המאשימה: | מדינת ישראל על ידי ב"כ עו"ד איילת קדוש מפמ"ד | |
נ ג ד | ||
הנאשם: | פלוני על ידי ב"כ עו"ד שלמה פצ'בסקי | |
גזר דין (עותק מותר לפרסום) | ||
נאסר בזאת פרסום כל פרט המזהה את המתלוננת ומשפחתה, לרבות פרסום שם פרטי, שם משפחה, כתובת מגורים, מקום לימודים ומקום עבודה. על מנת שלא להביא לזיהוי המתלוננת, נאסר גם פרסום שמו של הנאשם. מטעם זה נאסר גם פרסום העיר בה אירע הארוע מושא גזר הדין. כפוף לכך, ניתן לפרסם את גזר הדין.
השופטת דינה כהן:
הנאשם ביצע את העבירה, תוך החדרת אצבע לאיבר מינה של המתלוננת, ילידת שנת 2003, ובנסיבות שפורטו בכתב האישום המתוקן, בהן הודה הנאשם, כדלקמן:
הנאשם הוא אחיה של מי שהתגוררה במועד הרלוונטי לכתב האישום, בדירה בעיר....(נמחק) עם שותפה לדירה, שהייתה החברה של הנאשם.
המתלוננת היא חברה טובה של אחות הנאשם ונהגה לבלות עימה. על רקע זה, קיימת היכרות קודמת בין המתלוננת לבין הנאשם.
ביום 22.7.22 בשעה 22:00 לערך בילתה המתלוננת עם אחות הנאשם בדירה, בשעה שהנאשם היה שם יחד עם השותפה.
במהלך הלילה, בדירה, שתו הנוכחים ובהם המתלוננת, משקאות אלכוהוליים מסוג וודקה, וכן הגיעו אנשים נוספים ועזבו את המקום.
בשלב מאוחר במהלך הלילה, שתתה המתלוננת כוס נוספת של משקה אלכוהולי, שגרם לה להרגשה לא טובה, והיא הקיאה. האחות ליוותה אותה לשירותים וסייעה לה.
בסביבות השעה 05:00 לפנות בוקר, המתלוננת והאחות נכנסו יחד למיטתה של אחות הנאשם בחדר השינה שלה, ונרדמו. באותו שלב, המשיך הנאשם להיות בבית, וחלק מהזמן היה עם השותפה בחדרה.
המתלוננת קמה מספר פעמים, מאחר שלא חשה בטוב, וחזרה לישון.
לאחר מכן, הנאשם נכנס למיטה "בין המתלוננת לאחות".
בשעות הבוקר, סמוך לפני השעה 07:00, ישנה המתלוננת באחד הצדדים במיטה, הצמוד לקיר, ואילו האחות ישנה בצד השני. הנאשם, שהיה צמוד למתלוננת מאחור, הכניס את ידו מתחת למכנסים הקצרים שלבשה ומתחת לתחתונים, והחדיר את אצבעו לאיבר מינה של המתלוננת.
המתלוננת התעוררה חלקית בשל מעשיו של הנאשם, והיא חשה צריבה ולחץ, ומשהבינה מה עשה הנאשם, הרחיקה בידה את ידו מעליה.
המתלוננת הייתה נסערת, העירה את חברתה והחלה לבכות. סמוך לאחר מכן, שוטרים הבחינו במתלוננת כשהיא צועדת ברחוב, ובוכה.
הנאשם במעשיו הנ"ל, בעל את המתלוננת, תוך ניצול מצב של חוסר הכרה ומצב שמנע ממנה לתת הסכמה חופשית.
הטיעונים לעונש והנימוקים להסדר הטיעון
ב"כ המאשימה הפנתה לכך שההסדר נעשה על דעת המתלוננת שוויתרה על זכותה לכך שיוגש תסקיר נפגעת עבירה ואישרה את עמדת המאשימה לעונש, שכן למתלוננת היה חשוב שהנאשם ייקח אחריות למעשיו. בנוסף, ב"כ המאשימה ציינה שאחד השיקולים לעניין העונש היה דבריה של המתלוננת כי היא לא מבקשת שיוטל עליו עונש מאסר ממושך.
עוד ציינה המאשימה שבמסגרת שיקוליה, נלקחו בחשבון, רמת הענישה הנוהגת בפסיקת בתי המשפט, נסיבותיו האישיות המורכבות של הנאשם ובכלל זאת אירוע קשה שהנאשם עבר בעת מעצרו, דברים שהובאו לידיעת התביעה במסגרת תסקיר המעצר. נתון נוסף שנלקח בחשבון במסגרת שיקולי ההסדר היה שהנאשם לא פסל הליך טיפול ושיקום והוא הביע מוטיבציה לכך, אך מכיוון שההערכה הייתה שהוא אינו בעל סטייה מינית ואין חשש למועדות, הוא לא התאים להליך טיפולי, רק משום קריטריון זה, שלא בטובתו.
עוד צוין שהגם שקבוע עונש מזערי לעבירה, חלקו יכול להיגזר על תנאי. הוטעם שלו היו ב"כ הצדדים טוענים לעונש באופן "פתוח" היה מקום למקם את עונשו של הנאשם בתחתית מתחם הענישה.
להערות בית המשפט אשר לעמדה המקלה הנוגעת לתקופת המאסר המוסכמת, בהתחשב בעבירה עליה נותן הנאשם את הדין ובנסיבותיה, ב"כ המאשימה הטעימה ועתרה בטיעוניה לעונש, "... לקבל את ההמלצה בעניינו של הנאשם אף שאכן העונש עליו הסכימו הצדדים הוא בהחלט מקל", והוסיפה ש"כשעיינו בפסיקה נוספת, הופתענו שהענישה היא לא גבוהה אף שמדובר בעבירת אינוס". ב"כ המאשימה הפנתה לרמת הענישה במקרים דומים, שאינה גבוהה, של 18 ו-24 חודשי מאסר בפועל, אף שמדובר בעבירת אינוס ובפרט לע"פ 1079/16 מדינת ישראל נ' נחמן (01.08.16).
המאשימה ציינה שאין להקיש מהסדר זה על עמדתה לעונש במקרים אחרים שעניינם אינוס בדרך של החדרת אצבע, שכן לשיטתה מדובר במקרה חריג בנסיבותיו, ולצד זאת הטעימה שהראיות לעבירת האינוס הן "חד משמעיות".
אשר לרכיב הפיצוי, ב"כ המאשימה עתרה להטיל על הנאשם פיצוי משמעותי וציינה שהמאשימה אינה מתנגדת לדחיית מועד תשלום הפיצוי.
ב"כ הנאשם עתר גם הוא לכבד את הסדר הטיעון. ב"כ הנאשם הפנה לכך שהאירוע התרחש לאחר "מסיבת אלכוהול" כאשר כל המעורבים, לרבות הנאשם, היו תחת השפעת אלכוהול. ב"כ הנאשם אישר שאכן אין עסקינן בהסדר טיעון על רקע קושי ראייתי, לאור הודאת הנאשם במעשה, כבר בחקירתו.
נטען, כי הנאשם נטל אחריות למעשיו ולולא כך היתה קיימת אי בהירות בשאלה אם מעשי הנאשם הם אונס או מעשים מגונים שכן הנאשם היה שיכור ולא ידע בדיוק מה עשה כשלצד זאת המתלוננת הרגישה צריבה. ב"כ הנאשם הוסיף שמבלי להפחית בחומרת האירוע, מדובר באירוע נקודתי ורגעי.
ב"כ הנאשם הפנה גם לחיסכון בהעדת המתלוננת, לטענתו, אין מדובר בדבר של מה בכך.
ב"כ הנאשם ציין שבחינת הפסיקה הנוהגת העלתה שבדרך כלל לעבירת האינוס בדרך של החדרת אצבע נלווים מעשים מיניים נוספים והעונש לא הרבה יותר חמור מהעונש שהוסכם בין הצדדים בעניינו של הנאשם ולפעמים היה זהה לעונש המוסכם בענייננו. הוטעם שמדובר אמנם בענישה מקלה אך בנסיבות חריגות וייחודיות ולכן ב"כ הנאשם עתר לכבד את ההסדר תוך הבנה שמדובר בהסדר חריג.
לעניין הנסיבות האישיות של הנאשם טען ב"כ הנאשם שמדובר בנאשם שנזרק מביתו כשהיה קטין ומאז אביו ואמו ניתקו עמו את הקשר, וכן שהוא בקשר רופף עם חלק מאחיו. שהייתו במעצר הייתה קשה עליו באופן חריג. לטענת הסנגור, הנאשם עבר התעללות מינית במהלך המעצר. המדינה, שאמונה על בטחונו כעצור, לא הייתה מסוגלת לתת לו את הביטחון הזה והוא חווה אלימות ותקיפה מינית.
ב"כ הנאשם הפנה לכך שהנאשם התנצל וגילה אמפטיה לכאבה של המתלוננת.
אשר לפיצוי, ב"כ הנאשם ציין שיש נכונות מצד הנאשם לשלם פיצוי כספי למתלוננת, אך הוא עתר לדחות את מועד תשלום הפיצוי רק לאחר מועד שחרור הנאשם ממאסר כדי שהנאשם, לאור נסיבות חייו, יוכל לעמוד בנטל כלכלי זה.
הנאשם עצמו בדברו האחרון ציין: "אני מאוד מצטער ומתנצל. אין לי מה להגיד. קשה לי עם זה. מתייחסים אלי בבית סוהר כמו בחורה. מאוד קשה לי. מחפשים אותי, מנסים לגעת בי. אני מתקלח כל הזמן עם בגדים. אני לא בהפרדה, ביקשתי אבל לא הביאו לי. אמרו לי שאני צריך סיבה מיוחדת. לא כל כך קל להגיע לשם. קשה לי".
על היחס שבין הסדר טיעון ומתחם הענישה
על בכירות מעמדו של הסדר הטיעון במסגרת שיקולי העונש נאמר:
"הסדר הטיעון, כשהוא לעצמו, הוא שיקול מרכזי בגזירת הדין הן מטעמים של אינטרס הציבור הן כדי למלא אחר ציפיות הנאשם המוותר בהודייתו על זכותו לניהול ההליך הפלילי עד תומו" (ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל פד נז(1) 577, 607 (2002)).
בע"פ 3856/13 גוני נ' מדינת ישראל (3.2.14) ציין בית המשפט העליון שקיומו של הסדר טיעון ביחס לעונש אינו מבטל את תחולת ההוראות שנקבעו במסגרת תיקון 113 לחוק העונשין. מתוך כך אומץ המתווה שלפיו, בבא בית המשפט לבחון את סבירותו של הסדר טיעון, הכולל טווחי ענישה, עליו תחילה לקבוע את מתחם העונש ההולם שהיה נקבע אלמלא ההסדר, אחר כך לקבוע את העונש בתוך המתחם אלמלא ההסדר ולבסוף להשוות את העונש במסגרת הסדר הטיעון לעונש אלמלא הסדר הטיעון, ולבחון האם ההקלה שניתנה לנאשם במסגרת הסדר הטיעון עומדת במבחן האיזון.
בע"פ 2021/17 מצגר נ' מדינת ישראל (30.4.17) (להלן: עניין מצגר), בית המשפט העליון ציין שמדובר בדרך מקובלת גם כאשר הסדר הטיעון כולל הסכמה לעניין העונש.
(ראו עוד בסוגיה זו ע"פ 2524/15 שפרנוביץ נ' מדינת ישראל (8.9.16), ובהקשר להסדר הנובע מקשיים ראייתיים, שלא כבענייננו).
מתחם העונש ההולם
העיקרון המנחה בקביעת מתחם העונש הוא עיקרון ההלימה, שמשמעותו "קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו"
(סעיף 40 (ב) לחוק העונשין).
בקביעת מתחם העונש ההולם ובהתאם לעקרון זה, על בית המשפט להתחשב: "בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה" (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין).
העונש הקבוע לצד העבירה משקף את עוצמתו ומידת חשיבותו של הערך החברתי המוגן בעיני המחוקק. העונש הקבוע לצד עבירת האינוס הוא 16 שנות מאסר ועונש מזערי של 4 שנות מאסר. ניתן כמובן להטיל חלק מהעונש המזערי על תנאי וניתן אף לגזור עונש נמוך יותר, בהתקיים נסיבות מיוחדות. עם זאת, הגישה הרווחת, בפסיקתו המחייבת של בית המשפט העליון היא, כי על דרך הכלל יש לקבוע מתחם עונש הולם אשר מתיישב עם הנחייתו הברורה של המחוקק, להחמיר בענישתם של מבצעי עבירות מעין אלו, ולהציב כרף תחתון של מתחם הענישה, את העונש המזערי.
בעניין זה נפנה לע"פ 1605/13 פלוני נ' מדינת ישראל, (27.8.14):
"... עונש המינימום שקבע המחוקק הוא אינדיקציה לחומרה שמיוחסת לעבירה ולמידת הפגיעה בערכים המוגנים מביצועה, ולכן נכון שתהיה לו השפעה גם על מתחם העונש ההולם, אך כמובן בכפוף לסייג הטעמים המיוחדים שקבע המחוקק בסעיף 355 לחוק העונשין...] לדעתי, פרשנויות אחרות, למשל שתחתית מתחם העונש ההולם לא תהיה נמוכה מעונש המינימום או שניתן להתעלם מעונש המינימום אף מבלי טעמים מיוחדים בעת קביעת תחתית מתחם העונש ההולם, תבאנה למצב בו לא תהיה הלימה בין חומרת העבירה לבין המתחם, הן בניגוד לתיקון 113 לחוק העונשין והן בניגוד לסעיף 355 לחוק העונשין. כך, משמעות הפרשנות לפיה תחתית מתחם העונש ההולם לא תהיה נמוכה מעונש המינימום, היא שניתן יהיה להשית עונש נמוך מעונש המינימום דרך שיקולי שיקום, שכן רק בגינם מתיר החוק חריגה ממתחם העונש ההולם לקולה (מכוח סעיף 40ד לחוק העונשין -); ואילו הפרשנות לפיה ניתן להתעלם מעונש המינימום אף מבלי טעמים מיוחדים בעת קביעת תחתית מתחם העונש ההולם, עלולה להביא לכך שיושתו עונשים נמוכים מהעונש המינימאלי ללא הנמקה, כפי שנעשה לטעמי בענייננו." (פסקה 26 לפסק הדין של כב' הש' ס' ג'ובראן).
אשר להשפעת העונש המזערי הקבוע לצד העבירה, על הרף התחתון של מתחם העונש ההולם ולמשקל הבכורה בקביעתו, נפסק ש:
".. העונשים המזעריים מהווים מדד לחשיבותו של הערך הנפגע ולמידת הפגיעה בו, ועל כן יש לתת להם משקל בכורה בקביעת מתחם העונש ההולם. רק במקרים חריגים, בהם מתעוררים טעמים מיוחדים להקל עם הרף התחתון של המתחם, יהיה ראוי לסטות מהעונש המזערי" (ע"פ 207/14 פלוני נ' מדינת ישראל (1.2.2015)).
בע"פ 4876/15 פלוני נ' מדינת ישראל (3.12.2015), סוכמה ההלכה, לפיה אין לקבוע, ככלל, רף ענישה תחתון הנמוך מהעונש המזערי, אלא בהתקיים טעמים מיוחדים המצדיקים קביעת רף תחתון נמוך יותר. בצד האמור נאמר שכאשר נקבע בחוק עונש מינימלי לעבירה, מוסמך בית המשפט להורות על מאסר בפועל, מאסר על-תנאי, או על שילוב של השניים (פסקאות 36-31 לפסק דינו של כב' הש' סולברג).
אשר לפגיעה הקשה בערכים החברתיים המוגנים הגלומה בביצוע עבירות מין נאמר:
"על חומרתם הרבה של מעשי מין המתבצעים בזולת בהעדר הסכמה מרצון אין צורך להכביר מילים. הפסיקה השיפוטית ביחס לעבריינות הפלילית בתחום זה מוליכה מזה שנים קו בולט של החמרה בדין הן בהיבט הגמול והן בהיבט ההרתעה.
הניצול המיני של הזולת בדרך של כפייה, או תוך אי התחשבות בהעדר הסכמה הוא אחת התופעות הקשות והפוגעניות ביותר בביטחונו הגופני והנפשי של הפרט, ובשלום הציבור ככלל. הפגיעה המינית העבריינית פולשת לגופו ולנפשו של הקרבן, והורסת בו חלקה טובה. היא מבזה את עצמיותו, ופוגעת באינטימיות ובאוטונומיה המקודשת של גופו. היא משקפת את השתלטות החזק והברוטאלי על החלש וחסר האונים. היא מצריכה התערבות ממשית של מערכות החוק והמשפט כדי להגן על קרבנות עבריינות המין בפועל ובפוטנציה." (ע"פ 9994/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 14 לפסק הדין (11.8.2008):
אף צוין לא אחת כי עבירות המין, ובראשן עבירת האינוס הן מהחמורות המנויות בחוק העונשין. עבירת האינוס מחללת את כבודו של האדם, מבזה אותו, ופוגעת בנפשו פגיעה קשה, שלעיתים אין לה מרפא (ע"פ 5203/15 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 27 לפסק הדין (23.6.2016) וע"פ 4876/15 שם).
נזכיר, שהנאשם הורשע בעבירה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, שעניינה ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האישה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית.
בהקשר זה, צוין, ש: ".. לעיתים אדם מוצא עצמו, גם במרחב הציבורי, בסיטואציה שבה אינו נמצא בעירנות מלאה, ובמלוא חושיו, בין מרצונו, כגון לאחר שתיית אלכוהול, ובין שבכורח הנסיבות, כגון שאינו חש בטוב, או שהוא פשוט נרדם. בחברה נורמטיבית, המגוננת על זכויות חבריה גם בנסיבות כאלה, ראוי שהאדם ירגיש מוגן ובטוח. אל - לו להיות נתון בסכנה מתמדת שמא חורשי רע ינצלו את מצבו, ויעשו בו ובגופו כטוב בעיניהם. לא בכדי ייחד המחוקק לסיטואציה כזו, את אחת החלופות המגדירות עבירת האינוס" (תפ"ח (מחוזי באר שבע) 13454-02-11 מדינת ישראל נ' אטלן (8.7.13)). (ערעור הנאשמים בענין זה בכל הנוגע לעבירות המין נדחה ע"פ 5920/13).
אשר למידת הפגיעה בערכים המוגנים נציין שבעבירות אינוס ישנה קשת של מעשים וגוונים שונים של חומרה; החדרת אצבע לאיבר מינה של אשה, ללא הסכמתה, מהווה פגיעה בוטה בערכים המוגנים
וגלומות בה כל נסיבות החומרה שבעבירת האינוס על השלכותיהן על נפגע העבירה.
בהקשר זה נזכיר שהמחוקק לא אבחן בין עבירה של אינוס על דרך של החדרת אצבעות או חפץ, לבין אינוס על דרך של החדרת איבר מין, וקבע לצד עבירת האינוס עונש מרבי זהה, למנעד האירועים הבאים בגדרי מעשה האינוס ובקובעו:"בועל- המחדיר איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה".
עוד נציין שהפסיקה הנוהגת מהווה אך נדבך אחד בקביעת מתחם העונש ההולם (ע"פ 4910/16 אבני נ' מדינת ישראל (5.4.17). זאת ועוד, קביעת מתחם העונש נעשית, בין היתר, בהתאם לנסיבותיו של כל ענין כשהמציאות מלמדת שאין מקרה הדומה למשנהו; על כן, את פסיקת בתי המשפט כמשקפת את מדיניות הענישה יש להחיל, כחלק משיקולי קביעת המתחם, בהתאמה לנסיבות ענייננו, לחומרה או לקולה.
בע"פ 1079/16 מדינת ישראל נ' נחמן, (01.08.2016),עליו התבססו ב"כ הצדדים בהסדר שלפנינו, נדון עניינו של משיב, שהורשע באונס של המתלוננת לפי סעיף 345(א)(1) לחוק ובעבירה של מעשה מגונה בכח. המתלוננת והמשיב נהגו להיפגש ולבלות יחדיו, ובמספר פעמים קיימו יחסי מין בהסכמה. במועד הרלוונטי לכתב האישום, המשיב והמתלוננת נפגשו בביתה של המתלוננת, צרכו אלכוהול ונרדמו במיטתה כשהם ערומים. כשהתעוררו, המתלוננת ביקשה לקום אך המשיב פישק את רגליה באמצעות רגליו ונצמד מעליה. בהמשך, המשיב אמר למתלוננת שהוא מצטער, השכיב את המתלוננת, ניסה לפייסה והחדיר את אצבעו לאיבר מינה בניגוד להסכמתה.
בית המשפט המחוזי הסתפק בעונש של 6 חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות בקבעו שמתחם הענישה הוא בין 4 ל-6 שנות מאסר, כולל מאסר מותנה כרף תחתון ונימק את העונש בשיקולים שונים כולל שיקולי הגנה מן הצדק.
בית המשפט העליון קיבל את ערעור המדינה וקבע בליבת פסק דינו שבית המשפט המחוזי קבע מתחם רחב מידי לעבירות ורף תחתון לא ראוי בקולתו. לצד זאת, צויין שהרף התחתון של מתחם הענישה בעבירה של אינוס בדרך של החדרת אצבע הוא 15 חודשי מאסר, ובעניינו של המשיב, שהורשע גם בעבירה של מעשה מגונה בכח, הרף התחתון של מתחם הענישה הוא 24 חודשי מאסר בפועל. נקבע שלפי שמתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות סטיה ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום, הוחמר אמנם עונשו של המשיב אך הועמד על 18 חודשי מאסר בפועל, תוך סטיה ממתחם הענישה בשל שיקולי שיקום.
נציין כי נסיבות העניין שונות מנסיבות ענייננו ושלא כבנסיבות ענייננו מתחם העונש שנקבע בענין זה אינו מתייחס לניצול מצב של חוסר הכרה או מצב אחר המונע אפשרות להתנגד.
בע"פ 6160/21 יקונין נ' מדינת ישראל (18.7.2022) הפנתה ההגנה את בית המשפט לפסק הדין בעניין נחמן וביקשה ללמוד ממנו את העונש הראוי לאינוס בדרך של החדרת אצבעות, ובית המשפט העליון קבע כי יש לאבחן כל מקרה לגופו. נקבע כי "כלל נקוט הוא כי ענישה המוטלת בכל מקרה נתון היא תוצר של מכלול רחב של שיקולים ונסיבות, ואל לו לבית המשפט לקבוע מדיניות ענישה אך בהתבסס על השוואה עם מספר מוגבל של מקרים שהנסיבות בהם שונות".
בע"פ 7063/14 רבאיעה נ' מדינת ישראל, (19.11.15) לעיל, נדון עניינו של מערער, נהג מונית, שהורשע, לאחר שמיעת ראיות, בעבירות של אינוס ובשתי עבירות של מעשים מגונים תוך ניצול מצב של חוסר הכרה לפי סעיפים 345(א)(4) ו-348(א) לחוק העונשין. המערער הסיע את המתלוננת לביתה בתום בילוי במהלכו היא צרכה אלכוהול. בשלב מסוים במהלך הנסיעה, המתלוננת נרדמה והמערער עצר את המונית במקום צדדי, הכניס את ידו מתחת לחצאיתה ולתחתוניה והחדיר את אצבעו לאיבר מינה. בהמשך הנסיעה, בעת שהמתלוננת עשתה את עצמה ישנה, המערער ביצע בה מעשים מגונים. מתחם הענישה שנקבע לעבירות שבהן הורשע הנאשם הוא בין 3 ל-7 שנות מאסר בפועל.
בשים לב לכך שהמתלוננת עשתה את עצמה ישנה, הורה בית המשפט העליון על זיכויו מעבירות המעשה המגונה בנסיבות של ניצול מצב של חוסר הכרה והרשיעו בעבירות של מעשה מגונה.
נוכח הזיכוי וההרשעה בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק, הקל בית המשפט העליון בעונשו של המערער והעמידו על 40 חודשי מאסר בפועל חלף 48 חודשי מאסר שהוטלו עליו בבית המשפט המחוזי.
בע"פ 1384/15 אזברגה נ' מדינת ישראל (16.12.15) נדון עניינו של מערער, כבן 18 ו-3 שבועות בעת ביצוע העבירות, שהורשע, על יסוד הודאתו, בעבירה של ניסיון אינוס לפי סעיפים 345(א)(1) + 25 לחוק העונשין וניסיון למעשה סדום. בית המשפט העליון שב על הקביעה, כאמירה ערכית, שהרף התחתון של מתחם העונש ההולם בעבירה של ניסיון אונס יהיה זהה לעונש המזערי הקבוע לצד העבירה, כלומר 4 שנות מאסר. בעניין זה, ניסיון האינוס בא לידי ביטוי בכך שהמערער ניסה להחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה של המתלוננת. בית המשפט העליון לא התערב בעונש שהוטל על המערער, 4.5 שנות מאסר בפועל. יצויין שנסיבות ניסיון האינוס, במקרה זה, כללו היבטים חמורים מנסיבות ענייננו שכללו חסימת פה ואף תוך התנגדות ומאבק.
בע"פ 550/20 הראל נ' מדינת ישראל (3.8.20) – נדון עניינו של מערער, מעסה במקצועו אשר הורשע, לאחר הוכחות, בביצוע עבירות של אינוס לפי סעיף 345(א)(1), מעשה מגונה וניסיון למעשה סדום בצעירה כבת 25 שהגיעה אליו לטיפול לאחר שהחדיר אצבעותיו לאיבר מינה במהלך הטיפול וניסה להחדירן לפי הטבעת שלה. בית המשפט המחוזי קבע מתחם עונש הולם בין 50-30 חודשים מאסר בפועל והעמיד את עונשו של הנאשם בהתחשב במצבו הבריאותי, בנסיבות חייו הטראגיות ותרומתו לחברה על 40 חודשים מאסר בפועל ו-50,000 ₪ פיצוי למתלוננת. בית המשפט העליון דחה את הערעור על הכרעת הדין וגזר הדין תוך קביעה כי רמת הענישה שנקבעה נוטה לקולה.
בע"פ 7764/16 גולדנבלט נ' מדינת ישראל (23.4.17), בית המשפט העליון מצא שלא להתערב בעונש של 22 חודשי מאסר שהוטלו על מערער שהורשע בעבירות של אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) ומעשה מגונה בכך שהנאשם, שעבד כמעסה, החדיר את אצבעו לפי הטבעת של המתלוננת ולאיבר מינה, בעת שעיסה את גופה. בית המשפט המחוזי קבע מתחם ענישה בין 18 ל-32 חודשי מאסר בפועל.
בע"פ 6479/18 קסטיאל נ' מדינת ישראל (23.6.2019) נדון עניינו של מערער שהורשע במספר אישומים של עבירות מין. לגבי האישום הראשון שעניינו ניסיון אינוס על ידי ניסיון החדרת אצבעות לאיבר מינה של המתלוננת, לא מצא בית המשפט העליון להתערב במתחם ענישה שנקבע כבין 24 ל- 40 חודשי מאסר בפועל. המקרה שלפנינו חמור יותר נוכח ניצול מצבה של המתלוננת שישנה בעת האירוע, כמו גם שהמקרה שלפנינו הוא מעשה מוגמר ולא ניסיון.
בע"פ 5587/06 סייג נ' מדינת ישראל (26.7.2007) נדון עניינו של מערער שהיה בעלים של מועדון והורשע בעבירה של אינוס לאחר שהחדיר אצבעות וליקק את איבר מינה של עובדת במועדון. בית המשפט העליון אישר עונש של 5 שנות מאסר בפועל תוך קביעה כי אין מדובר בעונש חמור ושבית משפט קמא נהג במתינות. נסיבות עניין זה חמורות מנסיבות ענייננו לאור משך האירוע ובהיבט הכוחנות שהופעלה כלפי המתלוננת תוך התנגדותה, בין היתר.
בע"פ 3124/18 פלוני נ' מדינת ישראל (14.08.2019) נדון ערעורם של המערער והמדינה, בין היתר, על גובה העונש. המערער הורשע בגין אינוס באצבעות באישה מאושפזת לאחר לידה בטענה שמדובר בבדיקה רפואית וכן עבירות נוספות פחותות בחומרתן. על עבירות אלו נגזרן על המערער 39 חודשי מאסר. בית המשפט העליון קיבל את עמדת המדינה והחמיר את העונש ל- 51 חודשי מאסר בציינו כי אינו ממצה את מלוא חומרת הדין. נקבע ש "המתחם הנכון נע בין 5 ל-8 שנות מאסר בגין מעשה האינוס לבדו". יצוין, כי אומנם מדובר בנסיבות חמורות יותר מענייננו, אך ניתן ללמוד מכך על נטיית בית משפט העליון להחמיר בענישה על אינוס שנעשה בהחדרת אצבעות.
אמנם השפעות הפגיעה המינית לטווח רחוק אינן ניתנות לחיזוי במדויק, אך הידע המקצועי המצטבר הוא כי השלכות הפגיעה המינית בגיל צעיר (המתלוננת היתה כבת 19 בעת ביצוע העבירה), באות לידי ביטוי גם בגיל מבוגר יותר ולכן עלולות להשפיע על התפקוד לטווח ארוך במשורי חיים שונים.
קביעת העונש (בהתייחס למתחם ולנוכח ההסדר)
אמנם, חזקה על המאשימה ששקלה את מכלול השיקולים עובר להסדר הטיעון, אך לעולם חובת בית המשפט לבחון את האיזון בין ההקלה שניתנה לנאשם לבין האינטרס הציבורי, ולבחון בעצמו האם העונש אליו הגיעו הצדדים במסגרת הסדר טיעון מתיישב עם האינטרס הציבורי.
מקום שבית המשפט קבע שהעונש המוסכם בין הצדדים מצוי בתוך מתחם העונש ההולם, גם אם אינו ברף הראוי בתוך המתחם על פי גישתו של בית המשפט, מן הראוי לאמץ הסדר טיעון שהושג בין הצדדים, שכן במצב דברים זה מדובר בהסדר שאינו חורג מגדר הסבירות.
עם זאת, גם ההלכה המנחה הנוגעת להסדרי טיעון, כאמור בעניין פלוני, לעיל, קבעה כי לצד העמידה על החשיבות הרבה בכיבודם, בית-המשפט תמיד חייב לשקול את השיקולים הראויים לעונש, שכן תפקידו ואחריותו אינם מאפשרים לו להסתתר מאחורי גבה של התביעה:
" משאמרנו כל שניתן לומר בשבחו של הסדר הטיעון המהווה שיקול מרכזי בגזירת-הדין, נוסיף ונאמר כי כל יתרונותיו אינם חזות הכל ומצויים הם על כף אחת של המאזניים. על הכף האחרת מצויים המקרים אשר בהם האינטרס הציבורי יחייב עמידה איתנה של התביעה, ללא קיצורי דרך וללא הקלות. אם באלה תערוך התביעה הסדר טיעון, תעמוד היא לביקורתו של בית-המשפט, ויהיה בכך נימוק לדחיית הסדר הטיעון לעונש. [...] ככלל, בית-המשפט יראה לקיים את הסדר הטיעון, בשל הטעמים הקשורים בחשיבותם ובמעמדם של הסדרי הטיעון. עם זאת, תמיד חייב בית-המשפט עצמו לשקול את השיקולים הראויים לעונש, שכן תפקידו ואחריותו אינם מאפשרים לו להסתתר מאחורי גבה של התביעה. במסגרת בחינתו של העונש המוצע, ייתן בית-המשפט דעתו לכל שיקולי הענישה הרלוונטיים, ויבחן אם מקיים העונש המוצע את האיזון הדרוש ביניהם. לשם כך, יבחן בית-המשפט את העונש ההולם בנסיבות העניין, וישקיף עליו גם באספקלריה שהעמידה לרשותו התביעה בהסדר הטיעון שערכה. בבחינת הסדר הטיעון, נקודת המוצא היא מידת העונש המוצע בשים לב לסוג העבירה, לחומרתה ולנסיבות ביצועה..." (פסקה 18 לפסק דינה של הנשיאה בייניש).(ההדגשות אינן במקור-ד"כ).
בדומה, ראו דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ (31.3.2005):
"ואולם זאת נזכור ונשמור, שבסוף-כל-הסופות בית-המשפט הוא המכריע לשבט או לחסד, ובמקום שהדין הוא לשבט – הוא הגוזר עונש. הסמכות והכוח לענישה – ובהם עיקר – הם בידי בית-המשפט; האחריות לענישה על כתפי בית-המשפט מונחת היא, ומילתו של בית-המשפט היא המילה האחרונה והקובעת. נדע מכאן כי עמדתה של התביעה באשר לגזירת העונש, חשובה ככל שתהא, אין היא אלא אחד המרכיבים בשיקול-דעתו של בית-המשפט – מרכיב חשוב, מרכיב מרכזי, ללא כל ספק – ואולם כנגדו ובצדיו יתייצבו במקרים המתאימים שיקולים כבדי-משקל העשויים למעט ממשקלו" (פסקה 2 לפסק הדין של כב' המשנה לנשיא הש' חשין (כתוארו אז).
אם נפשט את האמור לעיל , ובמילים אחרות, הסדר טיעון הוא כמעט "קדוש" אך לא בלתי חדיר וכבר נקבע שבית המשפט אינו "חותמת גומי" והוא הנושא באחריות המשפטית והמוסרית לאופן שבו יסתיים ההליך המשפטי ומשכך קיימת חשיבות להכרעה הערכית של בית המשפט בנוגע לפחות לטווח הענישה ההולם, המשקף ערכית את נסיבות העבירה וחומרתה בשם לב למידת אשמו של הנאשם וסוג ומידת העונש הראוי (ראו: (ראו: ע"פ 1281/06 בורנשטיין נ' מדינת ישראל (16.4.2008)) ע"פ 512/13 פלוני נ' מדינת ישראל (4.12.2013); ע"פ 6799/14 אופיר נ' מדינת ישראל (16.3.2015)].
בענייננו, העתירה לעונש של ב"כ הצדדים במסגרת הסדר הטיעון חורגת לקולה ממתחם העונש ההולם שהיה נקבע אלמלא הסדר הטיעון ועל כן יש לבחון האם מדובר בחריגה המפרה את האיזון שבין ההקלה שניתנה לנאשם לבין האינטרס הציבורי. לטעמנו, התשובה לשאלה, האם בעניינו של הנאשם קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים את כיבוד ההסדר והסתפקות בעתירתם לעונש של הצדדים, היא שלילית.
כאשר בוחנים את שיקולי ב"כ הצדדים שעמדו בבסיס הסדר הטיעון המקל למדים שהמדובר בשיקולים הקשורים בגזירת הדין שיש להביאם בחשבון בתוך מתחם העונש ההולם, ואין בהם כדי להצדיק חריגה כה משמעותית ממנו. מתוך כך, גיל צעיר, נסיבות חיים קשות, סבלו של הנאשם במסגרת המעצר, המוטיבציה לטיפול, עמדת המתלוננת, נטילת האחריות, החיסכון בהעדת המתלוננת, עבר נקי וכיוצ', עשויים להביא לכל היותר, להצבת עונשו של הנאשם על הרף התחתון של מתחם העונש, אך אין טעמים המצדיקים חריגה ממנו. מכאן שהסתפקות ב- 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל, חורגת באופן קיצוני מהעונש הראוי.
ענישה מעין זו המוסכמת, מעבירה מסר רופס וסלחני ביחס לעבירות מהחמורות שבספר החוקים; ולצד מעמדו הרם של הסדר הטיעון, ניצבים במקרה שלפנינו אינטרסים ציבוריים המטים את הכף לצידם ולאי כיבוד ההסדר. נדגיש שבמכלול השיקולים ילקח בחשבון גם אינטרס ההסתמכות של הנאשם בשל הסדר הטיעון, אם כי הובהר לנאשם, הן על ידי ב"כ הצדדים כמצוין בהודעה על הסדר הטיעון, והן על ידי בית המשפט טרם הכרעת הדין, שבית המשפט אינו כבול להסדר הטיעון.
לטעמינו, עניינו של הנאשם נופל בגדר החריג במסגרתו האינטרס הציבורי מצדיק הטלת עונש מאסר לתקופה ממושכת יותר מהתקופה לה עתרו ב"כ הצדדים.
בהקשר זה, נקבע:
"על בית המשפט לדחות הסדר טיעון אם נפל פגם משמעותי בשיקולי התביעה גם כאשר התביעה פעלה בתום לב...שיקול המפר במידה משמעותית את האיזון הראוי בין שיקולי הענישה הרלוונטיים באופן שנוצר יחס בלתי הולם בין ההקלה הניתנת לנאשם לבין אינטרס הציבור, יהיה בו כדי לפסול את הסדר הטיעון בשל טעותה של התביעה גם אם מניעיה כשרים" (עניין פלוני, לעיל, בעמ' 611-610).
אשר לעמדת המתלוננת, כבר נקבע כי "עמדת המתלוננת היא שיקול אחד מבין מכלול שיקולי הענישה כאשר הבכורה צריכה להינתן לאינטרס הציבורי" (ע"פ 9816/16 מדינת ישראל נ' פלוני (21.12.17)).
אנו סבורים שאף שהתביעה פעלה בתום לב, נפל פגם בכך שהעונש שעליו הסכימו ב"כ הצדדים חורג משמעותית לקולה ומפר את האיזון הראוי בין שיקולי הענישה הרלוונטיים.
ההסדר לא נבע מקושי ראייתי. המאשימה ציינה שהראיות הן חד משמעיות והנימוקים להסדר בעיקר נובעים מעמדת המתלוננת, ההודיה והחרטה, הנסיבות האישיות המורכבות, ומדיניות הענישה העולה מהפסיקה אליה הפנו הצדדים. אשר לנסיבות האישיות הרי אילו נדחקות מפני כובד משקלו של האינטרס הציבורי המבטא את הסלידה הרבה מביצוע עבירות מין.
עם זאת, "גם כאשר דוחה בית-המשפט את הסדר הטיעון בשל אחד הטעמים שמנינו, עליו לגזור את העונש ההולם בשים לב לנסיבות העניין, ותוך הבאה בחשבון של העובדה כי הנאשם הודה במסגרת הסדר טיעון. זאת, כאשר הסדר הטיעון נערך בתום-לב וממניעים כשרים מצד התביעה. אשר על כן, ככלל, יש להניח כי בגוזרו את הדין על-פי שיקולים ראויים, הפער בין העונש שיגזור בית-המשפט לבין העונש עליו הסכימו הצדדים, לא יהיה עצום ורב. האיזון החדש שאותו יקבע בית-המשפט בגזירת הדין לאחר שדחה את הסדר הטיעון, ייעשה תוך שקלול נכון של כל שיקולי הענישה, כאילו נערך על-ידו הסדר טיעון הולם. גישה זו תביא לענישה מקלה לעומת זו הצפויה לנאשם, שלא הודה במסגרת הסדר טיעון והורשע בעבירה דומה ובנסיבות דומות".(ע"פ 1958/98, שם).
כלומר, וברוח זאת, אף שאנו סבורים שהיה ראוי להציב את עונשו של הנאשם על הרף התחתון של מתחם הענישה כפי שקבענו - כלומר 36 חודשי מאסר בשל מכלול נימוקי הקולה, ראוי שיינתן ביטוי גם להסדר הטיעון עצמו, אף אם הדבר יביא להפחתה מסוימת מהעונש הראוי אלמלא ההסדר.
הפיצוי מהווה כמעין "עזרה ראשונה" לנפגע העבירה מבלי שזה נדרש להוכיח את נזקו, וזאת בשונה מתביעה אזרחית (דנ"פ 5625/16 אסרף נ' בוקובזה [פסקה 15 לפסק דינה של כב' הש' חיות] (13.9.2017)).
1. 32 חודשי מאסר לריצוי בפועל מיום המעצר.
2. 12 חודשי מאסר על תנאי שלמשך 3 שנים מיום השחרור לא יעבור כל עבירת מין מסוג פשע.
3. 6 חודשי מאסר על תנאי שלמשך 3 שנים מיום השחרור לא יעבור כל עבירת מין מסוג עוון.
4. פיצוי למתלוננת בסך של 30,000 ₪.
זכות ערעור לבית המשפט העליון בתוך 45 יום מהיום.
ניתן היום, ד' שבט תשפ"ג, 26 ינואר 2023, במעמד הצדדים.
|
|
| ||
גילת שלו, שופטת אב"ד | דינה כהן, שופטת | איתי ברסלר-גונן, שופט |
