טוען...

לפני כבוד השופט אביים ברקאי

התובע:

דוד גניש

נגד

הנתבעת:

אבני החושן מצבות ואחזקות בע"מ

ב"כ התובע: עו"ד אביב לזר

ב"כ הנתבעת: עו"ד עופר ליפשיץ

פסק דין

חלק ראשון – פתח דבר, העדויות שנשמעו ותמצית טענות הצדדים

  1. פתח דבר
    1. עניינה של התביעה הוא דרישת פיצוי כספי בסך של 250,000 ₪ וכן מתן צו מניעה, צו להשמדת טובין וצו למתן חשבונות. התביעה הוגשה בטענה לעוולת גניבת עין, הפרת סימן מסחר וכן עוולות ועילות נוספות שביצעה הנתבעת.
    2. התביעה הוגשה בשנת 2020 כאשר התובע ציין שהוא פועל בתחום הקמת מצבות לבתי קברות וזאת למעלה מעשרים וחמש שנים. עסקו של התובע כולל את השם – "אבני חושן" משה עשרות שנים ובשנת 2020 רשם התובע סימן מסחר על השם אבני חושן. סימן המסחר נרשם בסיווג "מצבות", הרישום הוא מיום 5/5/2020 ובתוקף לשלושים שנה מיום 8/1/2020.

בשנת 2017, עוד קודם לרישום סימן המסחר, הוקמה הנתבעת העוסקת אף היא בתחום הקמת מצבות לבתי קברות. בשמה של הנתבעת מופיע גם כן השם "אבני חושן". מנהלה הרשום של הנתבעת הוא מר חיים אבואלעפיה. הנתבעת לא הוקמה על אתר ובתוך ריק. ראוי לציין שאביו של מנהל הנתבעת מר יוסף אבואלעפיה, ניהל במשך שנים עד סמוך להקמת הנתבעת בית עסק להקמת מצבות. שם בית העסק של האב היה "צוקים". בשלהי שנת 2016 הוגש כנגד האב כתב אישום ולאחריו הוקמה לפתע הנתבעת בשם חדש ובניהולו של הבן, מר חיים אבואלעפיה. כפי שהוכח בחקירה הנגדית - האב לא ניתק מגע, אלא הוא יושב גם כן במשרדי הנתבעת ומקבל לקוחות.

    1. התובעת עותרת לסעדים מכח שורה של חוקים - חוק עוולות מסחריות, תשנ"ו – 1999; פקודת סימני המסחר [נוסח חדש], תשל"ב – 1972; חוק זכות יוצרים, תשס"ח – 2007 ומכח דיני עשיית עושר ולא במשפט. הסעדים הנתבעים הם:
  1. פיצוי כספי בסך של 200,000 ₪ בגין השימוש בשם "אבני החושן".
  2. פיצוי כספי בסך של 50,000 ₪ בגין עגמת נפש שנגרמה לתובע.
  3. צו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעת לעשות כל שימוש בקניין הרוחני של התובע והחברה ובכלל זה בסימן המסחר.
  4. צו השמדת הטובין הנושאים את סימן המסחר של התובע והחברה בהתאם לסעיף 62 לפקודת סימני המסחר.
  5. צו למתן חשבונות בהתאם לסעיף 15 לחוק עוולות מסחריות בקשר עם הפרות הנתבעת המאוזכרות לעיל בכתב תביעה זה.
  6. העדויות שנשמעו וכן תמצית טענות הצדדים
    1. במהלך הדיון נשמעו שתי עדויות – מטעם התובע העיד התובע עצמו ומטעם הנתבעת העיד מר חיים אבואלעפיה, "בעל מניות ובעל זכות חתימה" בנתבעת.
    2. תמצית טענות התובע
  7. התובע ציין כי, זה למעלה מ-25 שנה הוא מציע ללקוחותיו בכל הארץ ובאזור המרכז בפרט -מגוון שירותים בתחום הבנייה ועיצוב מצבות באמצעות חברת "מצבות אבני חושן – גניש דוד", הנושאת אף סימן מסחר רשום. לדבריו, לאור ההשקעה יוצאת הדופן שלו בפיתוח עסקי החברה וקידום סימן המסחר, נשאו מאמציו פרי והחברה הפכה לשם נרדף למצוינות בתחומה וסימן המסחר הפך לבעל מוניטין יקר ערך.
  8. התובע טען שהנתבעת מייצרת משווקת ומציעה למכירה שירותים לבניית ועיצוב מצבות הנושאים ומפרים ביודעין את סימן המסחר. התובע הדגיש כי זה למעלה מ-25 שנה עושה החברה שבבעלותו שימוש בסימן המסחר לניהול ותפעול פעילותה העסקית. ולדבריו, בין היתר פועלת החברה בבתי עלמין מוכרים וידועים בארץ ובאזור המרכז בפרט כמו למשל "בית עלמין ירקון", "בית עלמין נחלת יצחק" ועוד.
  9. התובע טען לשימוש אסור בסימן המסחר הרשום. עוד טען לפגיעה והפרת הוראות חוק עוולות מסחריות, להפרת זכויות יוצרים ולעשיית עושר ולא במשפט. בנוסף טען התובע שמעשי ומחדלי הנתבעת גרמן לו עוגמת נפש בגינה הוא עותר לפיצוי.
  10. התובע עתר לפיצויים ולסעדים הנזכרים בסעיף 1.3 לעיל.
    1. תמצית טענות הנתבעת
  11. הנתבעת ציינה שנרשמה ביום 8/1/2017 אצל רשם החברות בשם "אבני החושן מצבות ואחזקות בע"מ" וזאת בהתאם להוראות החוק ותקנות רשם התאגידים . לדבריה, הליך רישום החברה נעשה כדין לרבות בכל הנוגע לרישום שם החברה וללא כל התנגדות או מניעה מרשות התאגידים ו/או מצד ג' כלשהו.
  12. בעוד הנתבעת נרשמה ביום 8/12/2017, הרי שרישום סימן המסחר של התובע נעשה ביום 5/5/2020 בלבד כשלוש וחצי שנים לאחר הקמת הנתבעת.
  13. עוד ציינה הנתבעת כי מעיון במסמכי רישום סימן המסחר - התברר שביום 9/1/2020 הודיעה מחלקת רישום סימני מסחר כי תסרב לרשום את סימן המסחר של התובע וזאת בשל :" הסימן מכיל את השם "אבני חושן" הזהה לשם של עסק אחר הרשום ברשם החברות תחת השם "אבני החושן מצבות ואחזקות בע"מ", דבר שיש בו להטעות את הציבור או לגרום לתחרות בלתי הוגנת". מכאן, התובע פעל ביודעין לרישום סימן מסחר הדומה לשמה המסחרי כאשר ידע התובע על קיומה של המגבלה ואף על פי כן בחר לרשום את סימן המסחר. הכל תוך ידיעה ברורה שהנתבעת פועלת מספר שנים תחת שם דומה לסימן הנרשם. עוד נטען כי התובע התעקש על רישום סימן המסחר תוך שימוש בטענות שקריות ו/או בלתי מבוססות תוך הכפשת שמה של הנתבעת.
  14. הנתבעת הוסיפה וטענה כי בניגוד לרושם המוטעה שניתן לקבל מכתב התביעה, אין בשימוש בצמד המילים "אבני חושן" כחלק משמה המלא בכדי לגרום להטעיית צרכנים ו/או להנאה של התובעת משימוש במילים אלו וזאת לגישתה מאחר וגם התובע אינו עושה שימוש ייחודי בצמד המילים הללו אלא כחלק ממגוון שמות אחרים הכוללים את צמד המילים האלו. הנתבעת ציינה כי היא רשומה תחת השם "אבני החושן מצבות ואחזקות בע"מ" ומנגד במהלך השנים הוצג בית העסק של התובע תחת שמו הפרטי "דוד גניש - אבני חושן" וגם תחת השם "מצבות - דוד גניש" וגם תחת השם "אבני חושן את אבני קודש תעשיית מצבות בע"מ."
  15. הנתבעת הכחישה את טענת התובע כי הוא מעניק שירותים "בכל רחבי הארץ" וציינה כי מעיון בחומר הפרסומי של התובעת עולה כי התובע פעיל רק במישור החוף וכאמור בפרסומיה - "אנו מספקים שרות מנתניה ועד אשקלון". מנגד, הנתבעת ציינה כי היא פועלת ומשווקת את עצמה אך ורק בירושלים וסביבתה. בנסיבות אלו סבורה הנתבעת כי המרחק הגאוגרפי של פעילות הצדדים במובן הפיזי ובכל מובן שיווקי אחר מעקר מתוכן את העילות הקבועות בחוק המצדיקות הגבלת שימוש בשם המסחרי שלה.

הערת מעבר- אין באמור כדי להביא את מלוא טענות הצדדים, אך די בכך כדי להציב המסד להמשך פסק הדין.

חלק שני – התייחסות לגרסת הנתבעת והצבת המסד להמשך פסק הדין

  1. כללי

בטרם דיון בעילות התביעה השונות, אתייחס לשלושה נושאים – ראשית, לאזור פעילות הנתבעת; שנית, לשם אותו בחרה הנתבעת ולכך שאין מדובר ב"שם גנרי" ושלישית, לעובדה שהנתבעת, או לפחות אביו של מנהלה, פעלו במשך שנים תחת שם אחר. אותו אב עדיין מגיע למשרדי הנתבעת ופועל שם מול לקוחות. על כל אלה, בשלוש הפסקאות הבאות:

    1. אזור פעילות הנתבעת
  1. בתחילת ההליך ובמסגרת כתב ההגנה (סעיפים 14-15) טענה הנתבעת כי כלל אינה פועלת באזור בו פועל התובע ומכאן "המרחק הגאוגרפי... מעקר מתוכן את העילות הקבועות בחוק המצדיקות הגבלת שימוש בשם המסחרי של הנתבעת. לטענת הנתבעת, היא "פועלת ומשווקת עצמה אך ורק בירושלים וסביבותיה", בעוד התובע פועל באזור נתניה עד אשקלון. בעקבות כך אף הצעתי, בישיבת קדם המשפט הראשונה, אפשרות לפיה לשם הנתבעת יצורף השם "ירושלים" ובכך "תנסה לייחד את אזור פעילותה באופן מובהק לאזור ירושלים". הצדדים לא הגיעו להסכמה לעניין זה.
  2. במהלך חקירתו הנגדית של נציג הנתבעת, התברר שטענתו לפיה הנתבעת פועלת אך ורק בירושלים וסביבותיה, אינה מדויקת. וכך למשל כאשר נשאל נציג הנתבעת, הוא הודה שהחברה רשומה גם בבית עלמין ירקון, שאינו בירושלים וסביבתה, וכך נשאל והשיב (ע"מ 34, ש' 30-31):

עו"ד לזר: כלומר, אתה רשום בבית העלמין ירקון?

העד, מר אבולעפיה: כן, רשום.

נציג הנתבעת טען שאינו מפרסם עצמו בכל הארץ אך הוסיף והודה כך (ע"מ 35, ש' 17-20):

עו"ד לזר: תאשר לי שאתה מספק שירותים באשדוד כקבלן מצבות.

העד, מר אבולעפיה: עוד פעם. אם לקוח שלי המון שנים יבוא ויגיד לי שהוא רוצה מצבה באשדוד, לא משנה איפה, קח את כל הארץ. אני אלך לעשות לו איפה שהוא רוצה, איפה שהוא ביקש.

  1. כלומר, אין מדובר בהכרח בנתבעת אשר פועלת רק בעיר ירושלים וסביבתה. הנתבעת רשומה כקבלנית גם בבית הקברות ירקון, שאינו בעיר ירושלים. נציג הנתבעת אף העיד בהגינות שהנתבעת תפעל גם בעיר אשדוד ובכל מקום בארץ.
    1. הנתבעת בחרה בשם ובו המינוח – "אבני החושן" שאינו שם גנרי אופייני לעבודת הקמת מצבות
  2. שמה של הנתבעת הוא "אבני החושן מצבות ואחזקות בע"מ". השם "אבני החושן" הוא אמנם שם גנרי אך אינו מינוח גנרי הבא לאפיין ולתאר עבודות של הקמת מצבות בבתי קברות. אילו התביעה הייתה מתייחסת למילים – "מצבות" או "אחזקות", הרי בהחלט ניתן היה לומר שמדובר במילים גנריות הנלוות לפעולתם של בוני מצבות בבתי קברות. במקרה כזה, הרי לא ניתן היה לטעון להגנה במילים "מצבות" או "אחזקות" ור' בהיקש ע"א 5792/99‏, תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה"  נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה"‏, פ''ד נה(3) 933 ולהרחבה ר' עש"א (מחוזי תל אביב) 38136-03-20, Vanguard Trademark Holdings USA LLC נ' רשם הפטנטים, העיצובים וסימני המסחר (מיום 1/6/2021, השופטת ת' אברהמי).
  3. הבחירה בשם "אבני החושן" מעוררת חשד מסוים. בעיקר לאחר שבמשך עשרות שנים פעל אביו של מנהל הנתבעת תחת שם אחר – "צוקים". ולמרות זאת, נרשמה החברה בשם "אבני החושן" – כאשר אביו של מנהלה מעורב בה, כפי שיוכח להלן.

כאשר נשאל מנהל הנתבעת מדוע בחר בשם אבני החושן", הוא השיב בשתי תשובות שונות. פעם אחת הפנה לכך ששמו הפרטי השני הוא יששכר וכלשונו (ע"מ 36, ש' 1-6):

כב' הש' ברקאי: אז איך הגעת דווקא לשם, מצוקים לאבני חושן?

העד, מר אבולעפיה: צוקים זה לא קשור. צוקים זה חברה של אבא שלי שהוא קרא לה בעצמו וזה אבני החושן. אני קראתי, יש יששכר, זה נקרא אחת מאבני החושן. יש אבן בשם יששכר, אני חיים אבולעפיה יששכר. אז אבני החושן יצא.

כב' הש' ברקאי: ולמה לא קראת לזה אבן יששכר?

העד, מר אבולעפיה: כי זה לא התגלגל לי טוב.

לקראת סוף חקירתו הנגדית, ציין נציג הנתבעת שמשפחתו היא משפחה של רבנים, ו"אבני החושן של הכהן הגדול" היה השם ש"משך" אותו לקרוא לחברה, וכלשונו (ע"מ 42, ש' 21 ואילך):

כב' הש' ברקאי: למה בחרת באבני החושן?

העד, מר אבולעפיה: כי זה היה שם שהכי משך אותי לקרוא לחברה שלי. אבני החושן של הכהן הגדול. משפחה שלי משפחה של רבנים, הרב הראשי של טבריה סבא שלי היה וזה מדבר אליי כל העניין הזה של התורה, של הדברים.

  1. כך או כך, משפחתו של העד הפעילה במשך שנים בית עסק למצבות שנקרא "צוקים". כפי שיוצג להלן, אתר האינטרנט של הנתבעת עדיין נקרא "צוקים", ובכל זאת החליטה הנתבעת להירשם תחת השם "אבני החושן" – הגם שאין מדובר בשם המזוהה דווקא עם הקמת מצבות. מנגד, השם היה מזוהה בהחלט עם עסקו של התובע.
    1. פעילות עבר ופעילות אביו של נציג הנתבעת
  2. הנתבעת, שהיא כנטען חברה חדשה, משנת 2017, קשורה לבית העסק צוקים של מר חיים אבואלעפיה. אבין של נציג הנתבעת. ניתן לומר שבמהלך הדיון הוצב בסיס לכך שעסקה של הנתבעת הוא במידה מסוימת המשך בית העסק הישן - "צוקים".
  3. כנגד האב הוגש כתב אישום, וכחודשיים לאחר הגשת כתב האישום הוקמה הנתבעת. נציג הנתבעת אף אישר זאת (ע"מ 33, שורות 23-26). בתחילה ניסה נציג הנתבעת ליצור מצג של הפרדה בינו לבין אביו, וכאשר נשאל לגבי בית העסק "צוקים" ענה שכלל אינו יודע היכן הוא מתנהל. ר' לעניין זה ע"מ 32, שורות 31-33, ההדגשות לא במקור):

עו"ד לזר: כלומר, אתה לא יודע איפה, תודה כבודו. אתה לא יודע איפה אבא שלך מנהל את העסק שלו?

העד, מר אבולעפיה: לא, זה העסק שלו.

בתחילה לא ידע נציג הנתבעת היכן המשרד של אביו אך בהמשך ודווקא בחקירה החוזרת, הודה נציג הנתבעת שלצוקים בכלל אין משרד. עוד הודה שאביו מסייע לו "יושב במשרד מקבל את הלקוחות שלי", וכך העיד נציג הנתבעת (ע"מ 43, שורה 23 ואילך):

העד, מר אבולעפיה: מהניסיון שלו והידע שלו והדברים שלו הוא עוזר לי. לפעמים סתם נגיד שאני יוצא עכשיו להתקנות עם העובדים שלי, ההתקנות שהן מסובכות, אנדרטאות גדולות, או דברים כאלה, אז הוא בא לתת לי יד, יושב במשרד, מקבל את הלקוחות שלי.

עו"ד ליפשיץ: הבנתי. יושב במשרד שלך?

העד, מר אבולעפיה: כן.

עו"ד ליפשיץ: לא, אין לו משרד משלו?

העד, מר אבולעפיה: לא.

נציג הנתבעת אף קשר בין "צוקים" לבין הנתבעת, כאשר נשאל על אביו והשיב כך (ע"מ 42, שורות 10-11, ההדגשות לא במקור):

עו"ד לזר: האם אביך מעורב עד היום בעסקי צוקים?

העד, מר אבולעפיה: בעזרה שהוא נותן לי.

עוד התברר שאתר האינטרנט של הנתבעת נקרא "צוקים". כלשון נציג הנתבעת – "ככה יצא" ור' ע"מ 41 שורה 8 ואילך:

עו"ד לזר: יש לי עוד שתי שאלות נוספות. חיים, איך רשום אתר האינטרנט שלכם באינטרנט?

העד, מר אבולעפיה: לא זוכר.

עו"ד לזר: של חברת אבני חושן?

העד, מר אבולעפיה: לא זוכר.

עו"ד לזר: אני אומר לך שאתר האינטרנט שלכם נקרא WWW.TZUKIM.NET.

העד, מר אבולעפיה: נכון,

עו"ד לזר: אני לא שומע.

העד, מר אבולעפיה: ניסינו לשנות (לא ברור) לא נתנו לנו.

עו"ד לזר: כלומר, אתה מאשר בפני בית המשפט שעד היום אתר האינטרנט שלכם הוא צוקים.

העד, מר אבולעפיה: ככה יצא.

    1. סיכום עד כאן

מכל האמור לעיל עולה התמונה הבאה – בית העסק המשפחתי של מר חיים אבואלעפיה נקרא "צוקים" ופעל כך במשך שנים. בשנת 2017 הוקמה הנתבעת בשם הכולל דווקא את המינוח – "אבני החושן". לפחות מהעדויות עולה שאין מדובר בחברה נפרדת לחלוטין, אתר האינטרנט של החברה הוא אתר צוקים; ל"צוקים" עצמה אין משרד ובעליה יושב, לפחות לעיתים, במשרדי הנתבעת ומסייע בעסקיה. אין הסבר אחד לשאלה מדוע שונה השם, דווקא לשם הכולל את המינוח "אבני החושן".

חלק שלישי – דיון והכרעה בשאלת עוולת גניבת העין

  1. התייחסות לטענת הפרת הוראות חוק עוולות מסחריות – גניבת עין
    1. המסגרת הנורמטיבית לדיון בעוולת גניבת עין
  2. סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות הנושא את הכותרת "גניבת עין" קובע כך:
  3. לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
  4. שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין.
  5. דיון והכרעה בעוולת גניבת עין נעשה בשני שלבי בדיקה וכולל את המבחנים הבאים:

  • בשלב הראשון, יש לבחון את המוניטין של התובע בטובין או בשירות אותו הוא נותן.
  • בשלב השני, יש לבחון האם מעשי הנתבע ובמקרה זה שמה וניהול פעילותה תחת שם זה, עלול להטעות את הציבור. בשלב זה נוהג "המבחן המשולש" ובו שלושה רכיבים: (1) מבחן העין והצליל; (2) מבחן סוג הסחורה וסוג הלקוחות; (3) מבחן יתר נסיבות העניין. להרחבה ר' למשל ע"א 5066/10‏ שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (מיום 3/5/2013, הש' א' רובינשטיין, י' דנציגר, י' עמית); וכן סקירת הפסיקה וההלכות במסגרת תא (מחוזי חיפה) 55895-01-19‏,‏ ביגאפפס אינטראקטיב בע"מ נ' גלובלביט סופט בע"מ (מיום 1/2/202, השופטת א' וינשטיין) וכן תא (מחוזי תל אביב) 44703-06-16‏, אלכסיי ריבין נ' מיכאיל צ'יגירינסקי (מיום 14/7/2022, הש' מ' אלטוביה).
  1. בפסקאות הבאות אתייחס לשני שלבי בדיקת עוולת גניבת עין. עוד אתייחס לכך שהנתבעת עושה שימוש בשם חברה אשר נרשם בספרי רשם החברות.
    1. בחינת השלב הראשון משניים - באשר לפעילות עבר ומוניטין של התובע במותג
  2. התובע הוכיח שאכן הוא פועל במשך שנים ארוכות תוך שימוש במותג "אבני חושן". וכך הציג שורה של אסמכתאות וביניהן:
  • הזמנות עבודה משנת 2002, כעשרים שנה לפני מועד הדיון – כאשר כבר עליהם מופיע בכותרת הדף ובמודגש שם בית העסק כ"אבני חושן גניש דוד". עוד הוצגו הזמנות מהשנים 2003 וכן 2007 הנושאים את השם "אבני חושן גניש דוד".
  • תדפיס רשם החברות המלמד שבשנת 2005 הקים התובע יחד עם שותף נוסף חברה בשם "אבני חושן את אבני קודש תעשיית מצבות בע"מ". חברה זו על פניו אינה פעילה ואף הוכרזה בשנת 2014 כחברה מפרת חוק, עם זאת האסמכתא שהוצגה מלמדת שהתובע עושה שימוש מזה שנים רבות בשם "אבני חושן".
  • הזמנות עבודה משנת 2009 בהם מופיע השם "אבני חושן" באותיות גדולות ולאחר מכן נרשם א.נ מצבות בע"מ – כך שבכותרת הדף נרשם "אבני חושן א.נ. מצבות בע"מ".
  • הזמנות עבודה מהשנים 2010 ואילך, בהם מופיע בכותרת הדף ובמודגש השם – "אבני חושן בהנהלת גניש דוד".
  • חשבוניות מס וקבלה אותן קיבל כבר בשנים 2010 ו-2011 מצדדים שלישיים להם הועבר תשלום, כאשר גם בהן מופיע השם "אבני חושן גניש דוד" או רק "אבני חושן".
  • דו"ח מע"מ תקופתי לשני החודשים הראשונים של שנת 2010 ובהן מופיע שם העוסק – "גניש דוד אבני חושן".
  • אסמכתא ובה "תשובה להשגה" שהגיש לעיריית בת ים. התשובה היא משנת 2015 וגם בה ההתייחסות אליו היא כאל "גניש דוד – אבני חושן".
  • אישור בנק איגוד משנת 2018, לניהול חשבון בנק תחת השם – "גניש דוד וגניש יעל – אבני חושן".
  • אישור רואה חשבון משנת 2020, בו נכתב כי "מזה כ-11 שנים וכי במהלך כל השנים הללו גניש דוד מוציא חשבוניות לפי השם המסחרי שלו "אבני חושן" בתיק העוסק מורשה שלו...".
  • רשימת ספקים שהפיצה "חברה קדישא" המתייחס לשנת 2020 ובו שמות הספקים שהתחייבו לעמוד בכללי "חברה קדישא תל אביב-יפו" ואשר רק הם רשאים להיכנס לבית העלמין לצורך הרכבת, חידוש או פירוק מצבה. ברשימה עשרים ספקים בלבד, כאשר מופיע בה – "אבני חושן בהנהלת גניש דוד". באותה רשימה קצרה מופיעים גם פרטי הנתבעת – "אבני החושן".
  1. אין מדובר במצב בו התובע החליט זה עתה לפעול תוך שימוש בשם "אבני חושן". הוכח, כאמור, שבמשך כשני עשורים עושה התובע שימוש בשם "אבני חושן". עוד הוכח שגם כאשר פעל התובע בשותפות עם אדם נוסף, הרי עדיין נשמר השם "אבני חושן" וכך החברה המשותפת נקראה "אבני חושן את אבני קודש תעשיית מצבות בע"מ". גם כאשר התובע פתח חברה אחרת, הרי עדיין פעל תחת השם "אבני חושן".

די בפעילות ארוכת השנים ובמסגרות שונות תוך שימוש בשם "אבני חושן", כדי לקבוע שלתובע אכן מוניטין שנצבר יחד עם שם זה. כאן ייאמר שגם אם השימוש אינו נרחב ביותר, הרי עדיין גם המוצר אותו מוכר התובע אינו בשימוש נרחב. לעניין זה ר' דברי כב' הש' י' עמית בע"א 5066/10‏ שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ הנזכר לעיל, שם נקבע כך (ההדגשות לא במקור) –

"כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב, נטל ההוכחה אינו קל, שכן לעתים הצרכן בוחר במוצר לא מפני שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחיות השימוש בו או את המחיר שלו (עניין פניציה, בעמ' 241). מצדו השני של המטבע, ניתן לומר כי ככל שמדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך. ודוק: שימוש נרחב יכול להוכיח רכישת מוניטין, ולרוב מהווה תנאי נדרש, אולם אין הוא תנאי מספיק. 'מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין...'"

בעניינינו, הקמת מצבה, מעצם טבעה, מוגבלת לשימוש אחד לאדם אחד ולכל היותר לשימושים בודדים נוספים לצורך שימור המצבה. המוצר הוא אכן בגדר "מצרך עממי" אך השימוש בו נדיר ומוגבל לקבורה אחת בכל פעם ולעיתים אף למספר קבורות תחת אותה מצבה. מכאן – כאשר התובע מוכיח והביא אסמכתאות לשימוש ארוך שנים בשם "אבני חושן" הרי מתקיימת הדרישה להוכחת מוניטין אפילו אם מדובר ב"שימוש פחות נרחב וממושך".

    1. בחינת השלב השני משניים – האם שמה של הנתבעת ופעילותה עלולים להטעות את הציבור
  1. די בבחינת שמה של הנתבעת על מנת לראות את הדמיון ואף הזהות לשם בית עסקו של התובע. התובע עושה שימוש בשם "אבני חושן" ואילו הנתבעת עושה שימוש בשם "אבני החושן".
  2. הזהות בין עסקי התובע ועסקי הנתבעת ממשיכה גם למוצר הנמכר ולקהל הלקוחות הפוטנציאלי. הן התובע והן הנתבעת מתקינים ועוסקים בהקמת מצבות לנפטרים.

זאת ועוד, הן התובע והן הנתבעת פונים לקהל זהה של מזמיני מצבות. מקום מושבה של הנתבעת הוא אמנם בעיר ירושלים, אך היא גולשת בעסקיה ולכל הפחות בשיווק גם לאזור פעילות התובע. על כך העיד נציג הנתבעת בהגינות, שלא יימנע ממתן שירותים ועבודות גם מחוץ לעיר ירושלים וסביבותיה וכן גם באזור הפעילות של התובע. ניתן היה לראות כיצד התובע והנתבעת מופיעים יחדיו ברשימת ספקים מצומצמת של חברה קדישא, ועל כך בפסקה הבאה.

  1. הזהות בין עסקי התובע לעסקי הנתבעת זועקת מתוך רשימת הספקים המצומצמת שהפיצה "חברה קדישא" והנזכרת בסיפת סעיף 4.2(א) לעיל. ברשימה קצרה ובה עשרים ספקים בלבד מופיע השם "אבני חושן" של התובע (ספק מס' 6) וכמעט מיד לאחריו – "אבני החושן" של הנתבעת (ספקית מס' 10). כלומר, קהל מזמיני המצבות אשר מקבל רשימה מצומצמת של ספקים בהחלט יכול לטעות ולהתקשר ל"אבני החושן" במקום אל "אבני חושן". לטענת התובע הדבר אף קרה, כאשר באו אליו בתלונה ביחס לעבודה שהוזמנה מהנתבעת.
  2. יוצא אפוא שגם המבחן המשולש הבודק את העין והצורה וכן סוג הלקוחות וסוג המוצר – מביא למסקנה לפיה שמה של הנתבעת ופעילותה עלולים להטעות את הציבור.
    1. כיצד להתייחס לכך שהנתבעת עושה שימוש בשמה כפי שנרשם בספרי רשם החברות
  3. הנתבעת נרשמה ביום 8/1/2017 כחברה בע"מ ותחת השם "אבני החושן מצבות ואחזקות בע"מ". הקמת ורישום החברה נעשה בסמוך לאחר הגשת כתב אישום כנגד מר יוסף אבואלעפיה, אביו של נציג הנתבעת.
  4. על פניו, שימוש בתום לב בשם הנתבעת לא יהווה גניבת עין, כך לפי סעיף 1(ב) לחוק עוולות מסחריות. ואולם לא ניתן לראות בנתבעת כמי שעושה שימוש "בתום לב". אביו של נציג הנתבעת פעל במשך שנים תחת השם "צוקים" והוא אף מעורב בהחלט בפעילותה של הנתבעת כעת. למרות המותג ארוך השנים, החליטה הנתבעת בשנת 2017 להירשם דווקא תחת השם "אבני החושן". שם שאינו אופייני דווקא להקמת מצבות, ועל כך הרחבתי בסעיף 3.2 לעיל.

לא ניתן כל הסבר משכנע מדוע בחרה הנתבעת דווקא בשם מטעה וכמעט זהה לשם אחד ממתחריה. למעשה ניתנו בעדותו של נציג הנתבעת שני הסברים שונים [ור' סעיף 3.2(ב) לעיל] וחזקה היא שכאשר ניתנים הסברים שונים לשאלה אחת, הרי עולה הספק ביחס לאמת שבבסיסם.

  1. העובדה שהנתבעת הצליחה לרשום עצמה תחת השם "אבני החושן" לא מקנה לה את הזכות לעוול בעוולת גניבת עין. רישום השם כפוף אף הוא לדין, וניתן להשיג עליו ואף לקבל ביחס אליו צו מניעה. לעניין זה ר' סעיף 30 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 הקובע תחת הכותרת "צו מניעה" כך (ההדגשות לא במקור) - "בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, להורות למי שנטל את שמה או שם הדומה לו עד כדי להטעות, או, לבקשת מי שנפגע מרישום חברה בשם בניגוד להוראות סעיף 27, להורות לחברה, להימנע מלהשתמש בשם, אלא אם כן שוכנע כי זכותו של הנתבע להשתמש בשם קודמת לזכותו של המבקש".
    1. סיכום עד כאן

הנתבעת עוולה כלפי התובע בעוולת גניבת עין כמשמעה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות. הסעדים בגין עוולה זו יידונו לקראת סיום פסק הדין ולאחר בחינת טענות נוספות שהעלה התובע.

חלק רביעי דיון בטענות נוספות – עשיית עושר ולא במשפט, זכות יוצרים, סימן מסחר רשום

  1. דיון בטענות התובע ביחס לעשיית עושר ולא במשפט
    1. התובע טען שהנתבעת, במעשיה, עשתה עושר ולא במשפט ומכאן הוא זכאי לפיצוי. התובע אכן זכאי לפיצוי בגין עוול גניבת העין ואולם על מנת לקבל פיצוי מכח דיני עשיית עושר הרי יש צורך בהוכחת טובת ההנאה והיקפה כפי שנצמחה ל"זוכה" ולעניין זה קובע סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979, כך (ההדגשות לא במקור): "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".
    2. התובע לא הוכיח את היקף הרווח, קרי "הזכיה" שהפיקה הנתבעת מכח השימוש בשם "אבני החושן" ודי בכך כדי לדחות התביעה לפיצוי ברכיב זה. עם זאת, עדיין יש לדון בעתירה להוצאת צו למתן חשבונות. התובע עתר לצו למתן חשבונות צו מכוחו ניתן יהיה לבחון את היקף הרווח שצמח לנתבעת מהשימוש בשם המטעה. הצו התבקש תוך הפניה לחוק עוולות מסחריות, אך למען הזהירות אתייחס לדרישה זו גם במסגרת הדיון כעת בדיני עשיית עושר ולא במשפט.
    3. בנסיבות העניין אין גם מקום ליתן צו למתן חשבונות מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואסביר:
  2. אכן נעשה שימוש בשם התובע, ולכן יהיה זכאי התובע לפיצוי ללא הוכחת נזק בשל גניבת העין. ואולם אין מדובר במצב בו ניתן יהיה להוכיח באופן חד ערכי את היקף הזכיה של הנתבעת הנובע מאותו שימוש מטעה. אפילו נדע את היקף כל רווחי הנתבעת בתקופה מסוימת, הרי לא ניתן יהיה לבודד רווחים אלה לכאלה שנבעו ישירות משימוש בשם התובע.
  3. בחנתי גם אפשרות לפיה ייבחנו רווחי הנתבעת מעסקאות בתחום פעילותו של התובע – אך גם קיומן של עסקאות כאלה אינו מלמד באופן חד ערכי שהן נובעות משימוש בזכות של התובע. לכל היותר יהיה בידינו מידע על עסקי הנתבעת, מבלי שיהיה בכך כדי ללמד מה מתוכם "נגזל" מהתובע.
  4. בכל הקשור ל"גזל מוניטין" כמקביל ל"עשיית עושר ולא במשפט" אפנה לכך שהצעת חוק עוולות מסחריות כללה בתחילה עוולה של גזל מוניטין. עוולת גזל המוניטין להבדיל מעוולת גניבת עין נוסחה כך - "לא יעשה עוסק ביודעין שימוש במוניטין של עוסק אחר ללא הסכמתו של העוסק האחר". כך או כך, עוולת גזל המוניטין לא מצאה דרכה לנוסחו הסופי של החוק.

להרחבה ודיון ביחס להצעת החוק ר' ע"א 3425/17, ‏Societe des Produits Nestle‏ נ' אספרסו קלאב בע"מ (מיום 7/8/2019, הש' נ' הנדל, נ' סולברג, ג' קרא).להרחבה באשר ליחס בין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין עוולות קנין רוחני ר' כבר ברע"א 5768/94, 5614/95, 993/96, א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים (מיום 23/9/1998).

  1. כאשר סעד של מתן חשבונות לא יביא לסעד אותו מבקשים לקבל, הרי אין מקום לקבוע צו למתן חשבונות.
    1. ולסיכום הדיון בטענת עשיית עושר ולא במשפט – התובע אינו זכאי לכל סעד מכח טענות עשיית עושר ולא במשפט.
  2. דיון בטענות התובע ביחס להפרת זכות יוצרים
    1. התובע טוען להפרת זכות יוצרים וזאת בשל השימוש בשם "אבני חושן". במלוא הכבוד אין לקבל טענה זו. השימוש בשם "אבני החושן" אמנם מהווה גניבת עין ואולם הביטוי עצמו ("אבני החושן") הוא ביטוי גנרי שאינו נהנה מהגנת זכות יוצרים. לאסמכתאות ביחס לביטוי גנרי ר' סעיף 3.2(א) לעיל.
    2. נקל להבין את ההבחנה בין גניבת עין לבין שימוש בזכות יוצרים מהדוגמא הבאה - ניטול מקרה בו עוסק המוכר גרעינים מכנה עצמו "גרעיני בית שאן". נניח עוד שהוקם עסק מתחרה בשם "גרעיני ופיצוחי בית שאן". שני השמות דומים ואכן מתקיימת לכאורה עוולת גניבת עין. עם זאת, לא ניתן לטעון לזכות יוצרים בשם "בית שאן". בדומה לכך גם אין לקבל טענה לזכות יוצרים בשם "אבני חושן".
    3. ולסיכום הדיון בטענות הפרת זכות יוצרים – התובע אינו זכאי לכל סעד מכח טענות אלה.
  3. דיון בטענות התובע ביחס לשימוש אסור בסימן מסחר רשום
    1. התובע רשם ביום 30/1/2020 סימן מסחר על השם "אבני חושן". סימן המסחר מתייחס ל"מצבות". סימן המסחר נרשם בהתאם לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב - 1972 לאחר כשני עשורים של פעילות תחת השם "אבני חושן" וכשלוש שנים לאחר שהנתבעת עצמה נרשמה כחברה בע"מ.
    2. הנתבעת הפנתה לכך שבתחילה סירב רשם סימני המסחר לרשום את הסימן וזאת בשל קיומה של הנתבעת ורישומה אצל רשם החברות. התובע השיב בתגובה באמצעות ב"כ דאז, תוך שהוא מפנה לטענות שונות שהביאו בסופו של יום לרישום סימן המסחר.
    3. רישום סימן המסחר אינו סוף דבר. גם לאחר רישום הסימן, עדיין עומדת האפשרות לבקש תיקון פנקס הרישום, או אף מחיקת או ביטול רישום ור' סעיפים 38-41 לפקודת סימני המסחר.
    4. קיימת מורכבות במתן סעד בהתאם לפקודת סימני מסחר, כאשר התובע רשם את סימן המסחר שלוש שנים לאחר הקמת הנתבעת ורק עובר להגשת התביעה. לגופו של ענין, בתביעה שלפני קבעתי לעיל שהנתבעת הפרה הוראות חוק עוולות מסחריות ומעשיה הם בגדר עוולת גניבת עין. בנסיבות אלה התובע ממילא יהיה זכאי לסעדים בשל גניבת העין ומכאן מתייתר הדיון בשאלת הפרת סימן המסחר.

חלק חמישי – דיון בסעדים להם זכאי התובע וכן סוף דבר ובו תוצאת ההליך

  1. הסעדים להם זכאי התובע

התובע עתר לפיצוי כספי בסך כולל של 250,000 ₪ מתוכו הסך של 50,000 ₪ בגין עגמת נפש. עוד עתר התובע לצווים המפורטים בסעיף 1.3 לעיל. אדון להלן בסעדים השונים.

    1. פיצוי בגין עוולת גניבת עין
  1. סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות קובע כך:
  2. בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
  3. לעניין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת.

בעת קביעת הפיצוי לתובע נתתי דעתי למשך התקופה בה התקיימה העוולה ולכך שעוולת גניבת העין החלה למעלה משלוש שנים לפני מועד הגשת התביעה וזאת עם הקמת הנתבעת; עוד נתתי דעתי לכך שגניבת העין לא נעשתה בתום לב, וזאת כאשר הנתבעת אימצה שם דומה לשם בית העסק של התובע אשר פועל זה מכבר; עוד נתתי דעתי לכך שדי במסמך חברה קדישא תל אביב המפרט עשרים ספקים ובהם השם הדומה עד זהה של התובע ושל הנתבעת – על מנת ללמד עד כמה שמה של הנתבעת עלול להטעות. להרחבה ביחס לשיקולים בעת קביעת פיצוי ללא הוכחת נזק ר' למשל ההפניות והדיון במסגרת ת"א (מחוזי תל אביב) 61624-12-14, קליל תעשיות בע"מ ואח' נ' Milano for Aluminum & shutter ואח' (מיום 14/4/2020, השופטת ת' אברהמי).

  1. לאחר כל האמור לעיל, אני קובע שהתובע זכאי לפיצוי בסך של 40,000 ₪, סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת כתב התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

‏

    1. פיצוי בגין עגמת נפש

התובע עותר, כאמור, לפיצוי בסך של 50,000 ₪ בגין עגמת נפש.

אין מקום לקבוע פיצוי לא ממוני בגין עגמת נפש, בעיקר כאשר נקבע כבר פיצוי ללא הוכחת נזק בשל עוולת גניבת העין. אין מקום לקבוע פיצוי על גבי פיצוי, כאשר בכל פעם יפוצה התובע ללא הוכחת נזק. על כך שאין מקום לקבוע פיצוי על גבי פיצוי, ניתן ללמוד תוך השוואה לפסיקת בתי המשפט ביחס לפיצוי לא ממוני נפרד בגין עגמת נפש יחד עם עוולות אחרות ור' ע"א 2278/16, פלונית נ' מדינת ישראל (מיום 12/3/2018, הש' י' עמית, ע' ברון, י' וילנר, ההדגשות לא במקור) - "כפי שבתי המשפט אינם נוהגים לפסוק פיצוי נפרד עבור צער, בושת, אי-נוחות, כעס, השפלה, טרדה, פחד, אבדן אמון בבני אדם וכיו"ב, אין מקום לפסוק פיצוי נפרד עבור אותן תחושות שליליות תוצאתיות כאשר הן נובעות משלילת זכות הבחירה. ובקיצור, אין מקום להציב בנפרד את מגוון התחושות הנובעות מהפגיעה באוטונומיה, לצד אותם שניים-שלושה בתי אב המוכרים בנזק הלא ממוני".

    1. דיון בצווים להם עתר התובע - צו מניעה, צו השמדת טובין וצו למתן חשבונות

התובע עותר לשלושה צווים שונים – ראשית, צו מניעה; שנית, צו השמדת הטובין הנושאים את סימן המסחר של התובע בהתאם לסעיף 62 לפקודת סימני המסחר; שלישית, צו למתן חשבונות. כפי שיובהר להלן - מבין שלושת הצווים המבוקשים יש מקום ליתן רק צו מניעה.

  1. הבקשה למתן צו מניעה (יש להיעתר לבקשה)
  • כפי שנקבע לעיל, הנתבעת עוולה כלפי התובע תוך שימוש בשם "אבני החושן". במצב דברים זה ועל מנת למנוע המשך הפגיעה בתובע, יש מקום ליתן צו מניעה האוסר שימוש בשם "אבני חושן" או כל שם דומה לו.
  • אשר על כן בסיומו של פסק דין זה יינתן צו מניעה האוסר על הנתבעת ו/או מי מטעמה לעשות שימוש, במישרין או בעקיפין, בשם "אבני חושן" ו/או "אבני החושן" ו/או כל הטיה של שם זה. נתתי דעתי לכך שהאיסור בפועל הוא גם צו מניעה לעשות שימוש בשם הנתבעת לצורך עסקיה. ביחס לרישום שם החברה ולצו מניעה בקשר אליו ר' הדיון בסעיף 4.4 לעיל.
  1. הבקשה לצו השמדת טובין (אין להיעתר לבקשה)
  • התובע עותר לצו להשמדת טובין הנושאים את סימן המסחר של התובע, וזאת בהתאם להוראות סעיף 62 לפקודת סימני מסחר.
  • אין מקום להיעתר לבקשה. בעניינינו אין מדובר בטובין שעצם קיומם מפר את זכויות התובע. מכאן אף לא ניתן לקבל צו להשמדת טובין, שכן ממילא מצבות הקבר שהקימה הנתבעת אינן כוללות את שם התובע או כל כיתוב מטעה. ובמילים פשוטות, אין מדובר במצב בו יוצרו מוצרים מפרים הניתנים להשמדה. בשולי הדברים ייאמר שבפועל נושא הפרת סימן המסחר כלל לא הוכרע. ואולם, כאמור, אף אם הייתה מוכרעת שאלה זו הרי ממילא לא היה מקום ליתן צו מכח הוראות פקודת סימני מסחר.
  1. הבקשה לצו למתן חשבונות (אין להיעתר לבקשה)

סעיף 15 לחוק עוולות מסחריות קובע כך – "בית המשפט רשאי לחייב את הנתבע, בדרך שנקבעה בתקנות, במתן דין וחשבון לתובע לגבי פרטי העוולה". התובע עותר לצו למתן חשבונות "בהתאם לסעיף 15 לחוק עוולות מסחריות בקשר עם הפרות הנתבעת".

אין מקום להיעתר לבקשה וזאת מהנימוקים הבאים:

  • בסעיף 5.3 לעיל הרחבתי מדוע אין ליתן צו למתן חשבונות מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט. הנימוקים שהובאו בסעיף 5.3 יפים בשינויים המחויבים גם ביחס לבקשה למתן צו מכח חוק עוולות מסחריות. ודוק, למרות גניבת העין הרי אין מדובר במצב בו ניתן יהיה להוכיח באופן חד ערכי את היקף הרווחים שהפיקה הנתבעת בזכות אותה עוולה. גם כאן ניתן לומר שאפילו נדע את היקף כל רווחי הנתבעת בתקופה מסוימת, הרי לא ניתן יהיה לבודד רווחים אלה לכאלה שנבעו ישירות משימוש בשם התובע.
  • ועוד בעניין זה. גניבת העין בה עוולה הנתבעת לא התייחסה כאמור לצו ממוקד למוצר ספציפי שניתן לבחון היקפי המכירה בו. אין מדובר במקרה של גניבת עין במוצר כמו ספר או מוצר מדף, אשר ניתן למסור נתוני מכירות לגביהם. בעניינינו, הבקשה היא בפועל למתן צו גורף וכללי שלא ניתן יהיה אפילו לאכוף אותו, שכן כל התייחסות אליו תחייב בדיקה משפטית נרחבת, האם רווח שהופק נוסע מפניה שמקורה בהטעיה וגניבת עין.

כאשר הצו המתבקש אינו צו אופרטיבי אותו ניתן יהיה לאכוף, הרי יש להימנע מלקבוע אותו מלכתחילה. על צו שיפוטי להיות ציווי אופרטיבי חד משמעי וברור ור' לעניין זה רע"א 2389/22, חברת פריימן הפקות בע"מ נ' גל ביתר שירותי פרסום והפקות בע"מ (מיום 21/7/2022, הש' ע' גרוסקופף).

  1. סוף דבר

מכל האמור לעיל וכפי שהובא בסעיפים 8.1(ב) ו – 8.3(א) לעיל, אני קובע כדלקמן:

  1. אני מחייב את הנתבעת בתשלום הסך של 40,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 6/9/2020 ועד למועד התשלום בפועל.
  2. אני אוסר על הנתבעת ו/או מי מטעמה לעשות שימוש, במישרין או בעקיפין, בשם "אבני חושן" ו/או "אבני החושן" ו/או כל הטיה של שם זה. נתתי דעתי לכך שהאיסור בפועל הוא גם צו מניעה לעשות שימוש בשם הנתבעת לצורך עסקיה.
  3. אני מחייב את הנתבעת בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ה' כסלו תשפ"ג, 29 נובמבר 2022, בהעדר הצדדים.