ביהמ"ש המחוזי מרכז, אב"ד מיכל ברנט, ש' ורדה פלאוט, ש' צבי ויצמן: פס"ד בעניין שימוש בביצית של נפטרת (עמ"ש 8293-09-20)

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

עמ"ש 8293-09-20 פלונית ואח' נ' מרכז רפואי ע"ש רבין ואח'

בפני

כבוד השופטת בכירה מ. ברנט, אב"ד

כבוד השופטת ו. פלאוט

כבוד השופט צ. ויצמן

מערערים

1. מ. ר.

2. א. ר.

3. א. כ. צ.

4. א. כ. צ.

נגד

משיבים

1. מרכז רפואי ע"ש רבין

2. משרד הבריאות/המשרד הראשי

פסק דין

השופט צבי ויצמן

סוף דבר מראשיתו

המערערת ובעלה, אשר בורכו בילדים משלהם, מבקשים לעשות שימוש בביציות מוקפאות של בת דודתה המנוחה של המערערת באופן שאלו יופרו בזרע בעלה של המערערת, על מנת להביא ילד לעולם - ילד שלדידם והבנתם ישָמֵר את זיכרה של המנוחה שהלכה לבית עולמה בטרם עת, צעירה ורווקה, מבלי שהותירה אחריה ילדים.

בבקשתם זו של המערערת ובעלה, תומכים אף הורי המנוחה, אשר המנוחה הייתה בתם היחידה, ואף הם מבקשים למצוא מעט נחמה בילד שיעמיד יד ושם לבתם האהובה.

בדרכם של המערערים עומדת התנגדות המדינה, המיוצגת ע"י ב"כ היועהמ"ש, הסבורה כי בנדון לא מתקיימים התנאים המפורטים בדין להתרת המבוקש – שימוש בביציות של נפטרת לצרכי הולדה.

וכך נדרש בית המשפט בישראל לראשונה לסוגיית השימוש בביצית של נפטרת.

בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון (כב' הש' ח. שירה) דחה המבוקש, אחר שלא שוכנע כי אכן היו רצון והסכמה מפורשים מצד המנוחה שהביצית תושתל לצרכי הולדה אצל המערערת אחר פטירתה.

מכאן הערעור.

הרי לנו - שוב נדרש בית המשפט לסוגיות העומדות בבסיס ההוויה האנושית, אשר בלשונו של כב' הש' מ. אלון הן "יורדות לשיתין של ערכי אדם ומוסר" (עא 506/88 - יעל שפר נ' מדינת ישראל, (1993)), שאלות המטילות את עוּלָן על צווארו ואת להב חַרְבָּן בין ירכותיו, שהרי התקבצו להן נסיבות מצערות מאין כמותן והטילו לפיתחו של בית המשפט להכריע בעניין הקשור לרצונה של המנוחה שאינה לפנינו ואיננו יכולים לשאול לפיה, ולתקוותם של אוהביה ומוקיריה של המנוחה, המצפים כי נביא מעט מזור ליגונם ולפצע שנפער בליבם. וכך מתערבים להם זה בזה שיקולים שענינם בכבוד המת, טובת הילד, דאגה לשלומם ורווחתם של ההורים השכולים, עניינה של המערערת החשה מחוייבות של ממש כלפי המנוחה ועוד אין ספור שיקולים אתיים, דתיים ומוסריים מן המעלה ראשונה, אשר כל אחד מהם חשוב מאין כמותו ומושך לכיוונו שלו.

הסוגיה העומדת לפנינו נקרתה לנו בשל שערי המדע העצומים הנפתחים לפנינו חדשות לבקרים ומגלים עולמות חדשים שלא הכרנו קודם לכן, ומתוך שהילוכו של המדע מהיר מהילוכו של החוק, פוסעים אנשי המשפט לתוך אותם עולמות בזהירות ובמתינות שכן אין לדעת מהו מנח כף הרגל הנורמטיבי הראוי לאותו עולם חדש והאם הקרקע החדשה עליה אנו פוסעים יציבה דיה. ברי לנו כי הכרעתנו, אינה עוסקת אך ורק בעניינו של המת, שהרי עיקר השפעתה היא על אלו החיים, על אוהביה של המנוחה, הוריה וקרוביה, על תחושות ליבם ושלוות רוחם, על זה שעתיד להיוולד מאותה ביצית ועל כל אלו הסובבים אותם, ואפשר כי תטלטל את עולמם מן הקצה אל הקצה. ועם כל הקושי שבדבר הרי ש"על כורחינו" אנו יושבים בדין ואין אנו ליכולים להסתלק ממנו אך ורק בשל קושי ההכרעה.

הכרעתינו אינה קלה, ואולם אחר שבחנו בחון היטב את טענות הצדדים והוראות הדין הנוגעות לנדון, אין בידנו להעתר לבקשתם מכמירת לב של המערערים ואנו נאלצים, בלב כבד, לדחות ערעורם.

מכאן ואילך נפרט את נימוקנו להכרעה קשה זו.

הנדרש לנדון

המערערת 1 (להלן - המערערת) היא בת דודתה של ל. ז"ל, אשר הלכה לבית עולמה בצעירותה כתוצאה ממחלה קשה (להלן - המנוחה).

המערער 2 הוא בעלה של המערערת (להלן – המערער).

למערערים שני ילדים משותפים ואין כל מניעה ידועה מצד המערערת להוסיף ולהביא ילדים משלה לעולם.

המערערים 3-4 הם הורי המנוחה, אשר הייתה בתם היחידה שנולדה להם אחר טיפולי פוריות ממושכים (להלן – ההורים או הורי המנוחה).

קשרי המשפחה בין המערערים עצמם ובין המנוחה אחוזים וסבוכים זה בזה. הורי המנוחה הם דודיה של המערערת, שכן אביה של המערערת, הוא אחיה של המערערת 3 - אם המנוחה, ואילו אשתו, אמה של המערערת, היא אחותו של אבי המנוחה, המערער 4. מאליו יבין הקורא כי עסקינן במשפחות אשר קירבת הדם עשתה אותם קשורות זו לזו בקשר אמיץ ונדיר, כזה היה הקשר שבין המנוחה לבת דודתה – המערערת. קשר אשר היה אחוז בעבותות של קירבה, אהבה וחיבה.

המשפחות גרו בסמיכות באותו רחוב תוך שהן מגדלות את ילדיהן באופן כמעט משותף. המערערת ראתה במנוחה אחות ואף קעקעה על גופה את שמה יחד עם שמות אחיה הביולוגיים האחרים. וכך, מעת שחלתה המנוחה – הייתה זו אחות המערערת, אשר תרמה לה מח עצם אחר שנמצאה כתורמת מתאימה.

אלא שלדאבון הלב, המנוחה, אשר חלתה באנמיה אפלסטית (מחלה אוטואימונית הפוגעת בכדוריות הדם), לא יכלה למחלתה והיא נפטרה ביום 26.2.18, בעודה צעירה בשנים, כבת 19.5 שנים בלבד, כשנה לאחר שהתגלתה מחלתה ואחר, שלמרבה הצער, טיפולים רבים, ובכללם השתלת מח עצם ואונה, לא צלחו, והציפיה להבראתה – נכזבה.

המנוחה לא נישאה בחייה, לא חָבְרָה לבן זוג ולא הותירה אחריה ילדים.

במהלך הטיפול במנוחה ועקב הטיפול כדי לשמר את פוריותה, בוצעה למנוחה שאיבת ביציות בביה"ח בלינסון.

לטענת המערערת, הקשר בינה לבין המנוחה היה קשר קרוב ואמיץ ובמהלך אשפוזה בבית החולים, כמו גם לאורך כל הטיפול במחלתה, הן שוחחו שיחות נפש בהן כל אחת גילתה לחברתה את צפונות ליבה ומאווייה, במהלך שיחות אלו הביעה המנוחה את רצונה העז להרות וללדת ילדים.

לדברי המערערת, במהלך שיחות אלו, היא עודדה את רוחה של המנוחה ואמרה לה כי עם הבראתה יעלה בידיה למצוא בן זוג ולהרות, אך יותר מכך – היא הבטיחה למנוחה כי גם אם לא תצלח בהבאת ילדים לעולם היא תעשה זאת עבורה. המערערת אף מוסיפה וטוענת כי המנוחה ראתה הבטחה זו כהבטחת אמת וקיוותה לקיומה ככל שיארע הרע מכול ולא יסתייע בידה להביא ילדים לעולם.

כאמור, ביום 26.2.18 הכריעה המחלה את המנוחה והיא נלקחה למנוחת עולמים.

ביום 29.10.18, כשמונה חודשים אחר פטירת המנוחה, הגישו המערערים לבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון, את תביעתם למתן צו עשה, במסגרתה עתרו להתיר להם לעשות שימוש בביציותיה המוקפאות של המנוחה, באופן שהביצית אשר תופרה בזרעו של המערער תושתל ברחמה של המערערת – אשתו. בכך מבקשים המערערים, ובכללם הורי המנוחה, להגשים את רצונה ומאוויה של המנוחה ולהעמיד לה זכר והמשכיות בעולם.
המשיב 1, בית החולים אשר ביצע את שאיבת הביציות מגופה של המנוחה, ואף העביר לידי הצדדים את טופסי ההסכמה עליהם חתמה קודם לביצוע שאיבת הביציות, השיב כי הוא מותיר לשיקול דעתו של בית המשפט את סוגיית השימוש בהן.

כאן ראוי לציין כי בטופסי ההסכמה עליהם חתמה מנוחה אין כל הוראה מיוחדת מצד המנוחה בעניין השימוש שיעשה בביציות.

מאידך, המשיב 2, משרד הבריאות, התנגד למבוקש מכל וכל ואף הגיש ב – 2/19 בקשה לסילוק התביעה על הסף, בקשה שנדחתה בהחלטתו של בית משפט קמא מיום 1.7.19, בסוברו כי אין זה ראוי לסלק התביעה על הסף נוכח העדרו של הסדר חקיקתי ברור בסוגית השימוש בביציות של נפטרת.

מתוך שכך התקיים לפני בית משפט קמא דיון לגופן של הטענות אשר התמקד בשאלת רצונה המשוער של המנוחה. יצויין כי ב"כ היועהמ"ש מטעם משרד הבריאות מצא שלא לחקור את המצהירים מטעם המערערים על תצהיריהם.

בקיצור מילין יאמר כי תמצית טענות המערערים לפני בית משפט קמא הייתה כי המשיבים ויתרו על חקירת המצהירים, ממילא הם מנועים מלטעון להעדר הסכמת המנוחה לעשיית שימוש בביציות על ידי המערערת, הסכמה שעולה באופן ברור מעדותה של המערערת בתצהירה ומהתרשמותה הישירה מהמנוחה עצמה נוכח שיחותיה עמה. כך, לטענת המערערים, הוכחה כמיהתה של המנוחה להבאת ילדים לעולם, ורצונה להעזר במערערת עצמה במקרה שתתקל במניעה ללדת את ילדיה, וכן הוכחה דאגתה של המנוחה שמא תלך לבית עולמה ללא המשכיות שתותיר בלֶכְתָּהּ. לעניין זה הביאו המערערים אף מעדות אביה של המנוחה לפיה שיתפה אותו בכך שהמערערת הבטיחה לה כי "לא משנה מה יהיה ולא משנה מה יקרה", היא תביא ילדים תוך שימוש בביציות שלה" (סע' 51 לתצהיר האב).

לסברת המערערים, כל אלה מצטרפים ומלמדים על הסכמה ורצון ברורים מצד המנוחה לשימוש בביציותיה ע"י המערערת אף אחר מותה לצורך הבאת ילד לעולם אותו יגדלו המערערת ובעלה. לטענתם, על פי הדין הנוהג, די בהוכחת הסכמה של נפטרת לצורך שימוש בביציותיה אחר מותה. יתר על כן, לטענת המערערים אין מקום לאפליה מגדרית ומעת שהפסיקה התירה שימוש בזרע של מת מעת שהוכחה הסכמתו לכך, ראוי שדין זה יחול אף בעניין שימוש בביצית של נפטרת.

ב"כ היועהמ"ש טען, ואף זאת נביא בתימצות רב, כי ע"פ פסיקת בית המשפט העליון המערערים אינם בעלי מעמד לצורך הגשת התביעה שכן מתוך פסיקת בית המשפט העליון הנוגעת לשימוש בזרע של מת עולה כי להוריו של אדם כמו גם לקרובי משפחתו האחרים, זולת בן זוגו, אין מעמד חוקי לעניין שימוש בזרעו, לפיכך יש להקיש הדברים אף לעניין שימוש בביצית (בע"מ 1943/17 שחר נ' היועמ"ש (2017); בע"מ 6046/18 - היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, (2019)).

זאת ועוד - בנדון לא מתקיימים התנאים המפורטים בדין לצורך תרומת ביצית – המערערת יכולה להביא ילדים מעצמה ואינה נדרשת לשם כך לתרומת ביצית, כך גם לא ניתנה הסכמה בכתב מצד המנוחה לשימוש בביציותיה והפרייתן לאחר מותה, כנדרש בדין, ולחילופין לא הוכחה אף הסכמה משוערת של המנוחה לשימוש בביציותיה אחר פטירתה, כשם שלא הוכחה הסכמתה כי המערערת היא זו שתעשה שימוש בביציותיה וכי אלו תופרנה בזרעו של בעלה של המערערת והילוד יגודל על ידי בני הזוג המערערים עם שאר ילדיהם. לעניין זה אין לערבב בין רצון הקרוב לרצון הנפטר ואין לייחס לנפטר את תחושותיו ומאווייו של קרובו.

פסק דינו של בית משפט קמא

בית משפט קמא הקדים וציין כי הדרך הראויה להסדרת סוגית השימוש בזרע וביצית של נפטר/ת, בייחוד לאור התפתחותה המהירה של הטכנולוגיה ומציאות החיים המשתנה, היא דרך חקיקה סדורה וברורה (בג"ץ 4645/18 ‏פלונית נ' שר הבריאות (2019)), אלא שעד כה הצעות חוק שהועלו בסוגיה זו טרם התקבלו והתגבשו לכלל חוק כתוב.

בית המשפט קבע כי חוק תרומת ביציות התש"ע – 2010 (להלן- חוק תרומת ביציות), אינו חל בנסיבות העניין, שכן שאיבת הביציות מגופה של המנוחה לא נעשתה מלכתחילה לצורך תרומה, עניין בו עוסק החוק, אלא לצורך שימור פוריותה.

כך גם חוק תרומת ביציות קובע כי ניתן לאשר תרומת ביצית אך ורק כאשר הנתרמת אינה יכולה להתעבר מביציותיה שלה ולא זה המצב בנדון (וראו לעניין זה דברי כב' הש' א. רובינשטיין בבג"צ 5771/12 ליאת משה ודנה גליקסו נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (2014), להלן- עניין ליאת משה).

בית משפט קמא הוסיף ומצא כי ההוראות הרלבנטיות לעניינו נמצאות בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) תשמ"ז 1987 (להלן- תקנות בריאות העם) ובמיוחד הוראת סע' 10 (ד) לתקנות, המורה כי ביצית שנטלה מאשה שנפטרה לא תושתל באישה אחרת אלא בהסכמת האישה התורמת, כאשר ההסכמה צריך שתעשה בכתב ובנוכחות רופא (סע' 14 (ג) (2) לתקנות). מתוך שכך מצא בית המשפט כי על אף שבנדון אין עסקינן בתרומת ביצית, ניתן ללמוד על דרך ההיקש, כי השתלת ביצית של נפטרת אחר פטירתה תעשה אך ורק בהסכמתה.

בית המשפט הוסיף והפנה לפסיקת בית המשפט העליון בפרשת פלונית (בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (2016)) במסגרתה נקבע כי היתר לעשות שימוש בזרעו של נפטר תלוי בהוכחת רצונו המפורש או המשוער של הנפטר בהולדת ילדים לאחר מותו (להבדיל מהולדת ילדים בחייו), כאשר דעת הרוב הייתה שהמבחן לרצונו המשוער של אדם איננו מה עשוי היה לרצות ביחס לסוגיות שכלל לא התעוררו טרם פטירתו, אף לא ביחס לרצונו להקים משפחה בחייו, אלא האם בפועל רצה המנוח ילדים לאחר מותו. כך נקבע בפסיקה כי שאלת רצון המת היא שאלה עובדתית ולא תאורטית ויש ללמוד עליה בתוך נסיבות ברורות שהוכחו בלבד ולא מתוך הנחה והשערה (דנא 3949/20 - פלונית נ' בית חולים אסף הרופא, (2020)).

בית המשפט הוסיף והדגיש כי נוכח פסיקת בית המשפט העליון, אין לרצון ההורים או קרובי משפחה אחרים כל נפקות בכל הקשור לשימוש בזרע/ביצית אחר פטירה, אך ורק כאשר יש לנפטר בן זוג יבחן רצונו של בן הזוג. ואם כן, בהעדר בן זוג יתאפשר שימוש בביצית אך ורק אם הוכחה מעבר לכל ספק הסכמת הנפטרת לכך, שכן הפסיקה קבעה אמת מידה של זהירות מוגברת שהורתה בכיבוד האוטונומיה של אדם על גופו גם אחר פטירתו, מתוך שכך יש צורך בהסכמה מודעת לשימוש בזרע/ ביצית לאחר פטירה ואין די ברצון הוריו או מי מקרוביו האחרים.

בית המשפט קבע כי בנדון לא הייתה כל מחלוקת האם המנוחה רצתה להביא ילדים לעולם, ולמעשה אף לא הייתה מחלוקת כי המנוחה ביקשה מהמערערת כי תסייע בידה לשמש כאם במקרה והיא עצמה, בגלל מחלתה והטיפולים שעברה לא תוכל להרות מהביציות שהקפיאה, ואולם לא הוכח כי המנוחה רצתה שיעשה שימוש בביציות שלה לאחר מותה לצורך הבאת ילד לעולם, שיגדל בלעדיה, היינו ללא אמו הביולוגית או כי ביקשה זאת מפורשות מהמערערת.

בית המשפט התרשם מתוך עדויות הצדדים כי ציפיתם הייתה שהמנוחה תבריא והם לא שיערו כלל בליבם כי המחלה תכריע אותה. המנוחה לא ציינה בטופס ההסכמה לשאיבת ביציות עליו חתמה מה רצונה שיעשה בביציות ככל שלא תוכל להרות, יתרה מכך, המנוחה אף הסכימה לקחת חלק בניסוי מדעי ובו נרשם כי ביה"ח מקווה כי השתתפותה בניסוי תשפר את סיכוייה שלה להרות בעתיד. גם אמה של המנוחה ציינה כי באותה עת עמדה לנגד עיניהם רק האפשרות כי המנוחה תחלים וכי יש לשמר את פוריותה לעתיד. אף אביה של המנוחה הצהיר כי פוריותה של המנוחה הייתה חשובה לה מאוד והיא אף התייעצה עימו בנוגע להליך שיש לעבור לצורך כך – שאיבת ביציות בלבד או גם כריתת שחלה, והכל על מנת להגדיל את סיכוייה להרות בעתיד.

מתוך העדויות שהובאו לפניו, מצא בית משפט קמא כי כחצי שנה אחר שהשתחררה המנוחה מבית החולים, אחר שבוצעה בגופה השתלת מח עצם, חלה התדרדרות פתאומית במצבה הרפואי, כאשר ממועד זה ובמשך כחודשיים החלה המנוחה לשוחח עם המערערת, לטענתה, על האפשרות שלא תוכל להביא ילדים לעולם.

בית המשפט מצא כי פרטים על מהות רצון המנוחה ניתן למצוא אך ורק בתצהירה של המערערת (אשר המשיבים, כאמור, מצאו שלא לחוקרה עליו) וכי ממנו עולה כי המערערת הבטיחה שתעזור למנוחה להפוך לאם. אלא שבית המשפט סבר כי לא ניתן לייחס למנוחה, באותו שלב, הבנה שמדובר בשימוש בביצית לאחר הפטירה. שכן באותה נקודת זמן לא נראה היה שמצבה הרפואי כה קשה, והוסבר למנוחה שבעיותיה הרפואיות נובעות מהסתגלות לתרומת מח עצם שקבלה. משכך, סביר כי לא הייתה למנוחה באותה עת סיבה לחשוש לחייה, וכי כוונת המנוחה אז הייתה להיעזר במערערת כדי לשאת הריון לאחר החלמתה ולא מעבר לכך.

בית משפט קמא סבר כי החלק המשמעותי להכרעה בנדון מקורו בנאמר בתקופת הזמן שלאחרי כן, לאחר אשפוז נוסף של המנוחה בחודש 1/18, היינו לאחר הדרדרות משמעותית נוספת במצבה הרפואי. המערערת טוענת בתצהירה כי בתקופה זו ניהלה שיחה נוספת עם המנוחה שהביעה את חששה שלא תותיר אחריה זכר. בית המשפט נתן דעתו לעדותה של המערערת כי בשיחתה עם המנוחה בסמוך לפטירתה, הייתה המנוחה בקריסת מערכות ומנועה מלדבר. המערערת פנתה אליה בדמעות ואמרה לה, בין השאר –

"ל. שלי אל תדאגי, אני מבטיחה לך שאעשה את מה שביקשת רק ממני ואעשה הכל כדי להביא לך המשכיות מהביציות שלך." (סע' 49 לתצהיר המערערת)

לדברי המערערת –

"המנוחה הזיזה את עיניה במאמץ רב לכיווני וניסתה להביט בי, לחצה חלושות את ידי ואני הרגשתי את ההקלה שהדברים שאמרתי גרמו לה".

בית המשפט הבהיר בפסק דינו כי יש באותו שיח מתואר להוכיח את "רצונה המשוער" של המנוחה. בית המשפט הדגיש כי לא הייתה כל אמירה מפורשת או הבעת רצון אקטיבית של המנוחה לעשות שימוש בביציותיה לאחר מותה באמצעות המערערת, והסיק כי –

"דומה כי מ. (המערערת – ה.ש) ביגונה הגדול ובאהבתה את ל. , הפכה את ההרגשה שלה, את המחויבות שלה – לרצון "המשוער" של ל. . לתחושתה, די בו כדי לעשות שימוש בביציותיה ולהביא מהן ילד שלעולם לא יכיר את אמו הביולוגית" (סע' 123 לפסק דינו של בית משפט קמא)

מתוך שכך נדחתה תביעת המערערים ומכאן הערעור.

במסגרת ערעורם שבו הצדדים על עיקר הנטען על ידם בבית משפט קמא כפי שפורט מעלה.

ההליך בערכאת הערעור

נוכח נסיבותיו המיוחדות של הנדון ביקשנו לחרוג מדרך הניהול הרגילה הנהוגה בהליך ערעורי ולשמוע את עדות המערערת באשר לשיחותיה עם המשיבה מכלי ראשון וזאת מכוח סמכותינו ע"פ סע' 9 לחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה- 1995.

בעדותה לפנינו הבהירה המערערת כי שיחותיה המוקדמות עם המנוחה התקיימו עת עדיין הייתה תקווה ממשית להחלמתה וחששה היה שמא על אף החלמתה היא לא תצליח להרות, לפיכך הבטיחה לה המערערת ש"כשהיא תרצה, תהיה לה עזרה ממני" (עמ' 6 ש' 24 לפר' מיום 14.7.21). אלא שבעבור הזמן, כשנה אחר השיחה הנזכרת, מצבה הרפואי של המנוחה החמיר עד אשר היה חשש אמיתי לחייה, בשלב זה מעידה המערערת כי –

"באחד הביקורים כשהיא ממש הרגישה וזה היה ביקור נוראי והיא הגיעה למצב שמנשימים אותה 100% והיא לא נשמה והייתה במצב לא טוב והיא אמרה שהיא פוחדת שלא תתגבר על המחלה הזו ואמרה שהיא מפחדת והעלתה את הנושא הזה שוב. ופה הייתה לה בקשה שונה. היא אמרה לי אני מפחדת שלא אצליח להתגבר על המחלה ואמרה את זה. ומצד אחד כן ידענו לאן זה ילך ולא רצינו לגרום לה ההיפך אבל ממש אמרה אני פוחדת. נכון שלא אמרה את המילה מוות. היא אמרה אני פוחדת שלא יהיה לי המשך בעולם הזה ולא יהיה שום דבר ממני ומזכרי. אבל זה היה הכי קרוב. אמרתי לה את זוכרת מה שהסכמנו ודיברנו? למרות שזה תפנית בסיפור מבחינתי כי לא הייתה לי כוונה לקחת את זה על עצמי (העדה בוכה)" (שם, עמ' 6-7)

המערערת העידה כי זו הייתה שיחתה האחרונה עם המנוחה או ליתר דיוק זה היה הדו-שיח האחרון עמה, ואולם לדבריה היה מפגש נוסף עם המנוחה על סף המוות, וזה שהתרחש לטענתה באותו מפגש –

"לשאלת בית המשפט כשיחה מילולית מה שתיארתי (המתואר לעיל – הערה שלנו) הייתה שיחתי האחרונה עם המנוחה אבל ביום שהיא נפטרה לפנות בוקר והייתי אצלה בערב, היה מראה מאוד קשה וראיתי שהיא כל הגוף שלה היה כחול והיא לא יכלה להגיב ולא לזוז והייתה מחוברת למיליון מכשירים. החזקתי לה את היד ואמרתי לה (העדה בוכה) את מה שהיא ביקשה אני מבטיחה לה שאקיים את זה והרגשתי שהיא עשתה סוג כזה של לחיצה ביד שלי וזהו. ואחרי שהלכתי התקשרו אלי לאחר כמה שעות ואמרו לי שהיא נפטרה" (שם, עמ' 7 ש' 11-15)

המערערת הודתה כי מעולם לא היתה שיחה ברורה עם המנוחה ממנה עלה כי המערערת תביא לעולם ילד באמצעות הפריית הביצית של המנוחה ע"י בעלה של המערערת –

"לשאלה אם זה עלה אי פעם על איך תעשי את זה? אני עונה שבשיח שלנו שדיברנו עליו זה לא עלה כי השיח הראשוני כשהעליתי את הרעיון היה בשבילה ולתת לה את הילד הזה. וזה אולי יהיה זרע מבן זוג או בעלה. אבל שהיא העלתה את הנושא הזה לא היה יותר מדי זמן לחשוב על זה כי מיד לאחר מכן היא נכנסה להשתלת ריאות. ומשם היא לא ממש חזרה לשיאה. והייתה מונשמת." (הדגשה שלי – צ.ו; שם, עמ' 7 ש' 23-26)

לפני ערכאת הערעור נשמעה גם עדות אביה של המערערת מר צ. ע. שהעיד על שיחה שלו עם המנוחה –

"(ב)אחת הפעמים כשהייתי איתה לבד היא אמרה לי דוד אני רוצה לספר לך משהו ואז אמרה לי אתה יודע שמ. (המערערת – ה.ש) הבטיחה לי שהיא תעשה הכל כדי שתהיה לי המשכיות וזו הנחמה שלי במצב הזה. אני עד (אז) לא ידעתי כלום לא ממ. על זה לפני כן. השיחה עם המנוחה היתה ממש לפני השתלת הריאות שממש היה לה קשה לנשום, ואחרי השתלת מח העצם ומ. ילדה את הילד הראשון שלה" (שם, עמ' 8 ש' 6-10)

האב הוסיף והעיד כי במהלך השבעה אמרה לו המערערת פעמיים כי המנוחה הופיעה אצלה בחלום ואמרה לה – "זוכרת את מה שהבטחת לי?" (שם, ש' 21-23).

נבוא, אפוא, לבחינת הדברים אף בהתייחס לעדויות שנשמעו לפנינו.

שימוש בביצית של נפטרת – עיקרו של דין

15. אף שביחס לשימוש בזרעו של נפטר לא מצאנו בחוק הכתוב התיחסות ישירה, ודרכו של בית המשפט בסוגיה זו נשענת על פסיקה שהותוותה בעניין במהלך השנים, עליה נעמוד בהמשך הדברים, הרי שהמחוקק, דווקא מצא ליתן התייחסותו לעניין השימוש בביצית של נפטרת. וכך בתקנה 10 (ד) לתקנות בריאות העם הובהר -

"ביצית, לרבות ביצית מופרית, שנטלה מאישה פנויה שנפטרה, לא תשתל באישה אחרת אלא אם כן, טרם פטירתה, נתנה התורמת הסכמה לתרומת הביצית" (הדגשה שלנו)

תקנה 14 (ג) (א) לתקנות בריאות העם מוסיפה ומפרטת אף את אופן מתן ההסכמה ומציינת כי זו "תינתן בכתב ובנוכחות רופא..."

ואם כן, נראה, לכאורה, כי מבחינתו של המחוקק אין דין שימוש בזרע של מת כשימוש בביצית של נפטרת. בעוד שלגבי שימוש בזרע מן המת, אנו נכונים להסתפק ברצון המשוער של המת, לא כך לגבי שימוש בביצית שנלקחה מאשה לאחר פטירתה, לגביה נקבע בתקנות בריאות העם באופן ברור כי יש צורך בהסכמה מפורשת – לא משוערת - של הנפטרת וכי שומה על הסכמה זו להינתן בכתב ובנוכחות רופא, ככל הנראה על מנת לוודא כי הובהרו לאישה ההשלכות של מתן הביצית אחר פטירתה.

כך נקבע בתקנות כי כאשר קיימת ביצית מופרית שנוצרה מביצית וזרע של זוג נשוי, הרי שאם נפטרה האישה טרם השתלת הביצית, הבעל לא זכאי לעשות שימוש בביצית המופרית (ראו תקנות 8(2) ו-10(ג) לתקנות בריאות העם. שעה שעל פי הפסיקה האישה יכולה לעשות שימוש בזרע בעלה המת.

ואם כן נמצאנו למדים מלשון התקנות הנזכרות - שניים : האחד – מעשי ומהותי, אנו נדרשים להסכמתה המפורשת של הנפטרת לצורך שימוש בביצית, והשני – טכני לשוני, נראה כי המחוקק נוקט בלשון "תרומה" כלשון כללית ביחס להרשאת נפטרת לעשות שימוש בביצית ע"י אחרת ואין מדובר בהכרח בתרומה במשמעה הרגיל - רצון ליתן משלך לאחר שאין לו.

במילים אחרות, גם רצונה של אשה כי אחר מותה יעשה שימוש בביצית שלה ע"י אחרת, תהא הסיבה לכך אשר תהא, מכונה ע"י המחוקק "תרומה" והאישה בעלת הביצית מכונה ה"תורמת", וזאת גם אם האישה שברחמה מושתלת הביצית אינה נדרשת לביצית זו לצרכי הריון שכן היא יכולה להוליד צאצא מביציותיה שלה.

אלא שדומה כי ישומה של פרשנות רחבה זו אותה ניתן להחיל על תקנות בריאות העם הצטמצם באופן ניכר אחר חקיקתו של חוק תרומת ביציות התש"ע – 2010. בית משפט קמא סבר כי אין תחולה לחוק זה בעניינו כיוון שהביציות ניטלו מן המנוחה לצרכיה שלה ולא לצורך תרומתן לאחר ואולם לטעמנו המועד לבחינת תחולתו של החוק אינו רגע נטילת הביצית אלא רגע בחינת השימוש המבוקש בה. בנדון אנו נדרשים לבחון כעת האם ניתן לעשות שימוש בביציות בדרך של הפרייתן ושתילתן אצל אחרת – המערערת, ואם כן פעולה שכזו תקרא "תרומת ביצית" לפיכך הנהגותיה תיבחנה על פי הוראות החוק עצמו. חיזוק ואישוש למסקנתינו זו ניתן למצוא בהוראות החוק עצמו המבהיר כי מטרתו להסדיר הן את סוגיית התרומה והן את סוגיית השימוש בביציות למטרות הולדה או מחקר, כך סע' 4 לחוק מורה –

"לא יבצע אדם שאיבת ביציות מתורמת, טיפול מעבדתי בביציות, הקצאת ביציות למטרת השתלה או למטרת מחקר, או השתלת ביציות, אלא לפי הוראות חוק זה"

עיננו הרואות – כל השתלת ביצית מאישה לרעותה תעשה ותיבחן ע"פ הוראת חוק תרומת ביציות (ובדומה ראו סע' 2 לחוק תרומת ביציות המגדיר "השתלת ביציות" - "טיפול רפואי לשם החדרת ביציות שנשאבו מגופה של אישה, בין אם הן מופרות ובין אם לאו, לאברי הרביה של אישה אחרת"). חוק תרומת ביציות אומנם אינו דן באופן מפורש בכל הקשור בשימוש בביציות של נפטרת, להבדיל מתורמת חיה, ואולם למעשה הנחסר בחוק מקבל את השלמתו מהתקנות שקדמו לו – תקנות בריאות העם הנזכרות, אותן יש לפרש ולהחיל בכפוף להוראות חוק תרומת ביציות (וראו לעניין זה , כדוגמה, סע' 16 (4) לפקודת הפרשנות (נ"ח)).

17. אלא שכאן אנו באים אל היישום המצומצם שקובע חוק תרומות ביציות, ואשר יש בו, כאמור, להשפיע על אופן מימושן של תקנות בריאות העם לעניין שימוש בביצית של נפטרת. כך נקבעה בסע' 11 לחוק תרומת ביציות המסגרת לאישור השתלת ביציות, ובלשונו –

"מצא רופא מטפל כי מטופלת שהיא תושבת ישראל, שמלאו לה 18 שנים וטרם מלאו לה 54 שנים, אינה מסוגלת בשל בעיה רפואית להתעבר מביציות שבגופה, או שיש לה בעיה רפואית אחרת המצדיקה שימוש בביציות של אישה אחרת לשם הולדת ילד, לרבות בדרך של השתלת הביציות באם נושאת לפי חוק ההסכמים, יודיע למטופלת כי באפשרותה להגיש בקשה לתרומת ביציות..."

ואם כן, על פניו החוק אינו מותיר פתח להשתלת ביציות של אחת באחרת אלא כאשר הנתרמת, זו אשר משתילים ברחמה את הביצית - "אינה מסוגלת בשל בעיה רפואית להתעבר מביציות שבגופה, או שיש לה בעיה רפואית אחרת המצדיקה שימוש בביציות של אישה אחרת לשם הולדת ילד". רוצה לומר - הסכמתה של נפטרת לשימוש בביציותיה שניתנה מכוח תקנות בריאות העם לא יהא בה להועיל כאשר השימוש המבוקש בהן הוא לצרכיה של אישה האחרת היכולה להרות ולהתעבר מביציותיה שלה. ברי, אפוא, כי זהו אינו מצב הדברים בענייננו, שכן המערערת יש לה ילדים ואין לה כל בעיה רפואית המונעת ממנה להוסיף ולהרות מבעלה, המערער.

18. כך, אכן, נפסק בעניין ליאת משה, אשר עסק בבקשתן של בנות זוג אשר האחת לא יכלה לשאת הריון בשל בעיה רפואית ומתוך שכך ביקשה לתרום ביציות לזוגתה על מנת שתלד ילד שיהיה ילדם המשותף, בית המשפט העליון בדעת רוב דחה המבוקש תוך שהוא מדגיש כי –

"ביסוד החוק, אפוא, מתן תרומת ביצית לאשה בעלת צורך רפואי בתרומה. כך מתממשת תכליתו הראשית של החוק – סיוע במימוש הזכות להורות של נשים בעלות לקות בביציותיהן"

היינו האפשרות להשתלת ביצית של אחת באחרת לא תוכל להתממש מכוח הוראות חוק תרומת ביציות המבהירות כי השתלה שכזו תאושר אך ורק אם האם המקבלת אינה יכולה להרות ללא תרומה. ועל כך הוסיף כב' הש' א. רובינשטיין –

"חוששני, כי הכנסת סעיף סל אל תוך חוק תרומת ביציות, אשר יאפשר לאשה א' לתרום ביצית לאשה שאיננה בעלת צורך רפואי משמעו יצירתו בפועל של מסלול פונדקאות בתוך חוק תרומת ביציות; דבר זה מחייב חשיבה ובדיקת ההרמוניה החקיקתית. נטילת ביצית מאשה א' והפרייתה והשתלתה ברחם של אשה ב' אשר כשלעצמה אין לה צורך רפואי בתרומה, משמיעה, כי ניצבים אנו לאמיתו של דבר לפתחו של מעין הליך פונדקאות. אף בהליך פונדקאות, לאם הנושאת אין צורך רפואי בתרומת ביצית, והביצית מושתלת ברחמה חרף העדר צורך רפואי; וזאת, בתנאי של ניתוק הקשר לאחר הלידה. ראו סע' 1 לחוק זה (הגדרת "אם נושאת"), וכן בסע' 2 שעניינו "השתלת ביצית מופרית שמטרתה התעברות אם נושאת על-מנת למסור את הילד שיוולד להורים מיועדים" (הדגשה הוספה – א"ר). החסם אשר מנע מן העותרות להיכנס לגדרי חוק תרומת ביציות – הצורך הרפואי – אינו מתקיים כאשר עסקינן בהליך פונדקאות, אולם הוא מותנה בניתוק, שבנידון דידן הוא ההיפך מרצונן של העותרות"

יפים דברים אלו אף לעניין דנן שהרי, כאמור, למערערת אין כל מניעה רפואית להבאת ילדים לעולם, וממילא היא אינה זכאית לעשות שימוש בביצית של אחרת - נפטרת או חיה. ודוק, כפי שהבהרנו מעלה בהרחבה, מפסיקת בית המשפט בעניין ליאת מובהר כי כל פעולה של שאיבת ביציות חוסה תחת גדריו של חוק תרומת ביציות אף אם אין מדובר ב"תרומה" במובנה המילולי.

19. יתר על כן, אף מבחינת בעלת הביצית – התורמת, נותנת הביצית - קובע החוק סייגים ותנאים לצורך אישור התרומה או מתן הביצית ובכלל זה – חובת הגשת בקשה כתובה לוועדת אישורים, הגבלת גיל בין 21 ל 35 (כזכור, בנדון המנוחה הלכה לבית עולמה בגיל 19.5) ופירוט באשר לאופי השימוש אותו היא מאשרת לעשות בביצית.

בנדון אין כל מחלוקת שהמנוחה לא הותירה הנחייה בכתב ביחס לשימוש בביציות שנשאבו מגופה, וכי כל שיש לפנינו אלו עדויות מצד המערערים באשר לרצונה המשוער, אליהן נתייחס בהמשך הדברים.

לפיכך כבר בשלב זה יש בידנו כמה וכמה טעמים המצדיקים את דחיית הערעור –

אין בפנינו הסכמה בכתב מצד המנוחה שנערכה בנוכחות רופא לצורך שימוש בביציות שנשאבו מגופה והשתלתם אצל אחרת (עניין הנדרש מעצם החלת תקנות בריאות העם תוך השמתם במסגרת שנקבעה בחוק תרומת ביציות לעצם מתן התרומה)

אין בפנינו כל הסכמה בכתב מצד המנוחה המבהירה כי היא מסכימה שהביציות יופרו ע"י בעלה של בת דודתה, וכי הבן שיוולד יגדל יחד אם אחים אחרים שהיא אינה אמם.

למערערת יש ילדים משלה ואין מניעה רפואית מצד המערערת להיכנס בהריון בעתיד ומתוך שכך לא ניתן לבצע השתלת ביצית אצל המערערת מכוח הוראות חוק תרומת ביציות. ומאידך לא ניתן להחיל בנדון את הוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן – חוק הפונדקאות) שכן על פי הוראות חוק זה אחר הלידה מתנתק הקשר בין הפונדקאית היולדת לילוד באמצעות צו הורות.

המנוחה אינה עומדת בתנאי חוק תרומת ביציות מבחינת גילה, לדברים יש חשיבות רבה. שכן עשויות לעלות שאלות אתיות הנוגעות לגיל האישה התורמת – האם גם לשימור זיכרה של נערה קטינה או ילדה קטינה נעשה שימוש בביציותיה ?

20. אף שדי באמור מעלה על מנת לדחות התביעה אנו נוסיף ונהלך בדרך בה הילך בית משפט קמא, אשר סבר, כאמור, כי הוראות חוק תרומת ביציות אינן חלות בנדון, וכי כל שאנו נדרשים לו, לכאורה, הוא ראיה באשר להסכמת המנוחה להשתלת הביציות שנשאבו מגופה אצל המערערת.

כאמור, אנו איננו מסכימים לגישה זו וזאת אחר שהמחוקק עצמו אמר דברו באשר לסוגייית השימוש בביצית של נפטרת זאת להבדיל משתיקתו בעניין שימוש בזרע של מת, כפי שהובהר מעלה ארוכות.

21. ושוב, כבר בפתיח של עיוננו בדרך זו, ראוי לשוב ולהדגיש כי גם ע"פ הוראת תקנות בריאות העם אין די בהסכמה נטענת אלא יש צורך בהסכמה בכתב בנוכחות רופא.

לא נעצור כאן ונוסיף ונהלך צעד נוסף לטובת המערערים ונאמר כי דרישת הכתב אפשר שהיא דרישה טכנית וראשונית בלבד ואולם, כידוע, מצאנו פעמים רבות בפסיקה כי כאשר באות ראיות חזקות להוכחת הנדרש להיות מוכח בכתב יכולות הן לבוא, בנסיבות כאלה ואחרות, תחת דרישת הכתב, כך הם הדברים לעניין דרישת הכתב בחוק המקרקעין וכך הם לעניין הדרישה בחוק המתנה (וראו לעניין זה, כדוגמה בש"א (ת"א) 151230/05 ישראלי נ' סונול דן 1992 בע"מ (2006) ותא"מ 5062/07 טמפו נ' אלבין (2007) לעניין דרישת הכתב בסע' 15 לחוק הערבות; ע"א 986/93 קלמר נ' גיא (1996), וע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ (1988) לעניין דרישת הכתב בסע' 8 לחוק המקרקעין). לפיכך נצא מתוך הנחה בעיונינו להלן כי ככל שהוכחה הסכמה מפורשת וברורה אפשר וניתן יהיה לוותר על דרישת הכתב.

22. דרך אחת בה ניתן לאחוז על מנת לבחון את עניין השימוש בביצית של נפטרת היא השוואתה לדין החל בעניין שימוש בזרע של מת. כאמור, עניין זה טרם הוסדר בחקיקה ונסיונות שנעשו בעבר להסדיר את הדברים לא קרמו עור וגידים, ובעניין זה, כמו רבים מהעניינים הקשורים בפריון והולדה הקדימו בתי המשפט את המחוקק, כפי שיפורט להלן. ברי על כל פנים כי השימוש בביצית של נפטרת יבחן באופן מחמיר לפחות כמו עניין השימוש בזרע של מת אם לא למעלה מכך כפי שהובהר מעלה.

23. ובכן, ביום 15.5.2006 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק שימוש בזרע או ביצית של אדם מת, התשס"ו- 2006 ה"ח 1, אשר לא התקבלה. להלן הסעיפים הרלוונטיים באותה הצעה לעניינינו:

"(1) לא יינטלו ביצית או זרע מאדם לאחר מותו, ללא הסכמתו מדעת, בכתב"

"(2) לא ייעשה שימוש בביצית או בזרע של אדם שנפטר, ללא הסכמתו מדעת, בכתב" (הדגשה שלנו)

בנקל יכול הקורא להיווכח כי החקיקה המוצעת שמרנית במידה ניכרת מנוהגם של דברים כיום, עת קיימת פסיקה בערכאות הנמוכות לפיה זרעו של נפטר נלקח מגופו לבקשת משפחתו, אף ללא הסכמתו בכתב, וזאת אף קודם שתתברר השאלה האם ניתן לעשות שימוש בזרע שינטל מגופו של המת, ובדומה לא אחת הותר שימוש בזרעו של מת אף ללא הסכמה בכתב בחייו, כפי שיפורט להלן.

24. בעניין השימוש בזרעו של מת עומדות לפנינו הן פסיקת בית המשפט העליון, לגביה נרחיב להלן, והן הנחיית היועהמ"ש משנת 2003 שמספרה 1.2202 ואשר עניינה "נטילת זרע לאחר המוות והשימוש בו" ואשר עיקרן כי ניתן לעשות שימוש בזרע של מת רק בהתאם לרצונו המפורש ולצורך הפריית בת הזוג הקבועה שהייתה לו בחייו, כל שהייתה כזו.

הנחיית היועהמ"ש מבהירה כי להוריו של אדם, כמו גם קרובי משפחתו האחרים, זולת בת זוגו, אין מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם אחר מותו של קרובם, כמו כן איננו יכולים לייחס למת את רצונם של קרוביו הנותרים בחיים אף שכמיהתם לילד מובנת בנסיבות העניין. וכך, נאמר, בין השאר, בהנחיות הנזכרות –

"ההנחיה הבסיסית היא שהולדה, בדרך כלל, היא פרי רצונם של שני בני הזוג. כאשר אנו דנים בשימוש בזרע לאחר המוות, עלינו להחליט על מנגנון לקביעת רצונו של הנפטר. רצון הנפטר יכול להילמד כמובן מהסכמה מפורשת שנתן בחייו לשימוש בזרעו לאחר מותו, בין אם הסכמה זו ניתנת בכתב או בעל-פה, או - כמובן - מהתנגדות מפורשת. דרך אחרת ללמוד על רצונו המודע של הנפטר היא מדרך התנהגותו, אשר יכולה לספק אינדיקציות על רצונו המשוער בילדים אף לאחר מותו, כגון, במקרה של אדם הלוקה במחלה סופנית אך למרות מצבו זה, הידוע לו, מנסה להביא ילדים לעולם, בדרך הטבע או בטיפולי הפריה מלאכותית" (ראו סע' 12 להנחיות).

כמו כן –

"כאשר רצונו של המנוח לא הובע באופן ברור במהלך חייו - והכוונה הן לרצונו להביא ילדים לעולם בכלל, והן רצונו להבאת ילדים לעולם מזרעו לאחר מותו, בפרט, או התנגדות לאלה - עלינו לבחון את רצונו המשוער של המנוח...לשם הערכת רצונו המשוער של הנפטר, יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו, לפי העובדות הקונקרטיות של המקרה, ולפי עדויות האנשים הקרובים לו. בהתאם לכך הנחה היועץ המשפטי לממשלה לשקול בחיוב בקשה לקבלת תסקיר פקיד סעד, בכל מקרה המגיע לערכאות על-מנת לאפשר בחינה נוספת ואובייקטיבית באשר לרצונו של המנוח, ובמיוחד לגבי רצונה הכן, החופשי והאמיתי של בת-הזוג, על-מנת לוודא שאינה נתונה להשפעות וללחצים המאפילים על שיקול דעתה ביחס לסוגיה הנדונה". (ראו סע' 13 -14 להנחיות)

עוד הובהר בהנחיות כי –

"...אין להוריו של נפטר, או לקרוב משפחה אחר, זולת בת-הזוג, מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם מזרעו של אדם לאחר מותו" (ראו סע' 20 להנחיות)

"...אין להעניק להורים זכות או מעמד חוקי לעניין השימוש בזרע לאחר המוות, לא מעמד חוקי ליתן הסכמה, מקום שהנפטר התנגד, ולא התנגדות, מקום שקיימת הסכמה מפורשת או משוערת של הנפטר" (ראו סע' 21 להנחיות).

25. בדומה להנחיית היועהמ"ש גם בית המשפט העליון בעניין בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (2016), - הלכת פלונית), קבע ברוב דעות כי -

"מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של 'רצון משוער' של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה - לרבות הורי הנפטר - רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא" (ה. ש.).

ולעניין זה, והזהירות הרבה הנדרשת בכל הקשור בהתרת שימוש בזרע של מת, ראוי להביא מדבריו של כב' הש' מזוז באותו עניין –

" ... פריצת המגבלה שנקבעה, של שימוש בזרע נפטר רק על ידי בת זוגו כאמור, עלולה לחייב הכרעות ערכיות על ידי בתי המשפט במגוון שאלות רגישות, וזאת בהעדר עוגן חוקי ובסיס משפטי עיוני כמפורט לעיל. פריצה כזו עלולה גם להוביל להתרת הרסן ולמצב בו לא ניתן יהיה להתוות את גדריו של תחום מורכב ורגיש זה, ופסיקותיהם של בתי המשפט למשפחה במספר מקרים, לרבות במקרה דנן, יוכיחו (ראו פירוט בסעיפים 24 ו-30 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה העדכנית לגבי המקרים בהם סטו בתי המשפט מההסדר בהנחיה...ודוק: גישות אחרות לגבי גבולותיו וגדריו הראויים של ההסדר הנוגע לשימוש בזרע נפטר הן כמובן לגיטימיות, אלא שכל הרחבה מעבר להיתר לבת הזוג יש בה לדעתי משום חריגה מגבולות הדין המצוי, והיא ענין למחוקק לענות בו..." (סע' 18 לפסק דינו)

ועוד מצאנו לעניין זה את דבריו של כב' הש' מזוז בבע"מ 1943/17 שעסק בבקשת רשות ערעור על החלטתו של מותב זה (עמש (מרכז) 45930-11-16 - מדינת ישראל נ' אשר שחר, (2017) שלא להתיר שימוש בזרעו של נפטר עת בת זוגו לא הייתה מעונינת לעשות בו שימוש לצרכיה שלה אף שלא הייתה מניעה מבחינתה כי יעשה בו שימוש על ידי פונדקאית אחרת וכי הילד שיוולד יגדל אצל הורי המנוח -

"ההלכה שקבענו בענין פלונית נועדה לשים קץ לאי-הבהירות באשר למצב המשפטי בסוגיה רגישה זו ולמנוע פריצת גבולותיו של העקרון - שהונח ביסוד הנחיית היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003, דו"ח הוועדה הציבורית משנת 2012 ותזכיר חוק בנקי הזרע משנת 2016 - לפיו ככל שהנפטר לא ביטא את רצונו המפורש לענין נטילת זרע ממנו לאחר מותו והשימוש בו, השימוש בזרע יתאפשר רק לפי בקשת בת זוגו - ולא איש זולתה - ולצורך הפרייתה היא..." (ה.ש)

הצורך בראייה לרצון ברור ומפורש – בגדר דבר דבור על אופניו, נזכר אף בפסק דינה של כב' הש' ע. ברון בעניין בע"מ 6046/18 היועהמ"ש נ. פלונית (2019) ואשר דיון נוסף בעניינו נדחה (דנ"א 6039/19 פלונית נ. היועהמ"ש (2019)), באותו עניין טרגי דובר בצעיר שהלך לבית עולמו לא לפני שאחיו הצעיר מת בנסיבות טרגיות אף הוא, והוכח כי הוא שאל את הוריו מדוע לא דאגו לשאיבת זרעו של אחיו לאחר המוות. בית המשפט סבר כי אין באמירה זו די בכדי ללמד על רצונו המשוער של המנוח לעשית שימוש בזרעו אחר מותו, וכך הבהירה כב' הש' ברון באותו עניין –

"אעיר רק בעניין זה כי בבואנו לבחון מה היה רצונו המשוער של המנוח, אל לנו לבלבל בין רצונו של המנוח ובין רצונם המובהק והמובן של הוריו שתהא המשכיות לילדם שנלקח מאיתם. נקודת הזמן שבה יש להתמקד היא ערב מותו של המנוח וכל עוד יכול היה להביע את רצונו; ובהיעדר ביטוי מפורש לרצונו של המנוח כי יוולד ילד מזרעו לאחר מותו – ילד שלא מבת זוגו, מאישה שלא נקשר בה להורות, ושהתייתם טרם שבא לאוויר העולם – אין יסוד להניח שזה היה חפצו של המנוח. בכל אופן, לא פחות סביר להניח שאדם אינו חפץ בלידת ילד שאותו לא יכיר ולא יגדל כהורה ולאישה שלא בחר בה להיות אימו של הילד. כך או אחרת, את רצונו המשוער של הנפטר אין לאמוד במאזן ההסתברויות, אלא נדרשת הוכחה ברורה. הרי לא בתרומת זרע מדובר, אלא בבחינת רצונו של אדם ערב מותו להעמיד צאצא לו עצמו, שיוולד למציאות ידועה מראש שבה אביו מולידו לא יהיה נוכח בחייו. אנו מצווים לכבד את האוטונומיה של אדם על גופו גם לאחר לכתו, ונגזרת היא שככלל נדרשת הסכמה מדעת לשימוש כלשהו באיבריו או ברקמת גופו, כך בזרעו. רצונו של אדם – כבודו, הן בחייו הן במותו. איננו רשאים לייחס לרצונו של המת את רצונם של אלה הנותרים בחיים, גם לא של ההורים אף שהלב יוצא אליהם."(הדגשה שלי – צ.ו).

ובדומה מצאנו דבריו הנוקבים של כב' הש' הנדל באותו עניין –

"האוטונומיה של הנפטר משמעה התחקות אחר רצונו שלו: שלו ולא של אחרים. זהו כבודו. כאשר הנפטר אינו מותיר אחריו הוראה מפורשת בעניין, יש להתחקות אחר רצונו המשוער. אך רצון משוער איננו מושג שיש ליצוק לו תוכן נורמטיבי-ערכי התלוי בשאלה מה ראוי שיהיה רצונו של הנפטר. התחקות אחר הרצון המשוער גם אינה תלויה ברצונם של גורמים חיצוניים, אלא בנפטר עצמו. אכן, לעיתים ניתן להיעזר בגורמים חיצוניים – דוגמת הוריו של הנפטר – כדי לגלות, מבחינה ראייתית, מה היה אותו רצון משוער. אך הם אינם יכולים לעצב בעצמם את אותו הרצון, הגם אם הדבר נעשה מתוך ניסיון להתמודד עם אובדן גדול, ומתוך אהבה וכמיהה להשיב את מה שאיננו עוד" (ה.ש- צ.ו)

הש' הנדל אף מצביע על דרך בה ראוי להתחקות אחר רצונו של המת והזהירות הרבה שיש לנקוט לעניין זה –

"...התחקות אחר רצון הנפטר היא מהמשימות הקשות. הוא אינו בנמצא כדי להעיד על שאירע בנפשו. קושי זה עולה וצף שוב ושוב בסוגיות של דיני ירושה. אלא שכאן המצב מורכב יותר: שימוש בזרע מן המת אינה שקולה להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד. לא מדובר בנכס, כי אם במטען גנטי שבכוחו להביא חיים לעולם, ליצור אדם בשר ודם בעל מחשבה ותודעה – הלא הוא נזר הבריאה. לכך נוסיף כי לא מדובר בנכס קיים, כי אם ביצירת חיים חדשים. מהאין ליש. לא ירושה אלא מורשת. זהו פרק חדש שעל הנפטר לכתוב. עסקינן בסוגיה מורכבת מאין כמוה, ודווקא מתוך ערכם הרב של החיים שייווצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר – יש להתחקות אחר רצונו המשוער על בסיס אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות. בל ניתן למילה "משוער" לבלבל אותנו: לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה..." (ה.ש- צ.ו)

ראוי להפנות אף לדברים שנאמרו בעניין בע"מ 378/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא, (2020) -

"...בהלכת פלונית נקבע כי במוקד הבקשה לשימוש בזרעו של נפטר עומד הוא עצמו, ולא קרוביו. מהו רצונו? מהו כבודו? אלה הנתונים המרכזיים שיש לשקול לפי הלכת פלונית. כפי שנקבע שם, כבודו של הנפטר, בהיבט הרלוונטי לענייננו, נובע מהאוטונומיה של הפרט וזכותו על גופו.

המשפט הישראלי מכיר בכך שרצונו של אדם, המבטא את האוטונומיה שלו, הוא בעל משקל נורמטיבי גם לאחר פטירתו. כשם שלא ניתן להשתמש בזרעו של אדם חי ללא הסכמתו, כך לא ניתן לעשות זאת גם לאחר הפטירה. רגע המוות אינו מוציא את הנפטר אל מחוץ לכלל זה, ופטירתו אינה גורעת ממעמדו ביחס לשימוש בזרעו לצרכי הולדת צאצאים. אכן, טכנולוגיית הילודה יצרה סוגיה משפטית חדשה; אך הכלל נותר בעינו. הזרע אינו נכס שניתן לרשת אותו ולעשות בו שימוש. הזיקה בינו לבין הנפטר אינה ניתקת ברגע המוות, אלא נותרת איתנה..." (עוד לעניין זה ראו תמש (חדרה) 30754-03-20 - פלונית נ' המרכז הרפואי הלל יפה (2021))

26. ואם כן, אם לעניין שימוש בזרע של מת אנו נדרשים להוכחת רצון מפורש, להבדיל מרצון הנתמך בהשערה גרידא, הרי שעל אחת כמה וכמה שהדברים נדרשים לעניין שימוש בביצית של נפטרת, שכן בתרומת זרע ברור, ביולוגית ואתית, מיהו האב – בעל הזרע, לא כן לעניין ביצית שרבו בעניינה המחלוקות מי היא האם – בעלת הביצית או היולדת (לעניין ריבוי הדיעות בעניין זה במשפט העברי, ראו הפירוט בפסק דיננו בעניין עמ"ש 52550-10-18 נ. ואח' נ' מ. ואח' (2019) ועוד ראו בהמשך הדברים) וכן ראו לעניין זה דבריו של כב' הש' י. עמית בעניין פלונית הנ"ל סע' 10 לפסק דינו -

"... מנגד, ניתן להסביר את ההבחנה בין השניים, לא רק בהבדלים הטכניים (ניתן לשאוב זרע מהגופה משך 36-24 שעות לאחר הפטירה, בעוד שאיבת ביציות ניתנת להיעשות תוך זמן קצר ביותר לאחר הפטירה). כאשר בביצית של נפטרת עסקינן, זהותה של האם עלולה להיטשטש בין האם הפונדקאית לאם ממנה ניטלה הביצית, בעיניו של הילד שיוולד ויום אחד יבקש להתחקות אחר מוצאו. לא כך לגבי הזרע, שייחוסו של הילד ידוע, וכידוע, זכותו של ילד לדעת מיהו אביו ומה מוצאו על מנת שלא יישאר "שתוקי" (ע"א 326/73 פלונית נ' אלמוני, פ"ד כח(2) 612, 615 (1974); גרין הולדה לאחר מיתה, עמ' 523-521); גרין פרו ורבו, עמ' 151-148; יוסי גרין "האם קיים פיתרון לבעיית הממזרות באמצעות טכנולוגיות רפואיות בשטח הפריון" מאזני משפט ו 424-422 (תש"ע))" .

ובגישה זו אחז אף כב' הש' מ. מזוז באותו עניין –

"...עולה אפוא מהאמור כי ההסדר החוקי לגבי שימוש בביצית לאחר המוות הוא מחמיר בהרבה לעומת ההסדר לגבי שימוש בזרע לאחר המוות. הדין אוסר לחלוטין שימוש לאחר המוות בביצית שניטלה מאשה נשואה שנפטרה (תקנה 10 (א)), ואילו בנוגע לביצית שניטלה מאשה פנויה שנפטרה, נדרשת הסכמה מפורשת שניתנה טרם פטירה (תק' 10 (ד')). פער זה בין שימוש בזרע לשימוש בביצית לאחר המוות, שאינו בהכרח מוצדק, מחייב אף הוא גישה מצמצמת באשר להסדר שיחול על שימוש בזרע לאחר המוות לשם צמצום אי השוויון. יצוין לענין זה כי בדו"ח הוועדה הציבורית ההמלצות לגבי שימוש בביצית לאחר המוות זהות בעיקרן להמלצות לגבי שימוש בזרע לאחר המוות (עמ' 50-49 לדו"ח)..."(הדגשה שלי – צ.ו)

27. עוד ראוי להביא לעניין לו אנו נדרשים את המלצות הועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (להלן – ועדת מור יוסף) אשר המליצה בשנת 2012 לעניין ביציות שנשאבו קודם למוות כי –

"ההחלטה היא בידי האישה, בעת הוצאת הביציות מגופה, והיא תקבע מה יעשה בביציות שלה אם היא תלך לעולמה. כמו לגבי גבר המפקיד זרע בבנק הזרע למען עצמו, יש לוודא בטפסי ההסכמה כי בעת הוצאת הביציות האישה תתבקש לציין את רצונה. ניתן לכבד את רצונה כל עוד השימוש הוא בהתאם לדין החל לגבי אותו שימוש (תרומת ביצית, מחקר, פונדקאות וכיוצ"ב) (הדגשה שלי – צ.ו; פרק ו, עמ' 50 לדו"ח הועדה)

כך יש לציין את תזכיר חוק בנק הזרע התשע"ז- 2016 אשר חובר לצורך הסדרה עתידית בחקיקה ראשית של סוגיית השימוש בזרע לאחר המוות ומורה כי שימוש בזרע לאחר המוות יעשה אך ורק על סמך הוראות בכתב שהותיר המנוח, ובאין הוראות בכתב, יותר השימוש אך ורק לאשתו או בת זוגו הקבועה לצורך הפרייתה שלה. ובלשון סע' 74 לתזכיר החוק -

"לקרובי הנפטר, זולת אשתו או בת זוגו הקבועה, לא יהיה כל מעמד לעניין שאיבת זרעו או שימוש בזרעו, אלא אם הנפטר לא היה נשוי או לא היתה לנפטר בת זוג קבועה בעת פטירתו ורק אם הוא הורה על כך בכתב, כאמור בסעיף 67(ב)"

הרי לנו אין ספור מקורות המלמדים אותנו את הזהירות הרבה אותה יש לנקוט קודם למתן היתר לשימוש בביצית מן הנפטרת.

בשולי האמור נבקש להוסיף ולהביא אף מעט שבמעט מתוך עמדת הדין העברי בסוגיה, אנו אומרים "מעט שבמעט" כיוון שההתייחסות ההלכתית לסוגיות אלו היא רחבה מני ים ובוודאי שלא נוכל להקיף אותה בכלולותה במסגרת פסק דין זה, נעלה, אפוא, אך טיפה מבאר -

שימוש בביצית של נפטרת עמדת הדין העברי

28. השימוש באיבריו של אדם אחר מותו מעלה שאלות אתיות דתיות וחברתיות שונות. אנו ננסה להביא בציפורן הזרת מעמדתו של המשפט העברי בעניין זה שהרי ככלות הכול עוסקים אנו בעניינם של יהודים.

לפני ארבע מאות שנה, כתב המחזאי ויליאם שיקספיר את המחזה 'הסוחר מונציה', בו מוצג יהודי המלווה בריבית ['שיילוק'], המחתים את אנטוניו, הוא 'הסוחר מונציה', על כתב ערבות, לפיו אם לא ישלם את חובו במועד, יאלץ לשלם את יתרת החוב בליטרת בשר מבשרו. הרב שלמה יוסף זוין, פרסם מאמר בשם 'משפט שיילוק לפי ההלכה', שעיקרו דן בשאלה השאלה האם האדם הוא הבעלים על גופו. במאמרו טען הרב זווין כי האדם כלל אינו בעלים על גופו וממילא אינו יכול לצוות על שיעשה באיבריו אחר מותו 1:

"כח החיים של גוף האדם איננו שלו, של האדם. זוהי הנקודה! לא בלבד שהאדם אסור לאבד את חייו, כולם או מקצתם, אלא שאין החיים הללו שלו כלל, אם הוא מוכר או נותן או ממשכן את בשר גופו לחתיכה ולקציצה למי שהוא, הרי זה כאילו מקנה דבר שאינו שלו, שאין הקנין נתפס כלל. ה' נתן וה' לקח איננה מליצה של תנחומין גרידא, אלא שזוהי הגדרת המציאות. ... "אנו רואים, איפוא, שאבריו של האדם אינם ברשותו כלל – הוא איננו בעליהם והם אינם שלו, ולא יוכל לעשות בהם שום משא ומתן [מלבד שיעבודים של מלאכה ועבודה], ואינם נתפסים לא במכירה ולא במתנה ולא במשכנתאות ואפותיקאות וכדומה" [ולפיכך: "החוזה של שיילוק – אנטוניוס (המלוה והלווה) הוא, לפי ההלכה, בטל ומבוטל מעיקרו. בטל ומבוטל אפילו במקרה אם חתיכת הבשר החי לא היתה מסכנת את כל חייו של האדם. כל שכן כשבאמת אין כל בטחון שניתוח כזה לא יוציא את האדם מן העולם לגמרי"].

הרב זוין מסיים את מאמרו בשורה הידועה מפיוטי הסליחות: "הנשמה לך והגוף שלך" היינו הכל קניינו של הבורא.

לא נביא את כלל ראיותיו ההלכתיות המרובות של הרב זווין להעדר בעלותו של אדם ולו בשל כך שדעתו אינה מקובלת על רוב הפוסקים.

הרב שאול ישראלי, הביא את דברי הרב זוין בספרו עמוד הימיני (סימן טז פרק ה אות טז), וסתר את ראיותיו, לא נרחיב אף באשר לנימוקיו של הרב ישראלי די שנאמר כי לגישתו של הרב ישראלי האדם הוא בעלים על גופו ואיבריו אלא שבבעלות זו הוא שותף עם הבורא –

"בנפש האדם יש שני שותפים. הקב"ה, שעל זה נאמר בפסוק בספר יחזקאל כי הנפשות לי הנה. והאדם, אשר לו ניתנה. וחברו שהרגו חטא, גם כנגד האדם שבו נופחה נשמה זו, וחיוב מיתה שבידי בית דין הוא מחמת התביעה שביו אדם לחברו. אכן גם כלפי שמים מחויב, וזהו חיוב בידי שמים".

עמדה אחרת הביא הרב יעקב אפשטיין, בשו"ת חבל נחלתו (ח"ז סימן ס) בהתייחס לדבריו של הרב זווין הנזכרים לעיל ועיקרה שלאדם יש בעלות מלאה על אבריו ורשאי הוא לעשות בהם כרצונו, זולת לנהוג בהם דרך השחתה –

"...וניתן לומר שיש לאדם בעלות על אבריו ולא רק קנין פירות לפרנסה כגון עושה בידיו ורגליו וכדומה, אלא בעלות גמורה. אלא שלא הותר לו "להוציאם" מרשותו אלא כשאין בכך דרך השחתה, שהרי גם הוא חייב ב"בל תשחית" כלפי גופו...."

ברי כי למחלוקת הנזכרת יש להשלכה לעניין האפשרות לתרום איברים ובכלל להתיר שימוש באיברים לאחר המוות, כפי שמציין הרב אפשטיין עצמו בספרו :

"לפי הרב זוין אסור, ואין יכולת לאדם לתרום כליה לאחר, או מֵח עצם וכדומה, שהרי אינם בבעלותו. אבל לפי הדרך השניה, כיון שאין בכך השחתה, וזה נעשה להצלת חברו, מותר".

29. אך האם דינם של זרע וביצית כדינם של שאר איברים ואף לגביהם יתירו מירב את הפוסקים את השימוש בהם לאחר המוות על פי הוראת הנפטר?

לדעת הרב שלמה דיכובסקי, ששימש כדיין בית הדין הגדול בירושלים, האיש בעלים על זרעו והאשה על ביציותיה ואולם מרגע שאלו פרשו מגופם אין הם שולט בהם, הדברים עולים ממכתבו לרב צבי רייזמן (ראו בספרו רץ כצבי, ובקישור הבא- בעלות על זרע וביציות - עולמות (itech-websolutions.com)-

"המחלוקת הידועה לגבי בעלות האדם על גופו, עוסקת בדיני איסור והיתר [האם מותר לאדם לפגוע בגופו או למכור חלקים ממנו], ולא בבעלות מדיני חושן משפט... אין לבעלות זו דבר עם הסטטוס ההלכתי של החלק שפרש ממנו. לדעתי, החלק שפרש ממנו, אינו בסטטוס הלכתי של גופו. ולכן אין לקבל את הנחיותיו ביחס לזרע שניתן על ידו, ושהביצית הופרתה בו. יתר על כן, לאחר שהביצית הופרתה – למרות שעדיין מדובר במצב של טרום עובר – יש לה מעמד עצמאי משלה..." (הדגשה שלי – צ.ו)

הרב יעקב אריאל, רבה הראשי של רמת גן (תחומין כרך כא עמ' 100), סבור כי לאשה זכות בביציותיה –

"...הביציות דומות במידה מסוימת לדם ושיער. מספר הביציות בשחלותיה של אישה הוא רב, הרבה יותר מסיכוייה ללדת מכולן ילדים. ולכן, נטילת מספר ביציות לא תפגע בסיכויי פוריותה בעתיד. מאידך גיסא, היא הנותנת, יש לאישה רשות למסור את הביציות העודפות לנשים אחרות. ולכן, מי שנוטלן ללא רשותה גוזל ממנה זכות זאת... לכן נראה, שיש לאישה זכות על ביציותיה. היא רשאית למנוע את נטילתן ללא רשותה, והיא זכאית למוסרן למי שליבה חפץ, גם אם אינן שלה ממש מבחינה ממונית".

אלא שלמרות הנזכר לא ניתן להתעלם מבעיה הלכתית ואתית שמעלים כמה מן הפוסקים. כידוע קיימת מחלוקת משמעותית בין הפוסקים מי היא האם במקרה של תרומת ביצית – האם בעלת הביצית הנושאת את המטען הגנטי של העובר או האם היולדת שלה קשר ביולוגי לעובר - התשובות מגוונות – יש הסוברים כי בעלת הביצית היא האם (הרב עובדיה יוסף, הרב שלמה גורן) , יש הסבורים שזו האם היולדת (הרב אליעזר ולדנברג בעל ה"ציץ אליעזר"', הרב מאיר בראנדסדורפר, הרב מרדכי אליהו, והרב מנחם שפרן) יש כאלה הסבורים כי קיים ספק בלתי מוכרע לגבי האימהות לפיכך ננקוט תמיד בדרך החומרה כך שיהיה פן אימהי לכל אחת מהאמהות (אם לדוגמה תורמת הביצית היא נכרית אזי לחמרה נדרוש את גיור הנולד לצורך יהדותו, והוא הדין אם הפונדקית תהא נכרית; לעניין זה ראו דברי הרב ש. אלישיב, הרב ש. ה. וואזנר, והרב שלמה זלמן אויירבך) ומנגד יש הסוברים כי אף אחת אינה יכולה להיחשב כאמו של העובר שכן לא מדובר באם אחת שהשלימה את כל הליך העיבור מראשית ועד כלה (ראו פירוט המקורות בהרחבה בפסק דיננו בעניין עמש (מרכז) 52550-10-18 - ע. נ. נ' ד. מ., (2019) וכן צבי ריזמן , רץ כצבי דף מז ואילך). העדר זהות ברורה באשר לאם העובר מהפן ההלכתי עלולה לפגום בטובתו של הקטין ולו בשל הספק המכרסם, כלשונו של הש' י. עמית בעניין פלונית –

"...כאשר בביצית של נפטרת עסקינן, זהותה של האם עלולה להיטשטש בין האם הפונדקאית לאם ממנה ניטלה הביצית, בעיניו של הילד שיוולד ויום אחד יבקש להתחקות אחר מוצאו..."

30. וכאן עולה מחלוקת נוספת בין הפוסקים האם יכול להיות מצב על פי הגישה היהודית ובו תהיינה לעוּבָּר שתי אימהות? הרב אשר וייס סבור כי דבר זה בלתי אפשרי ולכן במקרה של ניתוח חדשני המאפשר השתלת גרעין הביצית של האישה היולדת לתוך מעטפת הביצית של אישה אחרת בשל פגם במיטכונדריון המצוי בציטופלסמת הביצית, ואם כן נוכח החשש כי תהיינה שתי אימהות שכן כל אחת מהן תרמה דבר מה לביצית (האחת את גרעין הביצית הנושא את מירב הד.נ.א והשנייה את המיטוכנדריון הנושא מקצת מד.נ.א) ומנגד ההנחה כי לא יכולות שתי אימהות לעובר אחד על פי הדין העברי, יש לקבוע כי בעלת גרעין הביצית המכיל את רוב הד.נ.א היא האם ההלכתית. לא כך סובר, כדוגמה, הרב משה שטרנבוך, אב"ד העדה החרדית בירושלים, הסבור כי דווקא יכול להיות מצב של שתי אימהות בהלכה היהודית -

"בנדון יחוס הוולד בתרומת ביצית ובפונדקאות: "נחלקו בזה גדולי ההוראה בזמנינו, יש שכתב שהאם היא האשה שברחמה התפתח הולד ושילדה אותו, ויש שסובר שהאם היא האשה שמהביצית שלה התפתח הולד, כלומר האם הגנטית. ולענ"ד יש לצדד ולומר שכיון ששתי הנשים פועלות סוף כל סוף ליצירת הולד ולהתפתחותו, ואי אפשר לאחת מבלי רעותה, יש מקום לומר שלשתיהם דין אם ושלוולד שתי אמהות..." (שו"ת תשובות והנהגות, ח"ה סימן שיח)

הבאנו את הדברים אך ורק על מנת להראות כי קיים קושי הלכתי ממשי בקביעת ההורות במצב של תרומת ביצית, זאת מעבר לקושי האתי במקרה של תרומת ביצית מהנפטרת והספקות שיש בהליך זה להעלות בכל הקשור לטובת הקטין, למצער במצב בו לא ברורה עד תום עמדת הנפטרת בחייה בכל הקשור לשימוש בביצית אחר מותה.

בצד האמור, לא ניתן להתעלם מכך שניתן למצוא בפסיקה היהודית ידיים לגישה המאפשרת לאדם ליתן מאבריו, ובכלל זה זרע וביצית, אף לאחר אחר מותו.

31. מתוך הדברים האחרונים נבוא ונדון בסוגיה לה נתן בית משפט קמא את עיקר שימת ליבו בפסק דינו היינו - האם הוכח רצונה של המנוחה בכל הקשור לשימוש שיעשה בביציות שנשאבו ממנה במהלך הטיפול הרפואי בה. כאמור, דיון זה לסברתנו הוא הרבה מעבר לנחוץ שכן מצאנו, כמפורט לעיל, שהנדון אינו עומד בדרישת הוראות חוק תרומת ביציות ותקנות בריאות העם הרלבנטיות לנדון.

רצונה של המנוחה

32. שאלת רצונה של המנוחה נחלקת לשלוש – האחת, שדומה כי עליה ניתן להשיב בחיוב – האם המנוחה רצתה בהבאת ילדים לעולם בחייה, השנייה – האם המנוחה חפצה בהבאת ילדים לעולם מביציותיה אחר מותה, השלישית – האם המנוחה חפצה כי ביציותיה יופרו בזרעו של המערער 2, וכי המערערת תשמש כאם היולדת לילד שיוולד.

הראיה האוביקטיבית היחידה המצויה לפנינו היא חתימתה של המנוחה על טופס הסכמה לשאיבת הביציות ועל הסכמה מדעת להשתתפות בניסוי רפואי. מתוך תוכנו של טופס ההסכמה עולה כי שאיבת הביציות נעשתה לשימור ושיפור הפוריות של המנוחה עצמה ובאפשרות עתידית שלה עצמה להרות לכשתחלים ממחלתה. כך סע' 3.3 לטופס ההסכמה מבהיר את מהותו של הניסוי הרפואי – "שיטות לשיפור שימור והחזרת פוריות באמצעות מקטעים שחלתיים" ובדומה בסע' 4.9 לטופס ההסכמה צויין – "אנו מקווים שההשתתפות במחקר עשויה להגביר את סיכויי בתכם/ בת חסותכם להרות בעתיד וגם תסייע לחולות אחרות במצבה" (הדגשה שלי- צ.ו).

אומנם המערערים הגישו תצהירים מטעמם בהם ביקשו לפרש ולעמוד על רצון המנוחה לשימוש בביציותיה אחר פטירתה - ואולם לענין זה נקדים ונאמר כי להתרשמותינו המנוחה לא דיברה עם מי מהמערערים האחרים על האפשרות לשימוש בביציותיה לאחר מותה, זולת למערערת. כלל המערערים הודו כי טענתה של המערערת לפיה הבטיחה למנוחה שהיא תסייע לה בהבאת ילדים לעולם הובאה לידיעתם רק לאחר מותה של המנוחה, ככאלה הרי שתצהיריהם בעניין זה הם בגדר עדות שמועה בלבד. אכן, לפנינו העיד אביה של המערערת כי המנוחה שוחחה איתו על כך שהמערערת הבטיחה לה שתסייע לה להביא ילדים לעולם ואולם, לא זו בלבד שעדות זו ניתנת לראשונה בהליך זה ולא הובאה בהזדמנות הראשונה לפני בית משפט קמא, הרי שאף ממנה לא ברור באופן חד משמעי כי כוונת המנוחה הייתה להבאת ילדים אחר מותה ואפשר גם אפשר שכוונתה הייתה להבאת ילדים בחייה ככל שלא תוכל להרות נוכח מצבה הרפואי.

33. גם עיון בתצהירה של המערערת יש בו ללמד לסברתנו, כפי שאף הסיק בית משפט קמא, כי המערערת היא זו שהעלתה לפני המנוחה את הרעיון לסייע לה לממש את אימהותה וכי ניכר כי רעיון זה בעת שהועלה לפני המנוחה כוון למימוש אימהותה של המנוחה בחייה ולא אחר מותה (ראו סע' 31 לתצהיר המערערת שם היא מעידה כי בפגישתה עם המנוחה – "אמרתי לה שתפסיק לדאוג בנושא הזה וגם אם היא לא תוכל מכל סיבה שהיא להביא ילדים – אני אעשה זאת בשבילה, אני אביא לה ילדים במקומה..."). יתר על כן, התרשמותנו היא כי גם בעדותה לפנינו פירשה המערערת תגובות כאלו ואחרות של המנוחה בשיחותיה עימה על פי תחושותיה שלה עצמה. כך הם הדברים ביחס לאותו מפגש עם המנוחה בסמוך לפטירתה, עת המנוחה לא יכולה לדבר או להביע את רצונותיה והמערערת, לסברתנו, מתוך הרהורי ליבה ואהבתה למנוחה, התרשמה כי המנוחה נענית בתנועת עיניה להצעתה כי תקים לה המשך באמצעות שימוש בביציותיה. וכך גם ביחס למפגש קודם בו שוחחו המערערת והמנוחה ואשר היה לדברי המערערת המפגש האחרון בו שוחחו (שכן לאחר מכן מצבה הרפואי של המנוחה לא איפשר ניהול דו שיח עימה) אותו נביא בשנית בלשון עדותה של המערערת –

ברי כי לא משתקפת מהאמור בעדות אמירה ברורה ומפורשת של המנוחה כי היא מעוניינת שהמערערת תעשה שימוש בביציותיה אחר מותה. פרשנות שכזו של שיחת השתיים הורתה, לכאורה, ברחשי הלב של המערערת, כפי שהתרשם אף בית משפט קמא.

34. מכלל האמור דומה כי אין מנוס מדחיית בקשת המערערים זאת עם כל הצער שבדבר ועם כל הכאב והמכאוב שוודאי יהיה בהחלטתנו זו לגרום להם, ועל כך אין לנו אלא לבקש מחילתם.

35. בנסיבותיו של העניין אציע לחברותיי שלא לעשות צו להוצאות.

השופטת ורדה פלאוט-

הנני מסכימה לפסק דינו המפורט והמלומד של חברי השופט צבי ויצמן.

אוסיף כי לא בנקל הגענו לתוצאה זו. לאחר שהתרשמנו מאחדות משפחתה של המנוחה, טוהר כוונותיה ושאיפתם של בני המשפחה לקיים את מה שהם מבינים כרצונה האחרון של המנוחה, ניסינו לבדוק התכנותה של תוצאה אחרת, אך הדבר לא עלה בידינו.

המחוקק אמר את דברו - כמפורט בהרחבה לעיל - ומשאלתה המשוערת של המנוחה, כמו גם משאלת בני משפחתה אינה יכולה להתגשם בנתונים הקיימים היום, ובלשונו של החוק כיום.

הנה כי כן, נדרשת התערבות המחוקק להתאמת החקיקה להתקדמות הרפואית הטכנולוגית הקיימת היום.

הש' מיכל ברנט, אב"ד

מצטרפת לפסק דינו של כבוד השופט ויצמן והערותיה של כבוד השופטת פלאוט וזאת בלב כבד משאין בידנו ליתן מזור לכאבם של המערערים לנוכח לשונו של החוק.

***

הוחלט כמפורט בפסק דינו של כב' הש' ויצמן.

הערעור נדחה.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

ניתן לפרסום ללא פרטי הצדדים.

ניתן היום, ה' תמוז תשפ"ב, 04 יולי 2022, בהעדר הצדדים.

מיכל ברנט, שופטת בכירה

ורדה פלאוט, שופטת

צבי ויצמן, שופט

אב"ד

1 ובכך טען למעשה כי הסיפור שמנסה שקספיר להטיל לשיכמו של היהדי הוא אבסורדי ונוגד את ההלכה היהודית הרואה הסכם לעשיית שימוש באיבריו של אדם כבטל מלכתחילה.