו.

7. המבקשים הוסיפו שבאותו היום, 24.1.2018, המנוח ביקש מדוד, ללכת לביתו ולהביא לו את הרשימה וכן מסמכים שונים 'הקשורים בצוואתו' ואף הדריך אותו באמצעות הטלפון כיצד למצוא את המסמכים בביתו. דוד שב לבית החולים עם הרשימה והמסמכים שהמנוח ביקש (עוד באותו היום), ואז המנוח הוציא דף ועט וביקש מדוד לכתוב את צוואתו. דוד הצהיר שכתב בכתב ידו את הוראות המנוח, כשהוא יושב ליד מיטתו, ובאותה עת נכחו בחדר צוות רפואי, ובני משפחה של המטופל ששהה עם המנוח באותו חדר. לאחר מכן דוד ביקש מהמנוח שיחתום על מה שכתב והמנוח חתם על המסמך לאחר שקרא אותו (להלן 'הצוואה', כך על פי הגדרת המבקשים). בצוואה (שסומנה נ/2) נכתב בכתב ידו של דוד כך:

* 1/13 לכל אחד שמופיע ברשימה מהכספים שנותרו בחשבונות הבנקים.

* מחלקי בדירה (75% כיום) ברח' XXX מס' 12 דירה 23 יחולקו בין האנשים 9-1 שברשימה בצורה שווה 1/9 לכל אחד.

8. לאחר שהמנוח חתם על יד החלק הראשון ועל יד החלק השני, הוא מסר לדוד את הרשימה, הצוואה, תעודה רפואית מיום 17.9.2017 לפיה הוא כשיר לערוך צוואה, וכן מכתב שהמנוח כתב מבעוד מועד ובו 'הסבר ללוגיקה שהובילה אותו לצוות את שציווה' בצוואתו (להלן 'המכתב'), וביקש ממנו למסור אותם לעו"ד צפרירי על מנת שיכין צוואה מסודרת בהתאם לתוכנם מהר ככל האפשר.

9. בתצהיר המבקש 2 (להלן בשם בדוי 'דורון') נכתב שבזמן שהמנוח הכתיב לדוד את הצוואה, הוא הגיע לבקר את המנוח וראה את דוד יושב בצמוד למיטתו של המנוח, ואת המנוח מכתיב לדוד את הצוואה, וכן את המנוח חותם על הצוואה שדוד כתב בכתב ידו.

10. למחרת, 25.1.2018, דוד שלח לעו"ד צפרירי באמצעות מייל את הרשימה ואת הצוואה על מנת שיערוך צוואה כפי בקשת המנוח. הפגישה עם עו"ד צפרירי לא התקיימה משום שהמנוח נפטר ביום 28.1.2018. לטענת המבקשים, עו"ד צפרירי הנחה את דוד להחזיר את כל המסמכים לדירת המנוח, ודוד מסר אותם למתנגדים 2-1, אך הם העלימו אותם.

11. בחודש פברואר 2018 המבקש 1 (להלן בשם בדוי 'אמיר') הגיש לרשם לענייני ירושה בקשה לקיום הצוואה, אותה הגדיר כ"צוואה בעדים / שכיב מרע" (ת"ע 7637-09-18), ובמצורף לה, בקשה להוכחת הצוואה בהעתק (ת"ע 7642-09-18). בחודש אפריל 2018 המתנגדים הגישו התנגדות לבקשה לקיום הצוואה (ת"ע 7669-09-18), וכן בקשה למתן צו ירושה על פי דין (ת"ע 7652-09-18). התיקים הועברו לבית המשפט בחודש ספטמבר 2018 והדיון בהם אוחד.

12. דיון שנקבע ליום 21.11.2018 נדחה לבקשת ב"כ המבקשים ליום 13.12.2018. מעת שהבקשה לדחיית הדיון הוגשה ערב הדיון, לאחר שבית המשפט נערך לקיומו, ונוכח שלטענת המתנגדים הצוואה שקיומה התבקש לאו צוואה היא, ניתנה ביוזמת בית המשפט ביום 20.11.2018 ההחלטה הבאה: "משעה שבטופס הבקשה לקיום הצוואה נטען שהמנוח הותיר צוואה "בעדים/שכיב מרע" ומשעה שלטענת המתנגדים אין מדובר בצוואה כהגדרתה בחוק הירושה – יודיע המבקש עד 10.12.2018 איזה סוג צוואה הותיר המנוח ויצרף העתקה".

13. אמיר לא פעל על פי ההחלטה מיום 20.11.2018 ועל כן ביום 11.12.2018 ניתנה ההחלטה הבאה: "ההחלטה מיום 20.11.2018 הומצאה לב"כ המבקש ביום 25.11.2018 אך המבקש לא ראה לפעול על פיה. יואיל המבקש למסור הודעתו על פי ההחלטה מיום 20.11.2018 לאלתר וטרם הדיון הקבוע ליום 13.12.2018". למחרת, 12.12.2018 ב"כ המבקש (טרם הסדרת ייצוג יתר המבקשים) הודיע ש"הוא מבקש לקיים צוואה מסוג צוואה בעל פה על פי סעיף 23 לחוק" וכן שהוגשה בקשה להוכחתה בהעתק. בהחלטה שניתנה באותו היום נקבע: "הטענה אינה ברורה כלל. מחד נטען לצוואה בכתב ומנגד נטען לצוואת שכיב מרע שלא נערך לגביה כל רישום כמצוות סעיף 23 לחוק הירושה, וממילא גם לא הופקד כזה אצל הרשם לענייני ירושה. יידון בדיון".

14. לאחר שהמתנגדים הגישו בקשה לדחיית הבקשה לקיום צוואה על הסף, המבקשים הגישו בקשה לפסלות שופט. הבקשה לפסלות שופט נדחתה ובדיון שהתקיים ביום 21.2.2019 המתנגדים חזרו בהם מבקשתם לדחייה על הסף. בהסכמת הצדדים ניתן צו לגילוי מידע רפואי וסוציאלי בעניינו של המנוח ונוכח טענת המבקשים הובהר להם שעליהם מוטל נטל השכנוע להוכיח את אמיתות הצוואה. בהמשך נקצב מועד להגשת בקשות למינוי מומחים מטעם בית המשפט.

15. הצדדים השתהו עם חשיפת המידע הרפואי והסוציאלי בעניינו של המנוח וביום 30.6.2019 מונה מומחה מטעם בית המשפט לבחינת כשרות המנוח (לבקשת המתנגדים וחרף התנגדות המבקשים). הצדדים השתהו גם עם המצאת המסמכים למומחה, ובחלוף כשלושה חודשים המבקשים עתרו להתיר להם להמציא למומחה מסמכים שהמצאתם נאסרה בהחלטת המינוי.

16. בהתאם לחו"ד המומחה פרופ' שמואל פניג מיום 31.12.2019 לא נמצאו עדויות שהמנוח לא היה כשיר לעריכת צוואה ביום 24.1.2018. ביום 14.1.2020 ניתן צו להגשת תצהירים ונקבע דיון מסכם לאחר הגשתם. הצדדים עתרו מספר פעמים להארכת המועד להגשת התצהירים והדיון המסכם נדחה בהתאמה, ולאחר מכן נדחה מפאת מצב החירום, והתקיים ביום 14.6.2020.

17. לאור ריבוי בעלי הדין והעדים שזימונם התבקש נקבעו חמישה מועדים לשמיעת ראיות, במהלך חודש ינואר 2021. לבקשת הצדדים מועדים אלה נדחו מפאת מצב החירום לחודש מאי 2021. ערב המועדים שנקבעו, הצדדים עתרו בהסכמה לדחייתם מפאת מצב רפואי, וכן לביטול שניים מחמשת המועדים שנקבעו נוכח ויתור על חקירת חלק מהעדים לרבות המומחה פרופ' פניג.

18. ראיות הצדדים נשמעו ביום 3.10.2021, 6.10.2021 ו- 7.10.2021 ולאחר מכן ניתן צו להגשת סיכומים בכתב. גם המועד הגשת הסיכומים הוארך לבקשת הצדדים. סיכומי המבקשים הוגשו ביום 8.1.2022 וסיכומי המתנגדים הוגשו ביום 8.2.2022.

19. לטענת המבקשים מחודש יולי 2017 התפתח בין המנוח ודוד קשר קרוב, ובתקופה שקדמה לפטירתו המנוח הביע עמדה נחרצת שהוא מבקש לצוות את עיזבונו לאחייניו, ושאינו חפץ לצוותו למתנגדים לאור יחסם אליו, ומשום שקיבלו מספיק והם מבוססים כלכלית. המנוח נקט בפעולות אקטיביות וערך רשימה של יורשיו ואף השיג את מספרי הזיהוי שלהם; לטענתם המנוח הוקיר תודה למשפחתו המורחבת וביקש לצוות את דירתו לאחייניו על מנת לגמול להם טובה על יחסים אליו בעת עלייתו ארצה מרומניה בשנת 1974, סיועם בקליטתו ודאגתם לצרכיו. לעומת זאת הקשר עם המתנגדים היה מורכב והמנוח סיפר שהם ביקשו להשתלט על דירתו;

במהלך אשפוזו המנוח הורה למבקשים לכבד וליישם את חלוקת עזבונו בהתאם לרשימה, ובשל חששו שלא יספיק לערוך צוואה עם עו"ד צפרירי, ציווה 'ליתר ביטחון' את דוד ודורון ליישם בפועל את צוואתו. לטענתם המנוח חשש שימיו ספורים ועל כן הכתיב לדוד את הצוואה וחתם פעמיים בכתב ידו. באותו מעמד נכחו גם דורון ואב של מטופל שהה באותו חדר אשפוז אך סירב להעיד; המנוח היה כשיר לצוות וכך אף קבע המומחה מטעם בית המשפט שהמתנגדים ויתרו על חקירתו, ורצון המנוח הוא שהנחה אותו ולא השפעה בלתי הוגנת מצד מי מהם; בתקופת אשפוזו המבקשים ביקרו אותו והוא ציווה את חלקם לקיים את צוואתו, וזאת בנוסף לציווי מיום 24.1.2018;

לטענתם התנהלות עו"ד צפרירי עולה כדי חוסר תום לב ושיבוש הליכי משפט, עת ניסה 'למסמס את הזמן' ולמנוע מהמנוח לערוך צוואה כדין בעת שהה בבית החולים. לאחר מכן עו"ד צפרירי הנחה את דוד למסור למתנגדים את כל החומר והמידע שהיה בידיו ואלה נעלמו 'באורח פלא'; המתנגדים העלימו את המחשב הנייד של המנוח ואת הטלפון הנייד שלו וניסו "להחליק ולטשטש ראיות", ועל כן אינם זכאים לרשת את המנוח על פי הוראות סעיף 5.2 לחוק הירושה (כך במקור). כמו כן המתנגדים לא הרימו את נטל ההוכחה להוכיח שהתקיימה השפעה בלתי הוגנת;

לטענת המבקשים צוואת המנוח היא צוואת שכיב מרע. המנוח ראה עצמו בסכנת חיים, וגם מבחינה אובייקטיבית הנתונים הרפואיים הראו שהמנוח היה בסכנת חיים. ציווי המנוח היה בפני לפחות שני עדים, דוד ודורון, וגם יתר המבקשים היו בבית חולים ושמעו את ציווי המנוח. דוד ודורון פעלו כאנשים פשוטים, על פי תומם, ללא ייצוג במועד הגשת הבקשה, וממילא תצהיריהם והמסמכים, היינו הצוואה, הרשימה והמכתב מהווים זיכרון דברים ועדות על צוואת המנוח, ואלה הוגשו לרשם הירושה במצורף לבקשה לקיום הצוואה, כך שהתמלא גם התנאי של הפקדת זיכרון הדברים. לטענתם גמירות דעתו של המנוח הוכחה שהרי המנוח דבק ברצונו תקופה ארוכה והיה נחוש להוציאו לפועל. הנסיבות בענייננו מבססות צוואה בעל פה שנחתמה על ידי המנוח ומגובה בתצהירים נוספים של שאר המבקשים, ואלה מבהירים באופן חד משמעתי שאין מדובר בהיבט הצורני בצוואה בעל פה קלאסית אלא "שדרוג" של צוואה בעל פה. הפגמים הנטענים בצוואה ניתנים לתיקון מכח סעיף 25 לחוק הירושה, והמבקשים הפנו לפסיקה רלוונטית לטענתם.

לסיכום המבקשים טענו שיש להוציא את הצדק לאור ולפסוק שתצהירי המבקשים לרבות הצוואה והרשימה מהווים צוואת שכיב מרע, ויש לחלק את עיזבון המנוח בהתאם. בנוסף, יש לחייב את המתנגדים להשיב את הוצאות המומחה ולפסוק לחובתם הוצאות לדוגמא על ניהול ההליך.

20. לטענת המתנגדים הצוואה שלא היתה היא קנוניה של דוד ואמיר, שניהם נכדים של אחות המנוח, "זה מבשל מסמך וזה מגיש אותו 'כדי' שלא יהיה מעורב בעשייתו". כל הנסיבות מעידות שדוד השתלט על המנוח כבר מחודש יולי 2017 כדי לקחת ממנו את כל רכושו ולחלקו לו ולמקורביו בדרך מתוחכמת תוך ניצול המנוח והולכתו שולל, בהיותו בדיכאון ובהתקפי חרדות, וניתוקו באכזריות מנכדיו שלא חשו בכך. דוד הודה בחקירתו שהוא כתב את הרשימה ולא המנוח ולטענת המבקשים דוד גם שינה אותה כשהשתלט על מחשבו של המנוח מרחוק. דוד אישר שהיו ברשותו חמישים הקלטות, אך אין לו ולו הקלטה אחת של המנוח. דוד שהתקין מצלמות בדירת המנוח לא צילם ולו סרטון אחד של המנוח. דוד טען שהמנוח ביקש אותו להביא מדירתו מסמכים ביום 24.1.2018 אך על פי הקבלות שצירף, הוא נכנס לחניון בית החולים בשעה 9:55 ויצא ממנו בשעה 15:20, ולא הציג קבלה על נסיעות במונית. דוד הוא שיזם ודחף שתערך צוואה. עו"ד צפרירי העיד שהמנוח נשמע לחוץ בשיחה עמו ולכן קבע עמו להיפגש לאחר שישוחרר מבית החולים. דוד החזיק במפתחות ביתו של המנוח, בפנקס שיקים ובכרטיס אשראי שלו, ואין ליתן אמון בעדותו. המבקשים לא המציאו פלט שיחות של המנוח אף שבקשתם ליתן צו גילוי נעתרה, והימנעות זו נזקפת לחובתם.

הרעיון שמדובר בצוואת שכיב מרע נולד רק לאחר שדוד ואמיר הבינו שאין בידיהם צוואה כחוק של המנוח והם ניסו ליצור צוואה יש מאין. אין מדובר בצוואת שכיב מרע: המנוח לא ראה עצמו מול המוות, הוא ביקש מדוד לשים אוכל במקפיא וקבע עם עו"ד צפרירי פגישה ליום 29.1.2018, והמבקשים גם לא הוכיחו שמבחינה אובייקטיבית המנוח היה בסכנת חיים. לא התבקש מינוי מומחה ורופאיו של המנוח לא זומנו להעיד; הציווי הנטען לא נאמר בפני שני עדים. דוד לא היה עד אלא לכל היותר שליח ודורון עמד במקרה בכניסה לחדר ואף שטען ששמע את המנוח הודה בחקירתו ששמע חלקי מילים וממילא לא ידע שהוא עד בזמן אמת. לגבי העד הנטען שסירב להעיד, זימונו לא התבקש באמצעות בית המשפט; לא נערך זיכרון דברים ולא הופקד כזה עד עצם היום הזה. המסמכים הנטענים לא היו צוואה ולא הורשה, ולכל היותר המנוח תכנן לערוך צוואה בעדים אך לא ערך כזו.

ב. דיון והכרעה

21. חוק הירושה תשכ"ה-1965 מכיר בארבעה סוגי צוואות: בכתב יד, בעדים, בפני רשות, או בעל פה. "זוהי רשימה סגורה. בתי המשפט לא הכירו בצורה אחרת או נוספת כבצוואה... ראו גם ד"נ 40/80 קניג נ' כהן פ"ד לו(3) 701, שם דחו שופטי הרוב את ניסיונו של השופט אלון להכיר בצוואת שכיב מרע שנעשתה בכתב" (ש' שוחט, נ' פינברג, וי' פלומין, דיני ירושה ועיזבון, מהדורה שביעית(2014), עמ' 91).

על פי הנטען, עניין לנו בצוואה בעל פה, על פי סעיף 23 לחוק הירושה, המונה חמישה תנאים מצטברים לקיומה: המצווה 'שכיב מרע' או מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות; שהציווי יהיה בעל פה בפני שני עדים שמבינים את שפת המצווה; דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה יירשמו בזכרון דברים שייחתם בידי שני העדים; זכרון הדברים יופקד אצל הרשם לענייני ירושה; הרישום, החתימה וההפקדה יעשו בסמוך לאחר שניתן לעשותם. על חמשת התנאים האמורים יש להוסיף גם שעל בית המשפט להשתכנע באמיתות הצוואה וכן שהיא משקפת את גמירות דעתו של המצווה, שמעמד האמירה בעל פה יהווה צוואה וכן ביחס לתוכנה (ע"א 8991/04 ברגות נ' ברגות (4.10.2006), ע"א 88/88 יעקובוביץ נ' היועמ"ש, פ"ד מד(2) 69).

נפסק שעל בית המשפט למלא אחר הדרישות האמורות בדווקנות, על מנת להבטיח את קיום רצון המצווה, משום שבניגוד ליתר סוגי הצוואות, צוואה זו לא נכתבת על ידי המצווה והוא גם אינו רואה את נוסחה ואינו חותם עליה (ע"א 436/01 רכאב נ' רכאב, פ"ד נח(6) 913). ובנוסף, שלצורך קיום צוואה בעל פה יש צורך בראיות חזקות ביותר, ועל הטוען לקיומה מוטל הנטל להביאן והוא אף הנושא בנטל השכנוע.

נבחן האם המבקשים עמדו בנטל הנדרש להוכחת קיומה של צוואה בעל פה.

המצווה "שכיב מרע" או "מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות"

22. דרישה זו היא אחת ממרכיביה היסודיים של צוואה בעל פה ולא ניתן להתגבר על העדרה מכח סעיף 25 לחוק הירושה. שכיב מרע הוא כהגדרת הרמב"ם "החולה שתשש כוח כל גופו וכשל כוחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגלו בשוק והרי הוא הנופל על המיטה" ע"א 252/70 רוזנטל נ' טומשבסקי פ"ד כה(1) 488). הבחינה האם המצווה שכיב מרע היא אובייקטיבית וסובייקטיבית. גם אם המנוח סבר שהוא קרוב למוות, אך מחוות דעת רפואית עולה שלא כך הם פני הדברים, כי אז לא ניתן לקיים את צוואתו (ע"א 516/73 אומר נ' קוגוט, כט(1) 107 (ש' שוחט, נ' פינברג, וי' פלומין, דיני ירושה ועיזבון, מהדורה שביעית (2014), עמ' 117).

23. המבקשים לא הוכיחו שבמועד הציווי הנטען המנוח היה 'שכיב מרע'. המבקשים לא צירפו חו"ד רפואית וגם לא עתרו למינוי מומחה מטעם בית המשפט לבחינת מצבו הרפואי של המנוח במועד הציווי הנטען. זאת על אף שבא כוחם טען בדיון מיום 21.2.2019 כך: "מדובר בניתוח מסכן חיים, אצרף חוו"ד רפואית לעניין זה שכן מצבו של המנוח היה מורכב באותו מועד, ולכן היה לו חשוב לזמן את עוה"ד אליו לביה"ח לערוך את אותה צוואה שאותה "בישל" עם עוה"ד עד לתקופה שנכנס לניתוח" (עמ' 6 לפרוטוקול), משמע המבקשים היו מודעים לכך שמדובר בסוגיה שבמומחיות רפואית. יתרה מכך, המבקשים גם לא עתרו לזמן מי מרופאיו של המנוח או מאנשי הצוות הרפואי שטיפל בו על מנת להוכיח את מצבו הרפואי באותה עת, והימנעות זו נזקפת לחובתם.

24. המבקשים גם לא הוכיחו שמבחינה סובייקטיבית המנוח ראה עצמו 'שכיב מרע' במועד הציווי הנטען, והרי המנוח עצמו קבע עם עו"ד צפרירי פגישה לחמישה ימים לאחר מועד הציווי הנטען, ואף ביקש מדוד להעביר אוכל למקפיא על מנת שיאכל ממנו לאחר מכן. אכן כטענת המתנגדים, תמוה מאוד שדוד שטען שבידיו חמישים הקלטות, ואישר שהתקין מצלמות בדירת המנוח, לא המציא ולו הקלטה אחת של המנוח בכל עניין שהוא, לרבות תחושתו הסובייקטיבית. טענת דוד שאינו מקליט בני משפחה נדחית משום שהקליט גם בני משפחה אחרים, לרבות שיחות עם חלק מהמבקשים בהליך זה. זאת ועוד, דוד הצהיר שגם לאחר הציווי הנטען, המנוח ביקש אותו להעביר לעו"ד צפרירי את המסמכים שבידיו על מנת שיוכל לערוך עבורו את הצוואה שביקש, ודורון העיד שמיד לאחר הציווי הנטען ישב לשוחח עם המנוח כארבעים דקות (עמ' 114 לפרוטוקול). משמע, המנוח לא ראה עצמו 'שכיב מרע'. גם לא הוכח שמבחינה אובייקטיבית היה עליו לראות עצמו על ערש דווי.

25. מטרת דרישה זו היא על מנת לוודא שצוואה בעל פה תוכר רק בנסיבות בהן אין למצווה יכולת או זמן להעלות את צוואתו על הכתב. ממכלול הנסיבות עולה שלא היתה כל מניעה שהמנוח יערוך צוואה בכתב יד / בעדים בבית החולים, ככל שחפץ בכך, אך המנוח ביקש לערוך צוואה באמצעות עו"ד צפרירי, ולשם כך קבע עמו פגישה, כך שלא ראה עצמו על ערש דווי. מעת שמרכיב יסודי זה לא הוכח, לא ניתן לראות בציווי הנטען משום צוואת שכיב מרע. למעלה מהדרוש נידרש ליתר התנאים.

ציווי בפני שני עדים

26. גם דרישה זו היא אחת ממרכיביה היסודיים של צוואה בעל פה ולא ניתן להתגבר על העדרה מכח סעיף 25 לחוק הירושה. לטענת המבקשים העדים לציווי היו דוד, שכתב את הציווי הנטען, וכן דורון שהצהיר כך: "ראיתי את דוד כותב את דבריו שהכתיב לו XXX על דף. עמדתי בסמוך וראיתי ושמעתי את XXX מכתיב ודוד כותב את צוואתו".

27. גם אם נתעלם מטענת המתנגדים שדוד לא היה עד לציווי אלא שליח, הרי שלא הוכח שדורון היה עד לציווי. דורון הצהיר כאמור ששמע את המנוח מכתיב לדוד את הציווי הנטען. אלא שבחקירתו דורון אישר שכשהגיע לבקר את המנוח המטופל הנוסף צרח כל הזמן, והיו סביבו כמה אנשים, והיה שם בלגן, "ואני שמעתי חלקי מילים" (עמ' 113 לפרוטוקול). אין דרך לייפות את הדברים. דורון לא הצהיר אמת, והודה שלא שמע את הציווי הנטען. "הכלל הבסיסי והעתיק ביותר הוא חזקה ראייתית הקובעת כי מי שמשקר ביודעין בדבר אחד, משקר בכל עדותו... הפעלתה של חזקה זו (להלן: חזקת השקר) במקרהו של בעל דין אשר מוסר ביודעין עדות שקרית בנושא מרכזי להתדיינות, המצוי בליבת המחלוקת, הינה ברורה ומובנת מאליה.... קביעת ממצאים בהתדיינות אזרחית על סמך עדותו היחידה של בעל דין ככלל איננה אפשרית. עדות כאמור טעונה סיוע ממקור חיצוני. באין סיוע כאמור, יכול בית המשפט לקבוע ממצאים על סמך עדותו היחידה של בעל דין רק אם יש בידו נימוקים משכנעים התומכים באמינותה. ... מכאן עולה כי כאשר מדובר בעדותו של בעל דין שנפגמה בשקר מכוון, אין כל אפשרות שבית המשפט יוכל לסמוך את ידיו על אותה עדות" (ע"א 765/18 חיון נ' חיון (1.5.2019)). בנסיבות אלה לא ניתן לקבל את עדות דורון שהמנוח אמר לו את הציווי הנטען לאחר שדוד הלך או במועד אחר.

28. גם גרסתו של דוד תמוהה ועוררה תהיות רבות. לא הוצגה ולו ראיה אחת אובייקטיבית בדבר הציווי הנטען, למרות שהיו בידי דוד עשרות הקלטות, ועל פניו לא היה כל קושי שיקליט או יסריט את מעמד הציווי הנטען. באופן בלתי מוסבר דוד ערך 'תרשומות' ושמר קבלות עבור תשלום לחניון בבית החולים, אך לא הסביר איך נסע לדירת המנוח ביום 24.1.2018 אם מכוניתו נותרה בחניון, ולא הציג קבלות על נסיעה במונית או בדרך אחרת. באופן בלתי מוסבר אין בידיו הקלטה של השיחה של עו"ד צפרירי עם המנוח אלא רק של השיחה לאחר פטירתו. עדותו של דוד היתה מגמתית ולא מהימנה וטענתו שאין לו עניין בצוואה נדחית שהרי אמו היא אחת מהיורשות על פיה (המבקשת 4).

29. טענת המבקשים שגם המבקשים 4, 6, 7, 8 וה"ה XXX ו- XXX הם עדים נדחית משזו נטענה לראשונה בסיכומים ובנוסף הם אפילו לא פירטו בתצהירים מהו המועד בו שמעו לטענתם את הציווי האמור, ומכל מקום הם לא שמעו לשון ציווי אלא 'סיפורים' שהמנוח סיפר להם. בנוסף, דוד הצהיר שבזמן הציווי הנטען שהו בחדר מספר אנשים נוספים ואנשי צוות רפואי, ובחקירתו אישר שגם שוחח עם אחד מהעדים (עמ' 46 לפרוטוקול), אך בקשה לזימונו לא הוגשה מעולם. גם ב"כ המבקשים טען בדיון מיום 21.2.2019 שהציווי הנטען היה "בנוכחות מספר אנשים שגם נביא אותם אם נידרש, שהם חיצוניים למשפחה, כגון מטופל ששהה שם האורחים שלו שהיו עדים ואף התערבו במהלך הביצוע ושאלו או שאל, האם הם עורכים צוואה ונענה בחיוב" (עמ' 6 לפרוטוקול). עדים אלה לא זומנו וגם לא הוגשה כל בקשה בעניין זה, והלכה היא שניתן להסיק מהימנעות המבקשים מהבאת ראיות אלה שהיו בהשיג ידם, ללא כל הסבר, שאילו היו מובאות, היו פועלות לחובתם. משהציווי הנטען לא נאמר בפני שני עדים, המסקנה היא שלא ניתן לראות בו כצוואת שכיב מרע. הרבה למעלה מהדרוש נוסיף ונבחן הדרישות הנותרות.

עריכת זיכרון דברים, חתימה עליו, והפקדתו בסמוך ככל האפשר

30. הציווי הנטען היה ביום 24.1.2018. אין מחלוקת שעד היום, דוד ודורון לא ערכו זכרון דברים ולא הפקידו אותו כמתחייב על פי החוק. הטענה שהבקשה לקיום הצוואה הוגשה ללא ייצוג אינה רלוונטית משאין בכך לרפא את הפגם המהותי, וממילא ב"כ הנוכחי אימת את חתימת אמיר הן על גבי הבקשה לקיום צוואה והן על גבי הבקשה להוכחתה בהעתק, ואמיר אף אישר שהוא עורך דין.

31. "זיכרון הדברים הנו תחליף דחוק לדרישת הכתב, ונועד להבטיח ודאות ואחידות בתוכן הצוואה. יש להקפיד הקפדה יתרה ברישומו. הוא צריך לכלול את דברי המצווה בדייקנות מרבית במטרה לוודא שאכן אמר אותם. רק דברים שנאמרו במו פיו, ביזמתו ומרצונו ישמשו כצוואה....עם זאת, חייבת להיות התאמה בין הכתוב בזיכרון הדברים ובין הדברים שאמר המצווה, ועל כן מן הראוי שהדברים יירשמו באותה שפה כדי להביא בדייקנות רבה ככל האפשר את אמרי פיו של המצווה"... יש לבצע את רישום זיכרון הדברים, החתימה עליו והפקדתו במשרדי הרשם לענייני ירושה "ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם". דרישה זו מבטאת את חששו של המחוקק מפני הטיות שונות שעלולות להיגרם לאורך זמן – ביודעין ובלא יודעין – לעדים, האוצרים את הצוואה בזיכרונם (או משהעולה על הכתב – בהחזקתם) ובא לוודא ככל שניתן את אמינותו של זיכרון הדברים כנדבך חשוב בקיומה של צוואה בעל פה (ע"א 470/73 אקשטיין נ' כהן פ"ד כב(2) 432; פרשת רכאב, שם). איחור ברישום זיכרון הדברים הנו פגם בהליך הניתן לריפוי מכוח סעיף 25(א) לחוק (ע"א 631/88 קהא נ' לוי פ"ד מד(3) 703). איחור של חמישה שבועות ברישום זיכרון הדברים (מיום אמירת דברי המצווה בעל פה) אינו עומד במבחן הביקורת והנו פגום בהליך (ע"א 795/99 פרנסואה נ' פוזיס פ"ד נד(3) 107). המבחן לרישום בסמוך (ולעומת זאת – המבחן לאיחור) הוא אובייקטיבי, ולכן גם אם בעת אמירת הדברים לא היו הנוכחים מודעים לדרישה להעלותם על הכתב ולא עשו כן, יש בכך משום פגם בהליך (ע"א 8991/04 ברגות נ' ברגות (4.10.2006)). גם לגבי האיחור בהפקדה המבחן הוא אובייקטיבי. איחור בהפקדה בא אף הוא בגדרו של פגם בהליך הניתן לריפוי מכוח סעיף 25(א) לחוק" (ש' שוחט, נ' פינברג, וי' פלומין, דיני ירושה ועיזבון, מהדורה שביעית (2014), עמ' 118).

32. בסיכומיהם המבקשים טענו שניתן לראות ברשימה, בצוואה ובתצהירי עדות ראשית משום זיכרון דברים. טענה זו נדחית גם לגופה משום שלא ניתן לראות בתצהיר שדוד ודורון הגישו לאחר למעלה משנתיים ממועד הציווי הנטען משום זכרון דברים. גם לא בתצהירים שהוגשו במענה לסילוק הבקשה לקיום הצוואה על הסף, ולו משום שאין בהם משום רישום של דברי המנוח אלא פירוט של טענות המצהירים. אין בפי המבקשים כל הסבר מדוע בחרו במודע לכל אורך ההליך שלא לפעול על פי דרישות החוק, ואין כל ביסוס לטענתם שניתן לראות במסמכים אחרים משום תחליף לזיכרון הדברים על פי דרישת החוק. לבטח שלא בנסיבות הנדונות שהסתבר שדורון הצהיר שקר, וגרסת דוד תמוהה ומעוררת תהיות רבות, והציווי הנטען כלל לא הוכח, ומרכיבי היסוד לא מתקיימים. אי הפקדת זכרון הדברים או איחור בהפקדתו הם בבחינת פגמים שניתנים לריפוי אך בהינתן שמרכיבי היסוד של הציווי הנטען לא התקיימו, ברי שלא תהא כל משמעות לריפויים.

גמירות דעתו של המצווה

33. הצדדים טענו ארוכות בעניין זה אך בהינתן שמרכיבי היסוד של הציווי הנטען כלל לא התקיימו, נדרש לטענותיהם בקצרה. אין מחלוקת שעל פי גרסת המבקשים, טרם הציווי הנטען המנוח שוחח עם עו"ד צפרירי והם קבעו להיפגש לאחר כמה ימים, ולאחר הציווי הנטען המנוח ביקש מדוד שימסור את המסמכים לעו"ד צפרירי על מנת שיכין צוואה מסודרת בהתאם לתוכנם. לכאורה די בכך כדי לקבוע שהמנוח כלל לא ראה בציווי הנטען משום צוואה בעל פה, אלא משום מתן הוראות לצורך עריכת צוואה בעדים. לכך יש להוסיף שעל פי תצהירו של דוד, הוא זה ביקש מהמנוח לחתום על אשר הכתיב לו, כך שטענת המתנגדים שהצוואה היתה פרי יוזמתו של דוד אינה קלוטה מהאוויר.

34. עו"ד צפרירי העיד שדוד התקשר אליו ולא המנוח, ואז העביר את הטלפון למנוח על רמקול, אך הוא הרגיש – על יסוד היכרותו את המנוח שנים רבות - שהמנוח לא במצב של עריכת צוואה משום שנשמע מבולבל, לחוץ ולא ממש מבין מהי המשמעות של עריכת צוואה, ועל כן תואמה פגישה לאחר שחרורו. עדותו של עו"ד צפרירי הותירה רושם עז, ועל אף שנחקר באופן בוטה והוטחו בו האשמות חסרות יסוד, השיב באופן מפורט לכל אשר נשאל. טענת המבקשים שעו"ד צפרירי התנהל בחוסר תום לב עת ניסה 'למסמס את הזמן' נדחית ומוטב היה אלמלא נטענה. בידי המבקשים היה צו להצגת פירוט שיחות הטלפון של המנוח, והם יכלו בנקל להוכיח שהמנוח ניסה שוב ושוב ולהשיג את עו"ד צפרירי והוא 'התחמק', אך הם בחרו שלא להציג ראיה זו, והמסקנה הבלתי נמנעת היא שלא היה בראיה זו לסייע להם, אלא ההיפך. עו"ד צפרירי פעל כפי שהיה מצופה מעורך דין עת סירב להגיע לבית החולים ולערוך צוואה למנוח משום שחש שהוא מבולבל. טרוניית המבקשים כלפי עו"ד צפרירי אך מלמדת שהם מסכימים שאין בציווי הנטען משום צוואה.

35. המבקשים לא הרימו את הנטל להוכיח שהמנוח גמר אומר בדעתו לצוות את רכושו במעמד הציווי הנטען או שהיה מדובר במעמד מכונן של עריכת צוואה. ממכלול הראיות הוכח שהמנוח ביקש לערוך צוואה 'מסודרת' באמצעות עו"ד צפרירי, ובמעמד הציווי הנטען הוא לא ציווה דבר אלא לכל היותר מסר לדוד הוראות כיצד הוא מבקש לצוות את עזבונו, והוא אף ביקש במפורש מדוד למוסרן לעו"ד צפרירי על מנת שיידע כיצד לערוך את צוואתו עת יפגשו לאחר מספר ימים. בפועל לא נערכה צוואה באמצעות עו"ד צפרירי, ולא ניתן לראות בהוראות הנטענות שהמנוח מסר לדוד משום צוואה בעל פה.

ג. סיכום

36. המבקשים לא הוכיחו שדרישות היסוד המפורטות בסעיף 23 לחוק הירושה מתקיימות ביחס לציווי הנטען: לא הוכח שהמנוח היה 'שכיב מרע' או שהנסיבות הצדיקו שיראה עצמו מול פני המוות; לא הוכח שהציווי הנטען נאמר בפני שני עדים; לפיכך לא ניתן לראות בציווי הנטען משום צוואה בעל פה. בנוסף, לא נערך זיכרון דברים, וממילא לא הופקד כזה; אמיתות הציווי הנטען לא הוכחה כלל ובית המשפט לא שוכנע שהציווי הנטען משקף את גמירות דעתו של המנוח שמעמד האמירה בעל פה יהווה צוואה, או ביחס לתוכנה; עדות דורון לא היתה מהימנה כלל והוכח שהצהיר הצהרות שאינן אמת, ועדות דוד היתה תמוהה באופן שיש בה לאיין את מהימנותה. לעדויות יתר המבקשים לא ניתן ליתן משקל ממשי לאור האינטרס הממשי שלהם בתוצאות ההליך ובקיום הצוואה הנטענת; לאור המפורט ומעת שדרישות היסוד בסעיף 23 לחוק הירושה אינן מתקיימות, הבקשה לקיום הצוואה הנטענת בעל פה נדחית, וההתנגדות לקיומה מתקבלת.

37. ממכלול הנסיבות עולה שמצבו הרגשי של המנוח היווה קרקע פורה לניסיון לנצלו, ויש ממש בטענת המתנגדים שדוד ניסה להשתלט על המנוח, וכן שהרעיון לצוואת שכיב מרע נולד רק לאחר שדוד ואמיר הבינו שאין בידיהם צוואה כחוק של המנוח והם ניסו ליצור צוואה יש מאין.

38. טענת המבקשים שהמתנגדים אינם זכאים לרשת את המנוח על פי הוראות סעיף 5(א)(2) לחוק הירושה נדחית, הן משום שנטענה לראשונה בסיכומים והן לגופה, נוכח ההלכה הברורה בעניין זה והעדר הרשעה בפלילים. על כך יש להוסיף שכלל טענות המבקשים שהמתנגדים לא פעלו כשורה לא הוכחו.

ד. התוצאה

39. התוצאה היא שההתנגדות לקיום הצוואה הנטענת בעל פה מיום 24.1.2018 מתקבלת והבקשות לקיומה ולהוכחת מסמכי הציווי בהעתק נדחות. כפועל יוצא הבקשה לצו ירושה על פי דין אחר המנוח מתקבלת, ובהתאם לה יורשי המנוח הם שלושת נכדיו, המתנגדים 3-1, בחלקים שווים ביניהם.

40. לעניין ההוצאות – "כעניין שבעקרון, וכנקודת מוצא, יש לפסוק לבעל הדין שזכה בדינו הוצאות ריאליות, כלומר ההוצאות שהוציא בפועל או שהתחייב להוציא. עם זאת, על השופט להפעיל שיקול דעת אובייקטיבי, ולבחון את שיעור ההוצאות הנטען ולבדוק אם המדובר בהוצאות סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך בהתחשב בכלל נסיבות העניין" (ע"א 2617/00 מחצבות כנרת נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה (30.6.2005)). בהתחשב במהות ההליכים ובתוצאתם; בהיקפם ובזמן הרב שהוקדש לבירורם; ובהתחשב בהתנהלות המבקשים כמפורט לעיל לרבות הימנעותם מהמצאת ראיות שהיו בשליטתם, הצהרת שקר, העלאת טענות חדשות בסיכומים, עמידתם על הבקשה לקיום הצוואה בעל פה אף שמרכיבי היסוד בה לא התקיימו - יש מקום לפסוק שכר טרחה בשיעור ריאלי. בשקלול האמור לעיל, ובהתחשב שהמבקשים נשאו בתשלום שכר המומחה כמימון ביניים (החלטה מיום 30.6.2019) ולאור התוצאה מימון הביניים יהא סופי - המבקשים 1, 2, 4, 5, 6, 7, ו- 8, יישאו, יחד ולחוד, בהוצאות המתנגדים ובשכר טרחת באי כוחם בסך כולל של 87,750 ש"ח. אין מקום לחייב את המבקש 3 שנמחק מהליך לבקשתו לפני זמן רב, או את יורשי המבקש 9 שכלל לא נטלו חלק בהליך, בתשלום הוצאות.

ניתן ביום, כ"ה אייר תשפ"ב, 26 מאי 2022, בהעדר הצדדים.

פסק הדין הותר לפרסום בהשמטת פרטים מזהים של הצדדים ביום כ"ב סיוון תשפ"ב, 21 יוני 2022.