טוען...

בפני

כב' השופט שמואל בר יוסף

תובעות

  1. ה.ל

ע"י עו"ד שמואל מורן

  1. י.ר

ע"י עו"ד טלי בן יקיר

נגד

נתבעת

היועצת המשפטית לממשלה

ע"י עו"ד אורלי לוי מנצור ועו"ד דוד מרגליות

פסק דין

היש טעם בדין, שלא להצהיר על התובעת 1 כאמה של קטינה, הגם שאין חולק, שמבחינה גנטית מדובר באם ובת?

עובדות הצריכות להכרעה

  1. התובעת 1 (להלן: האם הגנטית) והתובעת 2 (להלן: האם היולדת) היו בנות זוג.
  2. כחלק מהקשר הזוגי ביניהן, החליטו התובעות להביא ילד/ה לעולם, על ידי הפריית ביצית של האם הגנטית בזרע של תורם אנונימי, והשתלת אותה ביצית ברחמה של האם היולדת.
  3. התובעות הוציאו את תכניתן אל הפועל בקפריסין, והאם היולדת הרתה.
  4. במהלך ההיריון נפרדו התובעות.
  5. ביום 19.5.2021 ילדה האם היולדת בת (להלן: הקטינה).
  6. בין התובעות התנהלו הליכים, עובר ולאחר לידת הקטינה, שעניינם הסדרי ההורות. הליכים אלה הסתיימו, ומכל מקום אינם רלוונטיים להכרעה דנן, לרבות לנוכח עמדתן המשותפת של התובעות, לפיה יש להצהיר על האם הגנטית כאמה של הקטינה.
  7. בדיון שהתקיים ביום 8.12.2021 הודיעה ב"כ היועמ"ש, שאיננה חולקת על כך שתרומת הזרע היא אנונימית. כמו כן הוסכם, שתבוצע בדיקת סיווג רקמות על מנת לקבוע, מבחינה גנטית, שהקטינה היא בתה של האם הגנטית.
  8. ביום 1.2.2022 נסרקה לתיק חוות דעת, המאשרת זאת, ולכן הקשר הגנטי בין האם הגנטית לקטינה אינו שנוי במחלוקת (כאמור בסעיף 3 לטיעוני ב"כ היועמ"ש).

טענות הצדדים

  1. עמדת ב"כ היועמ"ש היא, בתמצית, כדלקמן:
    1. הדין הישראלי רואה באם היולדת אם בלעדית של היילוד, כל עוד לא כוננה הורות אחרת/נוספת בצו שיפוטי. לעניין זה אין נפקות לכך שהאם הגנטית היא בעלת הביצית ממנה נוצר העובר.
    2. המסקנה האמורה נובעת הן מחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010 (להלן: חוק תרומת ביציות), והן מחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור ההסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות), לרבות על דרך היקש.
    3. להצהרה על האם הגנטית כאמה של הקטינה עלולות להיות השלכות רוחב מרחיקות לכת, לרבות אפשרות ליצירת מצב של שלושה הורים, שאינו מוכר בדין הישראלי. כמו כן, היענות לתביעה עלולה לגרור תוצאה, לפיה כל תורמת ביצית תהפוך מניה וביה אמו של היילוד, אפילו איננה חפצה בכך.
    4. האימהות הנעתרת בהליך דנן איננה נופלת לאף אחת מארבע הקטגוריות ליצירת יחסים הוריים, שנמנו בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (נבו 01.04.2015). זאת, משום שהזיקה הגנטית בה דובר בבע"מ 1118/14, משמעותה עובר שנוצר מזרע וביצית של הוריו, ולא עובר שנוצר ונולד בנסיבות המקרה דנן.
    5. הפתרון הנכון הוא מתן צו הורות פסיקתי, אשר להבדיל מפסק דין הצהרתי לגבי אימהות, איננו חל מרגע הלידה, ומתן הצו מעיקרו מסור לשיקול דעת בית המשפט.
  2. עמדת התובעת היא, בתמצית, כדלקמן:
    1. זיקה גנטית היא העילה המרכזית להכרה בהורות, כאמור בבע"מ 1118/14. על רקע זה הוכרה הורות בנסיבות דומות על ידי מותבים אחרים של בית המשפט לענייני משפחה.
    2. הקטינה הגיעה לעולם בעקבות קשר זוגי משמעותי, והאם הגנטית מתפקדת כאמה בפועל.
    3. דחיית הבקשה תגרום לחוסר שוויון בין האימהות ותפגע בטובתה של הקטינה.
    4. חוק תרומת ביציות וחוק הפונדקאות אינם חלים על המקרה דנן.
    5. אין חשש ל'הורות משולשת', מאחר שאין חולק, שאבי הקטינה הוא תורם אנונימי.

דיון והכרעה

  1. כאמור, אין חולק שמבחינה גנטית הקטינה היא בתה של האם הגנטית. על המשמעות המשפטית של קשר הדם בין אישה ואיש לבין צאצאם נאמר: משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. זה יצר הקיום וההישרדות שבנו - "קול הדם", ערגת קדומים של אם לילדה - ומשותף הוא לאדם לחיה ולעוף. "גם-תנין (תנים - מ' ח') חלצו שד היניקו גוריהן"...קשר זה חזק הוא מכל חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה. תנאי המקום והזמן - הם והנפשות המעורבות - יקבעו את מועד הפרידה של ילדים מהוריהם, אך עמדת המוצא תישאר כשהייתה. משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו. משפט המדינה בא אל המוכן, אומר הוא להגן על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא "אינטרס" של הורים ל"זכות" על-פי דין, לזכויות של הורים להחזיק בילדיהם...יפה קבע סעיף 14 לחוק הכשרות, כי "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים" (ההדגשה שלי - מ' ח'). הטבע הוא שיצר אפוטרופסות זו ואילו משפט המדינה לא בא אלא בעקבות הטבע וספג אל קרבו את חוק הטבע. (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, נ(1) 48, 101 (1995), ההדגשה בקו איננה במקור). בנוגע ליישומם של הדברים האמורים על הזכות להורות, נאמר: כשם שהמדינה אינה דורשת "רשיון הורות", היא אינה רשאית לפגוע בזכותו של אדם להורות ללא טעמים ענייניים כבדי משקל... הזכות להורות היא חירות במובנה המשפטי – הזכות כי הזולת והמדינה לא יתערבו בפעולת הפרט, ולא יפריעו למימושה; זכות שאין כנגדה חובת עשה (בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, סו(1) 274 (2013, ההדגשה לא במקור). בהקשר של הזכות להורות בראי חוק הפונדקאות נאמר: האיסור מן החוק הוא הנדרש להסבר ולהצדק; האיסור הוא הנדרש להצדק ולא "זכותה" של אישה (בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, נז(1) 419, 445 (2002) ).
  2. הנה כי כן, זכותה של האם הגנטית להכרה משפטית באימהותה לגבי הקטינה מובנת מאליה. המשפט מכיר אפריורית בזכותו של כל פרט לקשר הורי עם צאצאו, ובכך מהדהד קול המשפט את 'קול הדם'. זו היא זכות טבעית בעלת ממד חוקתי (רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, נו(4) 872, 895 (2002) ). זכות זו איננה מותנית במאומה, מאחר שהיא חלק מזכויות הליבה של כל אדם, מעצם היותו. ממילא זכאית האם הגנטית להכרת הדין באימהותה לגבי הקטינה, ללא צורך בהוכחת תנאי נוסף כלשהו, לבד מזיקה גנטית. ככל שהמדינה סבורה, שמתקיימים תנאים המצדיקים לפגוע בזכות לאימהות (הדברים שלהלן מתייחסים גם לזכות לאבהות גנטית), ובהיעדר חוק המצר את גבולה של זכות זו, עליה נטל השכנוע.

    בשים לב לחשיבותה של הזכות לאימהות, מדובר בנטל לא פשוט כלל ועיקר להרמה. יתירה מזו, באשר הזכות לאימהות נולדת בד בבד עם לידת הצאצא, ועניינה הקשר הטבעי בין אם לצאצאה – גם טעמים לכרסום אפשרי בזכות לאימהות צריכים להימצא בגדרי הקשר האמור. משמע, טעמים להגבלת הזכות לאימהות צריכים להימצא, עיקרו של דבר, בטובתו של הקטין/קטינה הנדונים. אכן, כפי שניתוקו של קשר הורי (שלא בהסכמת ההורה), ניתן להצדקה מטעמים שבטובת הילד (על מופעיו השונים, כאמור בסעיף 13(א) לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981), אף טעמים שלא לתקף משפטית קשר הורי גנטי, צריכים להימצא בד' אמות טובת הקטין/קטינה הרלוונטיים.
  3. הטעם המרכזי שמניחים ב"כ היועמ"ש לדחיית עתירתה של האם הגנטית, הוא אימהותה של האם היולדת. לטעמם של ב"כ היועמ"ש "(ו)אין מקור בדין למצב בו יוכרו אפריורית שתי אימהות לקטין, מעצם קיומו של קשר עובדתי גנטי של אחת מהן, דבר אשר עשוי אף להביא למצבים של הכרה בשלושה הורים, והשלכות רוחב נוספות" (לשון טיעוני ב"כ היועמ"ש). כאמור, את הטיעון האמור יש לבחון במשקפי זכותה האפריורית של האם הגנטית לאימהות. במשקפיים אלה, לא על האם הגנטית רובץ הנטל להצביע על מקור חוקי להכרה באימהותה בנוסף לאימהות האם היולדת, אלא על המדינה להצביע על מקור בדין לשלול הכרה זו. והנה, אין חוק, או הלכה פסוקה, האוסרים הכרה בשתי אימהות, האחת מכוח לידה והאחרת מכוח זיקה גנטית.
  4. ב"כ היועמ"ש הפנו לכך, שהאם הגנטית איננה מוכרת כאם על פי חוק תרומת ביציות, כאמור בסעיף 42 לחוק. עוד מפנים ב"כ היועמ"ש לכך, שעל פי חוק הפונדקאות, נדרשים הורים גנטיים למעשה שיפוטי על מנת שיוכרו כהורי היילוד (סעיף 12(א) לחוק הפונדקאות). אכן, במסגרת חוק תרומת ביציות וחוק הפונדקאות, ראה המחוקק לנכון להשיג את גבולה של הזכות לאימהות/אבהות לנוכח חשיבותם של זכויות ואינטרסים נוגדים. אלא שזה הוא היוצא מן הכלל שמעיד על הכלל, לאמור: בהיעדר דבר חקיקה (או הלכה פסוקה) לא ניתן לדחוק את רגליה של הזכות לאימהות גנטית. יתירה מזו, הן חוק תרומת ביציות והן חוק הפונדקאות אינם חלים על המקרה דנן, כפי שהבהירה היטב כב' השו' גדיש במקרה דומה שנדון לפניה (תמ"ש (משפחה פתח תקוה) 58526-01-20 ע' נ' היועץ המשפטי לממשלה (נבו 14.10.2020), סעיפים 30-38 לפסק הדין). לנוכח האמור, אף לא ראוי להקיש מן החוקים האמורים למקרה דנן, ולגזור מהיקש זה מסקנה, לפיה אימהותה של אם יולדת מחייבת שלא להכיר באימהותה של אם גנטית. היקש כגון דא אינו ראוי מבחינה עניינית, ואינו עולה בקנה אחד עם המעמד החוקתי המיוחס של הזכות לאימהות מכוח זיקה גנטית.
  5. אשר לסכנה בדבר 'הורות משולשת' (בראי ההלכה, ששללה אפשרות כזו - עמ"ש (מחוזי תל אביב-יפו) 23848-05-19 פלוני נ' פלונית (נבו 02.04.2020) ), הרי סכנה כזו לא קיימת במקרה דנן. בשונה מנסיבות המקרה שנדון בעמ"ש 23848-05-19, זהות האב הגנטי במקרה זה איננה ידועה, מאחר שמדובר בתרומת זרע אנונימית.
    אכן, פעם שידענו, שהדין רואה בקיומם של שלושה הורים מצב שאינו עולה בקנה אחד עם טובתו של ילד, אף ידענו שעל בית המשפט לקבוע מי הם שני הוריו. לפיכך, זיקה גנטית של היילוד לאב ידוע עלולה לדחות הכרה של הדין באימהותה של אם גנטית (כפי שאירע בעמ"ש 23848-05-19). עלולה אמרנו, שכן דחייה כזו אפשרית מנימוקים שבטובת הילד, ואלה נקבעים בראי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ע"א 10280/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, נט(5) 64, 110 (2005), בר"ע (מחוזי תל אביב-יפו) 1364/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (נבו 05.07.2006) ). לפיכך, במקרה של אב גנטי ידוע, יכול ויהא על בית המשפט להכריע בין אימהותה של אם יולדת, לבין אימהותה של אם גנטית, או בין אימהותן של שתי אלה לבין אבהותו של האב הגנטי. הכרעה זו תיפול לפי טובתו של הילד בכל מקרה ומקרה. ברם, מאחר שמחלוקת הורית כאמור לא קיימת במקרה דנן, אף לא ניתן להצדיק בעטיה פגיעה בזכותה היסודית של האם הגנטית להכרה באימהותה לגבי הקטינה.
  6. זאת ועוד, ב"כ היועמ"ש אינם סבורים, שיש לשלול את ההכרה באימהותה של האם הגנטית לגבי הקטינה. אלא שלטעמם, הכרה זו צריכה ללבוש צורה של צו הורות פסיקתי. והנה, מאחר שההורות המכוננת בצו הורות פסיקתי זהה מהותית להורות המוצהרת על בסיס זיקה גנטית (עמ"ש (מחוזי תל אביב-יפו) 53065-11-20 ל' ב' נ' א' ב' א' (נבו 06.06.2021) ), הרי גם בהורות פסיקתית טמון לכאורה הסיכון בדבר 'הורות משולשת'. משכך, איזה טעם יש בדין, או בהגיונם של דברים, לבכר צעידה במשעול צו ההורות הפסיקתית, על פני הליכה בדרך המלך של אימהות על בסיס זיקה גנטית?
  7. ב"כ היועמ"ש טוענים, שהצהרה על אימהות מכוח זיקה גנטית, ככל שתוכר בנסיבות המקרה דנן, שוללת כל שיקול דעת באשר לקביעת האימהות. עוד מציינים ב"כ היועמ"ש שהצהרה, להבדיל מצו הורות פסיקתי, היא ממועד הלידה. אין בידי לקבל את הנטען כעילה לדחיית העתירה דנן. כאמור, הקשר הישיר בין זיקה גנטית לאימהות/אבהות הורתו במשפט הטבע, שהוכלל והובלע אל תוך עולם המשפט. עובדה זו אמנם מציבה את הזכות לאימהות/אבהות במעמד חוקתי מיוחס עד מאוד, אך לא במעמד של זכות מוחלטת. ממילא, כאשר הנסיבות מצדיקות זאת, על בית המשפט לשקול, האם קיימים שיקולים שיש בכוחם להשיג את גבולה של הזכות האמורה, וההליך דנן יוכיח. לפיכך, אין כאן אוטומטיות או שלילת שיקול הדעת השיפוטי. מן הטעם האמור, אינני מוצא ממש בטענה, שהיענות לעתירה דנן עלולה להפוך כל אם גנטית לאם משפטית, אפילו איננה חפצה בכך. ככל שאם גנטית איננה האם יולדת, יחייבו אותה הנהלים דהיום לעתור לבית המשפט, כפי שעשתה האם הגנטית דנן. לפיכך, בהיעדר עתירה לא יינתן צו, ובהינתן עתירה, ישקול אותה בית המשפט, כמבואר לעיל. אשר לטיעון בדבר תחולה רטרואקטיבית של הצהרה על אימהות גנטית ממועד הלידה – לא ירדתי לסוף דעתם של ב"כ היועמ"ש מאי נפקא מינה? זאת ועוד, אם וככל שיועלו נימוקים מהותיים, לפיהם הצהרה על אימהות ממועד הלידה איננה בטובת הילד, ישקול זאת בית המשפט במקרה המתאים, לרבות כשיקול לדחות את העתירה לאימהות.

    יתירה מזו, סמכותו העקרונית של בית המשפט לא להכיר משפטית בהורות מכוח זיקה גנטית, כוללת סמכות דרמטית פחות, לקבוע שתוקף הצהרת ההורות יהא ממועד פלוני ואילך. כך או כך, לא הונח נימוק, שהצהרה על אימהותה של האם הגנטית ממועד הלידה איננה בטובת הקטינה, ולכן הסוגיה איננה רלוונטית להכרעה דנן.
  8. ב"כ היועמ"ש מוסיפים וטוענים, שקבלת העתירה דנן משמעותה הוספה פסיקתית של הורות שאיננה מוכרת בדין, אגב פלישה לתחומו של המחוקק. זאת, משום שהאימהות הנעתרת במקרה זה (כך ב"כ היועמ"ש) איננה נופלת לגדר אף אחת מהקטגוריות שנמנו בבע"מ 1118/14 כמבססות יחסים הוריים. אין בידי לקבל טיעון זה. בבע"מ 1118/14 תאר כב' השו' הנדל, ממעוף הציפור, ארבעה אדנים ליצירת קשרים הוריים. האדן הראשון שתואר, הוא זיקה גנטית. אמנם, כב' השו' הנדל התייחס ל- יצירת התינוק מהביצית והזרע של ההורים המיועדים. ברם, אין להבין את הדברים כתיאור אחד ויחיד של זיקה גנטית, כסברת ב"כ היועמ"ש. מדובר בתיאור השכיח של זיקה גנטית, אך ברי שלא מדובר בתיאור הבלעדי. זיקה גנטית כשמה כן היא, והיא מתקיימת בכל אחד מההורים, ללא תלות בזיקת משנהו. לכן, היא מתקיימת באם הגנטית, אף שזהות האב הגנטי איננה ידועה והורותו לא רלוונטית. זאת ועוד, הגם שבמקרה השכיח, האם הגנטית היא גם היולדת, היעדר חפיפה כאמור, איננו מבטל את הזיקה הגנטית כבסיס להורות. נהפוך הוא, זיקה גנטית היא דרך המלך, הדרך הטבעית והאינטואיטיבית לביסוס הורות. היעדר חפיפה בין אם גנטית לאם יולדת הוא, כאמור לעיל, שיקול שניתן לתת עליו את הדעת בראי טובת הילד, אך אין בכוחו לאיין את הזיקה הגנטית כבסיס להורות.

סופו של דבר

  1. לא עלה בידי ב"כ היועמ"ש להניח טעמים שיש בכוחם לגרוע מזכותה הטבעית של האם הגנטית להכרה באימהותה לגבי הקטינה, על בסיס הזיקה הגנטית ביניהן. לפיכך, דין התביעה להתקבל, ואני מצהיר בזאת שהתובעת 1 היא אמה של הקטינה. אין בהצהרה זו כדי לגרוע ממעמדה ההורי של התובעת 2 לגבי הקטינה.
  2. אשר לעתירה לשינוי שם משפחתה של הקטינה, ברגיל יש להגיש תובענה נפרדת בעניין זה. ברם, בראי המעקשים בהם נתקלו האימהות, וההסכמות ההוריות אליהן הגיעו, ומאחר שמדובר בקטינה שטרם מלאה לה שנה – נחה דעתי, שנזקו האפשרי של הליך נוסף לקטינה, בנושא שמהותית הוא מוסכם, עולה על תועלתו האפשרית. לפיכך, אני נעתר גם לעתירה לשינוי שם משפחתה של הקטינה.
  3. צו פורמלי ייחתם בד בבד.
  4. מאחר שמדובר בסוגיה, שעדיין אין לגביה הלכה מנחה או מחייבת, אינני עושה צו להוצאות.

ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים.

תואיל המזכירות לסגור את התיק.

ניתן היום, ל' ניסן תשפ"ב, 01 מאי 2022, בהעדר הצדדים.